הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה ירושלים ת"צ 61688-02-17

לפני:

כב' השופטת שרה שדיאור
נציג ציבור (עובדים) מר רמי אלקנה
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף בנבנישתי

המבקש
משה מרדכי אורבוך ת.ז. XXXXXX130
ע"י ב"כ: עו"ד משה שופל
-
המשיבה
שיח סוד מרכז חינוכי שיקומי לבעלי צרכים מיוחדים ע.ר 580014322
ע"י ב"כ: עו"ד רז בן-דור ועו"ד אייל שגיא

החלטה

לפני בית הדין בקשה לאישור הגשת תובענה ייצוגית כנגד המשיבה בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").
ההליך הוגש בתחילה בגין חמש עילות. במסגרת סיכומיו הודיע המבקש כי במטרה לייעל ולפשט את ההליך, ועל מנת להתמקד בעילות המרכזיות, והגם שלדידו יש לאשר את הבקשה בגין כל העילות, הוא מוותר על שתיים מהעילות (אי תשלום דמי חגים ותשלום בחסר של ימי הבראה), ומבקש לאשר כתובענה ייצוגית את שלוש העילות הנותרות:
תשלום שכר בחסר עבור משמרות שבת וחג בגין שעות עבודה, תוספת עבודה במנוחה השבועית וגמול שעות נוספות.
אי תשלום תמורת ימי חופשה ופדיון חופשה שנתית בסיום העסקה.
אי הפקדה או הפקדה בחסר של הפרשות לקופת התגמולים לפנסיה.

עקב צמצום העילות כאמור, סכום התביעה האישית של המבקש הועמד על סך של 20,604 ₪.
בגין הפרשים עבור משמרות שבת וחג סך של 9,138 ₪, עבור פדיון ימי חופשה סך של 6,796 ₪ ובגין הפקדה בחסר לקופת התגמולים סך של 4,670 ₪.

העובדות
המשיבה היא עמותה המפעילה מערך דיור בקהילה, בשיתוף עם משרד הרווחה, שמטרתו לשכן אנשים בעלי מוגבלויות בעשרות דירות המצויות בלב הקהילה.
המשיבה מעסיקה מדריכים בדירות, המסייעים לדיירים בשגרת יומם ובביצוע מטלות, וכן בקידום תכנית טיפול אישית.
המבקש הועסק על ידי הנתבעת במשך כשלוש וחצי שנים, מיום 1.1.13 עד לחודש 6/16 (לטענת המבקש עד ליום 8 לחודש, ולטענת המשיבה עד ליום 23 לחודש).
המבקש עבד כמדריך בדירה שבה חוסים דיירים עם מוגבלות התפתחותית (שכלית).

המחלוקת
האם יש לקבל את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית שבה יתבררו הסוגיות הבאות:
האם המבקש ויתר המדריכים קיבלו תשלום כחוק בגין עבודה במשמרות שבת וחג?
האם המבקש ויתר המדריכים קיבלו תשלום כחוק בגין ימי חופשה ופדיון חופשה שנתית בסיום העסקה.
האם הופרשו למבקש וליתר המדריכים סכומים כדין לקופת התגמולים לפנסיה.

העדויות
מטעם המבקש העידו המבקש בעצמו והגב' יעל בן שלום, שעבדה אצל המשיבה בשבתות ובחגים.
מטעם המשיבה העידו הגב' ליאה גרוסברג, מנהלת משאבי אנוש במשיבה ומר מרדכי שטרוך, ראש מנהל משאבים במשיבה.

הכרעת הדין
בחוק תובענות ייצוגיות נקבעו כללים לעניין הגשתה וניהולה של תובענה ייצוגית. חלק מן הסעיפים הקבועים בחוק כוללים הגבלות לעניין הגשתה של תובענה כייצוגית.
לצורך אישורה של בקשה כתובענה ייצוגית, על פי הפסיקה, נדרש תחילה לבחון האם התביעה כלולה בתוספת השנייה לחוק (וזאת על פי הוראת סעיף 3), בשלב זה תבחן גם תחולת החריג הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת השנייה. לאחר מכן יש לבחון האם עומדת למבקש עילת תביעה אישית על פי הוראת סעיף 4 (א) לחוק, ולבסוף האם מתקיימים כל התנאים האמורים בסעיף 8 לחוק (ע"ע 36077-09-16 ג'י פור אס פתרונות אבטחה (ישראל) בע"מ - מיכאל בינימינוביץ).
נבחן את האמור כסדרו.
בסעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות נקבע באילו עניינים ניתן להגיש תובענה ייצוגית; בסעיף 4 נקבע מי רשאי להגיש תובענה ייצוגית ובשם מי ובסעיף 8 לחוק נקבעו השיקולים שעל בית-הדין לשקול בבואו לאשר בקשה להכיר בתובענה כתובענה ייצוגית.
בסעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות נקבע:
"לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השנייה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית..." .
על פי סעיף 10 (1) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית:
"בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה לפי סעיף 24(א)(1), (1א) או (3) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט 1969 (להלן: "חוק בית הדין לעבודה"), ובלבד שלא נדרש במסגרתה סעד של פיצויי הלנת קצבה, פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים לפי הוראות סעיפים 16,17 ו-20 לחוק הגנת השכר".
בסעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969 נקבע:
"(א) לבית דין אזורי תהא סמכות ייחודית לדון –
(1) בתובענות בין עובד או חליפו למעסיק או חליפו שעילתן ביחסי עבודה, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עבודה ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]".
נוכח לשון החוק ומהות הבקשה, לבית הדין סמכות לדון בתביעה כייצוגית.
בשלב זה יש לבחון גם את תחולת החריג הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת השנייה, הקובע כדלקמן:
(3) בפרט זה –
'תביעה' - למעט תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם קיבוצי.
'הסכם קיבוצי' - הסכם קיבוצי לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז - 1957, או הסדר קיבוצי בכתב".
בהתאם ללשון הסעיף הנ"ל, נדרשים שני תנאים: הראשון, קיים הסכם קיבוצי החל על יחסי העבודה בין הצדדים, והשני, כי 'המעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם קיבוצי'. בפסיקה צומצמה תחולתו של החריג ונקבע כי עצם קיומו של הסכם קיבוצי (בהתאם ללשונו של פריט 10(3)) אינו מביא באופן אוטומטי לדחיית הבקשה, ועל בית הדין לבחון האם אכן, מבחינה מהותית, קיימים מנגנונים חלופיים אפקטיביים בתחום המשפט הקיבוצי, שיש בהם כדי לקדם את זכויותיהם של העובדים בדרך יעילה יותר - לשם כך יבחן בית הדין האם אכן קיים ארגון יציג כזה (ר' בג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל ואח' נ' יגאל וירון ואח', (30.08.2015) [פורסם בנבו] .
המשיבה לא טענה כי קיים הסכם קיבוצי החל על יחסי העבודה בין הצדדים. וממילא, המעסיק אינו צד להסכם קיבוצי. ומשכך, החריג הקבוע בפריט 10(3) לתוספת השנייה לחוק אינו חל במקרה דנא . מתאפשרת הכרה בתביעה כתביעה ייצוגית.
כנדבך נוסף, הפנה המבקש להחלטת כבוד השופט דורי ספיבק בדמ"ש 10778-07-11 ילנה נ' קלינור שרותים לישראל בע"מ ואח':
"העובדה שלא קיים ועד עובדים במקום עבודה מסויים מהווה בעיני כשלעצמה שיקול כבד משקל בעד אישור תביעה המוגשת על ידי עובד כייצוגית. זאת, מאחר שיכולתם של עובדים לעמוד על זכויותיהם פחותה בהרבה כשאין להם "כתובת" נגישה ברורה בדמות ועד עובדים במקום עבודתם אליהם הם יכולים להפנות טרוניות, ועד שחזקה עליו שהוא פועל אף באופן עצמאי למשמר זכויות העובדים (דהיינו, יוזם בעצמו פניות אל המעביד אף בהעדר טרוניה קונקרטית של עובד בדבר הפרה של זכות זו או אחרת).
בסעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות נקבע:
"(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה".
נבחן האם יש למבקש עילת תביעה.
ככל שהתשובה לעיל חיובית, נבחן האם עילת התביעה מעוררת שאלות מהותיות המשותפות לכלל החברים הנמנים עם הקבוצה, בשם הקבוצה.
בהתאם לתקנה 2 לתקנות תובענות ייצוגיות בבקשה לאישור תובענה כייצוגית על בעל הדין לפרט את טיעוניו, כולל אסמכתאות.
בע"א (עליון) 3955/04 עו"ד אריה רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ נקבע כי על התובע המבקש להיות תובע ייצוגי, לשכנע את בית המשפט – במישור הראייתי ולא רק במישור הטיעוני - במידת הסבירות הראויה, שקמה לו לכאורה עילת תביעה (ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו).
ברע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ, פ''ד נד(2) 577 (2000) נקבע:
"לאור החשיבות הציבורית הכללית של התובענה הייצוגית וההשפעה שנודעת לה על חוג רחב של תובעים, ובשל הפוטנציאל הבעייתי והסכנות השונות הטמונות במכשיר רב עוצמה זה, ראה המחוקק להנהיג מידה רבה של פיקוח על השלבים השונים של ההליך המשפטי ולהציב בלמים בדמות דרישות שונות, שעל התובע לעמוד בהן בטרם יקבל את האישור להיכנס להיכלה של התובענה הייצוגית. ראשיתו של פיקוח זה בהליך הטרומי של אישור הבקשה להגשת תובענה ייצוגית. כאן נדרש התובע לעמוד ברף גבוה יותר של דרישות בטרם יורשה לייצג את הרבים. רף זה בא לידי ביטוי בנטל ובמידת ההוכחה הנדרשים לצורך מילוי התנאים המקדמיים לאישורה של התובענה כייצוגית. בפרשת מגן וקשת נקבע, כי התובע המבקש לבוא בשעריה של התובענה הייצוגית נדרש לעמוד במבחן מחמיר יותר בהשוואה לתובע בתביעה רגילה המבקש למנוע את סילוקה על הסף. בהליך אישורה של תובענה ייצוגית אין להסתפק בכך שהעובדות הנטענות בכתב-התביעה מקימות עילת תביעה, ויש להוכיח את העובדות הנטענות באופן לכאורי" (דגש ש.ש.).
ברע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ נקבע:
"כבר נאמר, כי "על מנת להשתכנע כי, לכאורה, קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים" (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' אבן, פ"ד נג(1) 115, 118 (1999); כן ראו, ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 327329 (1997); רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 291 (2001); ע"א 1509/04 דנוש נ' Chrysler Corporation, פיסקאות 1314 ([פורסם בנבו], 22.11.07)). בחינה מעמיקה של סיכויי הצלחת התובענה היא מלאכה רבת-חשיבות. יש לזכור, כי הכלי של תובענה ייצוגית הוא רב-עוצמה. בצד היתרונות של כלי זה, לא ניתן להתעלם מכך שעצם אישורה של בקשה להגיש תובענה ייצוגית עשוי ליצור לחץ כבד על הנתבע. על כן, קיים צידוק רב שכבר בשלב הדיון בבקשת האישור יידרש בית המשפט לבחון את הסוגיה של זכות לכאורה וסיכויי ההצלחה... על כן, נדרשים אנו להיכנס לעובי הקורה ולבחון בחינה מהותית אף את עילות התביעה בעת הדיון בבקשת האישור".
האם קמה למבקש עילת תביעה אישית? נבחן כל עילה לגופה.

