הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה ירושלים סע"ש 31163-07-15

20 פברואר 2020

לפני:

כב' השופטת שרה ברוינר ישרזדה – סגנית נשיא
נציג ציבור (מעסיקים) מר יצחק אופנהיים
נציגת ציבור (עובדים) גב' דרורה נבון

התובע
חנניה שפירא

ע"י ב"כ: עו"ד ירון סיני
-
הנתבעים
1.מועצה אזורית מטה יהודה

ע"י ב"כ: עו"ד רפאל פדר

2. המשרד לשרותי דת

ע"י ב"כ: עו"ד שני ינאי

פסק דין

זכאות התובע לפדיון ימי חופשה ופיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו היא הדורשת הכרעה בהליך זה.

רקע נדרש
התובע שימש כרב המושב גבעת יערים (להלן גם: המושב) המשתייך מוניציפלית לנתבעת 1 (להלן: המועצה).
התובע נתן במהלך השנים שרותי דת למושב אך גם, בהתאם לדרישת מחלקת שרותי הדת במועצה, ביצע תורנויות למתן מענה לשאלות הלכתיות בסבב בין רבנים של כל ישובי המועצה, וזאת פעם- פעמיים בחודש.
כבר החל משנת 2002 לא התגורר התובע כלל במושב. לדבריו בכל השנים הללו היה מגיע לישוב 3 פעמים בשבוע לפחות.
התובע קיבל תלושי שכר מהמועצה ואולם אין חולק כי מתכונת התלושים הוכנה בפועל ונשלחה מדי חודש למועצה על ידי הנתבע 2 (להלן: המשרד).
בתלושי השכר של התובע אין כל רישום של צבירה, ניצול או יתרות של ימי חופשה או מחלה.
לטענת התובע במהלך כל שנות עבודתו לא נעדר מטעמי מחלה או חופשה למעט פעם אחת לגבי כל אחת מהן- בשל אשפוז של 7 ימים בשנת 2009 ובשל נסיעה לחו"ל לכשבועיים בשנת 2013. לדבריו על שני הארועים דיווח בזמן אמת.
התובע פרש מעבודתו ביולי 2014 וזאת לאחר 26 שנים בתפקיד.
לאחר פרישתו פנה התובע אל המועצה וביקש לקבל פדיון ימי חופשה שלא ניצל במשך תקופת עבודתו וכן פיצוי בגין אי ניצול ימי מחלה (להלן: פיצוי מחלה), הכל, לטענתו, בהתאם להוראות חוקת העבודה לעובדי רשויות מקומיות (להלן: חוקת העבודה). המועצה באמצעות הגב' ורדה ראובן, מנהלת המחלקה למשאבי אנוש (להלן: גב' ראובן),פנתה בעניינו למשרד וזה דחה את דרישת התובע בנימוק ש "המשרד , עפ"י המדיניות כיום , לא מעביר תקצוב בעבור חופשה ומחלה שכלל אין נתונים שניתן לעבוד עימם ולבחון אותם .. על המעסיק... החובה לנהל פנק ס חופשה ומחלה ועליה מוטלת התשלום לכך. כ מו כן, סוגיה זו עדיין נבחנת וטעם התקבלה החלטה" . (תשובה זו של מר דגן, סמנכ"ל בכיר לשירותי דת במשרד (להלן: מר דגן) באמצעות דוא"ל צורפה כנספח ד' לכתב התביעה). פניות נוספות של התובע למועצה ולמשרד נדחו אף הן . בכלל זה נטען ע"י עו"ד כהן מטעם המועצה כי כרטסת חופשה ומחלה של התובע ניטלה על ידו (יובהר כי למעשה אין חולק כיום כי לא כך ארע).
אין חולק כי ביולי 2014 הוצא על ידי המשרד חוזר מנכ"ל להעסקת רבנים במועצות אזוריות המסדיר בין היתר את חובות הדיווח של רבני התיישבות על חופשה ומחלה. ר' לענין זה נספח ב' לכתב הגנת המשרד (להלן: חוזר 2014). חוזר 2014 הוצא לאחר תום סיום העסקת התובע. בתקופת עבודתו של התובע חל חוזר מנכ"ל של המשרד (חוזר סא/2 מיוני 2001 נספח א' לכתב הגנת המשרד- להלן- החוזר הקודם) ולפיו: " חובה על כל מוע"ד לנהל כרטסת המפרטת את יציאת העובד לחופשת מנוחה ... חובה זו חלה גם לגבי רבנים ובכללם רבני ערים וכן ראשי מועצות דתיות וסגניהם ב שכר....
חופשת מחלה: ...עובד הנעדר מעבודתו לרגל מחלה חייב להודיע על כך לממונה, ולהמציא תעודת מחלה מרופא.."
להשלמת התמונה יאמר כי במסגרת ההליך ולדרישתו של המשרד הוצא צו המופנה לקופ"ח שבה מבוטח היה התובע וממנה התקבל פירוט ביקורי רופאים ורשומות רפואיות. על יסוד כך הגיש הנתבע תצהיר (ולמעשה שניים) של רופא תעסוקתי מטעמו שמבקש לקבוע מתוך נתונים אלה מה היה היקף העדרויותיו של התובע מטעמי מחלה . הרופא נחקר על תצהיריו.

