הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה ירושלים סע"ש 8875-10-21

08 נובמבר 2021

08 נובמבר 2021
לפני:
כב' השופטת הבכירה יפה שטיין
נציג ציבור (ע) מר יוסי קשי
נציגת ציבור (מ) גב' ורד קון

המבקש
רונן זוארץ

ע"י ב"כ: עו"ד יואל שמלה ועו"ד ארי שמלה

-
המשיבה:
קריה חינוכית "אהבת חיים"

ע"י ב"כ: עו"ד ראם סיקרון

החלטה

זוהי החלטה בבקשה למתן צו מניעה זמני המורה למשיבה להימנע מהרעת תנאי עבודתו ו/או פיטוריו של המבקש בתפקידו כעו"ס במשיבה, ולחלופין לתת צו עשה המורה למשיבה להעסיקו באותם תנאים עד להכרעה בתיק העיקרי (תיק שעד למועד מתן החלטה זו טרם הוגש).
ראשית נבהיר כי בשלב זה של הדיון, קביעותינו הן לכאוריות בלבד, על בסיס החומר שבפנינו ועל יסוד הדיון שקויים וחקירת המצהירים מטעם הצדדים.
 עוד נציין כי בבוא בית הדין לשקול מתן סעד זמני שוקל בין היתר:
א. קיומה של עילת תביעה המתבססת על זכות שלכאורה קנויה למבקש. לצורך מתן סעד
זמני די בראיות לכאורה לצורך הוכחת העובדות השנויות במחלוקת ולא נדרש שכנוע
במידה הדרושה להכרעה הסופית בהליך.
ב.   ניקיון כפיים ושיהוי - על בית הדין לבחון האם קיימים שיקולים שלא להיעתר לבקשה,
היינו: האם המבקש פנת לבית הדין בניקיון כפיים , האם קיים שיהוי בבקשה והאם
אכן מדובר בבקשה לצו מניעה ולא לצו עשה.
ג. מאזן הנוחות: על בית הדין לשקול את מידת הנזק העשוי להיגרם לכל אחד מבעלי הדין
אם יינתן הצו אם לאו והשוואתם של הנזקים זה לזה.
נציין כבר עתה, כי לאחר עיון במלוא החומר שהוגש, כולל חקירות הצדדים והסיכומים שהוגשו, כי לא מצאנו כי התקיימו התנאים המצדיקים מתן צו זמני דחוף וכי דינה של הבקשה להידחות, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך.
דיון:
המבקש, הועסק במשיבה כעובד סוציאלי משך כחמש שנים, מיום 1/11/16 ועד ספטמבר 2021.
המשיבה הינה מוסד חינוכי לנערים , המופעלת באמצעות עמותה ציבורית , ומתוקצבת בין היתר ע"י משרד החינוך.
מסגרת העבודה הרשמית של המבקש, בהתאם לדירוג העובדים הסוציאליים, הינה של 24 שעות שבועיות (מקביל לחצי משרה, בהתאם להקפי התקנים המקובלים במשיבה). למרות זאת, (ומסיבה שלא הובררה דיה) שכרו של התובע בפועל שולם לו כעובד סוציאלי במשרה מלאה (כשע"פ אחת מטענותיו - יש לראות בעבודה של 24 ש"ש כמשרה מלאה - ע"פ ההסכם שנערך עימו, אף שלא הוצג בפני בית הדין).
המשיבה מעסיקה עוד עובדים סוציאליים, העובדים בחצי משרה (24 ש"ש), ובשכר המתאים לחצי משרה.
למען הסר ספק – המבקש אינו מורה בהגדרתו , אין לו תעודת הוראה ואינו מועסק בדירוג הוראה (ר' גם בעדותו עמ' 4 משורה 1 לפרוטוקול).
