הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה ירושלים סע"ש 36799-06-17

01 ספטמבר 2020

לפני:

כב' השופטת הבכירה יפה שטיין
נציג ציבור (עובדים) גב' דרורה נבון
נציג ציבור (מעסיקים) גב' אסתר סלנט
התובע
Madappulli Arachchige Don Vijitha Sunimal

ע"י ב"כ: עו"ד גיא ברנד
-
הנתבעים

1. שי שמעון בן גביר
ע"י עו"ד אלי לנדאו

2. איתמר בן גביר
בעצמו

פסק דין

הנתבעים בתיק זה הינם בניו ויורשיו היחידים של המנוח צדוק בן גביר ז"ל אשר נלקח לבית עולמו ביום 9/2/17 (להלן: המנוח).
התובע הגיש כנגדם תביעה זו לתשלום שכר עבודה, פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, הפקדות לפנסיה, הבראה ופדיון חופשה - רכיבים הנובעים מתקופת עבודתו של התובע כעובד סיעוד אצל המנוח.
הרקע לתביעה:
התובע אזרח זר מסרי לנקה הועסק כמטפל סיעודי החל מחודש מרץ 2009 ועד ליום 16.02.2017. עבודת התובע התרכזה תחילה בטיפול במנוח במהלך תקופת שהייתו בבית חולים "הדסה" בירושלים, לאחר מכן - כארבע שנים בבית אבות "משגב לדך", ולאחר מכן - כשהועבר על ידי ילדיו, הנתבעים, לביתו של נתבע 2 - בגבעת אבות אשר בקריית ארבע, עד לפטירתו.
בתקופה מסוימת, לאחר שהמנוח עבר להתגורר אצל נתבע 2, סעד התובע גם את אשתו של המנוח, הגב' שושנה בן גביר ז"ל (להלן: המנוחה), בשלושת החודשים שקדמו לפטירתה.
במהלך תקופת מגוריו של המנוח בגבעת אבות התגורר התובע ביחידת דיור בבית מגורי נתבע 2, בו זכה לתנאי מחייה משופרים שכללו בין היתר חיבור הטלוויזיה לחברת הלווין "יס" ותשלום חשבון הטלפון על ידי הנתבעים.
עד למועד בו פתח התובע חשבון בבנק ישראלי, שולמה לו משכורתו במזומן והתובע לעיתים אישר את קבלתה בחתימתו. אישורי הקבלה של התובע אשר הוגשו לבית הדין מתייחסים לחודשים ספורים בלבד, אף כי ברור כי היו חודשים נוספים בהם קיבל משכורתו במזומן (ועל כך אין מחלוקת).
עובדה נוספת שאינה במחלוקת היא שהתובע יצא מישראל חמש פעמים במהלך עבודתו אצל המנוח – 22.01.2011, 05.04.2012, 04.07.2013, 05.04.2014 והאחרונה אשר החלה ביום 10.12.2016 והסתיימה ביום 10.02.2017, יום לאחר פטירתו של המנוח.
בטרם יצא התובע לחופשתו האחרונה, סיכם עימו נתבע 2 כי הוא יטוס לחופשה רק במידה ויימצא לו מחליף חוקי. ואכן, בטרם עזב התובע את ישראל, הביא מחליף אשר כונה בשם ג'ק, אשר שהה לצידו של המנוח עד למועד בו הוא נפטר ביום 09.02.2017, אף כי קיימת מחלוקת לגבי מעמדו החוקי של ג'ק בישראל.
אין חולק כי כשהתובע החל את עבודתו אצל המנוח, מי שגייסו לעבודה (באמצעות חברת השמה) היה המנוח, שהיה המעסיק הישיר של התובע, וכי המנוח לא ערך (ככל שניתן כיום לדעת), רישום מסודר של הכספים אותם שילם לתובע, וכי גם התובע עצמו לא ערך רישומים מדוייקים של הכספים אותם קיבל. עוד יצויין כי אין חולק בדבר מסירותו של התובע למנוח וכי עד ליציאתו של התובע לחופשה האחרונה ופטירתו של המנוח (בטרם שב לארץ) – היחסים בין הצדדים - כולל בין התובע לבין המנוח ובין התובע לנתבעים – היו יחסים טובים והוגנים, וכי הייתה שביעות רצון הדדית, וכי עיקר המחלוקת נסבה סביב יציאתו לחופשה האחרונה (שארכה כחודשיים), וחזרתו לארץ לאחר פטירת המנוח.
לאחר תום השבעה חתם התובע על מכתב התפטרות בשפה האנגלית ,בכתב ידה של אשתו של נתבע 2, איילה (להלן גם: איילה), וקיבל 5,000 ₪ במזומן, לסילוק כל דרישותיו.
בהערת אגב יצויין כי שני הצדדים הטריחו את בית הדין בבקשות רבות ומיותרות בחלקן, וגרמו להארכת ההליך. כמו כן הוארך ההליך לאחר שעדה נוספת מטעם הנתבעים לא הופיעה לדיון ואף את צו ההבאה שהוצא כנגדה לא הצליחו השוטרים לממש, ובסופו של דבר לא נשמעה עדה זו.
עוד יצויין כי גם סיכומי הצדדים נכתבו באריכות רבה וחרגו מעבר למקובל (אף שלא ניתנה החלטה על הגבלת אורך הסיכומים), דבר שהיקשה לא מעט לברור את הטענות האמיתיות והרלבנטיות למחלוקות שבתיק, ויש להצטער על כך.
מכל מקום, לאור ריבוי הטענות שהעלו כל הצדדים בסיכומיהם , נפרט את עיקר טענות הצדדים.
המחלוקות בין הצדדים:

  1. האם הנתבעים היו מעסיקיו של התובע (והאם יש בטענה זו משום הרחבת חזית אסורה).
  2. מה היו תנאי העסקתו של התובע, והאם הסכום שקיבל כלל גם זכויות סוציאליות, או שזכאי לקבלם בנפרד מעבר לסכומים שקיבל (פלוגתא המתייחסת גם לטענות בדבר התיישנות חלק מהרכיבים).
  3. האם נכונה טענת התובע כי מיד לאחר חזרתו לארץ עבד שבוע נוסף בבית נתבע 2 במהלך השבעה, ובהתאם לכך האם זכאי לקבל שכר בגין ימים אלו.
  4. האם יציאתו של התובע מהארץ בפעם האחרונה מהווה נטישה של העבודה או שמא מדובר ביציאה מוסכמת לחופשת מולדת. בהתאם לכך האם התובע זכאי לפיצויי פיטורין והודעה מוקדמת בגין כל תקופת עבודתו, כטענתו, או שמא התפטר מיוזמתו, על כל המשתמע מכך.
  5. נפקותו של כתב הוויתור/ההתפטרות עליו חתם התובע לאחר תום השבעה. כמו כן - טענות קיזוז של הנתבעים לעניין תשלומים ביתר שקיבל התובע.