המחלוקות
לטענת התובע, המועצה היא מעסיקתו. התובע טוען כי הוא זכאי לקבל פדיון ימי חופשה ופיצוי מחלה. לטענתו על פי דין היתה מוטלת חובה על המועצה לנהל פנקס חופשה. כמו כן סעיף 24 לחוק הגנת השכר חייב את המועצה לנהל בתלושי השכר רישומי חופשה ומחלה , ואולם היא לא עשתה כן. המועצה נמנעה מלמלא חובותיה החוקיות והדבר אינו יכול לעמוד לתובע לרועץ והנטל להוכחת ניצול/העדרו מוטל לפתחה; אין הוראות בדין המתנות זכאות בפדיון חופשה ומחלה בקיומו של דווח מטעמו ומכל מקום המועצה מעולם לא מסרה לו כי עליו לבצע דיווחים כאלה.
לטענת התובע נצברו לו 65 ימי חופשה ששוי פדיונם הוא 21,161 ₪
עוד טוען כי בהתאם לסעיף 5.2 לחוקת העבודה ונוכח מספר ימי המחלה שניצל, זכאי הוא לפיצוי עבור 204.8 ימי מחלה ששויים 79,872 ₪.
כן טוען לזכאות לפיצוי בהתאם להוראות 26א לחוק הגנת השכר בשל העדר ניהול רישומי חופשה ומחלה , שאותו העמיד על 10,000 ₪.
אליבא דמועצה, אין היא מעסיקתו של התובע אלא המושב- כפי שהוא עצמו טען בהליך אחר שניהל בענין עבודתו כרב המושב (ע"ע 200026-98 מדינת ישראל , משרד הדתות נ' הרב חנניה שפירא ואח' (23.9.2002)- להלן ענין שפירא הראשון) . לטענתה, נוכח גרסת התובע עצמו בענין שפירא הראשון, מושתק הוא מלהעלות טענות לקיום יחסי עו"מ עם המועצה. לחלופין, טוענת הנתבעת כי המשרד הוא מעסיקו של התובע- שכן הוא המכתיב את כל תנאי עבודתו של התובע ואף משלם בפועל את שכרו ואילו המועצה, שאינה יכולה גם לפטרו, אף כטענת התובע עצמו, אינה אלא "צינור" לשם כך.
מכל מקום, טוענת המועצה, כי היות והמשרד, שהוא הגוף המתקצב את העסקת רבני ההתישבות ובכללם את התובע, מסרב לשלם לתובע פדיון חופשה ומחלה, הרי שגם אם חייבת המועצה בתשלום, הרי שהגורם האחראי לכך הוא המשרד.
לגופו של ענין נטען כי תפקידו של רב הוגדר כדורש מידה מיוחדת של אמון אישי. התובע לא דיווח (והוא כרבנים אחרים גם סרב לדווח) על חופשותיו ומחלותיו, והוא אינו עובד במשרדי המועצה ואין איש שיפקח על זמני ושעות עבודתו או על ניצול ימי מחלה/חופשה. ככל שלא דיווח התו בע על ימי העדרות בשל מחלה/חופשה, הרי שאינו יכול לקבל כעת הזכויות להן טוען, המבוססות על דיווחים בפועל (כך, גם, לפי דרישת המשרד, אשר סרב להיענות לדרישת התובע). עוד טוענת המועצה כי התובע בניגוד לחובתו לא התגורר במושב שנים רבות ועל כן לא נתן שירותי דת כנדרש (ודאי כאשר אלה נצרכים בעיקר בערבים, בשבתות ובחגים בהם כלל לא נמצא במושב) היות והתובע עשה דין לעצמו ונמנע מלהתייצב לעבודתו בפועל גם לגרסתו מעבר ל- 3 פעמים בשבוע, הרי שאינו זכאי לפדיון חופשה או מחלה – לעניין זה טוענת המועצה כי בפועל התובע היה נוכח עוד פחות מכך במושב.
המועצה אינה נותנת אמון בטענתו כי לא ניצל ימי מחלה וטוענת כי עצם העובדה שהגיש טבלה (נספח 6 לכתב הגנתה) בדיעבד ובה פירוט נ יצול ימים שבחר לציין מלמדת על מידת האמינות שיש ליחס לטענתו . גרסתו לעני ין ימי מחלה וחופשה אינה יכולה להתקבל על הדעת נוכח משך שנות עבודתו הרבות, ודינה להידחות.
אשר לימי החופשה שניתן לצבור, טוענת המועצה כי נוכח המגבלות הקבועות בתקשי"ר בענ יין צבירת ימי חופשה, גם לו זכאי התובע לימי חופשה צבורים, עומדים הם על סך של 36 ימים בלבד.
המועצה מכחישה אחריותה לאשר מופיע בתלושי השכר, באשר לטענתה, המשרד הוא בלבד מכתיב את אשר יופיע בתלושים.
אליבא דמשרד, אין הוא מעסיקו של התובע וכבר נפסק בענייני רבנים כי אינם עובדי המדינה בעניין עמאר (ע"ע 751-05 מ"י- משרד הדתות נ' הרב יוסף בן פורת עמאר (3.2.2008) וכך אף בעניינו של התובע. לגופה של מחלוקת טוען הנתבע כי התובע עבד במשרת אמון ולא היתה דרך לפקח על שעות עבודתו והעדרויותיו . תביעתו של התובע נגועה בחוסר תום לב נוכח התנהלותו שלו כמתואר לעיל ואין לקבל גרסתו להעדר ניצול ימי חופשה ומחלה. כמדיניות, סבור המשרד שלא ראוי שה"חוטא" – מי שלא דווח מעולם על ימי מחלה וחופשה (ולמעסיק לא הי יתה כל יכולת פיקוח עליו), יצא נשכר בכך שיקבל את פדיונם במלואו בעוד אחרים שדווחו לא יהיו זכאים לכך. לטענת המשרד אף אם חוזר 2014 מפורט יותר הרי שגם בחוזר הראשון נכללה חובת הדיווח.
לטענת המשרד, ככל שזכאי התובע לפיצוי בגין אי ניצול ימי מחלה יש לקבוע תחילה את שעור הניצול של ימי המחלה, לקבוע שוויו של יום מחלה ובהתאם לכך לערוך חישוב. המשרד שמר על טענותיו לכך שתשלום כאמור נוגד את הוראות חוק יסודות התקציב.