אין חולק כי ביום 10/6/21 הודיע ראש הישיבה הרב בן ברוך למבקש, כי הוא בוחן את שינוי תנאי העסקת ו. זאת עקב צמצום במספר התלמידים במשיבה, ועקב כך – צמצום התק ציב. כמו כן נראה על פניו כי הדבר נעשה לאחר ניסיון מצד המשיבה למצוא תקציבים עבור המבקש, על מנת שימשיך לעבוד באותה מתכונת, אך הדבר לא צלח. המבקש עצמו התלבט אם להישאר בתפקידו לאור הכוונה לצמצם את משרתו/שכרו, כשבשלב מסויים העדיף שלא להמשיך לעבוד, ואף שוחח עם גב' אלקובי על הסדרת ביצוע גמר חשבון. בסופו של דבר, ובטרם הסיכום הסופי חזר בו המבקש והחליט להמשיך לעבוד .
לאור זאת זומן המבקש לשימוע ביום 2/8/21 לשם שקילת צמצום משרתו, ומשלא הסכים להמשיך ולעבוד בהתאם לדירוג העובדים הסוציאליים בהתאם להיקף משרה של חצי משרה, נפסקה עבודתו, כשבפועל, המבקש לא עבד לאחר ה-1/10/21.
המבקש החתים כרטיס בכניסתו וביציאתו , אולם מאז 1/2/20 חדל להחתים כרטיס. בתשובתו בחקירה הנגדית השיב (עמ' 1 שורה 26) כי ה פסיק להחתים כרטיס בשל הקורונה. אלא שבעניין זה נשאל בחקירתו הנגדית:
"ש. ההגבלה החלה רק ב-15/3, חודש וחצי לאחר מכן", והוא השיב:
ת. לא זוכר. זוכר שבאזור פורים זה היה.
מתשובתו זו עולה, אפוא, כי אין קשר בין הקו רונה לבין העובדה שהפסיק מיוזמתו להחתים כרטיס כבר ב-1/2/20, וככל הנראה עשה כן על רקע המחלוקת לעניין שאלת היקף משרתו, שהייתה ברקע מזה זמן. מכל מקום, אין ספק כי לו המבקש היה מסכים לצמצום שכרו בהתאם למקובל למי שעובד חצי משרה, יכול היה להישאר בתפקידו (אף כי משמעות הדבר הייתה – ירידה בשכר לעומת מה שקיבל עד אז בפועל). המחלוקת שבין הצדדים הינה אפוא בשאלה האם המשיבה הייתה מחוייבת להמשיך ולהעסיקו בתנאים כפי שהיו עד אז, אף שבאופן פורמאלי עובדים סוציאליים במשיבה עובדים 24 ש"ש הנחשבות להם כחצי משרה, או שהייתה רשאית לקבוע כי למרות שקיבל במשך כחמש שנים שכר מעבר למקובל להיקף משרה של עו"ס בחצי משרה – כי מכאן ואילך יקבל שכר של חצי משרה, כפי שגם קיבלו עובדים סוציאליים אחרים במשיבה.
בתחילת חקירתו (שם שורה 19), נשאל המבקש והשיב:
"ש. מעולם לא עבדת בישיבה מעבר ל-24 שעות שבועיות.
ת. נכון. החובה שלי הייתה תמיד 20 נוכחות ו-4 בלי נוכחות. בפועל עבדתי הרבה שבועות הרבה יותר. לא החתמתי מעולם יותר מ-24 שעות אך בפועל הגעתי הרבה פעמים ליותר".
עוד העיד כי בפועל שכרו שולם לו , כמוסכם, ללא קשר לרשום בכרטיסי העבודה.
עוד נשאל המבקש והשיב (שם שורות 23-28)
"ש. אחרי זה יצא מכתב מעו"ד ירון והמשיבה הסכימה לקבל את חזרתך מההתפטרות
ת.(בודק) לא התפטרתי
ש. מה הובהר לך במכתב מ-17/6?
ת. הבנתי שהפיטורין בטלים ושעתיד להיות שימוע לצמצום משרה
ש. ואז קיבלת זימון לשימוע?