ד. טענות הצדדים:
עיקר טענות התובע:
הנתבעים נתבעים בתביעה זו הן מכוח היותם יורשי המנוח והן בשל היותם מעסיקיו של התובע.
שכרו של התובע עמד על סך של 7,500 ₪ לחודש. לעיתים, ובעת שטיפל בגב' שושנה בן גביר ז"ל, אשתו של המנוח, קיבל סכום גבוה יותר. שכר זה לא כלל תשלום של זכויות סוציאליות לרבות פנסיה, הבראה וחופשה. במהלך תקופת העסקתו התובע לא חתם על חוזה עבודה ולא ניתנה לו הודעה לעובד (אף כי אין תביעה בעניין זה).
לטענת התובע, כשהוא פנה לנתבע 2 בבקשה לטוס לחופשת מולדת, הלה אישר לו את החופשה ואף אישר אותה במכתב לרשות האוכלוסין וההגירה על מנת שיוכל להיכנס לישראל בסיומה, והוא לא נטש את עבודתו, אותה ביצע במסירות. כשהתובע עזב את ישראל הוא עשה כן לצורכי חופשה בלבד. התובע דאג כמוסכם, למחליף , ל תקופת החופשה, אותו חפף התובע בטרם עזיבתו, ויחסי עובד ומעביד בין הצדדים לא נותקו עם יציאתו מהארץ.
בטרם הסתיימה חופשתו של התובע, נפטר לדאבון הלב המנוח, צדוק בן גביר ז"ל. התובע חזר לארץ ובימי השבעה חזר להתגורר בחדרו שבבית נתבע 2 ועבד בביתו של הנתבע 2 במהלך ימי השבעה, כשהנתבעים לא הציגו ראיות לסתור טענה זו.
הנתבעים לא הציגו לבית הדין כל ראיה לכך שהם חיפשו עובד חלופי תחתיו של התובע אשר התפטר לטענתם מעבודתו. כמו כן, ציודו האישי של התובע נשאר בביתו של הנתבע 2 בזמן יציאתו לחופשה, כאשר ע"פ האמור בכתב הגנתו המתוקן, מודה נתבע 2 כי הוא הלווה לתובע סך של 5,000 ₪ בטרם יציאתו לחופשה. במהלך החופשה שוחח התובע מספר פעמים עם איילה, אשר דיווחה לו על מצבו של המנוח ועל העובד המחליף. במהלך שיחות אלה, שאלה אותו איילה מספר פעמים מתי הוא מתעתד לשוב לעבודתו. קו הטלפון של התובע עליו שילמו הנתבעים, לא בוטל במהלך החופשה. לאחר שובו של התובע לישראל ובמהלך ימי השבעה חזר התובע להתגורר בבית נתבע 2, ואף חזר לעבודה וסייע למשפחה בכל הדרוש, מבלי שטענו כלפיו כי התפטר. בסיום השבעה קיבל התובע מכתב המלצה מהנתבע 2 ובתמורה חתם התובע על כתב ויתור (לגביו יש לו טענות בדבר אופן החתמתו ותוקפו של מסמך זה).
אף על פי שהנתבעים טענו ששכרו של התובע היה שכר כולל, אין כל הוכחה כי קיבל כספים אלו הכוללים בתוכם גם זכויות סוציאליות, מה גם שטענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה. בנוסף, וגם אם קיבל כספים ביתר, ע"פ ההלכה הפסוקה מעסיק אינו רשאי לבטל הטבה שניתנה לעובד במהלך תקופת העסקתו והטבה זו הופכת להיות חלק מתנאי העסקתו. בנוסף, טענת הקיזוז של הנתבעים אינה אלא טענת "הודאה והדחה".
במהלך ההליך הנתבעים תיקנו את כתב הגנתם פעמיים, טענו שאין ברשותם מסמכים והכחישו הכחשה גורפת לכל הנוגע לתנאי העסקתו של התובע. אעפ"כ, במהלך ההליך התגלו לטענתם מסמכים נוספים. הנתבעים לא הסבירו עד למועד זה כיצד גילו בפתאומיות על קיומם של המסמכים. יתרה מכך, ועל אף שהתגלו מסמכים רבים במהלך ההליך ואף על פי שנטל ההוכחה בדבר תשלום זכויות קוגנטיות מוטלת על כתפי הנתבעים, אלה לא הציגו תדפיסי דפי חשבון מחשבונו של המנוח להוכחת התשלומים. בכל מקרה, מי ששילם את שכרו של התובע בתקופה האחרונה היה הנתבע 2 ולכן ידע היטב מה היו תנאי העסקתו.
טענתם של הנתבעים וניסיונותיהם להציג את נסיעתו של התובע למקומות אחרים שאינם ארץ מולדתו (ושעל כן לא מדובר כלל בחופשת מולדת, כפי שנטען), אינן רלבנטיות ואין בהם אלא כדי להסיט את הדיון בשאלות האמיתיות והרלוונטיות לתיק.
חקירתו הנגדית של התובע הייתה קוהרנטית והתובע השיב על כל השאלות שנשאל. זאת בניגוד לנתבע 2 ואשתו איילה אשר עדויותיהם לא תאמו לגרסתם שבתצהירי העדות הראשית. הנה כי כן, לטענת התובע, הנתבעים לא הציגו כל ראיה לטענתם לפיה התובע התפטר מעבודתו, לא הרימו את נטל ההוכחה להראות שכל זכויותיו הקוגנטיות שולמו לו ואף לא הוכיחו את טענות הקיזוז הנטענות.
כתב הוויתור שנחתם על ידי התובע בטל, שכן הוא הוחתם עליו באיומים ובחוסר תו"ל. בנוסף, המסמך אינו מפרט את הזכויות המגיעות לתובע ומדוע הסכים לחתום עליו. כמו כן, בחקירתה הנגדית הודתה איילה כי היא החתימה את התובע מכיוון שהוא היה חייב להם כספים.
עוד טוען התובע כי יש לדחות את טענת ההתיישנות של הנתבעים בכל הנוגע להפרשות לקופת הפנסיה. זאת מכיוון שבהעסקת עובדים זרים - להם לא מופקדים כספי פנסיה לקרן ייעודית - קמה הזכאות רק במועד ניתוק יחסי עובד ומעביד.
גם טענת הנתבעים לפיה התובע קיבל שכר בעת שהייתו בחופשות בחו"ל לא הוכחה על ידם ולכן יש לדחותה. נטל הראיה להוכחת תשלום זה מוטל על כתפי הנתבעים.
בכל הנוגע למסמך לפיו התובע קיבל כביכול שכר כפול בגין חודש יוני 2014 - מדובר במסמך מאוחר ומתקן. הנתבעים לא הציגו בפני בית הדין את המסמך המקורי ועל כן גרסתו של התובע בעניין זה אמינה.
עוד טוען התובע בסיכומיו כי יש לראות בנתבעים כמעסיקים של התובע, הן מכוח מעמדם כיורשים והן מכוח מעמדם כמעסיקים במשותף. מחקירתו הנגדית של הנתבע 2 ומההקלטות שצורפו על ידו, עולה תמונה לפיה הוא היה האחראי על העסקתו של התובע והוא ששילם לתובע את שכרו במשך מספר חודשים. מעבר לכך טוען התובע, כי יש לדחות את טענת הנתבעים בהתאם לסעיף 133 לחוק הירושה.
עיקר טענות נתבע 1:
תביעת התובע כנגדו הוגשה מכוח מעמדו כיורשו של המנוח, ועל כן, סכום התביעה כנגדו מוגבל לסכום של 33,878 ₪. זאת מכיוון שסכום הירושה אותו קיבל הנתבע מורכב מחציתו מירושת אמו המנוחה, הגב' שושנה בן גביר ז"ל ומחציתו מ אביו, המנוח.
כמו כן, התובע זכה במהלך עבודתו לתשלום של שכר הגבוה בהרבה מהמקובל לתחום הסיעוד, וכן קיבל כספים נוספים מאביו ואמו המנוחים. לפיכך, ומכיוון שבמהלך תקופת עבודתו השקיעו הנתבעים את הונם בתשלום לתובע, יש לפעול בהתאם לסעיף 133 לחוק הירושה ולפטור את הנתבעים מחובות המנוח.
התובע לא הזמין את מיכאל פבזנר מלשכת ההשמה הפרטית ממנה גויס התובע, על מנת להעיד על תנאי עבודתו ועם מי סוכמו, וכן על קבלת מכתב ההסכמה ליציאת התובע מהארץ (מכתב שלא הומצא). בנוסף, התובע לא זימן לעדות את מר יהושוע עידן מרשות האוכלוסין וההגירה על מנת להעיד כי מכתב האישור ליציאה מהארץ הועבר לידיו.
במקרה זה של העסקת עובד זר מתחום הסיעוד - פטור המעסיק מניהול פנקס שכר, פנקס שעות עבודה ומנוחה ופנקס חופשה כפי שנדרש על פי סעיף 26ב לחוק הגנת השכר ובהתאם לחוק חופשה שנתית.
בכל הנוגע לחובת מסירת הודעה לעובד – בין הצדדים התקיים חוזה עבודה בהתאם לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים). כך שיש לראות בחוזה זה כהודעה לעובד בהתאם לחוק הודעה לעובד. לחלופין טוען נתבע 1 שיש לראות את ההסכם כפוטר את המעסיק ממתן הודעה לעובד בהתאם לתקנות הודעה לעובד (תנאי הודעה). מכל מקום, הנתבעים לא יודעים האם נחתם בין המנוח לבין התובע הסכם עבודה. במסגרת מוצגי התביעה הציג התובע חלק של הסכם, ללא חתימות הצדדים. לפיכך, נטל הראיה מוטל על כתפי התובע.
התובע לא הוכיח כי שכרו עמד על סך של 7,500 ₪ עובר לחודש דצמבר 2012. לטענת נתבע 1, התשלומים הנוספים אשר קיבל התובע מעבר לשכר הגבוה, גילמו בתוכם את הזכויות הסוציאליות להן היה זכאי, שכן אין כל סיבה אחרת מדוע עשה כן המנוח.