הכרעה
לעניין זהות המעסיק
כבר בהחלטה מיום 29.5.16, שדנה בבקשה לצירוף המשרד כצד להליך הובהרה עמדת בית הדין כי המשרד אינו מעסיק של התובע, וזאת בהמשך לפסק הדין שדן ישירות בעניינו של התובע מול המשרד- בענין שפירא הראשון, והן נוכח הפסיקה בענין עמאר.
אשר להיות המועצה מעסיקה - טענות המועצה נחלקות במהותן לשתיים - האחת נוגעת לכך שבפועל המדינה היא המעסיקה ואילו היא הצינור בלבד ומכאן שאינה מעסיקה- הטענה כי המדינה מעסיקה כאמור נדחתה ועל כן לא יכולה המועצה להתלות בטענה שהיא ה"צינור" להעסקה ע"י המדינה.
השניה- כי התובע מנוע מלהעלות טענות לכך שהמועצה מעסיקה דווקא היות והוא זה שטען בענין שפירא הראשון כי המועצה היא צינור בלבד. גם דין טענה זו להדחות :
כך צוין בפסק הדין בענין שפירא הראשון:
התובע הגיש את תביעתו תחילה נגד הנתבעת 1 בלבד. לאחר מכן נוספו בזו אחר זו (ראו דיון מוקדם מיום 5.9.95) המועצה האזורית מטה יהודה והנתבעת 2 [היא המדינה – ע' ר'] בדיון המוקדם שהתקיים לפני כב' הרשמת שטיין ביום 11.1.96 הודיע ב"כ התובע לבית הדין כי לאחר בדיקה הגיע למסקנה שהמועצה האזורית מטה יהודה היוותה רק צינור להעברת כספים, ולפיכך הוא מבקש למחוק את המועצה מכתב התביעה. איש מבאי כוח הצדדים לא התנגד למחיקה, ולפיכך נמחקה המועצה האזורית יהודה מכתב התביעה כמבוקש.

אם כן, התובע עצמו חזר בו מתביעתו כלפי המועצה בשלב מקדמי אך לא התקיים כל דיון בעני ין זה ולא נקבעו כל קביעות שיפוטיות בדבר מעמדה של המועצה כמעסיק. בהיעדר דיון לגופו של עניין, לא מצאנו כי מתקיימים התנאים ליצירת 'השתק פלוגתא'. לכך יוסף, מבחינת מדיניות, אין מקום לקביעה בדבר 'השתק פלוגתא' מקום שהודאתו של התובע נעשתה על רקע רצונו להימנע מבירור פלוגתא בשל כך שסבר שאינה נחוצה (ר' נ' זלצמן מעשה בית דין 143). זאת, לשם עידוד בעלי דין לייעל את ההליך באמצעות הודאות או הסרת פלוגתאות, מבלי שיחששו לכך שאלו יפעלו כנגדם בהליך אחר.
לא זו אף זו בעת ניהול ההליך בענין שפירא הראשון טרם נקבעו מסמרות בפסיקה בענין מעמדם של המועצות והמדינה כמעסיקים ואולם בינתים נפסק בענין עמאר כי מועצה מהווה מעסיק. אם כן היה מקום כי התובע יפעל בהתאם לקביעות הפסיקה. לא מצאנו איפוא כי התובע היה מושתק מהעלאת טענתו כי המועצה היא מעסיקתו.
די בכך כדי לדחות הטענה בדבר העדרם של יחסי עובד ומעסיק בין התובע למועצה. עם זאת מצאנו להוסיף גם את הדברים הבאים לעניין יחסים אלו.
הרב עמאר היה רב אזורי במועצה דנן. בעניינו עלתה השאלה האם ישנם יחסי עו"מ בינו לבין המועצה וכך נקבע שם:
על פני הדברים התקיימו ביחסים שבין הרב למועצה סממנים המצביעים בבירור על קיומם של יחסי עובד מעביד. על סממנים אלה עמד בית הדין האזורי בדרגת הערעור (כב' השופט אברהמי) בסעיף 21 לפסק דינו והם – משתמשי העבודה של הרב היו תושבי המועצה; העובדה שהמועצה ראתה עצמה כמעסיק בין השאר בכך שדרשה מן הרב לעבור לגור בתחום שיפוטה; ראיון העבודה שהתקיים לרב עם ראש המועצה; מעורבות המועצה בעבודה השוטפת של הרב ותשלום השכר וביצוע ניכויי מס על ידי המועצה. בית הדין האזורי קבע את קיומם של סממנים אלה על סמך חומר הראיות שהיה בפניו ואין לנו כל יסוד להתערב בקביעותיו. מקובל אף עלינו כי קיומם של סממנים אלה מצביע בבירור על קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הרב למועצה. ...
כך גם הדרך בה ראו הצדדים את היחסים ביניהם מצביעה על קשר עם המועצה: הראיון עם ראש המועצה שביקש לעמוד על כישוריו של הרב ואישר את העסקתו, מעורבותו המועצה בעבודה השוטפת ובעיקר דרישת המועצה – לגיטימית כשלעצמה – שמקום מגוריו של הרב יהיה בתחום שיפוט המועצה. נתונים אלה מצביעים בבירור על כך ששני הצדדים - ובעיקר המועצה – ראו עצמם קשורים בקשרי עבודה ביניהם. ומעבר לכל, העובדה הפשוטה שמשכורתו של הרב שולמה על ידי המועצה כמו לכל עובד מעובדיה