תשלום בגין עבודה במשמרות שבת וחג
אין מחלוקת כי עבור משמרות שבת וחג שילמה המשיבה שכר כולל עבור 25.5 שעות כדלקמן:
מחודש 3/2010 עד תחילת שנת 2013 שילמה המשיבה סך של 350 ₪.
משנת 2013 עד חודש 9/2016 סך של 550 ₪.
מחודש 10/2016 סך של 750 ₪.
במכתב "תשובה והסבר" מיום 9.9.16 (סעיף 70 לבקשה מתוקנת לאישור תביעה כתובענה ייצוגית). הסביר עו"ד אשר ברנשטיין לב"כ המבקש את אופן התשלום בגין שבתות וחגים.
ביחס לשבת מסוימת נכתב כי עבד יחד עם הרכז בדירה, ומשכך המבקש עבד לכל היותר 12.75 שעות ובגינם קיבל תשלום בסך 550 ₪, ותשלום זה הוא מעל ומעבר למגיע מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה, כאשר שכר המינימום עמד על סך של 25 ₪ לשעה. עוד נכתב כי כך אירע בחלק גדול מהשבתות שבהן עבד המבקש. ביחס לשבתות שבהן עבד המבקש הוסבר כי מדובר בדירה שבה בדיירים בעלי רמת תפקוד גבוהה, ובה מספר מועט של דיירים, והתשלום נעשה בהתחשב בכך שהמבקש ישן שנת ישרים ואף נח בצהרי השבת. לפיכך הודע למבקש ושולם לו סך של 550 ₪ לשבת, הכולל תשלום עבור מחצית שעות השבת (היינו 12.75 שעות) בתעריף של גמול עבודה בשבת וכן שעות נוספות בשיעור 175% לשעה. עוד הוסבר כי על השעות שלפני המשמרת משולם שכר בסיס, וכן על השעות שאחריה.
בתגובתה לבקשה טענה המשיבה כי ברוב הדירות עבדו במשמרות שבת או חג 2 עובדים, בהתאם להסכם ההפעלה שבין המשיבה למשרד הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: "משרד הרווחה"). בדירות גדולות וטיפוליות עבדו 3 עובדים ובדירה הגדולה בשכונת הר נוף עבדו 5 עובדים במשמרת. בנסיבות אלה, כאשר אחד המדריכים עבד, השני יכול היה לנוח, ובשל כן שבשבת היו פחות פעילויות מאשר בימי החול, שילמה לכל אחד מהמדריכים עבור 12.75 שעות בלבד בגין עבודה בשבת, ודי בכך.
לטענת המשיבה, שילמה למבקש וליתר עובדיה שכר כדין בגין עבודה במשמרות שבת וחג ואף יותר מהשכר המגיע להם. המשיבה פועלת במגזר החרדי. מנהליה ועובדיה חרדים ומשכך היא מעסיקה עובדים בשבת באופן מינימלי כמתחייב מאופי הפעילות. היינו השגחה על הדיירים בעלי המוגבלויות השוהים בדירות. שבת היא זמן המנוחה של הדיירים ומשכך לא מבוצעות בה מטלות, תוכניות ופעילויות. בהתאם, היקף העבודה הנדרש ממדריכים בשבת נמוך בהרבה מזה הנדרש בימי חול, וחלקו הגדול מסתכם בשהייה ומנוחה בדירה. בחלק גדול מהדירות המשיבה מעסיקה, למעלה מהצורך, ובכדי להיטיב עם המדריכים והדיירים, שני מדריכים לאורך משמרת שבת, כך שהמדריכים עובדים ונחים לסירוגין לאורך השבת.
עוד טענה המשיבה כי כדי לברר את היקף שעות העבודה ושעות השהייה שבוצעו בפועל בכל דירה ודירה, ע"י כל עובד ,יש לבחון באופן פרטני וספציפי את אופי ורמת העצמאות של דייריה, נסיבות ושעות ההעסקה של כל מדריך, אופיו ומוסר עבודתו של כל מדריך, אופי ומערכת היחסים בין המדריכים לבין עצמם, וחלוקת העבודה בענייהם בשבת, אופי ומערכת היחסים בין המדריכים לבין הדיירים (למשל עד כמה מערכת היחסים סמכותית, שעת ההגעה לדירה בשישי בבוקר או צהריים ושעת סיום משמרת השבת במוצאי שבת וכיוצ"ב. נוכח ריבוי גורמי ההשפעה על אופן והיקף ההעסקה לא ניתן לערוך בירור כזה במסגרת תביעה ייצוגית.
יחד עם זאת, טענה המשיבה כי בשל כך שמידת העצמאות של הדיירים משליכה על היקף העבודה בשבת, כך שככל שהדיירים עצמאיים יותר, פוחת היקף שעות העבודה בשבת, וכיוון שאין כל דרך פרקטית לדעת מהן שעות העבודה או השהייה בשבת בכל דירה ודירה, המשיבה קבעה סכום גלובלי לתשלום למדריך בגין ביצוע משמרת שבת. לטענתה, סכום זה מבטיח כי בין אם מדובר בדירה פחות עצמאית או בדירה יותר עצמאית, המדריכים קיבלו שכר כדין בגין כלל שעות עבודתם.
עוד, חישוב זה נערך על בסיס מספר הנחות, מקלות לטובת העובדים, המביאות בחשבון את אופי העבודה בדירות בשבת, ובכלל זה את שעות השינה והמנוחה לאורך השבת.
לטענת המשיבה, למרות היקף העבודה הנמוך בשבתות, החליטה לאמץ סטנדרטים נוקשים ומחמירים יותר ביחס להעסקת המדריכים במשמרות השבת ולהעסיק שני מדריכים לאורך משמרת השבת, וכן לאמץ תחשיבי שכר מחמירים לטובת המדריכים, חרף העלויות הגבוהות הכרוכות בכך ולמרות שבפועל משולם שכר למדריכים גם בעבור פרקי זמן שבהם כלל לא התבצעה עבודה. המשמעות היא ששני המדריכים עבדו פחות. כאשר אחד נח, השני עבד ולהיפך.
המבקש טען כי התשלום כאמור מהווה תשלום "שכר כולל" בניגוד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר האוסר הכללת שעות נוספות ומנוחה שבועית בשכר כולל, כחלק משכר גלובלי כפי שמבצעת המשיבה.
עוד טען המבקש כי שעות השינה של המדריכים בלילות שבת וחג הן 8 שעות, ובד"כ אף פחות מכך, ובצהרי השבת או החג שעה נוספת, כלומר 9 שעות שינה במשמרת. לטענתו, בעד משמרות הלילה בימי החול המשיבה משלמת עבור כל שעות המשמרת, למעט 3 שעות שינה, ואין כל הצדקה להפחתת 12.75 שעות מתוך משמרת השבת. לטענתו, תפקידיו המרכזיים בדירה במשמרות בימי החול, היו כבמשמרות שבת וחג, כאשר בשבתות ובחגים נדרשה תוספת ייחודית: טיפול והשגחה על החוסים, ניקיון הדירה, בישול והשגחה על הכנת אוכל על ידי החוסים, עזרה להתלבש לזקוקים לכך, קניות והשלמה לסעודות, השגחה ועזרה במקלחות, השגחה פיזית שלא ייפגעו ולא יצאו ללא רשות מהדירה, השגחה על ההליכה לישון, השכמה והתארגנות בבוקר, הליכה לבית הכנסת או השגחה על התפילה בדירה לנשארים בה, ניהול סעודות השבת, השראת אווירה, דברי תורה, העסקת החוסים ושיחות עמן, טיולים בסביבה הקרובה, מתן כדורים בזמנים מוגדרים והחלפת טיטולים ככל שנדרש.
לפיכך, טען המבקש כי המשיבה פעלה שלא כדין כאשר שילמה סכום כולל בגין משמרות השבת, וכי היה על המשיבה לחשב את התעריף בגין שבת וחג, בהתאם לחישוב הבא:
13:30 עד 18:30 – 25X5 = 75 ₪ - שעות רגילות בשכר מינימום.
18:30 עד 20:30 – 25X1.5X2 = 75 ₪ - תוספת שבת 50%.
20:30 עד 23:00 – 25X2X2.5 = 125 ₪ - תוספת שבת 50% + שעות נוספות 50%.
23:00 עד 07:00 – 25X8 = 200 ₪ - שכר שהייה כשכר מינימום.
07:00 עד 15:00 – 25X1.5X8 = 300 - תוספת שהיה 50%.
15:00 עד 16:00 – 25X1 = 25 – שכר שהייה כשכר מינימום.
16:00 עד 18:00 – 25X1.75X2 = 87.5 ₪ - תוספת שבת 50% + שעות נוספות 25%.
18:00 עד 22:00 – 25X2X4 = 200 ₪ - תוספת שבת 50% + שעות נוספות 50%.
סך הכל 1,087.5 ₪ לכל המשמרת, ו 837.5 ₪ למשמרת שבת. (בסעיף 110 לבקשה המתוקנת לאישור התובענה כייצוגית פרט המבקש את כל 21 משמרות השבת שבהן עבד במשך תקופת עבודתו, לרבות מספר השעות בכל משמרת, התשלום שקיבל והתשלום שלטענתו צריך היה לקבל.
חישוב זה אינו כולל שעות נוספות, ככל שהמדריכים השלימו 43 שעות שבועיות עובר למשמרת השבת והחג. במקרים בהם המדריכים המשיכו לעבוד במוצאי שבת, היה על המשיבה לשלם שעה עד תחילת שנת העובד בשעה 23:00 בתוספת 50% מנוחה שבועית ו-50% שעה נוספת.
המבקש טען כי הפער בגין התשלום עבור שבתות וחגים עומד על סך של 9,138 ₪.
בנספח 4 לתשובה מתוקנת לבקשה לאישור תובענה כייצוגית פורטו תפקידי המדריך. למעט העובדה שבשבתות לא היו הסעות, לא היה הבדל מהותי בין התפקידים בשבת ובימות החול.
עוד טען המבקש כי הוא ויתר המדריכים, הכינו דו"ח משמרת המפרט את פעילותם בכל משמרת, בהתאם לנהלי המשיבה, שאותו הגישו למשיבה, כך שניתן לבדוק את פעילות המדריכים במשמרות השבת.
המבקש טען כי בדירה שבה עבד, הוא היה המדריך היחיד בשבתות (סעיף 117 לתצהיר התובע) למעט כאשר היה בדירה חולה אפילפסיה, אשר קיבל מדריך צמוד, שהיה רק עמו.
ממכתב ב"כ המשיבה המפורט לעיל עולה כי לפחות בחלק מהשבתות המבקש אכן עבד לבדו. ואולם, גם בשבתות אלו, קיבל תשלום עבור 12.75 שעות בלבד!
עד המשיבה נשאל בעניין זה, ולא הכחיש טענת התובע, אלא טען: "אני לא מכיר כרגע את העובדות אם הוא עבד לבד או עבד עם עוד מדריך. אני לא מקבל את ההנחה הזו. המודל שבנינו אותו לפי הבנתי את הצרכים בדירה יחד עם הצוות שמנהל את הדירות. זה נותן מרווח גם לנוח וגם יום מנוחה. מה גם שבדירות אין הרבה דברים שניתן לעשות אותם בשבת. דירה שיש בה רק מדריך אחד הכוונה שהדיירים שם עצמאיים יותר ויכולים להסתדר באותה מתכונה כשהדירה נמצאת בהדממה, ישנים בשבת, נחים בשבת. אם יש מדריך אחד הכוונה שהדירה לא צורכת יותר " (עמ' 27 שו' 20-25, דגש ש.ש.).
אין מחלוקת כי בדירה שבה עבד המבקש החניכים היו בתפקוד גבוה יחסית. מכאן שעד הנתבעת אישר כי המבקש עבד בשבתות לבדו.
בהתאם לפסיקה, אף במקרים שבהם אושר תשלום בתעריף נמוך, בגין שעות שהיה, לא מדובר היה בהיקף כה נרחב, בשיעור 50% מהמשמרת, שבהם לא שולם שכר כלל.
בע"ע (ארצי) 56763-05-17 פנחס אפרימוב נ' הרשות לשיקום האסיר נקבע כי הנתבעת התנהלה כדין כאשר שילמה בגין שעות הלינה שבהן המדריכים ישנו, שכר בתעריף של 50% בהתאם להסכם העבודה שעליו חתם המערער, וכי ככל שהמערער נדרש לעבודה בשעות הלילה, יכול היה לדווח על העבודה ולקבל שכר מלא.
אולם בין הצדדים בהליך בפנינו לא היה הסכם עבודה, ובטופס "הודעה לעובד" לא נקבע דבר לעניין התשלום בגין משמרות שבת וחג.
יודגש כי בע"ע (ארצי) 29712-08-13 שרלי חנדז'י – אחוזת רעים בית הדין קבע כי המערערת לא נדרשה לעבוד כלל בשעות הלילה, ומשכך לא זכאית לתשלום בגין שעות אלו. עניינו של המבקש שונה כיוון שטענתו אינה מתייחסת לשעות הלילה בלבד, אלא לחלק משעות היום. המבקש קיבל שכר בשבתות עבור 12.75 שעות מתוך 25 שעות, ואין מחלוקת כי לא ישן במשך 12.75 שעות, אף לשיטת המשיבה.
טענת המשיבה היא שאף בשעות היום, התובע לא נדרש לעבודה במשך כל שעות המשמרת, אולם טענה זו נטענה בעלמה, ללא כל ראיה, ולו לכאורה.
בעניין זה המשיבה סתרה עצמה, שכן מחד טענה כי מנהליה ועובדיה חרדים ומשכך היא מעסיקה עובדים בשבת באופן מינימלי כמתחייב מאופי הפעילות, ומאידך טענה כי העסיקה ברוב הדירות שני מדריכים, הגם שניתן היה להסתפק במדריך אחד, וזאת על מנת שבכל שעה בשבת יהיה מדריך אחד שעובד ואחד שנח. טענה זו סותרת, כיוון שאם ניתן היה להסתפק במדריך אחד, והיא ביקשה להעסיק מינימום של עובדים בשבתות, היה עליה להסתפק בהעסקת מדריך אחד, בדירות שבהן ניתן היה לעשות כן. זאת ועוד, הטענה אינה מתיישבת עם העובדה שבדירה שבה עבד המבקש, היה רק מדריך אחד במשמרת שבת. עולה לכאורה כי בדירות שבהן הועסקו שני מדריכים, אכן היה צורך בשני מדריכים, אחרת היו מעסיקים רק מדריך אחד, כפי שהעסיקה את המבקש.
המשיבה טענה כי במשמרות השבת, המבקש לא נדרש לבצע את מרבית המטלות הרגילות שביצע במשמרות חול, כי כאשר הדיירים נחו, המבקש עצמו נח וכי כאשר המבקש נחקר על עבודתו בשבתות ציין כי העבודה הסתכמה ב"סעודות ארוכות" ומשכך ברור כי המבקש לא נדרש ל 16.5 שעות עבודה במשמרת שבת.
לא ניתן לקבל טענה זו של המשיבה. המבקש הועסק במשמרת של 25.5 שעות, ומשכך היה עליה לשלם עבור כל שעות המשמרת. ככל שביקשה לשלם על חלק מהשעות באופן חלקי, כפי שנקבע בפסיקה, היה עליה להודיע על כך למבקש באופן מפורש וברור, ולקבל הסכמתו.
המשיבה הפנתה לפסק הדין בסע"ש 61636-12-16 כהן חנה רגינה נ' משפחתוני חיים משה מרגלית אולם באותו הליך מדובר היה בשעות הלילה בלבד, ולא בשעות היום. נקבע כי שעות הלילה ארכו 10.5 שעות, מתוכן קיבלה העובדת תשלום מלא בגין 6 שעות, וכן בגין 4.5 שעות קבילה תשלום בגין 83.2 שעות, בתעריף מלא. שכר זה מהווה תמורה המתיישבת עם החוק והפסיקה. עוד נקבע שם כי העובדת קיבלה הסכם עבודה מפורט, ובו תנאי העסקתה. משכך, לא ניתן להקיש מפסק הדין לעניינו של המבקש בהליך זה ויש לאבחנו .
עניינו של המבקש דומה לזה שנקבע בבגץ 3291/07 החברה להגנת הטבע נ' בית הדין הארצי לעבודה שבו אישר בית המשפט העליון את קביעת בית הדין הארצי לפיה:
"העובדה, שבחלק משעות התורנות לא הייתה פעילות שהצריכה פעולה מצד המערערים [המשיב 2 והמנוח], אינה גורעת ממהותן של שעות אלה כשעות עבודה, בהן בעל כרחם נאלצו להתנתק מביתם ומשפחתם, לשהות בבית הספר ולפעול לפי רשימת המטלות המופיעות בלוח התורנות, ובזמן בו אין פעילות להימצא במקום מוכנים ומזומנים לכל קריאה שתבוא מצד האורחים, או גורם אחר, לבצע את המוטל עליהם. שעות נוכחות אלה בבית הספר הם [כך במקור - א.ח] 'שעות עבודה' לכל דבר ועניין ואין זה משנה אם בחלק מהשעות לא נקראו לבצע איזו שהיא מטלה, משום שלא הייתה כזו. עצם החובה להימצא בבית הספר תוך התנתקות מביתם ומשפחתם במטרה להיענות לכל בעיה אם תתעורר, גם אם לא תתעורר כלל, פירושה בנסיבות הקיימות העמדת זמן לרשות בית הספר, וזו הגדרת המונח שעות עבודה בחוק שעות עבודה ומנוחה, דהיינו, 'הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה'".
כבוד השופט גרוניס (כתוארו אז) הדגיש כי "העותרת ניסתה לטעון כי מדובר בהלכה עקרונית לפיה מעתה "עצם ההמצאות במקום העבודה די בה על מנת להפוך את השעות לשעות עבודה", ולא היא. עוד טענה העותרת כי פסק הדין נשוא העתירה סוטה באופן מהותי מן ההלכות שנקבעו בעבר בעניינים דומים בהפנותה, בין היתר, לפסקי הדין שניתנו בבית הדין הארצי בדב"ע מה/3-22 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' קרץ, פד"ע יז 21 (1985); דב"ע שן/3-84 מ"י נ' רון, פד"ע כב 443 (1990) וכן לע"א 566/70 מחטאוי נ' קו צינור אילת בע"מ, פ"ד כה(2) 622 (1971). אין הנדון דומה לראיה. באותם פסקי דין נקבע כי אין להכיר בשעות שינה של מדריכים, שומרים ונהגי אוטובוס במקום העבודה או במקום המצאם עקב העבודה, כשעות עבודה ואילו המשיבים שבפנינו לא תבעו כלל גמול עבור שעות השינה שבילו בבית הספר" (דגש ש.ש.). דברים אלו מתאימים ככפפה ליד עניינו של המבקש.
על פניו, ומגרסת המבקש והנספח שהגיש, עולה כי גם במהלך השבתות היתה עבודה רבה בטיפול בדיירים , ולא הוכח כי העבודה בשבתות נפלה מהיקף העבודה בימות החול. חרף טענת המבקש לפיה קיימים בידי המשיבה דו"חות משמרת שבהם פורטו פעילות המדריכים במשמרות השבת, המשיבה לא הגישה דו"חות אלה, הגם שיש בהם כדי להוכיח טענתה, שלפיה בשבתות עבודת המדריכים מצומצמת ביחס לעבודתם בימי החול. המשיבה לא הכחישה כי קיימים דו"חות בגין משמרות השבת, אך טענה כי הדו"חות נערכו במוצאי השבתות, וצוינו במסגרתם רק אירועים חריגים. בהתאם לפסיקה, אי הגשת הדו"חות מקים חזקה שלפיה התיעוד בדו"חות מחזק את טענות המבקש, שכן הדו"חות בידי המשיבה לא הוגשו לחיזוק טענתה ש יש בהם כדי להוכיח את הפעילות המצומצמת שנדרשה מהמדריכים במהלך משמרות השבת .
במכלול האמור, יש כדי ראיה לכאורה כנדרש במישור הראייתי, במידת הסבירות הנדרשת בשלב זה, כי לתובע קמה עילת תביעה, כנדרש על פי הפסיקה בנוגע ל תשלום בגין עבודה במשמרות שבת וחג.
בטרם נבחן את יתר העילות, יש לבחון את אופן העסקת המבקש, ויתר המדריכים אצל המשיבה, שכן בהתאם לטיעוני הצדדים, לסוגיה מהותית זו משמעות ביחס ליתר עילות התביעה.