אין חולק כי התובע קיבל ביום 16.02.2017 סכום של 5,000 ₪ וכן שולם חשבון הטלפון היחסי, כנגד חתימה על מסמך לפיו הוא עזב את עבודתו והתפטר.
טענת התובע לפיה הוא לא קיבל במהלך תקופת עבודתו פדיון ימי חופשה, הפרשות לפנסיה והפרשות לפיצויים הוכחשו כבר במסגרת כתב ההגנה.
מעדות התובע ניתן ללמוד כי התובע שוחח במהלך תקופת עבודתו עם עובדים זרים אחרים בתחום הסיעוד ושוחח עימם על זכויותיהם. מאחר שהמנוח אינו בין החיים לא ניתן לדעת האם התובע נמנע מלבקש את זכויותיו במהלך תקופת עבודתו, או שקיבלם. התובע לא הצליח להוכיח בתביעתו, ועליו נטל הראיה, כי לא קיבל חופשה בשכר. מכל מקום, מחישוב של ימי החופשה אותם לקח התובע במהלך תקופת עבודתו לצורך נסיעה לחופשת מולדת עולה כי התובע סיים את עבודתו בחוסר של 63 ימי חופשה.
התובע קיבל במהלך תקופת העסקתו את כל הזכויות להן זכאי. זכאותו של התובע לתשלום דמי ההבראה, ככל שייקבע שלא שולמה, עומדת עבור השנתיים האחרונות לעבודתו, זאת בהתאם לצו ההרחבה ולפסיקה.
במהלך ימי השבעה התובע לא עבד אלא הסתגר בחדרו. ככל שלטענתו הוא סייע במהלך השבעה, הוא עשה זאת מיוזמתו ומרצונו בלבד, מבלי שסוכם עימו דבר.
התובע עזב את עבודתו ונסע לחופשה לאחר שנתבע 2 התרה בפניו, בהתאם להקלטה אשר הוצגה לבית הדין, שלא יעזוב עד אשר יימצא לו מחליף חוקי. מכיוון שהתובע בחר לעזוב בטרם עשה כן, ולא מצא לו עובד חוקי, ניתן לראות בכך כנטישת עבודתו ולכן נשללת זכאותו לפיצוי פיטורים ולהודעה מוקדמת.
עיקר טענות הנתבע 2:
ע"פ האמור בכתב התביעה, הנתבעים נתבעו מכוח היותם יורשי המנוח. הא ותו לא. טענת התובע לפיה הנתבעים היו "מעסיקים במשותף" של התובע, מהווה הרחבת חזית אסורה. מכל מקום ובהתאם לפסיקת בתי הדין יש להיזהר מלהטיל חובות של מעסיק על ילדי קשישים הממלאים את מצוות כיבוד הורים.
לטענת הנתבע 2 יש לקבוע כי עד לחודש דצמבר 2012 התובע עבד במשרה חלקית, לא כולל שבת, ושכרו עמד על סך של 4,600 ₪. בכל מקרה הסכום שקיבל בתקופה האחרונה להעסקתו בסך של 7,500 כלל את כל הזכויות הסוציאליות, כשלא הייתה כל סיבה לשלם לו סכומים הגבוהים בהרבה מהמקובל, מבלי שאלו כוללים את הזכויות הסוציאליות המגיעות לו, מה גם שהמנוח הקפיד לשלם לו את כל זכויותיו כדין. בנוסף, התובע ציין בפני העובד הסוציאלי כי יום המנוחה השבועי שלו הוא יום שבת, ולכן לא היה זכאי לתשלום נוסף עבור עבודה בשבת, שהיה ממילא היום החופשי שלו.
במהלך תקופת עבודתו קיבל התובע תשלומים נוספים בהם הודה : 5,000 ₪ מהמנוחה שושנה בן גביר ז"ל, 6,000 ₪ ו- 5,000 ₪ מהנתבע 2. אף על פי שלטענת התובע מדובר ב"בונוסים" , לטענת נתבע 2 יש לקזז סכומים אלה שקיבל התובע ולראות בהם כדמי הבראה וכזכויות סוציאליות, כפי שגם עולה מ חקירתו הנגדית של התובע.
מעבר לכך ישנם תשלומים נוספים שקיבל התובע במהלך תקופת עבודתו. כך לדוגמא, בחודש יוני 2014 חתם התובע על מסמך אחד לפיו קיבל 7,000 ₪ ועל מסמך נוסף באותו החודש, בהפרש של עשרה ימים, לפיו קיבל 7,500 ₪. לטענת הנתבע 2, כאשר נשאל על כך התובע הציג בפני בית הדין גרסאות סותרות. למעשה מבדיקת כלל הסכומים עולה כי התובע קיבל סך של 35,300 ₪ אותם הוא כלל לא הזכיר במסגרת כתבי טענותיו. סכום זה יש לקזז מכל סכום שיפסק לטובת התובע. סה"כ יש לקזז 51,800 ₪ (16,500 ₪ +35,500 ₪).
אף על פי שהתובע טען לאורך כל ההליך כי במהלך תקופת העסקתו הוא לא קיבל תלושי שכר, הציג בפניו הנתבע 2 במהלך חקירתו הנגדית תלוש שכר לחודש אפריל 2013. גם לאחר שהוצג תלוש שכר זה לתובע, המשיך התובע להכחיש וטען שהוא מעולם לא קיבל אותו.
בכל הנוגע לנטישת מקום העבודה – במהלך ההליך הציג הנתבע 2 הקלטת שיחה בינו לבין התובע המאשרת את גרסת הנתבעים לפיה התובע כלל לא קיבל אישור לנסיעתו לחופשה. גם נסיעתו של התובע ביום 07.12.2016 לתל אביב על מנת לדאוג לסידורים לקראת יציאתו לחו"ל, נעשתה ללא קבלת אישור מהנתבעים, ומבלי שיידע אותם על כך. לאחר שהתובע הביא את ג'ק כמחליפו, התרה נתבע 2 בפני התובע כי מדובר בעובד זר שאינו חוקי ואין לו כל אפשרות להעסיק אותו. נתבע 2 התחנן לטענתו בפני התובע שימתין עם הנסיעה עד אשר יימצא עובד חוקי שיסעד את אביו המנוח. אף על פי שהתובע טען כי מדובר בעובד חוקי, הוא לא הציג כל ראיה לכך ולא הזמין אותו לעדות על מנת לאשש את גרסתו. בנוסף על כך, גם מיכאל פבזנר, עובד חברת ההשמה לא הוזמן להעיד בהקשר זה בפני בית הדין ולאשר את טענתו של התובע בנוגע לחוקיות העסקתו של העובד ג'ק (כמו גם על תנאי העסקתו).
יומיים לאחר השיחה בין הנתבע 2 לבין התובע, ביום 10.02.2016, עזב התובע את הארץ. לטענת התובע הוא עזב את הארץ לאחר שנתבע 2 כתב מכתב לרשות האוכלוסין וההגירה המאשר לתובע לצאת מהארץ. אולם מכתב זה - לטענת נתבע 2 - כלל לא נמצא אצל רשות האוכלוסין וההגירה.
נטל הראיה בכל הנוגע למכתב אשר הועבר לידיו של מיכאל פבזנר מוטל על התובע, הוא אשר טען טענה זו. גם בדיקת הסוגיה בהתאם ללוח השנה אינה הגיונית שכן התובע שוחח עם הנתבע 2 בטלפון ביום 07.02.2016 (יום ד') ועזב את הארץ ביום שבת שלאחר מכן (10.02.2016). אין כל הגיון בטענתו הנ"ל, מכיוון שלא יכול להיות שהאישור התקבל ברשות האוכלוסין וההגירה תוך זמן כה קצר.
בכל הנוגע למכתב על חתם התובע בסיום העסקתו העלה התובע גרסה חדשה במהלך חקירתו הנגדית וטען כי חתם על המכתב מכיוון שחשש מהנתבעים אשר נעלו את דלת הכניסה. בהמשך טוען התובע בהקלטה אשר הוצגה בפני בית הדין שהוא חתם על המכתב חתימה השונה מחתימתו הרגילה. לכן לא ניתן לקבל את גרסתו בעניין החתימה על כתב הוויתור ובוודאי שלא בעניין הטענות כי עשה כן בגלל איומים וכד'.
לעניין נסיבות סיום ההעסקה – לטענת נתבע 2, התובע עזב את עבודתו, אשר כללה סיעוד של אדם מבוגר, לחודשיים ימים, מבלי שניתן לו אישור לעזוב. לאור הזמן הרב בו נעדר התובע, הוא למעשה התפטר מעבודתו. לפיכך, יש לשלול את זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת. לחלופין טוען הנתבע 2, כי ככל ויקבע כי התובע לא התפטר מעבודתו יש לקבוע שהוא עבר עבירת משמעת חמורה בגינה ניתן לשלול פיצויי פיטורים.
ניכוי בעד מגורים – יש לנכות סך של 9,591 ₪ בהתאם לתקנות עובדים זרים (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים) ביחס לעובדי סיעוד באזור ירושלים.
ניכוי בעד דמי ביטוח רפואי – בהתאם לתקנות עובדים זרים (שיעור הניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי) ובהתאם להסכם בין התובע לבין המנוח בו סוכם כי ניתן יהיה לנכות משכרו של התובע עד מחצית מדמי הביטוח הרפואי יש לקזז סכום של 9,264 ₪ בגין חלקו בתשלום לביטוח הבריאות.
ניכוי בעד חופשות ששולמו ביתר – יש לנכות סך של 26,250 ₪.
נתבע 2 חוזר על טענותיו של נתבע 1 בכל הנוגע להגבלת חובות העיזבון לסכומים אותם קיבלו הנתבעים. כל אחד מהנתבעים קיבל סך של 67,756 ₪ הכוללים הן את ירושת המנוח והן את ירושת אימם המנוחה, שושנה בן גביר ז"ל. על כן, יש להגביל את חבות הנתבעים במחצית מהסכום שהתקבל ולתחמו בסך של 33,878 ₪ לכל אחד.