טוענת המועצה שיש להבחין בין הרב עמאר שהיה רב אזורי לבין התובע שהיה רב המושב ומשום כך אין לקבוע כי המועצה היא מעסיקתו.
דין הטענה להידחות . יאמר לעניין זה כי גם אם נקבע בשעתו שהמושב הוא מעסיקו של התובע אין בכך כדי למנוע מסקנה כי גם המועצה היא מעסיקתו ( כמעסיקים במשותף). לא למותר לציין כי המושב מאוגד בוועד מקומי שהוא אורגן של המועצה האזורית.
לגופו של ענין ישנם סממנים מובהקים לכך שהתובע היה עובד המועצה: כפי שניתן לראות, מרבית האינדיקציות לקיומם של יחסי עו"מ בעניין הרב עמאר התקיימו גם בעניינו של התובע דכאן: המועצה שילמה לתובע את שכרו; השירותים שניתנו ע"י הרב היו שירותים לטובת תושבי המועצה; המועצה היא שעסקה בשאלת המשמעות שיש לכך שעזב את מגוריו במושב , כמעסיק – ור' לעניין זה ההתכתבות שצורפה כנספחים לתצהיר גב' ראובן ; כעולה מעדותו של התובע הוא דווח למועצה על היעדרויותיו ( ר' עמ' 15 ש' 17-18) ובאופן ספציפי היה הממונה עליו כך לפי עדותו, מנהל המחלקה לשירותי דת במועצה ( ר' עמ' 18 ש' 5-6 ); כך, גב' ראובן, מנהלת מש"א במועצה, היא שעסקה בהסדרת ענייניו של התובע כעובד . במסגרת זו גם נוהלה כל ההתכתבות בין הצדדים בעניינים מושא הליך זה מול המועצה; כך, אישרו הן הגב' ראובן והן התובע כי הוא היה נותן בתורנות שרותי שו"ת לתושבי כלל המועצה ( ר' עדות הגב' ראובן בעמ' 57 ש' 13-18 ובס' 8 בתצהירה); כך כאשר נתבקשה הארכת כהונתו מעבר לגיל הפרישה נדרשה הסכמה ואישור של יו"ר המועצה ( נספח ט' לתצהיר התובע). ( ודוק: לתצהירו של מר שוקר ששימש כיו"ר ועד המושב, צורף כנספח א הסכם שנחתם בין המושב לבין התובע ואולם עיון בו מעלה כי אין מדובר בהסכם עבודה כפשוטו אלא למעשה בהסכמת המושב לכך שהתובע ישמש כרב שלו ונכונותו להעמיד לרשותו דירת שירות. ההסכם כלל אינו עוסק בשכר ובתנאי עבודה.); ניתן גם להווכח מנהלי המשרד דלעיל ( כמו גם ממכתבו הנ"ל של יו"ר המועצה) כי רבני מועצות אזוריות הם עובדים שהתקינה שלהם היא תקינה של המועצות הדתיות והאחריות שמטיל המשרד כמפקח על התנהלות התובע כעובד, מוטלת על המועצה.
אשר לטענה כי המועצה אינה מוסמכת לפטר את הרב- אכן בהתאם להוראות סעיף 12א' לחוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], התשל"א - 1971 העברת רב מתפקידו מצויה בסמכות נשיא מועצת הרבנות הראשית לישראל. זאת נוכח מעמדו המיוחד. עם זאת וגם נוכח כך לא נקבע בענין עמאר כי המדינה היא מעסיקתו של רב .
אם כן, מבחינה מהותית , המועצה היא מעסיקה של התובע ומשכך יש לבחון טענות הצדדים לגוף המחלוקת .