אופן העסקת המבקש – עובד חודשי או שעתי והיקף המשרה לצורך זכויות סוציאליות
טענות המבקש
המבקש טען כי הוא הוגדר אצל המשיבה, שלא כדין, כ"עובד חודשי" במשמרות, הגם שבפועל היה עובד "שעתי" לכל דבר ועניין. לטענתו, עבד במשמרות לפי סידור עבודה שקבעה המשיבה, לרבות בשבתות ובחגים ולא היה לו סידור עבודה קבוע. המבקש ויתר המדריכים לא התחייבו לביצוע משמרות קבועות אלה עבדו בגמישות מוחלטת, בהתאם לצרכיהם. בנסיבות אלה, לא היה מקום להגדיר את המבקש כ"עובד חודשי בדרוג / דרגה".
לטענת המבקש, תלושי השכר מחודש נובמבר 2014 ועד לסיום העסקתו היו מורכבים ממספר רכיבים הניתנים לעובדי מדינה, כגון "שכר יסוד" ו"תוספת ותק". בנוסף, ניתן רכיב של "תוספת איזון" כפי שמשלמים ברשויות מקומיות ורכיבים אחוזיים בהסכמים קיבוציים לעובד מנהלי. בנוסף, נרשמה תוספת פיקטיבית בגין רכיב השלמת מינימום בגובה אלפי שקלים, כאשר ניתן למבקש שכר שעתי המתאים לחוק שכר מינימום במדויק, ללא צורך בהשלמת שכר מינימום. נתוני העזר שצוינו בתלושי השכר אינם מתאימים למציאות ואינם מובנים.
עוד טען המבקש, כי שכרו שולם בהתאם לשעות עבודתו בפועל, בניכוי 3 שעות בכל משמרת חול, בגין שעות שבהן ישן, ואילו במשמרות שבת וחג לא הופחתו שעות לינה כלל. התעריף השעתי עמד על שכר המינימום כחוק.
המבקש הפנה לתלושי השכר שקיבל וטען כי למראית עין הוגדר כעובד מנהלי בדירוג/דרגה, בשכר חודשי. בחלק מתלושי השכר נרשם כי שכרו החודשי הקבוע עומד על סך של 3,439 ₪ וערך שעה עמד על סך של 26.04 ₪, אולם שכר זה לא שולם לו כלל.
עוד טען כי המשיבה השתמשה ברכיב של "היעדרות בימים" וברכיב של "פעילות בדירה", על מנת להתאים את השכר ששולם לו, כאשר למעשה השכר ששולם תואם את שעות עבודתו בפועל.
המבקש טען כי מעולם לא קיבל הודעה על תנאי העסקתו בכתב, ומעולם לא נחתם עמו הסכם העסקה, כמו גם עם יתר עובדי המשיבה. לפיכך, נטל השכנוע בעניין תנאי העסקת המבקש והעסקת יחידי הקבוצה, מוטל על כתפי המשיבה.
המבקש ציין כי בחודשים 5/15-8/15, ו- 10/15-12/15 עבד בין 194 לבין 327 שעות, כאשר שעות ה"תקן" שלו באותה תקופה היו 132 שעות, היינו 71.8% משרה בלבד.
המבקש הפנה לסעיפים 70-71 לתצהיר תשובת המבקש וטען כי שיעור המשרה של המדריך בן אדיבה היה 54.6% ובפועל עבד בהיקף משרה של 121.6% , ולעיתים עבד יותר מ-300 שעות בחודש. למרות האמור, רוב חודשי עבודתו היקף המשרה בתלוש עמד על 51.8% ובחודשיים האחרונים 65.9%, תוך יצירת שי עור משרה מלאכותי ושלא כדין.
לטענת המבקש, המדריכים לא יכלו להגיע להיקף משרה של 100%, למרות שעבדו שעות רבות, ואף מעבר למשרה מלאה.