ת. כן"
מעדות המבקש עולה כי אכן ביקש בשלב מסויים, לאור הרצון לצמצם את שכרו, להפסיק לעבוד (לדבריו כי נפגע מההתנהלות כלפיו ), חזר בו , וזומן לשימוע לעניין צמצום משרתו. המבקש אישר בעדותו כי השימוע ארך 52 דקות , וכי היה מודע לכך שהוא רשאי להיות מיוצג ע"י עו"ד אך העדיף להגיע לבד לשימוע.
עוד מודה המבקש כי קיבל הודעה על כך שהסתיימה העסקתו ב-19/9/21 (עמ' 6 שורות 4-5), וכי בכל מקרה מיום 1/10/21 חדל להגיע לעבודה. משהבקשה לצו מניעה הוגשה ב-5/10/21, נראה על פניו כי למעשה מבקש המבקש את החזרתו לעבודה ולא את מניעת פיטוריו, שכבר נכנסו לתוקף במועד הגשת הבקשה.
כאמור קביעותינו בתיק זה הינן לכאוריות, על בסיס החומר שמצוי בתיק בשלב מקדמי זה. מכל מקום, ואף שנמצאו אי אילו סתירות בדבריו של המבקש לא מצאנו "חוסר תום לב קיצוני" כנטען כלפיו. ולהיפך - התרשמנו כי המבקש היה עובד מקצועי ומסור לעבודתו, וכי על פניו לא היו טענות מקצועיות כלפיו. אעפ"כ, וכפי שיפורט גם בהמשך – לא מצאנו כי יש לו זכות קנויה לכאורה להמשיך ולקבל שכר של משרה מלאה, בגין עבודה של 24 ש"ש, מה גם שלו רצה לחזור ולעבוד בחצי משרה, עם שכר של חצי משרה – לא הייתה כל מניעה מצד המשיבה להחזירו. הווה אומר – כל עניינה של בקשה זו הינה למעשה להחזיר את המבקש לעבודה בשכר של משרה מלאה תוך השארת היקף עבודתו ב-24 ש"ש (חצי משרה) , ובכל מקרה להמשיך ולשלם לו שכר של משרה מלאה ללא קשר לשעות העבודה בפועל. יצויין כי כבר בתחילת הדיון הבהיר בית הדין למבקש כי על פניו אין הצדקה חוקית להורות למשיבה לעשות כן, ובוודאי שלא בצו זמני (ובוודאי בבקשה לצו עשה). מאידך - ואף שיש לתמוה על כך שמנהל המשיבה, הרב בן ברוך לא ידע כמה שעות המבקש עבד ומה היקף משרתו ושכרו (דבר שמצופה ממנהל לדעת), וכי חלפה תקופה בין כניסתו לתפקיד לבין ה"גילוי" כי המבקש עובד במשכורת הגבוהה מהתקן, לא מצאנו גם בהתנהלותו חוסר תום לב , ובוודאי שלא חוסר תום לב קיצוני, כנטען כלפיו (מה גם ש נראה על פניו כי עשה מאמץ להשיג תקציב לישיבה, על מנת להשאירו באותה מתכונת). מכל מקום, אנו סבורים כי הן המבקש והן מנהל הישיבה הינם אנשים ראויים , אשר טובת הישיבה והנערים הלומדים בה, עומדת בפניהם, וכי גם אם המחלוקות בסופו של דבר הן כספיות, וגם אם היו אי אילו סתירות בעדויות (בעיקר של המבקש) , לא ניתן לקבוע כי התנהלו בחוסר תום לב.