זכאות התובע לפיצוי בגין אי ניצול דמי מחלה
זה לא מכבר דן בית הדין הארצי בסוגיה זו עצמה בענין אביאני (ר' ע"ע (ארצי) 48392-01-18 מדינת ישראל - יוסף אביאני (15.4.19)) . הרב אביאני היה, בשונה מן התובע, רב שכונה. גם הוא תבע עם סיום עבודתו תשלום פיצוי מחלה. גם באותו ענין לא נוהלה כרטסת של היעדרויות ואף הרב לא דיווח על ימי מחלה. עם זאת, בשונה מבענייננו, צבירת ימי מחלה (זכות ולא ניצול) נרשמה בתלושי השכר שהנפיקה המועצה הדתית. טענות הצדדים בעיקרן היו דומות גם לטענות שהועלו בענייננו.בית הדין מפי כב' השופטת אופק- גנדלר קבע בין היתר :
לטעמינו, בהיבט המהותי, הזכות לפדיון ימי המחלה במגזר הציבורי מותנית בכך שהעובד דיווח באופן שוטף על היעדרותו מטעמי בריאות והמעסיק בהתאמה ניהל כרטסת ימי היעדרות. בין היקף מימוש הזכות לדמי מחלה לבין היקף הזכות לפדיון היתרה שלא מומשה – קיימת זיקה הדוקה.... נוכח זיקה הדוקה זו הרי שחובת הדיווח של העובד על היעדרותו מחמת מחלה לצורך מימוש הזכאות כדין (ובעניינו ההסכם הקיבוצי) משליכה על התנאים למימוש זכאותו לפדיון ימי המחלה מכוח ההסכמה הקיבוצית.
בית הדין הארצי מצא בסיס לחובת הדיווח על ניצול ימי מחלה "בזמן אמת" לאו דווקא בהוראות חוזרי המנכ"ל, אלא במקורות הבאים:
א. ס' 46 ו47 לחוקת העבודה שלשונם:
"46.לכל עובד חודשי הזכות לחופשת מחלה בתשלום משכורת מלאה בשיעור של חודש לשנה בזכות צבירה של כל שנות העבודה בניכוי הימים שחלה בהם".
"47תעודת רופא – על כל מקרה מחלה של שני ימים ומעלה על העובד להביא תעודת מחלה מרופא מוסכם. אין עובד יכול להנות מחופשה מחלה עד 2 ימים ללא תעודת רופא אלא פעמיים בשנה".
בית הדין קובע כי הוראות החוקה מעגנות הצורך להמציא תעודת מחלה כתנאי לניצול פיצוי המחלה ( למעט 2 "ימי הצהרה")
ב. "עקרונות מינהל תקין החלים על הרשות הציבורית כארגון, ועובדיה מחויבים להם כאורגניה. במגזר הציבורי קופת הציבור היא שמממנת את תשלום פדיון ימי המחלה. תשלום פדיון ימי המחלה, מבלי שקדם לו דיווח שוטף מצד העובד אודות היקף היעדרויותיו, עלול להביא לחיוב יתר של קופת הציבור, קרי לפדיונם של ימי מחלה שנוצלו במהלך יחסי ההעסקה... עקרונות מינהל תקין מחייבים איפוא כי העובד ידווח "בזמן אמת" על היעדרויותיו מטעמים רפואיים וכי המעסיק ינהל כרטסת היעדרויות. בדרך זו מובטח כי תשלום פדיון ימי המחלה יהא תשלום אמת, המגשים את התכלית שעמדה ביסודו, ומופג החשש לתשלום יתר ללא הצדקה עניינית."
ג. חובת תום הלב. תוך שביה"ד מציין כי "במגזר הציבורי חובת תום הלב, ממנה נגזרת חובת הדיווח, מקבלת משמעות מיוחדת. זאת, על מנת שהרשות השלטונית תוכל ליתן שירות מיטבי לציבור וכן נוכח היות הדיווח משפיע על היקף הזכאות לפדיון ימי המחלה"
אותו בסיס שבדין שנקבע בענין אביאני כתנאי לתשלום פיצוי מחלה לרב עיר , נכון וישים הוא גם לעניין רב מושב כמו התובע (משכך אין צורך להידרש לשאלה איזה מחוזרי המנכ"ל חל על רבני ערים ואיזה על רבני ההתיישבות ומה המשמעות לכך ). על כן, ונוכח קביעות בית הדין בעניין אביאני יש לדחות טענת התובע לפיה בהעדר דרישה לדיווח זכאי הוא לקבלת מלוא פיצוי המחלה.
בית הדין בענין אביאני מוסיף ומבהיר כי אף שלא חל על רבנים חוק שעות עבודה ומנוחה, נוכח היות המשרה דרושת אמון אישי, אין בכך כדי להקים להם זכויות הנובעות מהעדר דיווח לעניין מחלה :
"האם מהעובדה שעל העסקת המשיב לא חל חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951 נובע כי הוא גם פטור מניה וביה מן החובה לדווח על העדרותו מחמת מחלה לצורך מימוש הזכאות לדמי מחלה ובהמשך לצורך הזכאות לפדיון יתרת ימי המחלה? לטעמינו, התשובה לשאלה זו שלילית. לטעמינו, מי שחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל עליו זכאי לשכר אך ורק בעד ימים שבהם הוא עובד, ובעד ימים שבהם הוא נעדר הוא זכאי לתשלום רק אם זו היעדרות המזכה בתשלום – חופשה או מחלה. העובדה שלעובד כזה אין שעות עבודה מוגדרות ביום העבודה, כשלעצמה, אינה מקנה זכאות לתשלום שכר בעד יום שבו העובד כלל לא עובד. (ההדגשה הוספה)