טענות המשיבה
המשיבה הכחישה טענות המבקש, וטענה כי בניגוד לטענותיו, הוא היה עובד חודשי לכל דבר וענין, לא נעשתה כל מניפולציה בהגדרת תפקידו ולא נפגעו זכויותיו או זכויות מי מעובדיה החודשיים האחרים של המשיבה. כך נרשם אף בתלושי השכר.
לכל עובד חודשי נקבעות מראש משמרות קבועות שבהן הוא עובד, בימים קבועים שנקבעו. ימים אלו נקראים "ימי תקן". דבר זה אף מצוין במפורש בהודעה מפורשת הנמסרת לעובד (נספח ב/8 לבקשה לאישור). בתמורה לביצוע המשמרות הקבועות, העובד החודשי מקבל משכורת חודשית קבועה.
כיוון שהמשמרות קבועות וידועות מראש, גם היקף המשרה קבוע ונגזר מהמשמרות הקבועות, ולפיו משולמת לעובד משכורתו החודשית והקבוע ה, כמפורט בתלושי השכר שמקבלים עובדים אלו (נספח ב/3 לבקשה לאישור).
אם עובד חודשי נעדר ממשמרת קבועה מסיבה מוצדקת ומאושרת, כגון חופשה או מחלה, או שיום חג חל במשמרת שלו, שכרו הקבוע נותר על כנו, למרות שלא עבד בכל המשמרות. להבדיל, אם העובד לא הגיע למשמרת קבועה מסיבה לא מוצדקת ולא מאושרת, מנוכה משכרו הקבוע שווי של משמרת אחת.
עוד טענה המשיבה כי יש צורך משתנה בשעות תגבור, בהתאם לנסיבות המשתנות תדיר. בהתאם לצורך, פונה המשיבה למדריכים המעוניינים בכך, ומציעה להם לבצע שעות תגבור שלא במסגרת העסקתם הרגילה, ומעבר לשעות ה"תקן" הקבועות שלהם (סמוך למשמרת הקבועה, ולעיתים גם משמרת מלאה נפרדת) ומשלמת להם בגינן שכר מלא. שעות אלה, בהיותן בלתי קבועות, משתנות וספורדיות לחלוטין, הן "שעות עודפות" כהגדרתן בדין.
הייתה דרך העסקה נוספת, נפוצה פחות, של עובדים שעתיים, שאינם עובדים בשעות קבועות, אלא מבצעים משמרות בזמנים משתנים, אולם המבקש אינו נמנה על עובדים אלו.
המשיבה הכחישה חישובי המבקש, וטענה כי המבקש קיבל שכר זהה הן בחודש שבו עבד 12 משמרות והן בחודש שבו עבד 14 משמרות, היינו הגם שלא ביצע אותו מספר שעות בשני החודשים. עוד טענה המשיבה כי בחודש 9/15 הוא עבד 28.52 שעות (2 משמרות בלבד) אולם שכרו בחודש זה עמד על סך של 2,484 ₪, ולא על סך של 561.65 ₪, כפי שהיה זכאי לו היה מקבל תשלום שעתי. ואולם, המשיבה לא התייחסה לכך שאת התשלום עבור "שעות עודפות" שילמה בחודש העוקב, ולא באותו חודש. מעיון בדו"ח הנוכחות של המבקש לחודש 8/15 עולה כי עבד 308.18 שעות בחודש 8/15.
המשיבה טענה כי המבקש הודה בחקירתו כי מלבד השנה האחרונה, עבד במשמרות קבועות, שסוכמו עמו מראש.
המבקש עבד 3.5 חודשים בתקופת ניסיון, ולאחר מכן עבד במשמרות כדלקמן:
מחודש 4/13 עד 12/14 עבד באופן קבוע בימים א' ו-ג' (20.5 שעות שבועיות) – 48.2% משרה .
מחודש 1/15 עד 3/15 בימי ב' וד' 21.5 שעות שבועיות) – 50.5% משרה.
מחודש 4/15 עד 6/16 עבד בימים א', ב' ו-ד' (30.5 שעות שבועיות, לאחר הפחתת 9 שעות שינה)- 71.8% משרה.
מעבר לשעות אלו, לעיתים ביצע המבקש משמרות נוספות או שעות תגבור. היקף המשרה נגזר משעות המשמרות הקבועות בלבד.

הכרעת - חודשי או שעתי והיקף המשרה
מתלושי השכר שהוגשו לא ניתן לקבוע אם המבקש היה עובד שעתי, כטענת המבקש, ושכרו עמד על שכר המינימום לשעה, בהתאם למספר השעות שעבד, תוך הפחתה של 3 שעות בעד כל משמרת לילה במשמרות חול, או שהמבקש היה עובד חודשי כטענת המשיבה , ששכרו היה בהתאם למספר המשמרות הקבועות, בין אם עבד בהן ובין אם לאו, ובתוספת "שעות עודפות", ככל שעבד במשמרות שאינן קבועות.
בטופס ההודעה לעובד על תנאי העסקתו, נכתב כי המשיב "עובד שעתי".
המשיבה טענה כי אין ללמוד מטופס ההודעה לעובד, כי אם מתלושי השכר. בהעדר הסכם עבודה בעניין זה, ונוכח טענות המשיבה כי יש להעדיף את תלוש השכר על טופס ההודעה לעובד, הנטל בעניין זה מוטל על כתפי המשיבה. המשיבה לא הרימה את הנטל המוטל על כתפיה בעניין היותו עובד חודשי.
בסעיף 90 לתצהיר המבקש בבקשה לאישור התובענה כייצוגית פרט המבקש טבלה ולפיה ב 11 חודשים שכרו שולם בהתאם לחישובו באופן מדויק, היינו תשלום לפי שעות בהתאם למספר שעות העבודה שעבד, בתעריף מינימום שעתי, ובמשמרות החול, הפחתה של 3 שעות בכל משמרת. בגין 30 החודשים האחרים יחדיו, ישנו פער מצטבר של 1,095.91 ₪. מדובר בפער קטן ביותר, אשר לטענת המבקש נוצר בשל טעויות של המשיבה. המשיבה לא הצליחה להסביר כיצד התשלום מתיישב כאמור, בפער קטן עד מאוד.
המבקש אכן הודה שבמרבית התקופה עבד במשמרות קבועות, כפי שנקבע בטופס ההודעה לעובד, אולם לא ניתן להסיק מכך כי היה עובד חודשי, כפי שביקשה המשיבה להסיק. המבקש הדגיש כי המשמרות היו ניתנות לשינוי בהתאם להסכמת המדריכים ובתיאום עם רכז הדירה. טענתו לא נסתרה .
המבקש טען כי ככל שהחליף משמרות, הגם שביצע את אותו מספר של משמרות כפי שהתחייב, משמרות אלה נרשמו בתלוש השכר כ"פעילות בדירה", רכיב שאינו פנסיוני.
המשיבה כאמור טענה כי המבקש היה עובד חודשי, ושכרו היה קבוע בכל חודש, בניגוד לכך בתלושי השכר, השכר השתנה מדי חודש. המשיבה טענה כי הפערים נבעו ממשמרות שבהם המבקש לא עבד, ללא תיאום, אולם לא הסבירה מדוע המשיכה להעסיק את המבקש ככל שאכן נעדר ממשמרות ללא תיאום, בשים לב לסוג העבודה, שאינו מאפשר היעדרויות ללא תיאום כלל! קל וחומר, כאשר מדובר בדירה שבה מדריך אחד בלבד בכל משמרת!
המשיבה טענה כי היקף המשרה נגזר משעות המשמרות הקבועות בלבד, בהתאם לקבוע בטופס ההודעה לעובד. ככל שהמדריכים עבדו בשעות שונות מהשעות שנקבעו, שעות אלו אינן פנסיוניות.
עוד טענה המשיבה כי משמרות השבת והחג היו מבוקשות, ומשכך לא נקבעו כחלק משעות המשרה הרגילות של המדריכים, אלא חולקו בהתאם לצורך, ומעבר לשעות המשרה. משכך, אף עבודה במשמרות אלו לא חושבו לצורך זכויות סוציאליות.
בע"ע (ארצי) 19734-11-10 מדינת ישראל נ' הרשקוביץ שריקה(גרינברג) נקבע:
"אין חילוקי דעות בין הצדדים על כך שהעסקה במשרה חלקית היא אפשרית. לעיתים הדבר מתחייב מצרכי העבודה, ולעיתים הדבר אף עונה על צורך של העובד עצמו. אין גם חילוקי דעות כי חריגה מהיקף משרה חלקי – קרי, העסקה ב"שעות עודפות" – אפשרית, מקום שצרכי העבודה מחייבים זאת. העסקה שכזו לא בהכרח מלמדת על פיקציה. יחד עם זאת, יש להיות ערים לכך שהעסקה בשעות עודפות "מקפחת" את העובד. זאת מן הטעם שבגין שעות עבודה אלה, ככלל, אין הוא צובר זכויות סוציאליות, ובכלל זה זכויות לפנסיה, חופשה וכיוצ"ב. אכן יתכן והצדדים ליחסי העבודה יקבעו אחרת, כגון שגם על שעות עודפות ישולמו זכויות סוציאליות אלה ואחרות, ובכך יצומצם "הקיפוח"...