נציין עוד כי מקריאת מלוא החומר שבתיק, עולה כי הצדדים הרחיבו מעבר לצורך , הן בחקירות והן בסיכומים, מעבר לנושא צו המניעה הזמני שהוגש. כך למשל , התייחס ב"כ המבקש בהרחבה – שלא לצורך, ושלא בהתאם לשלב בו נמצא הדיון, לטענות בדבר פגמים בשימוע, כש אין מחלוקת שקויים שימוע וניתן למבקש זימון לשימוע – כעולה הן מהמסמכים והן מתשובות המבקש. בכל מקרה, שאלת הפגמים בשימוע - אפילו אם ייקבע שהיו - אין בה די כדי להצדיק את מתן הצו המבוקש, וכי עניין זה – מקומו בסעד העיקרי ולא בסעד הזמני . מכל מקום, אין זה המקום והזמן לקבוע – כנטען ע"י ב"כ המבקש - כי הליך השימוע היה כה פגום עד שיש לראותו כאילו לא נעשה, ובהתאם לכך לבטל את הפיטורין (בסעד זמני). כך גם אין משמעות - ובוודאי בשלב זה של הדיון - לשאלת פיטוריו לאחר ה-31/5/21 (כאשר המבקש עצמו מודה כי אינו מורה , כי אין לו תעודת הוראה, וכי הועסק כעובד סוציאלי ). דברים אלו מקבלים אף חיזוק נוסף בהתחשב בעובדה שהמבקש כלל לא טרח עד כה להגיש כתב תביעה בתיק העיקרי.
השאלה היחידה שעל בית הדין לתת בשלב זה הינה האם יש מקום להתערב בשיקולי המשיבה כאשר ביקשה לצמצם את שכרו של המבקש/לפטרו, לאחר השימוע, ו לאור זאת האם יש לתת לו את הצו המבוקש. על כך, כאמור, ת שובתנו שלילית.
נציין כי ע"פ נוסח הבקשה שהוגשה לבית הדין , לא ניתן היה לדעת בבירור האם מדובר בבקשה לצו מניעה או לצו עשה . יחד עם זאת, ולאחר שמיעת עדותו של המבקש , ולאור מועד הפסקת העבודה בפועל, והעובדה שב-1/10/21 (מס' ימים בטרם הגשת הבקשה ), כבר לא עבד יותר במשיבה, נראה כי במועד הגשת הבקשה המבקש כבר לא היה בבחינת "עובד" , ועל כן אין מדובר בצו מניעה אלא בצו עשה. ע"פ הפסיקה אך במקרים חריגים ישנה בית הדין את מעמדו של עובד בצו עשה בדרך של מתן צו זמני. בענייננו- ודאי שאין כל הצדקה לכך.
אולם מעבר לכך, אפילו אם היינו קובעים כי מדובר בבקשה לצו מניעה – לא היה מקום להתערב בעניין זה ולבט ל את פיטוריו בצו זמני. בית הדין הארצי קבע לא אחת כי גם אם מתברר שנעשו כשלים מסויימים מטעם רשות ציבורית, או רשות המתוקצבת ע"י המדינה, ובכספים ששולמו תוך חריגה מהכללים המחייבים, אין לעובד זכות מוקנית בכספים, גם אם ניתנו בעבר שלא כדין, ואין לו זכות לחייב את הרשות להנציח את הטעות. כך אמר גם בית המשפט העליון בבג"צ 6522/0 6 מיום 22/4/09) כוכבי נ' בית הדין הארצי לעבודה :
"רשות ציבורית המגלה כי פעלה מחוץ לגדרי הדין חייבת לתקן את נוהלי פעולתה, וליישר קו עם הוראות הדין המחייבות, המגדירות את מרחב כוחה וסמכותה. אך ברור הוא, כי בנסיבות כאלה אדם אינו רוכש זכות מוקנית לקבלת תנאים מיטיבים שמקורם בפרקטיקה מוטעית, ולא עומדת לו זכות לחייב את הרשות להנציח גם להבא את טעותה. כך בהיבט דיני העבודה, וכך על-פי עקרונות המשפט המינהלי".
כך גם נקבע בבג"צ 8634/08 שם טוב אלחננוב ואח' נ' משטרת ישראל ומשרד האוצר ואח', מיום 16/11/10.