עוד מבהיר בית הדין כי גם לו היה מקום לסבור שהמועצה הסכימה מכללא להעדר דיווח של העובד שכן לא דרשה ממנו דיווחים, עדיין לא יהא בכך כדי להצדיק תשלום הפיצוי בגין כלל ימי המחלה שכן:
בהתחשב בעובדה שמדובר במגזר הציבורי, שבו קופת הציבור מממנת את ימי המחלה ופידיונם. איננו נדרשים למיצוי הדיון בחוקיות הסכמה שכזו ותוקפה, ולכן נסתפק בכך שנעיר כי תשלום ימי מחלה מבלי לדרוש אישור רפואי הוא בעל משמעות חורגת מהנוהג המקובל .., ונציין כי סיכון זה ( פידיון ימי מחלה שנוצלו) מנוגד לעקרונות מינהל תקין, ומהווה תשלום יתר לעובד ללא הצדקה עניינית, תוך פגיעה בשיוויון בין עובדי השירות הציבורי. משכך, עננה כבדה מטילה צל על חוקיותה של הסכמה כזו, לו בוססה, משאין זהו ההסדר הנוהג במגזר הציבורי, ונוכח הוראת סעיף 29 לחוק יסודות התקציב
אף דברים אלה נכוחים לענייננו בשל טענת התובע כי כיון שלא נדרש לדווח על ימי מחלה, לא ניתן לפגוע בזכויותיו בשל העדר דיווח. חובתו על פי דין של התובע לדווח על ימי מחלה עומדת גם אם נפל פגם בהתנהלות המועצה בכל הקשור ליידועו על כך.
מצאנו לנכון להוסיף על הדברים האמורים, כי בהבדל מימי חופשה שידונו להלן, כאשר עסקינן במי שאין יכולת פיקוח על עבודתו כגון התובע, הרי שלמעשה (למעט במקרים חריגים כגון אשפוז ממושך , או העדרות בשל מחלה דווקא ביום שנועד לנוכחות במשרדי המעסיק וכיו"ב) הקושי הקיים אינו נעוץ בקיומה של חובת דיווח. גם אם ישנה דרישה מפורשת של המועצה לדווח על ימי מחלה (החורגת מהחובה הכללית המוטלת על כל עובד לפי חוק דמי מחלה ובענינו גם לפי החוקה), עדיין יכולת הפיקוח של המועצה על עמידת העובד בדרישה זו היא אפסית. לטעמנו בנסיבות אלה חובת תום הלב החלה על העובד, מוגברת.
בענין אביאני נדרש בית הדין לשאלה מה משמעות יש לכך שהמעסיק לא ניהל כרטסת היעדרויות מטעמי מחלה, בעוד העובד מצידו לא טרח לדווח על מחלה, והאם בהעדר דיווח מפסיד העובד לחלוטין פיצוי המחלה. מסקנתו הייתה כי במקרים המתאימים יש לחלק את האחריות לאי הדיווח בין המעסיק לבין העובד:
בהקשר זה יש לבחון, למשל, האם המחדל היה אך ורק של העובד או שמחדלו של האחרון הצטרף למחדל המעסיק בניהול כרטסת העדרות מפאת מחלה, כשבפועל מחדל המעסיק מעריכת כרטסת ימי מחלה עשוי להזין את מחדל העובד מדיווח על מימוש ימי המחלה "בזמן אמת". לטעמינו, במקרה כזה, האחריות להעדר רישום מפורט של ניצול ימי המחלה משותפת לעובד ולמעסיק, כיוון שהמעסיק לא ניהל את הכרטסת, והעובד לא דיווח. למחדל המשותף יש ליתן ביטוי באמצעות חלוקת האחריות בין המעסיק לעובד, ואין לפטור את המעסיק ממחדליו בגין מחדלי העובד כשם שאין לפטור את העובד ממחדליו בשל מחדלי המעסיק. לטעמינו, כאשר האחריות למחדל הרישומי משותפת אזי ניתן לשקול חלוקת תוצאותיו הכלכליות בין המעסיק והעובד, וזאת ברוח דוקטרינת האשם התורם בחוזים
לטעמנו אין כל הבדל ענייני בין הנסיבות בענין אביאני לבין הנסיבות דכאן לעניין אי המצאת אישורי מחלה מחד גיסא ולעניין אי ניהול כרטסת מאידך גיסא.
עם זאת, ראוי לומר כי לא האמנו לתובע כי לא ידע כלל שישנה חובת דיווח. ודוק, לשון החוזר הראשון מורה על כך. יותר מכך הוברר לפנינו כי סוגיית הדיווח שפורטה בהרחבה בחוזר 2014 זכתה להתנגדות מצד הרבנים בכללותם ובקשר לכך אף תלוי ועומד סכסוך קיבוצי בבית הדין הארצי ( סק"כ (ארצי) 24301-02-15 הסתדרות העובדים הכללית החדשה- האגף לאיגוד מקצועי נ' מדינת ישראל המשרד לשירותי דת). היינו- ההימנעות מדיווח לא הייתה אקראית אלא מודעת. ניתן להבין כי הרבנים חשו שחוזר 2014 אוכף עליהם מה שלא נאכף קודם לכן ושלא היו מעוניינים בו.