דיון והכרעה:
מעסיקים במשותף – האמנם?
בכתב התביעה נרשם בעניין זה כי:
"התובעים הינם בניו של המנוח ויורשיו על פי דין וכן מעסיקיו של התובע".
הא ותו לא. אין כל התייחסות עניינית לשאלה מי קיבל את התובע לעבודה וכיצד, מי פיקח על עבודתו , עם מי סוכמו תנאי העבודה וכד'. גם שאלת מעמדה של חברת ההשמה דרכה הגיע לארץ ודרכה נוצר הקשר בין המנוח לתובע – לא נזכרה בתביעה כלל.
מצד אחד – לא ניתן לטעון לשינוי חזית לעניין היות הנתבעים מעסיקים, כאשר צויין בכתב התביעה (אף כי באופן לאקוני) – כי הם מעסיקיו של התובע, ומאידך – לא נכללה בכתב התביעה כל טענה לעניין היותם מעסיקים במשותף עם המנוח, ואופן העסקה על ידם.
לאור זאת, בטרם תיבחן שאלת זכויותיו של התובע, נבחן את שאלת יחסי עובד ומעביד בין הנתבעים לבין התובע, והאם יש לראותם כמעסיקו של התובע.
בדב"ע נב/142- 3 חסן אלהרינאת- כפר רות ואח' , פד"ע כד 535 (הלן: "עניין כפר רות"), נקבעו הכללים לזיהוי המעסיק, ובין היתר: כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; מי משבץ את העובד במקום העבודה; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות המס; למי הבעלות על הציוד והחומרים המשמשים את העובד בעבודתו; מי מפקח על עבודתו של העובד ולמרותו של מי הוא סר (ר' גם: דב"ע נד/96- 3 מ.ב מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ- חליל עבד אל רחמן עאבד, פד"ע כט 151; ע"ע 1218/02 XUE BIN- א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ , פד"ע לח 650). זהותו של המעסיק נקבעת על סמך בחינה מהותית של כלל נסיבות המקרה, "ותוך העמדת תכליתם של דיני העבודה מול עינינו, וביתר ספציפיות - התכלית של הכרה ב"מעסיק" ככזה" יצחק חסידים נ' עיריית ירושלים (13.1.11)).
עם זאת, בית הדין הארצי החריג את המקרים הנוגעים למרקם היחסים המיוחד שבין מטופל, עובד סיעודי, ובני משפחתו של המטופל בע"ע (ארצי) 660/06 ישי בירגר - ג'ונל קטיבוג (23.01.2008):
"בבחינת סוגיית קיומם של יחסי עבודה בענף הסיעוד, יש ליתן את הדעת, בין היתר, למאפייניו של ענף מיוחד זה, בו במקרים רבים אין ביכולתו של המטופל לטפל בענייניו השוטפים, ולכן נדרשת עזרתו של בן המשפחה. אכן, לעיתים קרובות בהעדר יכולת של המטופל לדאוג לענייניו מוצא עצמו בן משפחתו של המטופל אחראי על הטיפול בהם. ואולם הפיקוח על ענייני המטופל שהינה פעולה מתבקשת עת עסקינן בבני משפחה אינה מקימה, דרך כלל, יחסי עובד ומעביד בין בן משפחתו של המטופל למטפל. בהקשר זה מן הראוי לציין, כי הטלת חובות מתחום משפט העבודה על בן המשפחה הבא לסייע לקרובו הנזקק לטיפול עלולה ליצור תמריץ שלילי לאותו בן משפחה הנכון ליטול על עצמו את האחריות הכרוכה בטיפול באותו קרוב משפחה – דבר שאינו רצוי. זאת ועוד. סימני ההיכר הקלאסיים לבחינת קיומם של יחסי עבודה אינם ישימים בענף יחודי זה, וזאת לאור מאפייניו. סבורים אנו, כי לצורך הכרעה בשאלה שבמחלוקת עלינו לבחון, בין השאר, את מצבו של המטופל מחד ואת מידת מעורבותו של קרוב המשפחה בהעסקת המטפל מאידך." (ההדגשות לא במקור - י.ש).