השניה – אין לגזור גזירה שווה בין "שעות עודפות" לבין שעות עבודה שמעבר למשרה מלאה – המכונות "שעות נוספות" . אכן עבודה בשעות נוספות לא מזכה בזכויות סוציאליות, אך יש שני טעמים לכך שלא ניתן לגזור גזירה שווה בין השתיים: הראשון, בעוד שעל שעות עודפות משולם לעובד במשרה החלקית שכרו הרגיל בלבד, על שעות נוספות מתוגמל העובד בשכר העולה על שכרו הרגיל (125% או 150%, לפחות – לפי העניין); השני, בדין הישראלי מוסדרות הזכויות הסוציאליות עד ל"תקרה" של משרה מלאה. עבודה מעבר למשרה המלאה אינה מזכה בזכויות סוציאליות. הדבר אינו בבחינת "גזירת הגורל", אלא פרי מוסכמה שקיבלה ביטוי בנורמות השונות שיצרו הצדדים הקיבוציים ליחסי העבודה והמחוקק עצמו. בצד יצירת התקרה כאמור, השאיפה היא שהעובד ימצה את הזכויות הסוציאליות שלו עד לאותה תקרה. העסקת עובד, באופן קבוע, מעל היקף משרתו החלקית מבלי להסדיר את זכויותיו הסוציאליות בגין ההעסקה העודפת - מעבר לזה שהיא עלולה להוות למעסיק תמריץ שלילי להעסקה במשרה מלאה, פוגעת בצבירת הזכויות הסוציאליות האפשריות עד לאותה תקרה" (דגש ש.ש.).

המשיבה טענה כי על מנת לבחון אם ההעסקה בשעות עודפות נעשתה כדין, יש לבחון האם מדובר בחריגה קבועה מהתקן, ומהי מידת החריגה.
בחקירת המבקש, טען ב"כ המשיבה כי מדובר בחריגה של 13% מהתקן, בממוצע (עמ' 6 שו' 29), כלומר אף לשיטת המשיבה מדובר בחריגה קבועה, שאינה זניחה כלל.
המבקש טען כי מדו"חות הנוכחות בכל תקופת עבודתו במשיבה, ומתלושי שכרו (נספחים ב-3 וב-4 לבקשה) עולה כי מתוך 376 משמרות שעבד בפועל, 191 משמרות בלבד חושבו כמשמרות תקן לצורך שכרו כבסיס לתשלומי השכר, תוספות השכר והזכויות וההפרשות לגמל (סעיף 72 לסיכומי המבקש).
בפועל, בחודשים 5/15-8/15, ו- 10/15-12/15 המבקש עבד בין 194 לבין 327 שעות, כאשר שעות התקן שלו באותה תקופה היו 132 שעות, היינו 71.8% משרה בלבד.
יצוין כי ככל שהיה מדובר אך ורק בשעות ספורדיות, לפני או אחרי משמרת, או אפילו במשמרות שלמות, שאינן משמרות קבועות של המבקש, שבהן הוצע לו לעבוד מפעם לפעם ובהתאם לצורך כגון כאשר נדרש ללוות דייר לצורך רפואי או כאשר מדריך איחר, ניתן אולי היה להחשיב שעות אלה כ"שעות עודפות" שאין להחשיבן לצורך זכויות סוציאליות. אולם כאמור, עובדתית בהעסקת המבקש אין מדובר בכך אלא בח ריגה קבועה מהתקן במידה ניכרת.
בנסיבות אלה, משהוכח לכאורה במידה הנדרשת בפסיקה לתביעה ייצוגית, כי מדובר בחריגה קבועה מהתקן, ובמידה רבה בהיקף משמעותי , הכללת שעות אלו כ"שעות עודפות", נעשתה לכאורה שלא כדין.

חופשה שנתית
המבקש טען כי המשיבה לא ניהלה פנקס חופשות עבור המדריכים בהתאם לסעיף 26 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 ובו ציון מועדי החופשה, דמי החופשה ששולמו ומועד התשלום. בנסיבות אלה, על המשיבה נטל ההוכחה כי המדריכים נטלו ימי חופשה כחוק.
עוד טען המבקש כי הרישום בתלושי השכר לעניין צבירת ימי החופשה, אינו משקף, ונרשם למראית עין בלבד. לטענתו, העובדים לא יצאו כלל לחופשה שנתית בכל תקופת העבודה, ולא שולמה להם תמורת ימי חופשה. גם לאחר פרישתם מהמשיבה לא שולם להם פדיון ימי חופשה צבורה.
המבקש טען כי במסגרת עילה זו, יש להתייחס לתקופת ההתיישנות המיוחדת שנקבעה, היינו, לגבי עובדים שסיימו את העסקתם אצל המשיבה, יהיו זכאים לפדיון חופשה רק אם סיימו את העסקתם בשלוש השנים שקדמו למועד הגשת הבקשה, וביחס לשלוש השנים האחרונות להעסקתם, בתוספת השנה השוטפת (ע"ע (ארצי) 324/05 אצ'ילדייב נ' עמישב).
המבקש הוסיף כי המשיבה לא סתרה חישובי המבקש, לא הציגה חישוב אחר מטעמה, ולא הציגה חישוב של ימי היעדרות שאינם מצוינים בדו"חות הנוכחות ובתלושי השכר לעניין "יום חופשה". לטענתו, המבקש הוכיח כי השכר ששולם לו היה עבור עבודתו בפועל בלבד.
המבקש הפנה לעדות עד הנתבעת ולתלושי שכר של מדריכים אחרים וטען כי גם מהם עולה כי המשיבה לא שילמה עבור ימי חופשה כלל.
לטענת המבקש, המשיבה חישבה שלא כדין את היקף המשרה של המדריכים, ומשכך אף הפחיתה באופן משמעותי את מספר ימי החופשה שלהם היו זכאים.
המבקש טען כי בהתאם לסעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, החישוב של ערך יום חופשה לעובד שעתי הנו שכרו הרגיל עבור שכר עבודה יומי ממוצע, המתקבל מחלוקת השכר של רבע השנה שקדמה לחופשה ב-90, או חלוקת רבע השנה של תקופת העבודה המלאה ביותר שב-12 החודשים שקדמו לחופשה ב-90, לפי בחירת העובד.
עוד טען כי הזכאות למכסת ימי החופשה במשיבה בה הועסקו עובדי המשמרות על פי סידור העבודה, במשמרות 7 ימים בשבוע, הנה לוותק 1-4 שנים – 14 ימי זכאות, וותק 5 שנים – 16 ימים, וותק 6 שנים – 18 ימים וכו'.
לטענת המשיבה, המבקש והמדריכים עבדו במעמד של "עובד חודשי" ומשכך היה עליה לנהל את יתרות ימי החופשה, ניצולם ותשלומם ב"שכר היסוד" בתלוש השכר, בפנקס החופשות, בדו"חות הנוכחות המעובדים. המשיבה ביקשה להסתמך על דו"חות נוכחות שאינם מעובדים ובהם רשם המבקש בכתב ידו "נא לשלם לי ימי חופשה שמגיע" וביקשה להסיק מכך ששילמה למבקש בגין חופשה. המבקש טען כי בתלוש השכר בגין חודש זה (9/15) לא שולם לו עבור חופשה כלל. בחודש 10 ציין את יום 4.10 שהיה חג שמחת תורה ובו לא עבד, כיוון שהרכז עבד במשמרת זו. בחודש זה שולם למבקש שכר נוסף בשיעור 129.12 ₪, אולם שכר זה נמוך מתעריף יום חופשה של המבקש, ובתלוש השכר לחודש 10/15 נרשם ניצול של 2 ימי חופשה, ללא פשר. המשיבה לא הציגה רישומים בנוגע לימי החופשה ששולמו.
עוד טענה המשיבה כי המבקש יצא לחופשות וקיבל שכר מלא בגין 17 ימי חופשה במהלך תקופת עבודתו.
המשיבה טענה כי אף מדריך נוסף, מר ויינברג, יצא לחופשות ומשכך אין למבקש עילת תביעה אישית, ואף אין עילת תביעה המשותפת לכלל חברי הקבוצה.
מחוזרי העבודה של המשיבה שהוגשו (מב/1 ומב/2) עולה כי ימי החופשה נקבעו כך:
וותק בשנים
ימי חופש ברוטו
לעובד 6 ימים
לעובד 5 ימים
1-5
16 ימים על פי חוק
14
12
6
18
16
14
7
21
18
16
8 ואילך
22+ יום נוסף על כל שנה עד 28 ימים
19+ יום נוסף על כל שנה עד 24 ימים
18+ יום נוסף על כל שנה עד 20 ימים