יאמר עוד בעניין זה כי גרסתו של התובע בעניין חובת הדיווח עוררה קשיים - התובע ציין כי באופן יזום ועצמאי ומתוך "חובה מוסרית" בחר לדווח על מחלתו בעת האשפוז ב2009. לטעמנו לכך לא היה קשר למימוש " חובה מוסרית" אלא יותר לכך שככל הנראה בהבדל ממצבים בהם יכול היה " להסתדר" גם ללא דיווח שכן המחלה לא מנעה ממנו לשהות בביתו, הוא הבין שבמקרה של אשפוז ראוי כי הדברים ישוקפו למעסיק. עוד לא למותר לציין כי בתצהירו ( ואף בתצהיר שהגיש למועצה עת פנה לקבל את פדיון המחלה) לא ציין התובע למי דווח. ואולם מעדותו התברר שהדיווח נעשה אל מנהל מחלקת הדת ולא אל אנשי מש"א. (ר' עדותו ברישת עמ' 24). היינו- התובע שידע שהוא צריך להיות " תורן" מעת לעת ביקש לידע את הממונה המקצועי שלו על המניעה שיש בידו לעשות כן אך לא את הגורמים המנהלתיים הרלבנטיים שאמונים על עריכת רישומים. (יוער כי התובע לא הציג תלושי שכר לשנת 2009 שמהם ניתן היה לראות האם הקפיד על כך שימי המחלה ירשמו בתלוש, ולטעמנו, לא בכדי - ור' לעניין זה גם אי הצגת תלוש ביחס לחופשה בחו"ל בהמשך).
ואולם, בכך אין כדי לפטור את המועצה כליל מאחריותה לאי ניהול רישומי מחלה והעדר דרישה מהרבנים בנדון. הגב' ראובן נשאלה רבות בחקירתה בעניינים אלה ומעדותה עלה כי למעשה לא נעשה נסיון ממשי לכפות על הרבנים ( ועל משרתים בקודש בכלל) חובות דיווח כנדרש משאר עובדי המועצה. (ר' עמ' 50 ש' 13-31 ). הגב' ראובן אף הבהירה שלמעשה הבינה את הדרישה מטעם המשרד לניהול כרטסות רק בעקבות נוהל 2014 ( ר' עדותה בעמ' 54 ש' 3-4). לא זו אף זו , עלה מעדות הגב' ראובן כי היא והמועצה היו אינדיפרנטיים לקיום חובות דיווח בענין זה שכן התשלום לא הגיע מקופת המועצה אלא מקופת המשרד וכלשונה (החל מעמ' 58 ש' 11) -
ש. יש פה חוזרים שאתם כפופים אליהם. שרב חייב לדווח חופשות. יש גם דרישות חוק לגבי ניהול כרטסת עובדים. אז מדוע לא פנית וביקשת
ת. כי לא דרשתם. העברתם לי תקציב 100 אחוז.
ש. יש חוק. למה פקידים צריכים להזכיר למועצה, שמכירה את החוק ויש לה עובדים, למה פקידים במשרד הדתות צריכים להזכיר...
ת. הם היו אמורים לבדוק אותי אז כשהעבירו תקציב בגין ימי מחלה וחופשה.
[...]
ש. בלניות?
ת. לא מדווחות ולא מחתימות כרטיס. אתם מעבירים לנו כסף ואנו משלמים להן משכורות.
ש. גם עו"ס מקבל כסף.
ת. השכר שלו יוצא מתקציב הרשות. כאן זה כסף צבוע, לפקודת העובד. את צודקת, עו"ס אני מדווחת למשרד הרווחה, אבל זה יוצא מתקציב הרשות, וממשרד הרווחה 2/3. ואני חייבת לאכוף החתמה.
לשאלת בית הדין, כשהכסף מתקציב המועצה את דואגת לאכוף, ואם לא אז לא?
ת. עובד שיושב לידי, במשרד שלי, ויש לי אמצעי לאכוף את ההחתמה, אני עושה זאת. לגבי עובדים בשטח, הם יכולים לבוא ולהחתים. אני אבדוק לעשות שעון נוכחות גם לבלניות.
ש. אולי זה קל יותר, כשמקבלים תקציב מלא מהמדינה, כי אין נזק למועצה?
ת. אין מצב שרב לא יתפקד ובלנית לא תתפקד. אנו נקבל פידבק מהיישוב.
המנגנון שעיצב בית הדין בענין אביאני לקביעת שיעור פיצוי החופשה נוכח העדרם נתונים מזמן אמת של היעדרויות בזמן מחלה, התבסס על יכולת האיתור בדיעבד של נתונים שיסייעו בכך ובכלל זה חשיפת המידע הרפואי מתיקו האישי של העובד בקופ"ח.
בענייננו הסכים התובע לגלות את המידע הרפואי הרלבנטי וזה הועבר לעיונו של רופא תעסוקתי, ד"ר פרוט שהעיד מטעם המשרד ( אין מדובר במומחה מוסכם).
על יסוד העקרונות שהותוו בענין אביאני והתאמתם לנסיבות דכאן להלן יקבעו העקרונות לחישוב חלוקת ה"אחריות" בין המועצה לתובע בשל העדר הדיווח.