בענייננו, ולאור העדויות שנשמעו, אין חולק כי התובע הובא ארצה באמצעות חברה פרטית (שלא נתבעה בתיק), וכי בתחילת העסקתו, המנוח (ואולי גם אשתו המנוחה ) היו אלה שקיבל ו אותו לעבודה והסכימו על העסקתו בהתאם לכללי החברה הפרטית, כאשר בשלב זה הנתבעים לא שותפו ולא התערבו בעניין תנאי עבודתו של התובע.
כך גם הבהיר ב"כ התובע בדיון הראשון (עמ' 1 לפרוטוקול) כי:
"לשאלת בית הדין , לא מדובר בהעסקה משותפת עם חב' סיעוד, התובע עבד באופן פרטי לחלוטין אצל המנוחים. התובע הובא ארצה באמצעות לישכה פרטית והוא חייב להיות רשום באיזה שהיא לישכה בכל תקופת שהותו בישראל. כשמטופל רוצה למצוא עובד סיעוד, הוא פונה לאחת הלשכות האלה שיש להם רישיון מרשות האוכלוסין. הלשכות לא מעבירות אליו כספים, הן אחריות רק על ההשמה. במידה ועובד מקבל כספים הוא מקבל את זה מתאגיד סיעוד שזה שונה מלישכה".
לאור זאת יש לבחון את השאלה האם לאורך כל התקופה המנוחים היו המעסיקים הבלעדיים של התובע (ולאחר לפטירת ה אם– רק האב ), או שמא יש לראות גם את הנתבעים כמעסיקים במשותף יחד עימו, ולו גם בחלק מהתקופה. בכל מקרה ברי, כי אין די במעורבות טיפולית והשגחה על עבודתו של התובע בקשיש כדי לקבוע קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, ובמיוחד לאור האמור בפס"ד בעניינו של ישי בירגר שצוטט לעיל.
כפי שנאמר לעיל - במרבית תקופת עבודתו של התובע שררו בין כל הצדדים יחסים טובים ואף משפחתיים, וכי נתבע מס' 2 בדאגתו הרבה לאביו, יחד עם אשתו איילה, דאג ו להביא את האב לבית ם ואף שיכ נו את התובע ביחידת דיור עם תנאים טובים (כולל טלויזיה עם חיבור ל"יס", טלפון וכד'). גם התובע מצידו נהג כלפי המנוח באופן הגון, ו במסירות רבה, וכי עד למועד עזיבתו את הארץ, כחודשיים לפני הפטירה, שררה בין כל הצדדים מערכת יחסים טובה ומפרגנת.
אלא, שאין בכך די כדי ללמד על היות הנתבעים מעסיקיו של התובע. יש הבדל בין פעולות שביצעו הבנים כלפי המנוח (ובמיוחד של נתבע 2, ששיכן את אביו בביתו הפרטי), כבנים מסורים לאביהם, לבין היות הבנים מעסיקים במשותף. מתוך העדויות עלה בבירור כי הנתבעים, לא קיבלו את התובע לעבודה ולא שותפו בעניין תנאי העסקתו, וכי אלו סוכמו עם המנוח ו/או עם אשתו המנוחה. זו גם הסיבה לכך שהייתה בעיה של ממש למצוא מסמכים רלבנטיים על תנאי העסקתו, כאשר המסמכים היו אצל המנוח, שנפטר. הנתבעים דאגו כי הטיפול יהיה טיפול מסור וטוב לאביהם, ומטבע הדברים היו מעורבים בעניינים הרפואיים של האב, כשנתבע 1 דואג לבקר את אביו לפחות פעם בשבוע. אולם כאמור, לא מצאנו כי יש לראותם כמעסיקים (או כמעסיקים במשותף) – טענה שכאמור הועלתה אך בשפה רפה בכתב התביעה, וללא כל הסבר או פירוט.
הנכון הוא כי בשל ההתדרדרות במצבו הבריאותי של המנוח, היו אלו הנתבעים (ובעיקר נתבע 2) שאישרו את חופשותיו של התובע וכן היו אלה שרכשו עבורו מוצרי מזון, והמשיכו לשלם לו את משכורתו כפי ששילם אביהם, אך אין באלה די בכדי לומר כי הנתבעים היו המעסיקים של התובע, ויש לראות את התנהלותם כהתנהלות מבורכת של בנים כלפי אביהם החולה וכשלוח ם של אביהם, ולא כמעסיקים.
בכל מקרה, מעדותו של התובע עולה כי דיבר עם אמם המנוחה של הנתבעים בנוגע לזכויות וכן עם מיכאל פב זנר מחברת ההשמה ולא איתם (אף כי לדבריו נאמר לו על ידי מיכאל –אותו לא דאג להביא לעדות - שלגבי שכר ידבר עם "המשפחה").
וכך נשאל התובע והשיב (עמ' 10 לפרוטוקול משורה 24 ועמ' 11):
"עו"ד אלי לנדאו: האם שוחחת עם מיכאל לגבי דברים שמגיעים לך או לא מגיעים לך מהמעסיק?
התובע מר סונימל: בהתחלה דיברנו על המשכורת עם אמא דיברתי עם מיכאל בפעם הראשונה ואז הוא אמר לי תדבר עם המשפחה לגבי השכר.
עו"ד אלי לנדאו: מיכאל אמר לך או מישהו אחר אמר לך מה מגיע לך?
התובע מר סונימל: לא.
עו"ד אלי לנדאו: אז איך ידעת מה מגיע לך?
התובע מר סונימל: עשיתי חישוב של השכר, חצי שנה קיבלתי שכר אני לא זוכר כמה ואחרי חצי שנה קיבלתי 7,400 כולל,
דובר: 500.
התובע מר סונימל: 7,500 כולל כל מה שמגיע לי כולל שישי שבת.
עו"ד אלי לנדאו: עכשיו ככה, במהלך שנות עבודתך דיברת עם המנוח או עם אשתו על זה שלא הופרשו לך כספים לפנסיה? עם צדוק או שושנה. אני מדבר על הפרשות לפנסיה.
התובע מר סונימל: לא. לא דיברתי.
עו"ד אלי לנדאו: אותה שאלה, האם במהלך שנות עבודתך דיברת עם צדוק עם שושנה לגבי נושא של דמי הבראה?
התובע מר סונימל: ביקשתי ב-2011 ואז קיבלתי 5,500 וב-2014 6,000 וב-2016 קיבלתי את האחרון.
עו"ד אלי לנדאו: זאת אומרת ידעת שמגיע לך וביקשת.
התובע מר סונימל: כן, ב-2011 שאלתי את אמא לגבי הבונוס.
עו"ד אלי לנדאו: הוא שאל אותה, אוקיי. עכשיו אותה שאלה, האם דיברת עם האבא לגבי הנושא של דמי חופשות?
התובע מר סונימל: לא, לא דיברתי.
עו"ד אלי לנדאו: למה לא דיברת על זה?
התובע מר סונימל: רוב המטפלים לא מקבלים כסף על (לא נשמעת)
עו"ד אלי לנדאו: ואיך אתה יודע את זה?
התובע מר סונימל: אני יודע, כך זה המערכת, אף אחד לא מקבל.
עו"ד אלי לנדאו: ופנסיה כן מקבלים עובדים זרים.
התובע מר סונימל: את הבונוס מקבלים כל שנה אבל אני לא קיבלתי.
עו"ד אלי לנדאו: לא הבנתי את התשובה.
התובע מר סונימל: יתר העובדים מקבלים כל שנה בונוס, אני קיבלתי רק 3 פעמים.
עו"ד אלי לנדאו: אני לא דיברתי על בונוס בכלל, אני דיברתי על חופשות. אולי המינוח. כשאתה אומר בונוס למה אתה מתכוון? אל תסתכל על עורך הדין שלך.
התובע מר סונימל: בונוס דמי הבראה על כל שנה.
עו"ד אלי לנדאו: אוקיי.
התובע מר סונימל: זה החישוב של הסוכנות.
עו"ד אלי לנדאו: רק בשביל להתאים את המונחים, כשכתוב בתצהיר או בכתב התביעה שלך בונוס, לזה הכוונה?
התובע מר סונימל: אני אומר שכל שנה בסוף השנה כל אחד מקבל את הבונוס כי הסוכנות של העובדים הזרים דואגת לזה. הם עושים את החישוב לגבי הבונוס".
(ההדגשות לא במקור – י.ש).