משמרות שבת וחג לא חושבו כחלק מהיקף המשרה של המדריכים כלל. כמו כן, ככל שהמדריכים ביצעו משמרות נוספות, אלו חושבו כ"שעות עודפות" אשר נרשמו בתלושי השכר תחת רכיב "פעילות בדירה" ולא כשעות תקן שמהן יש לגזור את מספר ימי החופשה שלהם זכאים המדריכים.
לטענת המבקש, הוא היה זכאי ל 47.4 ימי חופשה בכל תקופת העסקתו, בעוד שהמשיבה טענה כי היה זכאי ל 17 ימי חופשה בלבד. בסעיף 141 לבקשה המתוקנת לאישור התביעה כייצוגית ערך המבקש טבלה ובה חישוב פדיון דמי החופשה לתשלום למבקש לכל תקופת העסקתו במשיבה. לפי חישובו, מדובר בסך של 6,796 ₪.
המבקש פרט ביחס לכל ימי החופשה שציינה המשיבה מדוע אין מדובר ביום חופשה, חלק מהימים לא היו ימי תקן שבהם אמור היה לעבוד, חלקם נפלו בערבי חגים, שאינם ימי תקן בהתאם להוראות המשיבה, ובחלקם אכן לא עבד, אולם לא קיבל תמורתם.
כאמור, המשיבה טענה כי המבקש היה עובד חודשי, ומשכך לצורך חישוב ימי החופשה שלהם היה זכאי, יש לכלול אך ורק את שעות התקן, ולא את היקף השעות שבו עבד בפועל.
טענות המשיבה נטענו בעלמה, ללא ראיות ולו לכאורה ואף מתלושי השכר לא ניתן לעקוב אחר אופן חישוב ימי החופשה. ממילא, המשיבה חישבה את הזכאות לימי חופשה בהתאם להיקף המשרה שקבעה על פי המשמרות שאליהם התחייב המבקש, ולא בהתאם להיקף המשרה שבה עבד בפועל. מאופן חישוב המשיבה עולה כי המדריכים לא יכלו להגיע להיקף משרה מלא, אף כאשר עבדו מעל 186 שעות בחודש, וטענות המשיבה בעניין זה נדחו.
המשיבה טענה כי מדו"חות נוכחות שהגיש המבקש עולה כי נטל ימי חופשה, אולם המשיבה לא הוכיחה כי שילמה עבור ימי חופשה כלל.
הוכח לכאורה במידה הנדרשת לתביעה ייצוגית כי המשיבה לא ניהלה פנקס חופשות, ומשכך הנטל על כתפיה בעניין רישום חופשה כדין ולא הורם.

הפרשות לפנסיה
המבקש טען כי השכר הקובע להפרשות לפנסיה צומצם בכוונה, כאשר בוצע שימוש בסמלים מסוימים בתלוש השכר לשם כך, כגון "פעילות בדירה" בסמל 318, שאינו פנסיוני. במשך 8 מתוך 12 החודשים האחרונים לעבודתו עבד המבקש מעל 186 שעות בחודש, בחודשיים מתוכם עבד אף מעל 300 שעות בחודש. יחד עם זאת, המשיבה הגדירה את המבקש כעובד חודשי ב 71.8% משרה בשנתו האחרונה לעבודה (ובהיקף נמוך יותר בתקופת העבודה שקדמה לה).
בנוסף, רק מחודש 9/14 החלה המשיבה להפריש בשיעור 6%, הגם שעל פי הצו הייתה צריכה להפריש כך מחודש 1/14.
המבקש טען כי המשיבה לא כללה בבסיס ההפרשות תשלומים כגון חופשה שנתית ודמי חגים. בעניין זה הפנה המבקש לדב"ע מז/3 – 60 גדעון ליפשיץ – בית מרגוע מעלה החמישה לפיו בסיס השכר וחלקיות המשרה אשר לפיהם יש להפריש דמי גמולים זהים לבסיס השכר וחלקיות המשרה שלפיהם יש לחשב את פיצויי הפיטורים, לרבות עבודה בשבת וחג.
עוד הפנה המבקש לעב (חי') 1480/06 אירנה חורושסקי נ' חברת השמירה לפיו "בחישוב היקף המשרה של המנוח יש לכלול את כל שעות העבודה שביצע המנוח בפועל – לרבות שעות נוספות, שעות שבת ושעות עבודה בחגים... ובנוסף – יש לכלול גם את השעות בגינן קיבל תשלומים שונים עבור "אי עבודתו" עקב מחלה, חופשה וחגים בהם לא עבד".
בסעיף 166 לבקשה המתוקנת לאישור התובענה כייצוגית פרט המבקש טבלת הפרשות לקופת התגמולים לפנסיה ולפיצויים לפי תלושי השכר למשך כל תקופת העסקתו. לטענתו, מדובר בסך של 5,118 ₪.
הוכח לכאורה, כי התנהלות המשיבה בעניין ההפרשות לפנסיה בגין שעות עבודה רגילות היתה שלא כדין, שכן ככל שהמבקש ביצע את מספר השעות בהתאם להיקף המשרה, היו כל השעות צריכות להיחשב כשעות עבודה רגילות, לצורך הפרשות לפנסיה.
המבקש הוכיח לכאורה כי קמה לו עילת תביעה גם בגין עילת ההפרשות לפנסיה.

שאלת עמידת העילות בדרישות חוק תובענות ייצוגיות
לאחר שהגענו לכלל מסקנה לפיה למבקש קיימות עילות תביעה, יש לבחון אם התביעה עומדת בדרישות סעיף 8 (א) לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו:
"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

משקבענו כי עומדות למבקש עילות תביעה לכאורה, נבחן האם לכאורה מדובר בהתנהלות שיטתית של המשיבה, באופן במצדיק אישור התובענה כייצוגית ביחס לקבוצה שאותה מבקש המבקש לייצג.

שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים על הקבוצה

בע"ע (ארצי) 19275-10-12 קלינור נ' סאולוב קבע כבוד סגן הנשיאה השופט אילן איטח כי "הוכחת קיומה של קבוצה הוא מרכיב חיוני בעת אישור הבקשה, ועל בית הדין להשתכנע כי בסבירות הראויה כי קיימת קבוצה. שכן, עצם קבלת הבקשה מטילה על מעסיק קשיים עצומים נוכח החשיפה הפוטנציאלית לכל משך ניהול התובענה גופה ועד לתום הליכי המימוש – עת הסיכון כבר מתוחם. ניהול הליך כאמור כשבסוף הדרך מתברר כי אין קבוצה ממשית הוא תוצאה שצריך להיזהר מפניה". (דגש ש.ש.)
בבקשה המתוקנת לאישור התובענה כייצוגית טען המבקש כי הוא מייצג את "כלל העובדים במשיבה בעבר ובהווה בתפקידי מדריך/מטפל/רכז במערך הדיור התומך שהועסקו במשיבה במשמרות, מיום 1.3.10 ואילך, עד ליום פרסום ההחלטה לאישור הבקשה לתובענה הייצוגית".
המבקש טען כי שיטת התשלום היתה זהה לכל יחידי הקבוצה, ובהתקשרות חוזית אחידה וזהה בהתנהגות.
ביחס למטפלים לא הובאה כל ראיה לגבי אופן חישוב שכרם וימי החופשה. במסגרת סיכומיו המבקש לא ציין את המטפלים, אלא הגדיר את חברי הקבוצה כך:
"כלל העובדים במשיבה, בעבר ובהווה בתפקיד מדריך ו/או רכז דירה, במערך הדיור התומך שהועסקו במשיבה מיום 1.3.2010 ואילך עד ליום פרסום ההחלטה לאישור הבקשה לתובענה הייצוגית" (דגש ש.ש.)
משכך, המטפלים לא יכללו בקבוצה ובתביעה זו .
אף ביחס לרכז דירה לא הוכח לכאורה ע"י התובע אופן חישוב שכרם, החופשה וכד'.לפיכך אף רכזי דירה לא יכללו בקבוצה ובתביעה זו.
ביחס למדריכים- המשיבה פרטה אודות מערך הדיור וטענה כי ישנם סוגים שונים של דירות, ומספר המדריכים בכל דירה נקבע בהתאם למספר רב של גורמים כגון מידת עצמאותם של הדיירים, מצבם הרפואי, אופי המדריכים, הקשר בין המדריכים לדיירים, תקופות בשנה ועוד. ומשכך, לא ניתן להקיש מעובדי דירה אחת, ליתר הדירות. בנוסף, תפקיד המדריך ותפקיד רכז הדירה שונים זה מזה מהותית ומשכך הרכזים אינם חלק מה"קבוצה" שאותה מתיימר המבקש לייצג.
המבקש צרף לבקשתו תלושי שכר ודו"חות נוכחות של עובדים נוספים, אולם מדובר במדריכים בלבד , ולא ברכזים או במטפלים. משכך, המבקש לא הוכיח, ולו לכאורה, שעילות התביעה מתקיימות גם ביחס לרכזים ולמטפלים.
במהלך ישיבת יום 6.9.18 הגיש ב"כ המבקש חוזר עבודה משנת תשע"ז (מב/1) ומשנת תשע"ט (מב/2). בחוזרים אלה פורטו ימי החופשה לרכזי מערך הדיור בלבד, וכן צוין כי הרכזים זכאיים לשתי תקופות חופשה בנות שבוע לאחר שנת עבודה ראשונה, במועדים שצוינו בחוזר. באשר למדריכים לא צוינה הוראה ספציפית דומה, אלא נרשם לגבי כלל העובדים כי הם זכאים לימי חופשה על פי החוק.
בנסיבות אלה, המבקש לא הוכיח כי שיטת התשלום הייתה זהה ביחס לרכזי הדירות. ההיפך, הופרכה הזהות.
המבקש העיד מטעמו את הגברת יעל בן שלום, אשר עבדה כמדריכה במערך הדיור של המשיבה במשך כ 7.5 שנים. המשיבה טענה כי העדה עבדה במילוי מקום בלבד, ושכרה היה שעתי, ומשכך התובענה אינה רלוונטית לגביה. יחד עם זאת העדה מסרה כי לא היו לה משמרות קבועות והיא עבדה רק בשבתות ובחגים. אופן חישוב התשלום בגין שבתות וחגים נמצא בלב המחלוקת בין הצדדים ובעל משמעות אף ליתר העילות, ומשכך התובענה רלוונטית אף לגבי מדריכים שעבדו כממלאי מקום, אשר לשיטת המשיבה הועסקו לפי שעות בלבד . דהיינו התביעה הנה לגבי כלל המדריכים.
המשיבה לא שללה ולא סתרה את טענת המבקש לפיה שיטת התשלום לכלל המדריכים הייתה זהה, וזאת ללא קשר למספר המדריכים בכל דירה ולאופי העבודה בדירות, בשים לב למהות העילות הנוגעות לאופן התשלום. הגם שהמשיבה טענה לשונות בין עבודת המדריכים, טענה זו נטענה בעלמה, ללא כל ראיה, ומבלי שהובאו מדריכים או רכזים מטעם המשיבה, על מנת לבסס טענתה או להפריך טענת המבקש. משכך גרסת המבקש הוכחה לכאורה.
המשיבה טענה כי אף אם תתקבל תביעת התובע, לא ניתן יהיה ללמוד מכך על יתר העובדים, ויהיה צורך לבצע בדיקה פרטנית לגבי כל אחד מהעובדים, בהתאם לאופן העסקתם ותשלום שכרם. לצורך חישוב פדיון החופשה יהיה צורך לבדוק לגבי כל מדריך אם הוא עדיין עובד, לכמה ימי חופשה היה זכאי בהתאם להיקף משרתו, למה ימי חופשה יצא בפועל? ערכו הכספי של יום חופשה והאם העילה התיישנה. כך גם לגבי העילה של הפרשות לפנסיה, המשיבה טענה כי יהיה צורך בבדיקה פרטנית של כל עובד, בהתאם לגילו, לקיומה של קופת פנסיה קודמת ולאחוזים המשתנים בהתאם לצו ההרחבה.
עוד טענה המשיבה כי יש לה טענות קיזוז מוצקות, השונות ממדריך למדריך ושלא ניתן להעלותן באופן פרטני בהליך ייצוגי, ויהיה בכך כדי לפגוע בזכויותיה.
אין לקבל טענות אלו של המשיבה.
בהתאם לפסיקה, העובדה שיהיה לכאורה צורך בבירור פרטני של הזכויות אינו שולל את קבלת הבקשה. כך גם ביחס לטענת הקיזוז.
בע"ע (ארצי) 16621-02-17 ליודמילה ספרנסקי - נתן - המרכז הישראלי לרפואה סיעודית בע"מ נפסק בעניין זה:
"באשר לשאלה אם מתקיים התנאי של סעיף 8(א)(2) לחוק לפיו "התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת" וזאת לאור השונות בין העובדים במשיבה, הרי שבקשר לתנאי זה כבר נקבע כי "התובענה הייצוגית היא כלי דיוני, אשר נועד לפשט ולייעל את ניהולן של תובענות, שמורכבותן בריבוי התובעים. הליך האישור המקדמי הוא מעין "מסננת", שבאה למצות משלל התביעות את אלה שמסגרתן הסבוכה של תובענה ייצוגית מתאימה לבירורן". [ ע"ע (ארצי) 1537/04 חוה כץ-שירותי בריאות כללית-קופת חולים כללית [פורסם בנבו] (9.1.2007); ע"ע (ארצי) 247/09 אביב סמוכה-ההתאחדות לכדורגל בע"מ [פורסם בנבו] (23.3.2011)].