דברים אלו מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בבקשה לצו זמני, ובוודאי שבשלב זה לא היה מקום לתת לו את הצו המבקש.
כאמור, לא הובררה דיה השאלה, האם אכן מדובר בחריגה מצד המשיבה, ועל איזה בסיס קיבל המבקש מלכתחילה שכר של משרה מלאה בגין עבודה של 24 ש"ש (גם אם יש לו כישורים נוספים בתחום התמכ רויות וכד') , זאת במיוחד כאשר המבקש לא טרח להגיש מלכתחילה, בד בבד עם הגשת הבקשה, תצהיר מטעם המנהל הקודם שעימו סוכמו תנאיו, ולא הומצא ההסכם שנערך עימו, כטענתו . מכל מקום, וכאמור, נראה לכאורה שתשלום שכר של משרה מלאה למי שעבד במסגרת ע בודה של 24 ש"ש, מנוגד לכללי המנהל התקין , וכי המבקש לא היה זכאי להמשיך ולהיות מועסק בתנאים שהם מעבר לשכר התקני ביחס להיקף משרתו. הטענה בסיכומים כאילו עבד חצי משרה כעובד סוציאלי וחצי משרה בייעוץ – לא הועלתה לא בבקשתו, לא בתצהירו של המבקש ואף לא בעדותו. עניין זה מעלה תמיהות לא מעטות גם ביחס להתנהלות המשיבה, התנהלות שבסופו של דבר הביאה את הצדדים לידי מחלוקת על תנאי שכרו. מכל מקום, ואף שהדבר היה ידוע כבר זמן רב קודם לכן, רק כאשר קוצץ התקציב לאור צמצום מספר התלמידים – מצאו לנכון במשיבה לבדוק את תקינות שכרו של המבקש ולנסות לצמצמו. לו הייתה המשיבה פועלת כנדרש , וע"פ כללי המנהל הת קין כבר מלכתחילה, ממילא לא היינו מגיעים לכדי התדיינות זו.
ונקודה נוספת: אף שכאמור, המבקש לא טרח מלכתחילה להגיש תצהיר של המנהל הקודם, (פרט לבקשה מאוחרת לאחר הגשת תצהיר המשיבה , על פיה יאות המנהל הקודם להעיד -ללא תצהיר- אם יוזמן – דבר שלא יכול היה להתקבל) , קובל ב"כ המבקש על כך שהמשיבה לא הזמינה את גב' אלקובי כעדה מטעמה. בנקודה זו יובהר כי כל צד בחר את עדיו וכי אין בפנינו אלא רק מה שהוגש. מכל מקום איננו רואים פגם בעובדה שהמשיבה בחרה להגיש בשלב זה של הדיון אך תצהיר של המנהל ולא של גב' אלקובי, אשר לדבריו מכיר את תנאי ההעסקה של המבקש לא פחות טוב מגב' אלקובי. גם הטענות שהועלו על ידי ב"כ המבקש לעניין עדות שמיעה – אינן מקובלות עלינו ואיננו מוצאים לנכון לפסול את העדות של הרב בן ברוך בשל עדות שמיעה. ראשית – בית הדין לעבודה אינו כבול לדיני הראיות ורשאי בתנאים מסויימים לקבל עדות שמיעה, ושנית – עדות השמיעה הנטענת מתייחסת בעיקר לנושא ההקלטות – כאשר המבקש ע צמו אישר את הדברים שנאמרו על ידו בהקלטה. לכן גם אם מלכתחילה היה מדובר בעדות שמיעה, המבקש ריפא פגם זה בכך שאישר שאלו הדברים הנכונים שנאמרו בהקלטה.
מאזן הנוחות :
המאזן נוטה לחלוטין לטובת המשיבה, שכאמור, אינה מחוייבת להמשיך ולהעסיק עובד שלא בהתאם לגובה שכרו התקני לכאורה, גם אם מסיבות שונות (שלא הובררו, כאמור, די הצורך), זה היה הסיכום עימו. אולם מעבר לכך – המבקש עצמו הודה כי התלבט עם עצמו האם להמשיך ולעבוד בתנאים החדשים, ובשלב מסויים אף החליט שלא להמשיך בעבודתו זו. משמע - אי המשכת עבודתו אינה פוגעת באופן ממשי במבקש, שממילא שקל לעשות כן מיוזמתו שלו. בנוסף לכך, לו היה המבקש מסכים להמשיך ולעבוד בשכר כפי שמקבלים עובדים סוציאליים אחרים במשיבה (ואולי להגיש תביעה בעניין ההפרשים שלטענתו מגיעים לו) – לא הייתה כל מניעה שימשיך לעבוד, כאשר על פניו לא דובר במי שביקשו לפטרו בשל סיבות מקצועיות, אלא תקציביות.
סיכומו של דבר -
הבקשה למתן צו מניעה/צו עשה נדחית.
בנסיבות העניין, בהתחשב גם בעובדה שבית הדין העלה ספיקות של ממש לעניין הזכאות למתן הצו המבוקש, כבר בתחילת הדיון (כולל בשאלה האם לא מדובר בבקשה לצו עשה), וכי בא כוחו עמד על קיום הדיון, ומאידך בהתחשב גם בתמיהות שהועלו לגבי התנהלות המשיבה, והמצב אליו נגרר המבקש בשל התנהלות זו, נעמיד את סכום ההוצאות ושכה"ט שהמבקש ישלם למשיבה, על סך של 2,500 ₪, אשר ישולמו תוך 30 יום.
בשולי הדברים, ובין היתר בהתחשב גם בעובדה שהמבקש לא טרח עד כה להגיש כתב תביעה בתיק העיקרי – טוב יעשו הצדדים אם ינסו להגיע להבנות כוללות בתיק לעניין זכויותיו של המבקש, בין ברוח ההצעה שהוצעה על ידי בית הדין ובין בדרך אחרת.

ניתנה היום, ד' כסלו תשפ"ב, (08 נובמבר 2021), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם

נציג ציבור(ע)
יוסי קשי

נציגת ציבור (מ)
ורד קון

יפה שטיין, שופטת בכירה
אב"ד