9. כפי שעולה מהאמור לעיל, התובע גוייס לעבודה על ידי המנוח ואשתו, באמצעות חברת
ההשמה , שנציגה היה מיכאל פבזנר , כשחברת ההשמה ו/או מי מהמנוחים קבעו את תנאי
שכרו, ואליהם הוא פנה בבקשות לחופשות ובדרישות כספיות. בכל נושא העסקתו לא ציין
התובע – ובצדק - כי הסיכום נערך עם מי מהנתבעים, וזאת עד לחופשה האחרונה.
נראה עוד מכלל העדויות, כי לאחר פטירתה של המנוחה, הנתבעים לקחו את המושכות
לידיהם, והם אלה שדאגו לשלם לתובע את שכרו, ככל הנראה מכספי האב, לדאוג לרווחתו
ולחופשותיו. עם זאת, הנתבעים כלל לא היו מעורים בפרטי העסקתו של התובע ושימשו
כמעין שליחים של המנוח. הם גם לא ביצעו שינויים כלשהם בתנאי העסקתו ובזכויות אותן
קיבל עד לשלב זה, אף שלדעתם השכר היה גבוה. בנוסף, לא שוכנענו כי הנתבעים
פיקחו על עבודת התובע מעבר למקובל אצל בן משפחה ביחס לקרוב נזקק, או כי זכויות
התובע סוכמו עם מי מהם.
הנושא היחידי לגביו אין חולק כי ניהלו עם התובע משא ומתן, היה כאשר ביקש לצאת
לחופשה אף שמצב האב התדרדר.
10. לאור כל האמור לעיל – ולאור הפסיקות דלעיל, איננו רואים בנתבעים כמעסיקיו של
התובע (או כמעסיקים במשותף), ועל כן הזכויות המגיעות לו ע"פ תביעה זו (וכפי שנראה
להלן – אכן זכאי לזכויות שונות), מגיעות לתובע מכוח היותם יורשי המנוח שהעסיקם,
ולא מכוח היותם מעסיקיו.
נסיבות סיום העסקתו של התובע:
11. התובע יצא לחופשה כחודשיים לפני פטירתו של האב, וחזר בפועל לאחר שהחלה השבעה,
למשך חמישה ימים (כעולה מתצהירו). לטענת התובע קיבל אישור מהנתבע 2 לצאת לחופשת מולדת (אף שלא הציגו). אישור זה ניתן לו , לדבריו, בכתב, ומוען לרשות האוכלוסין וההגירה על מנת שיקבל אינטר ויזה , ויוכל להיכנס לישראל בתום החופשה. לדבריו, על מנת שיוכל לצאת לחופשה הוא נדרש למצוא עובד אחר, ואכן מצא עובד זר המכונה ג'ק, על מנת שיחליף אותו בעבודתו ויסעד את המנוח. מדובר לדבריו בחופשת מולדת בלבד שאינה מנתקת יחסי עובד מעביד בין הצדדים.
לעומת זאת טוענים הנתבעים, כי התובע עזב את עבודתו, מבלי שניתן לו כל אישור לכך ולאחר שלא נמצא לו מחליף חוקי כפי שהתבקש על ידם. נתבע 2 הציג בביה"ד הקלטת שיחה בינו לבין התובע ממנה עולה לדבריו, כי התובע לא קיבל ממנו את האישור.
12. אכן מהאזנה לשיחה המוקלטת ניתן להבין את מצבו של הנתבע 2: הנתבע 2 עמד בפני דילמה קשה. מצד אחד, רצה לשחרר את התובע שהיה עובד מסור וחרוץ לחופשה כפי שביקש, אך מאידך הוא לא יכול היה להישאר ללא עובד שיסעד את אביו, כשלטענתו (אף שלא הוכחה), העובד שהתובע הביא כמחליף היה עובד לא חוקי בישראל . לדבריו הבהיר לתובע כי הוא מתנגד להעסקתו של ג'ק, אך אינו יכול להשאיר את אביו ללא השגחה , לאור ההידרדרות במצבו הרפואי.
13. לאחר שמיעת כלל העדויות ובחינת הראיות בתיק, ולמרות התנהלות התובע בעניין, מקובלת עלינו גירסת התובע לפיה , בסופו של דבר קיבל - גם אם בדיעבד ומחוסר ברירה - אישור מנתבע 2 לצאת לחופשה המדוברת, וכי לא נטש את עבודתו, מה גם שעל פניו לא יכול היה לחזור ולהיכנס לישראל כחוק בסיום החופשה, לולא קיבל אישור ממנו. יחד עם זאת בשלב זה, בו התובע היה לחוץ לצאת, התנהלותו של התובע לא הייתה תמת לב. התובע עשה כל שלאל ידו כדי לצאת לחופשה שתכנן בקפידה, ללא כל התחשבות במשפחה, ולמרות מחאותיהם, ותוך שהוא מעמיד אותם בפני עובדה מוגמרת על מועד יציאתו. הנתבע 2 ואשתו, העידו כי במהלך דצמבר 2016 עזב התובע את עבודתו ונסע לתל – אביב, על מנת לקבל את האישורים הנדרשים ליציאתו לחו"ל, תוך הסתרת המידע מהם, וללא קבלת אישור לחופשה/סידורים, דהיינו שהכל תוכנן מראש, גם אם לא יקבל את אישורם.
14. בסופו של דבר נראה , כי הנתבעים כן אישרו לתובע - אף בלית ברירה –לצאת לחופשה, בהנחה כי כשיחזור, ימשיך לשרת את אביהם במסירות. הם אף הכניסו לביתם את ג'ק, על מנת שיערוך עם התובע חפיפה מסודרת - כשעובד זה החליף בעבר את התובע מספר פעמים לימים בודדים. מקריאת תמלול השיחה בין התובע לנתבע 2 עולה כי הנתבע 2 לא רצה להעסיק את ג'ק מכיוון שחשש שמדובר בעובד לא חוקי, אם כי לא עשה דבר על מנת לבדוק זאת כראוי. למעשה, עד למועד זה לא ניתן לדעת מהנתבעים האם אכן מדובר היה בעובד חוקי אם לאו ( ר' לעניין זה עמ' 84 לפרוטוקול הדיון בשורות 7-11).
בנסיבות אלו, ואף שהתובע כפה על הנתבעים במידה מסויימת את יציאתו המתוכננת לחופשה, מקובל עלינו כי לא מדובר בנטישה של התובע את מקום העבודה. זאת בין היתר לאור העובדה שבחודשיים אלו הנתבעים לא עשו דבר על מנת למצוא עובד אחר במקום התובע, ולכל הפחות להסדיר את חוקיות מעמדו של ג'ק ( ולו גם על מנת שאולי יוכל להישאר עימם במקום העובד שנטש). כך גם לא הוציאו מהבית את חפציו של התובע, וכשחזר - לתוך השבעה, חזר ליחידת הדיור שלו , ללא מחאה מצידם, שם המתינו לו חפציו ו הוא אף סייע למשפחה באבלה. אמנם אין לצפות ממשפחה אבלה שתדאג במהלך השבעה להוציאו מהבית, או שתוציא את חפציו, אך מצד שני נראה כי חזרתו הטבעית לחדרו ולחפציו היתה מקובלת עליהם, וכי לולא נפטר האב – היו ממשיכים להעסיקו .
15. בהקלטת השיחה מיום 07.12.2016 בין התובע לבין הנתבע 2 מצטיירת תמונה בה התובע ניסה במשך חודשיים למצוא לעצמו מחליף בכדי שיוכל לנסוע לחופשה אך הנתבע 2 ניסה ככל שיכול למנוע בעדו מלנסוע. וכך נשמע הדבר בהקלטה (ההדגשות אינן במקור – י.ש.):
"סונימאל: איתמר, הקשב לי, איתמר הקשב לי, אתה יודע למה? כי לפני חודשיים, אני דיברתי עם מיכאל, או.קיי? מיכאל הסוכן, אמרתי לו שאני... הוא אמר לי: זו לא הבעיה שלי, אתה מצא את הבחור. אמרתי: איך אמצא את הבחור? "לא לא, זו לא הבעיה שלנו". או. קיי, את הביקשת מהבחורה מהסוכנות, הראשונה, והשנייה.
איתמר: סונימאל, סונימאל,
סונימאל: אבל תקשיב,
איתמר: לא לא לא, סונימאל, סונימאל,
סונימאל: איתמר, תן לי,
איתמר: לא לא לא, סונימאל,
סונימאל: ואז אני ניסיתי למצוא בחור.... חודשיים,
איתמר: סונימאל, סונימאל,
סונימאל: ... ואז אני לא מצאתי בחור ואז לפני שבועיים אני שוחחתי עם שי ויש גם כן אמר לי ש... מהסוכנות והוא... והוא אמר לי גם שהוא –
איתמר: סונימאל זה, זה, המתן דקה סונימאל, זו הבעיה שלך. זו הבעיה שלך."
16. יצויין כי אכן , עובד לא יכול לצאת לחופשה ללא תיאום עם המעסיק (ובמקרה שלנו - ובשל התדרדרות מצבו של האב – עם בניו). מצד שני, גם התובע היה נתון לחסדיהם של הנתבעים בכל הקשור לחופשה שלו. התובע הוא זה שהתבקש הן על ידי חברת הסיעוד והן על ידי הנתבעים לדאוג לעצמו למחליף. הנתבעים וחברת הסיעוד לא עזרו לתובע במשימתו למציאת מחליף. בסופו של דבר ג'ק אכן נכנס לעבוד במקומו, ו הנתבעים אף לא טרחו לבדוק את חוקיות מעמדו או העסקתו בישראל .
מכל מקום, הנתבעים לא הביאו כל ראי יה במהלך ההליך להוכחת טענתם זו, ולא עשו דבר על מנת למצוא מחליף חוקי או לדאוג להסדרת מעמדו של ג'ק כמו כן לא דיווחו לרשות האוכלוסין וההגירה על כך שהתובע נטש את עבודתו. אם כך, ברור כי כוונתם של הנתבעים הייתה להמשיך ולהעסיק את התובע לאחר שובו מהחופשה ,למרות הכעס כלפיו. אלא, ש למרבה הצער האב נפטר בטרם חזרתו מהחופשה, והמשך העסקתו הפכה ללא רלבנטית.