35. עם זאת, שוני בין תובעים המתבטא בתקופת עבודה, היקף משרה, או שיעור שכר, אינו צריך לשקול לצורך אישור תובענה ייצוגית, שכן מדובר בשוני מובהק ואינהרנטי הטבוע בתובעים בתחום משפט העבודה. במקרה כזה היתרון בניהול תובענה ייצוגית בשאלות המשותפות עולה על החיסרון הנובע מהשונות בין התובעים בשאלות האחרות. משכך התובענה הייצוגית תהא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת הנדונה [ ע"ע (ארצי) 246/09 רונן תורג'מן- שחק אבטחה ושירותי משרד בע"מ [פורסם בנבו] (27.12.2009); ע"ע (ארצי) 633/08 ארז אפרים-גל מעיתון שיווק והפצת עיתונים בע"מ [פורסם בנבו] (11.1.2001)].

עניין זה שונה למשל מעניין קסטרו מודל, בו קבעה חברתי השופטת לאה גליקסמן כי לצורך קביעת סכום שעות נוספות וגמול בגין עבודה במנוחה השבועית הגמול המגיע לעובד בעד עמלות מכירה, יהיה צורך בחישוב סבוך, הכולל את נתוני המכירות של כל עובד בכל יום, מול דוח הנוכחות של כל עובד, באיזה יום ושעה התגבשה הזכות לעמלת מכירה, שיעור העמלה ועוד. [בר"ע (ארצי) 7386-02-16 קסטרו מודל בע"מ- אור שחם [פורסם בנבו] (14.5.2018)]. גם לא מדובר בחקירה פרטנית של כל אחד מחברי הקבוצה, שמיעת עדים רבים והכרעה במהימנות, שתהפוך את הדיון לשורה של הליכים ארוכים ומורכבים ( ע"א 2112/17 אחיאסף ואח' נ' 013 נטוויז'ן בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 30 (2.9.2018); ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות [פורסם בנבו] פסקה 27 (20.7.2010)).

36. לכך יש להוסיף כי בהינתן המספר הגדול של עובדי נתן, אין לצפות מכל עובד ועובד להגיש תביעת פרט לצורך אכיפת זכותו לצבירת חופשה וכנובע מכך פדיון חופשה. יתכן גם שערכה הכספי של התביעה אינו גבוה והוא אינו מהווה תמריץ להגשת תביעה; כמו כן קיים מחסום מובן לעובדים שעדיין מועסקים להגיש תביעה כנגד מעסיקם מחשש שיאבדו את מקור פרנסתם. במצב דברים כזה קיים יתרון ברור להכרעה במחלוקת בדרך של תובענה ייצוגית.
37. קביעת העקרונות על ידי בית הדין ולאחריהן ובמידת הצורך מסירת תלושי השכר לבדיקת מומחה לצורך בחינת צבירת החופשה בהתאם לעקרונות, אינן עניין סבוך ומורכב, גם אם מעורבים בו עובדים רבים. נדרשים כאן קביעת היקף המשרה שיתכן ואין חולק על כך, ואופן התשלום הלוקח בחשבון את וותק העובד במקום העבודה והיקף המשרה. אלו נתונים המופיעים בתלוש השכר, אשר יאפשרו את יישום העקרונות שייקבעו, ועל כן אין מניעה לקבל את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. "

המשיבה הוסיפה כי היא מספקת שירות ציבורי הכרחי, שעלול להיפגע משמעותית אם תאושר הבקשה הייצוגית. יש להצר על פגיעה, ככל שתהא, בשירות החשוב שמספקת המשיבה לציבור, אולם לא ניתן לאפשר פגיעה בזכויות קוגנטיות של המדריכים עובדי המשיבה, ולהעדיף את השירות לציבור תוך פגיעה כאמור.
המשיבה טענה כי היא דואגת לשכר עובדיה, ולראיה, שכר משמרת שבת עלה מסך של 550 ₪, לסך של 837 ₪ כיום. יש לברך על שיפור זכויות המדריכים, אולם אין בכך כדי להורות על דחית הבקשה. קל וחומר, כאשר מדובר בעילה אחת מתוך 3 עילות שבגינן הוגשה הבקשה.
לאחר ששקלנו את מסכת הראיות ואת טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי המבקש הוכיח לכאורה כי העילות שבגינן הוגשה הבקשה היינו אופן התשלום בגין משמרות שבת וחג, פדיון חופשה והפרשות לפנסיה, הנן זהות ביחס לכל המדריכים המועסקים על ידי המשיבה.
המבקש לא הוכיח כי דפוס העסקתם של מטפלים ושל רכזי דירות על ידי המשיבה זהה להעסקת מדריכים, ביחס לעילות התביעה הנטענות. בנסיבות אלה, אין מקום לאשר קיומה של קבוצה הכוללת עובדים אלה.
המבקש הוכיח כי התובענה מעוררת שאלות משותפות של עובדה ומשפט ביחס לקבוצה קטנה יותר, של כלל המדריכים אצל המשיבה , ולקבוצה זו בלבד.
הגם שהמשיבה טענה לשונות הנובעת ממידת עצמאות הדיירים בדירות השונות, לא הוכחה לכאורה השפעה על אופן עבודת המדריכים ותשלום שכרם.
לשיטת המשיבה, התשלום לכלל המדריכים במערך הדיור בגין משמרות שבת וחג עמד על 12.75 שעות, בתעריף של 175%, הגם שמשמרות אלו ארכו 25 שעות.
משכך די בקביעה עקרונית כי תשלום זה אינו עומד בתנאי החוק והפסיקה, ביחס לכלל המדריכים שהועסקו על ידי המשיבה.
ברי כי החישוב לגבי כל מדריך ייעשה בהתאם למספר משמרות השבת והחג שכל אחד עבד בפועל. כך לגבי ימי חופשה שלא שולמו. מטיעוני המשיבה עולה כי אף ביחס לכלל המדריכים לא ערכו יומן חופשה כנדרש, וכי במסגרת החישוב לתשלום דמי חופשה, חישבה את היקף המשרה בהתאם לשעות שלהם התחייבו המדריכים מראש, ולא לשעות המשמרות בפועל. ביחס להפרשות לפנסיה, החישוב נעשה באופן זהה ביחס לכלל המדריכים, שכן כאמור, שעות השבת והחג וכן שעות "עודפות" לא חושבו כלל כשעות פנסיוניות.

מועד זיהוי הקבוצה כקבוצה
בעניין זה נציין כי המבקש בקש כי חברי הקבוצה יהיו העובדים במשמרות מיום 1.3.10 ואילך, עד ליום פרסום ההחלטה לאישור הבקשה לתובענה הייצוגית. המשיבה התנגדה למועד זה.
בסעיף 26 לחוק תובענות ייצוגיות נקבע לעניין התיישנות, כך:
"(א) אישר בית המשפט תובענה ייצוגית לפי הוראות סעיף 8, יראו, לעניין התיישנות, את כל מי שנמנה עם הקבוצה שהגדיר בית המשפט לפי הוראות סעיף 10 כאילו הגיש תובענה במועד שבו הוגשה הבקשה לאישור".
נוכח כל האמור לעיל, הקבוצה תמנה את כלל העובדים במשיבה בעבר ובהווה בתפקידי מדריך במערך הדיור התומך שהועסקו במשיבה במשמרות, מיום 1.3.10 עד למועד מתן החלטה זו.
עוד יצוין כי המשיבה טענה שהמבקש לא עבד במשך כל התקופה נשוא הבקשה, ומשכך אינו יכול לייצג את הקבוצה.
ואולם בחוק תובענות ייצוגית אין דרישה כי העילה בגינה התובע הייצוגי מגיש את הבקשה, תחול ביחס למלוא התקופה, אלא כי מגיש הבקשה יהיה "אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה...
ב)  לענין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק –
(1)   בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק".
המבקש עונה על דרישת החוק, כמפורט לעיל, ומשכך ראוי להיות תובע מייצג בתובענה הייצוגית. זאת אף לתקופה מיום 1.3.10 ועד למועד מתן החלטה זו.