18. בהערת אגב יצויין כי הנתבעים ביקשו לזמן עדה נוספת, על מנת להוכיח שהחופשה שנטל התובע לא הייתה "חופשת מולדת" כפי שטען וכי אף לא נסע ישירות לסרי לנקה. עדה זו לא הופיעה גם לאחר שהוצא צו הבאה כנגדה (כשלדברי השוטרים לא אית רו אותה). מכל מקום, על פניו לא היה בעובדה זו, אפילו אם הייתה מוכחת, כדי להשפיע על תוצאות הליך זה ועל כך שלא נטש את העבודה.
19. נוכח האמור, מקובל עלינו כי עבודתו של התובע הופסקה בסופו של דבר אך ורק עקב פטירתו של המנוח, ולכן הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים.
גובה שכרו של התובע וגובה הפיצויים:
20. לדברי התובע, שכרו עמד על 7,500 ₪ כולל עבודה בשבתות וחגים (אף שעולה כי יום המנוחה השבועי שלו היה יום השבת).
נראה כי אין חולק כי זהו השכר שקיבל בתקופה האחרונה לעבודתו , וכי כך גם עולה מעדותו של נתבע 2 אשר שילם לתובע את השכר – במצוות אביו – כפי שקיבל עד אז. השאלה היא האם שכר זה כלל את הזכויות הסוציאליות שלו , כטענת הנתבעים, או שזכאי מעבר לסכום זה לקבל גם זכויות סוציאליות שלא קיבל.
בנקודה זו, ואף שברור שלנתבעים היה קושי ראייתי להוכיח אחרת לאור פטירת אביהם – ואף אם נכונה הטענה כי שכרו היה גבוה ממה שמקובל בתחום הסיעוד – בהיעדר כל מסמך אחר איננו יכולים לקבל את הטענה כי בסכום זה כלולות כל הזכויות הסוציאליות שלו. זאת בנוסף לעובדה שהתובע קיבל בנפרד כספים נוספים, מעב ר ל-7,500 ₪, אותם החלטנו – כפי שיובא בהמשך – לקזז ע"ח זכויות סוציאליות. בכל מקרה – ולעניין פדיון חופשה, לא ניתן ע"פ הפסיקה לכלול את פדיון החופשה כחלק מהשכר, אלא אם כן קיבל שכר בגין ימים שיצא לחופשה. בנוסף, הנטל בעניין ימי החופשה מוטל על המעסיק ולא על התובע כמו גם הנטל כי קיבל דמי הבראה. לאור כל האמור לעיל, ובהיעדר מסמכים הסותרים זאת - יש לראות את שכרו הקובע של התובע כ-7,500 ₪.
משהתובע עבד במשך 7 שנים ו- 11 חודשים , זכאי לפ יצויי פיטורים בסך של 59,325 ₪.
הודעה מוקדמת
21. בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה (ע"ע 1267/04 אלנה זכריה - עזבון המנוחה ליזה קימלמן (ניתן ביום 31.12.2006)), משמדובר בעובד זר אשר יחסי עובד ומעביד בינ ו לבין המטופל מתנתקים במועד פטירתו של המטופל, קמה זכאותו של העובד הזר לתשלום דמי הודעה מוקדמת. זאת בנוסף לחובתו של המעסיק (המטופל או בני משפחתו) ליתן לעובד הזר מקום מגורים לשבעה ימים ממועד ניתוק יחסי העבודה, זאת בהתאם לסעיף 1ה' לחוק עובדים זרים, תשנ"א – 1991.
22. משקבענו שעבודתו של התובע הופסקה עקב פטירתו של המנוח ובהתאם לחוק הודעה מוקדמת, תשס"א – 2001, זכאי התובע לדמי הודעה מוקדמת. אמנם הפטירה הייתה פתאומית, אלא שדמי הודעה מוקדמת באים לפצות עובד על כך שעבודתו נקטעה מבלי שיוכל להתארגן ולמצוא מקום עבודה חלופי.
משהתובע תבע בגין רכיב זה סך של 6,250 ₪ , יקבל סכום זה כדמי הודעה מוקדמת.
עבודת התובע במהלך ימי השבעה
23. לטענת התובע, לאחר פטירתו של המנוח, שב לבית המשפחה ועבד במהלך ימי השבעה, ולכן טען בכתב התביעה כי זכאי לתמורה של 1,500 ₪ בגין ימים אלו.
אלא שמתוך סעיף 4 לתצהירו עולה כי:
"הועסקתי במסירות ובאהבה גדולה בסיעוד המנוח צדוק בן גביר, ואחר כך 5 ימים בשבעה שלו" (ההדגשה לא במקור – י.ש).
בהמשך (סעיף 22 לתצהירו):
"לאחר פטירת המנוח נשארתי בביתו של נתבע 2 לצורך סיוע בשבעה, עזרתי בנקיונות ובהגשות אוכל ללא תמורה (מוצ"ש ועד יום חמישי בבוקר)" (ההדגשה לא במקור – י.ש).
משמע – בכל מקרה, אף לגרסתו עבד במהלך השבעה לכל היותר 4 וחצי ימים.
האם מדובר בימי עבודה עליהם צריך לקבל שכר עבודה?
מתוך העדויות מקובל עלינו כי התובע אכן חזר ליחידת הדיור של נתבע 2 ושהה ממוצאי שבת ועד יום חמישי בבוקר בבית האבלים . יחד עם זאת לא שוכנענו כי עזרתו בבית בימים אלו - ככל שהייתה – הייתה על דעת האבלים , כ "עובד" (כאשר בימים אלו התגורר בביתם וקיבל כלכלה מלאה). על פניו עזר להם התובע ללא תמורה כאמור בתצהירו, ו זאת מבלי שסיכם עם מי מהם על כך שאכן יראו בימים אלו כימי עבודה, גם לאחר פטירת המנוח – שבגללו נשכר לעבוד. כך גם לא ניתן להעריך כמה שעות עבד – ככל שעבד, ובוודאי שלא ניתן לראות בימים אלו כימי עבודה מלאים.
בנסיבות אלו, לא ניתן לראות בימים אלו כימי עבודה, ומנגד, אינו חייב לשלם להם על השהות בביתם בימים אלו.
דמי הבראה, חופשה והפרשות פנסיוניות:
24. כפי שעולה מהאמור לעיל, הנטל לעניין תשלום חופשה והבראה הינו על המעסיק (ובענייננו – על יורשיו), ונטל זה לא הורם. לכן זכאי לרכיבים אלו בכפוף לתקופות ההתיישנות. זאת מכיוון שהנתבעים לא הוכיחו מה היו הסכומים ששולמו לתובע עבור רכיבים אלה. יחד עם זאת, מאחר ששוכנענו שהתובע קיבל לידיו סכומים נוספים, כמפורט בהמשך – יקוזזו סכומים אלו מהסכומים המגיעים לו כחופשה והבראה.
25. התובע בתביעתו טוען שבמהלך תקופת עבודתו לא קיבל תשלום עבור התקופות בהם שהה בחופשה שנתית, ועל כן הוא תובע תשלום עבור 111 ימי חופש. כאמור, הנטל בעניין זה מוטל על המעסיק ונטל זה לא הורם. אין חולק כי התובע יצא מספר פעמים במהלך תקופת עבודתו לחופשות מולדת ארוכות. עם זאת, למעט הראייה לפיה שכרו של התובע שולם בחודש אוגוסט 2014, לא הוצגו כל אישורי תשלום. יתרה מכך, בכל הנוגע לזכויותיו של התובע, (ואף שאנחנו מודעים לקושי הראייתי שעמד בפני הנתבעים) לא ניתן להבין ולדעת כראוי אילו זכויות שולמו לתובע ואימתי. אמנם על פניו נראה כי התובע קיבל שכר העולה על השכר הממוצע לעובדים זרים בתפקידי סיעוד, אך אין בכך כדי לפגוע בזכויותיו הנוספות , לרבות זכותו לקבלת דמי חופשה, הבראה ופנסיה.
26. במהלך כל ההליך, לא הציגו הנתבעים ראיות מספקות לכך שבמהלך תקופת עבודתו שולמו לתובע דמי הבראה ו/או שקיבל שכר בימים בהם יצא לחופשה (ועבור החופשה האחרונה אין חולק כי לא קיבל תשלום), לפיכך, ובשים לה לתקופת ההתיישנות, זכאי התובע לתשלום דמי חופשה שלא התיישנו, בניכוי התשלום אותו קיבל התובע עבור החופשה בחודש אוגוסט 2014 וכן תשלום דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו. בהערת אגב יצויין, כי ככל שהנתבעים סברו כי חברת ההשמה, ובראשם מיכאל פבזנר יכולים לשפוך אור על תנאי ההעסקה של התובע – היו רשאים אף הם להזמין את מיכאל לעדות, על מנת שיעיד על המקובל בתחום, והאם הסכום של 7,500 ₪ כלל גם זכויות סוציאליות, דבר שלא נעשה. כך גם לא המציאו חשבונות בנק של המנוח – דבר שיכול היה לשפוך אור על כספים נוספים ששולמו לתובע.
27. לאחר שבדקנו את החישוב שהוצג על ידי התובע בסיכומיו, ובשים לב לאמור לעיל ולמגבלות ההתיישנות, ישלמו הנתבעים לתובע סך של 16,500 ש"ח כפדיון חופשה עבור 55 ימי חופשה בניכוי סך של 4,800 ש"ח עבור ימי החופשה אותם נטל התובע בשנת 2014 ועליהם קיבל תשלום. סה"כ ישלמו הנתבעים לתובע עבור רכיב החופשה סך של 11,700 ש"ח.
28. בכל הנוגע לרכיב ההבראה ובהתאם לאמור ולמפורט לעיל, ישלמו הנתבעים לתובע דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו סך של 5,292 ש"ח (בגין 14 ימי הבראה).
29. כך גם לעניין זכויותיו הפנסיוניות של התובע - משלא הופקדו כספים לטובת התובע בגין רכיב זה, ישלמו הנתבעים לתובע סך של 29,431 ש"ח, בהתאם לחישוב שהוצג על ידי התובע ובשים לב לתקופת ההתיישנות. בהערת אגב יצויין כי התובע לא המציא פסיקה או מקור חוקי לכך שלא חלה התיישנות מעבר לשבע שנים (כשהטענה שנטענה בעניין זה הייתה כללית ולאקונית). עם זאת בפועל מדובר בפער מינורי בין הצדדים, לאור העובדה שהתובע החל לעבוד במרץ 2009, ותקופת ההתיישנות לקחה בחשבון תקופת עבודה מתחילת 2010 (כאשר בחודשים הראשונים לעבודתו ממילא לא היה זכאי להפרשות לפנסיה).
אחריות הנתבעים בהתאם לחוק הירושה
30. בהתאם לסעיף 134 לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965:
"(א)  היורשים בינם לבין עצמם נושאים בחובות העיזבון לפי יחס חלקיהם בעיזבון, זולת אם הורה המוריש בצוואתו על חלוקה אחרת של נטל החובות, ובלבד שלא ישא יורש בחובות העיזבון בסכום העולה על אחריותו לנושים.
(ב)  יורש שסילק לנושה יותר מכפי שמוטל עליו בינו לבין היורשים האחרים, רשאי לדרוש מן האחרים החזרת היתרה במידה שסילקו פחות מכפי שמוטל עליהם."
31. משקבענו שבין התובע לנתבעים לא התקיימו יחסי עובד ומעביד נתייחס לטענת הנתבע 1 הנוגעת להגבלת אחריות. לטענת הנתבע 1, מחצית מהירושה לה זכו הנתבעים שייכת למנוחה, הגב' שושנה בן גביר ז"ל , ולכן סכום זה אינו יכול להיכלל במסגרת העיזבון. אלא, שמהצוואה שהונחה בפנינו, אנו למדים כי רכושו של המנוח, מר צדוק בן גביר ז"ל, חולק בין הנתבעים בחלקים שווים. מאחר שהמנוחה נפטרה בטרם נפטר המנוח, הרי שרכושו של האב כלל את כספי המנוחה ואלו חולקו בין היורשים.
32. משכך, גבול האחריות של הנתבעים עומד על סך של 67,756 ש"ח לכל אחד. מכיוון שהסכום שנקבע בפס"ד זה אמור להתחלק שווה בשווה בין שני הנתבעים – ממילא הסכומים שעל כל אחד לשלם אינם עוברים את התקרה המותרת.
תשלומים ביתר וטענת הקיזוז
33. לבית הדין לא הוצג תדפיס מחשבון הבנק של המנוח להוכחת התשלומים והמשיכות שביצע המנוח לצורך תשלום לתובע. תדפיס זה יכול היה לשפוך אור על הכספים שיצאו מחשבון הבנק של המנוחים ונכנסו לחשבון של התובע. אף על פי כן, התובע הודה בתשלומים שקיבל בסך של 16,500 ש"ח במהלך תקופת עבודתו, מעבר לשכר. סכום זה, אף שקרא לו לעיתים "בונוס", מקובל עלינו כי שולם לו בגין זכויות סוציאליות שונות, ועל כן יש לקזזו מהסכום שייפסק לטובת התובע.
34. הנתבעים ביקשו להעיד במהלך ההליך את הגב' ספיר אביטן, נציגה מרשות הדואר, לצורך הוכחת הסכומים אותם העביר התובע למשפחתו. למרות שהגב' אביטן אכן העידה, ונדרשה להמציא מסמכים לא עשתה כן, ולא הוצגו בסופו של יום הסכומים אותם ביקשו הנתבעים להוכיח.
בנוסף לכך, במהלך חקירתו הנגדית של התובע הוא עומת עם תדפיסי חשבון הבנק שלו ובו התגלה סכום נוסף של 8,300 ש"ח אותו קיבל התובע וכדבריו(עמוד 14 לפרוטוקול בשורות 18-30)
"עו"ד אלי לנדאו: אני עובר לנספח 8. זה תדפיסי בנק. יש תדפיסי בנק שצירפת רק מאמצע ספטמבר 16 שזה מספר חודשים לפני שאתה סיימת את העבודה.
עו"ד גיא ברנד: אם המתורגמנית תוכל לקרוא באנגלית את הכותרת של הנספח כי כתוב שם בעברית והוא לא קורא עברית, רק שתקרא את הכותרת של הנספח.
עו"ד אלי לנדאו: אני אומר ככה, רק בארבעת החודשים או 3.5 חודשים הללו, אני רואה שקיבלת הפקדות מעבר לשכר שלך. למשל, ב- 21.9.2016, קיבלת תוספת של 8,300 ש"ח.
התובע מר סונימל: כן.
עו"ד אלי לנדאו: עבור מה זה היה?
התובע מר סונימל: אני לא זוכר בדיוק.
עו"ד אלי לנדאו: הבנתי. וה- 5,000 שקיבלת בדצמבר אתה כן זוכר? מעבר לשכר אני מדבר.
התובע מר סונימל: זה היה בונוס.
עו"ד אלי לנדאו: זה הבונוס שעליו הצהרת.
התובע מר סונימל: כן." (ההדגשות לא במקור – י.ש).
35. אם כך, בנוסף ל- 16,500 ש"ח בהם הודה התובע, קיבל התובע סכום נוסף של 13,300 ש"ח. כאשר נשאל התובע עבור מה הוא קיבל את הסכומים הללו (8,300 ש"ח + 5,000 ש"ח) טען שאינו יודע בדיוק , אך 5,000 ש"ח ניתנו לו כבונוס (או כהלוואה) כאשר אין כל הסבר מדוע היה על המנוחים לשלם לו כספים נוספים כבונוס. גרסה זו של התובע אינה מקובלת עלינו , ויש לראות סכומים אלו כסכומים שניתנו לו בגין זכויות סוציאליות שהגיעו לו. לפיכך, מקובל עלינו כי יש לקזז בנוסף ל- 16,500 ש"ח גם סכום של 13,300 ש"ח. סה"כ 29,800 ש"ח.
36. בכל הנוגע לטענת הנתבעים לקיזוז תשלומים ששולמו עבור התובע בגין ביטוח בריאות ומגורים, יש לדחות טענה זו. מן המפורסמות הוא שהטבה שניתנת לעובד במהלך תקופת עבודתו אינה ניתנת לקיזוז. המנוח והנתבעים שילמו בגין רכיבים אלה במשך כל תקופת עבודתו של התובע ובמשך כל תקופת עבודתו לא הועלתה כל טענה בעניין זה.
לעניין כתב הוויתור/ההתפטרות עליו חתם התובע:
37. בדיון ההוכחות, ולמרות ניסיונות ההכחשה מצד התובע, הוכיחו הנתבעים כי התובע הוא שחתם על המכתב מיום 17.02.2017 לפיו קיבל סך של 5,000 ₪ לסילוק כל טענותיו (וכמתפטר). אלא - ואף שלא שוכנענו כי חתם עליו בשל איומים מצידה של איילה – כתב זה אינו מפורט ואינו עומד בכללי הפסיקה, על מנת לראות בו ככתב ויתור וסילוק , מה גם ששוכנענו כי בנסיבות הפסקת העבודה יש לראותו כמפוטר. על כן, אין בו כדי למנוע מ התובע לקבל את זכויותיו החוקיות. ואכן, סכום זה של 5,000 ₪ קוזז כאמור מעלה מהסכומים שנפסקו לו – אך אין בו כדי להוות ויתור על מכלול זכויותיו החוקיות .
סוף דבר
לאור האמור, ישלמו הנתבעים לתובע את הסכומים הבאים:
פיצויי פיטורים בסך של 59,325 ₪.
הודעה מוקדמת בסך של 6,250 ש"ח.
פדיון חופשה בסך של 11,700 ש"ח.
דמי הבראה בסך של 5,292 ש"ח.
הפרשות פנסיוניות בסך של 29,431 ש"ח.
מסכום זה יש לקזז סך של 29,800 ש"ח אותו קיבל התובע במהלך תקופת עבודתו, ובסה"כ נותר לתשלום סך של 83,448 ₪, סכום אשר יצבור ריבית והצמדה מיום 1/3/17 ועד ליום התשלום בפועל.
בנוסף ישלמו הנתבעים לתובע סך של 7,500 ש"ח כשכ"ט עו"ד והוצאות משפט, אשר ישולמו תוך 30 יום.
הנתבעים יישאו בתשלומים הנ"ל ב חלקים שווים בהתאם לסעיף 134 לחוק הירושה. דהיינו , כיוון שהנתבעים אינם מעסיקים במשותף, אלא יורשים, כל אחד מהנתבעים יישא במחצית מהסכומים המפורטים מעלה , ומחצית משכר הטירחה לבא כוחו.
ערעור על פסק דין זה ניתן להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין ליד הצד המבקש לערער.

ניתן היום, י"ב אלול תש"פ, (01 ספטמבר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם

נציגת ציבור(ע)
דרורה נבון

נציגת ציבור(מ)
אסתר סלנט

יפה שטיין, שופטת
אב"ד