האם התובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין?
המבקש טען כי התובענה הייצוגית הנה הדרך היחידה להכרעה בשאלה, שכן לו הבקשה תידחה, המדריכים לא יוכלו להגיש תביעות אישיות, נוכח תקופת ההתיישנות.
המשיבה טענה כי על פי הפסיקה תביעה ייצוגית נועדה למצבים חריגים, שבהן ניתן לתבוע בשם קבוצת אנשים שלולא הגשת התביעה הייצוגית לא הייתה תובעת בשל הסכומים הקטנים והנזק הפעוט שנגרם לחברי הקבוצה. לפיכך, נקבע בפסיקה כי סכום התביעה האישית הוא קריטריון מהות י בבחינת השאלה האם נכון, יעיל והוגן לנהל את ההליך באופן ייצוגי.
עוד טענה המשיבה כי מדברי המבקש עולה שקיים ניגוד עניינים אינהרנטי בין המבקש לבין מרבית המדריכים האחרים, אשר גם לדבריו אינם מעוניינים לתבוע את המשיבה (אם כי לא מהטעמים שהמבקש טען) ולכן יהיה לא נכון ולא הוגן לאפשר למבקש להפקיע את שיקול דעתם של המדריכים ולהפוך אותם לתובעים בעל כורכם.
מכל מקום המדריכים רשאים להגיש הודעת הסתלקות, ככל שאינם מעוניינים להיות מיוצגים על ידי המבקש בהליך זה.
אין לקבל טענות המשיבה לעיל נוכח ת"צ 19967-08-16 שני צימר נ' טרייד מוביל בע"מ בו נקבע כי:
"על פי פסיקת בתי הדין לעבודה סכום הנזק לכל אחד מחברי הקבוצה אינו שיקול בקבלת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. כך למשל, אושרו תובענות ייצוגיות בגין אי תשלום פנסיה. הפנסיה אף היא כפופה לגובה השכר של כל עובד ותקופת עבודתו כפי שיש לעשות גם במקרה דנא:
"סכום התביעה הלא זניח: סכום התביעה, אף אם הוא מגיע לעשרות אלפי שקלים לעובד, אינו בהכרח בגדר נסיבה המצדיקה דחיית התובענה הייצוגית מהטעם שאין היא הדרך היעילה וההוגנת לבירורה (ע"ע 20957-05-11 שרעבי משה – רשת ביטחון בע"מ, ניתן ביום 21.11.2017 – פורסם במאגרים האלקטרוניים. ערעור וערעור שכנגד תלויים ועומד ים בהליך ע"ע (ארצי) 20223-09-18 שני צימר נ' טרייד מוביל בע"מ וע"ע (ארצי) 33881-07-18 טרייד מוביל בע"מ נ' שני צימר)".
המשיבה טענה כי החישוב הפרטני יהיה מורכב, אולם הוכח לכאורה כי יש במערכת השכר של המשיבה את מלוא הנתונים הנדרשים לצורך ביצוע התחשיבים, ועל כן התחשיב הפרטני למדריכים , לתקופה הרלוונטית , אינו צפוי להיות מורכב במיוחד והוא אפשרי בהחלט .
בע"ע 7386-02-16 (ע"ע 36096-02-16) "קסטרו מודל" בע"מ נ' אור שחם קבע בית הדין הארצי לעבודה:
"למען הסר ספק נבהיר כי איננו מקבלים את טענתה הגורפת של קסטרו, שלפיה לעולם תביעה שעילתה אי תשלום גמול שעות נוספות וגמול מנוחה שבועית אינה יכולה להתאשר כתובענה ייצוגית, אלא יש להכריע בכל מקרה לפי נסיבותיו, דהיינו מידת הבירור הפרטני שיש לערוך על מנת לקבוע את סכום הזכאות. כך למשל, במקרה שבו עילת התביעה היא אי הכללת רכיב שכר מסוים המשולם בסכום קבוע ב"שכר הרגיל" לפי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, וכל אשר נדרש הוא חישוב גמול שעות נוספות בעד אותו רכיב, עת בתלוש השכר של העובד נתונים הן לגבי שיעור רכיב השכר והן לגבי מספר השעות הנוספות והגמול בעדן (125% או 150%) ששולם לעובד בכל חודש, לא תהיה מניעה לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית, שכן הבירור הפרטני שיש לערוך אינו שונה במהותו מהבירור שיש לערוך למשל בחישוב הזכאות להפרשות לפנסיה בהתבסס על תלושי השכר".(דגש ש.ש.)
במספר פסקי דין קבע בית הדין הארצי לעבודה שהיעדר הפרש ה לקרן פנסיה מהווה עילה המתאימה לבירור בדרך של תובענה ייצוגית: ע"ע 629/07 יגאל וירון נ' תבל אבטחה נקיון ושירותים בע"מ (3.1.11); ע"ע 67/10 יבטח בע"מ נ' ארז חבושה (14.3.12); ע"ע 454/09 ב.ג. מוקד אבטחה בע"מ נ' סיגל בן שלמה (29.3.11); ע"ע 6540-10-10 יבגני גולוב נ' אלטרנטיבה שירותי אבטחה בע"מ ( 12.1.12).
בעניין המבקש, אין מדובר באי הפרשה לקרן פנסיה כלל, אלא הפרשות בשיעור נמוך מזה שהיה על המשיבה להפריש. יחד עם זאת, נוכח מהות העילה, אי ביצוע הפרשות לפנסיה לעובדים בהתאם להוראות הדין, עילה זו אכן מעוררת שאלה מהותית של עובדה ומשפט לכלל חברי הקבוצה אותה מבקש המבקש לייצג, יש אפשרות סבירה שהיא תוכרע לטובת הקבוצה, ותובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
נותר לבחון האם קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת (סעיף 8(3) לחוק) ובתום לב (סעיף 8(4) לחוק)? בעניין זה, בא כוח המבקש בתיק זה הינו עורך דין בעל ותק וניסיון, לרבות בתחום ניהול תובענות ייצוגיות. מהדרך שבה התנהל בתיק זה עד כה, לא עולה חשש כי לא יוכל לייצג את קבוצת העובדים נאמנה. הגם שהבקשה המתוקנת הוגשה בגין 5 עילות, ובמסגרת הסיכומים צמצם ב"כ המבקש את העילות ל-3 בלבד, ומהתנהלותו עולה התנהלות בדרך הולמת ובתום לב, לטובת כלל חברי הקבוצה כנדרש בפ סיקה.
באשר לתובע עצמו, במהלך הדיון בפנינו התרשמנו שהוא בעל נכונות ונחישות על מנת לקיים ולקדם בתום לב את ההליך המשפטי. טענות המשיבה בעניין התנהלות המבקש בחוסר תום לב, במסגרת ההליך בכלל ובשים לב לטענותיו בסיכומים שהגיש, ולהתייחסותנו לגופו של עניין לעיל, נדחות.
בנסיבותיו של מקרה זה, ולאחר שבחנו את מכלול טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי השאלות שבמחלוקת המתעוררות בהליך זה הינן זהות ומשותפות לכלל חברי הקבוצה כפי שהגדרנו לעיל, ועונות לדרישת חוק תובענות ייצוגיות

סוף דבר
נוכח כל האמור לעיל, הבקשה מתקבלת.
בהתבסס על סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות סבורים אנו כי מקרה זה מתאים להתברר כתובענה ייצוגית. התרשמנו כי המשיבה הפרה את חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958; חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951; חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 וצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה 2011 מתוקף חוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז -1957. המשיבה לא שילמה למדריכים, חברי הקבוצה תשלום כדין בגין משמרות שבת וחג ופדיון ימי חופשה ולא הפרישה כדין לגמל. הסוגיות מעוררות שאלה מהותית של משפט או עובדה המשותפת לכלל חברי הקבוצה -המדריכים . בכך יש כדי להוות אפשרות סבירה לקבלת התביעה.
עלה בידי המבקש להוכיח כי סיכוייו לזכות בתביעה סבירים.
לאור כל המפורט לעיל, יש מקום לאשר את ניהול התובענה כייצוגית, בהתאם למפורט להלן:
חברי הקבוצה: כלל העובדים במשיבה בעבר ובהווה בתפקידי מדריך במערך הדיור התומך שהועסקו במשיבה במשמרות, מיום 1.3.10 ועד היום.
התובע המייצג: מר משה מרדכי אורבוך.
בא כוח המייצג: עו"ד משה שופל.
עילות התביעה בגינה מאושרת התובנה כייצוגית: הפרשים בגין משמרות שבת וחג, פדיון חופשה שנתית והפרשות בחסר להסדר פנסיוני.
השאלות המשותפות: האם המבקש ויתר המדריכים קיבלו תשלום כחוק בגין עבודה במשמרות שבת וחג? האם המבקש ויתר המדריכים קיבלו תשלום כחוק בגין ימי חופשה ופדיון חופשה שנתית בסיום העסקה? האם הופרשו למבקש וליתר המדריכים סכומים כדין לקופת התגמולים לפנסיה.
הסעדים הנתבעים: הצהרתיים בגין הפרת הדין, ואופרטיבית תמורתם.
כל חבר בקבוצה המבקש שלא להיכלל בקבוצה יגיש על כך הודעה לבית הדין בתוך 45 ימים מהיום בו יפרסם המבקש את דבר אישור התובענה, כמפורט להלן.

בא כוח המבקש יפרסם הודעה על אישור התובענה הייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק, בשלושה מבין חמשת העיתונים הגדולים בישראל (שניים לפחות מהפרסומים בעיתוני סוף השבוע). הפרסומים ייעשו בעיתונים לפי בחירת בא כוח המבקש , ולפי נוסח שיאושר על ידי בית הדין לאחר שבא כוח המבקשת יציע נוסח כאמור, בתוך 10 ימים ממועד החלטה זו. נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק, וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר קבוצה לפרוש מהקבוצה לפי סעיף 11 לחוק. גודל האותיות במודעות לא יפחת מגודל האותיות שבו מפורסם החומר המערכתי בכל עיתון. בא כוח המבקש יברר את עלות הפרסום, והמשיבה תישא בעלות, בתוך 7 ימים מדרישת בא כוח המבקשת להעביר אליו את עלות הפרסום.
בנוסף, תודיע המשיבה על דבר אישור התובענה הייצוגית לכל המדריכים המועסקים על ידה כיום. זאת, באמצעות צירוף ההודעה על אישור התובענה הייצוגית, לתלוש השכר הקרוב שיקבל כל אחד מהמדריכים. על המשיבה לעדכן את בית הדין בדבר מסירת ההודעות לעובדים, וזאת עד ליום 1.11.20.
המבקש אף יודיע למנהל בתי המשפט על דבר אישור התובענה כייצוגית בצירוף העתק מהחלטתנו זו.
54678313המשיבה תישא בשלב זה בהוצאות המבקש בסך 7,500 ₪ ובשכר טרחת עו"ד בסך 40,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. סכום זה ישולם בתוך 60 ימים, ו יובא בחשבון במסגרת פסק הדין בתובענה.
דיון מוקדם בתובענה יתקיים ביום 23.3.21 בשעה 09:00.
בקשות מקדמיות תוגשנה עד ליום 3.1.21.

ניתנה היום, י' חשוון תשפ"א, (28 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

החתימה המקורית של נציג הציבור מצויה בתיק בית הדין.

נציג ציבור עובדים
מר רמי אלקנה

נציג ציבור מעסיקים
מר יוסי בנבנישתי

שרה שדיאור, שופטת