אופן חישוב ניצול ימי מחלה בפועל- הערכה על פי הנתונים שהוצגו
התובע כאמור מודה בהליך זה בניצול 7 ימי מחלה בשל אשפוז בשנת 2009 (ר' ס' 10 לתצהירו) . מעבר לכך טען התובע, וזאת כבר בקדם המשפט הראשון לפנינו כי (עמ' 4 לפרוטוקול)
"כל הדור שחייתי איתם יחד, הדור הראשון, לא חשב בכלל ללכת למרפאה. אני מצהיר כי אף פעם לא הייתי חולה. אני מתכוון למחלות משביתות, לא להצטננות. פעם אחת אפילו הייתי מצונן והייתי בפנסיה והזמינו אותי ללוויה ובאתי בכל זאת. העבודה כאשר דיווחתי על הצנתור כן טרחתי לדווח, יכולתי לומר גם אז שאינני חולה. כאשר הייתה מחלה ידעתי לדווח ובשאר הזמן לא הייתה מחלה".
טענתו זו של התובע כאילו לא ביקר אצל רופאים וכאילו לא חלה, לא רק שהיתה בלתי מהימנה ובלתי סבירה, אלא שהופרכה לחלוטין מתוך עיון בתיקו הרפואי. הובהר כי בפועל בתקופה אליה מתיחסים הרישומים הרפואיים שכן אותרו - משנת 1996 ועד שנת 2014 ביקר התובע אצל רופאים ומרפאות כ-400 פעמים, היינו לפחות 80 לשנה. קריסה זו של גרסתו מוטטה את כלל מהימנות לפיה כלל לא היה חולה בכל אותן שנים. אף אם נתעלם ממחלות הרקע של התובע כפי שעלו מן המסמכים הרפואיים, אין לקבל גרסתו , קל וחומר שכך הוא נוכח מחלות הרקע שלו.
לכך יוסף כי בעוד שבתצהיר שמסר למועצה וגם לבית הדין, ציין רק מחלה אחת, בתקופת האשפוז כנ"ל הרי שבתצהיר נוסף ( גם הוא נערך בדיעבד ב2014 ביחס לשנים2012-2014 ציין ניצול של 10 ימי מחלה ( ר' נספח 8 לתצהיר גב' ראובן). אם כן, גרסאותיו של התובע מתעתעות. בשל כך דוחים אנו לחלוטין את טענתו כי לא היה חולה בכל אותן שנים.
על כן ומשלא ניתן להסתמך על גרסת התובע יש לקבוע את הערכת ימי המחלה על יסוד העולה מעדותו ( כולל בח"נ) של ד"ר פרוט.
נוסיף לענין זה כי בנתחנו את הנתונים שעלו מעדותו של ד"ר פרוט, מצאנו כי יש מקום להחמיר עם התובע במקרים של חוסר בהירות. טעם הדבר הוא שכאמור, יכולת השליטה הבלעדית כמעט על קיומו בפועל של דיווח על ימי מחלה היתה נתונה בידי התובע והוא זה שהתנהלותו נגועה בחוסר תום לב גדול יותר בהעדר דיווחים . ודאי כך על רקע קביעתנו לעיל שאין לקבל הגרסה כי לא חלה כלל.
חוות דעתו של ד"ר פרוט ניתנה ב-2 תצהירים, שבחלקם חופפים זה את זה (בשלב ראשון עיין הרופא רק בחלק מהמסמכים הרפואיים ורק בהמשך בכלל המסמכים- ומכאן הפער) . למען הסדר הטוב, נדון תחילה בתצהיר הראשון תוך התייחסות גם לחלקים החופפים בתצהיר השני.
אשר לעולה מהתצהיר הראשון :
-בעניין הניתוח המוזכר שם ( ס' 6 לתצהיר הרופא, ס' 2 בתצהיר החדש) העיד ד"ר פרוט שאין כל ראיה לקיומו של ניתוח – עמ' 54 ש' 9-16 ומשכך לא מצאנו מקום לכלול ימי מחלה דשם.
-בס' 7 (ס' 4 בתצהיר החדש) - העריך הרופא היעדרות של 5 ימים בשל כאבי גב. מוכנים אנו להניח שלא בהכרח בשל כאבי גב שהם תופעה נפוצה ביותר, נמנע התובע מלמלא תפקידו ור' לענין זה עדות ד"ר פרוט בעמ' 54 ש' 17-21 .
-לס' 8 (ס' 9 בתצהיר החדש) - טוען התובע בעדותו ( עמ' 16 ש' 11-26 ) כי פגיעה ביד לא מונעת ממנו תפקוד בהכרח. איננו מקבלים טענה זו במיוחד כאשר עסקינן בשנים בהן התובע לא התגורר במושב ועל כן הגעה אליו הייתה כרוכה בנהיגה וכיו"ב. (כפי שיתואר להלן- דומה שהתובע לא עשה מאמצים מיוחדים להתייצב גם לביצוע המטלות ה"קבועות" שהיו לו לכאורה – מתן שיעורים). יוער בעניין זה, כי בתצהיר הראשון, העריך ד"ר פרוט כי התובע נזקק ל-10 ימי מחלה בגין אותה פציעה ובתצהירו השני, העריך את ימי המחלה בין 5-10. בח"נ, הסביר ד"ר פרוט כי לא ניתן לדעת בוודאות מה הייתה חומרת הפציעה, אולם גם בדימום סביר נדרש 5 ימי מחלה לפחות (ר' עמ' 59 החל מש' 30). לפי דברי ד"ר פרוט נראה שמדובר ב פגיעה קלה וב'חתך שטחי' (עמ' 59 ש' 31, עמ' 66 ש' 5-7) ועל כן אנו קובעים את ימי המחלה לפי הרף התחתון, דהיינו, 5 בסה"כ.
-לס' 9 (ס' 13 בתצהיר החדש) ד"ר פרוט העריך העדרות שבין 3-7 ימים. מצאנו מקום לקבוע את ההעדרות על פני 5 ימים . ד"ר פרוט העיד בח"נ, כי מהצילומים שעבר התובע לא נמצאו סימנים קליניים ואף לא פירט האם קיימות נסיבות אחרות מחמירות, כגון גיל או מצב כללי, כפי שציין בח"נ (עמ' 60 ש' 11-23)
-לס' 10 (ס' 15 בתצהיר החדש) – כפי שעולה מעדות ד"ר פרוט, הסיבה להערכה של 7 ימי מחלה נבעה, בין היתר מההנחה שהיה קרע (עמ' 60 ש' 29) אולם לא נמצאה עדות לקרע כלשהו, לפחות עד שנת 2012 (עמ' 60 החל מש' 30). יחד עם זאת, מצאנו כי יש מקום ל הותיר את ימי המחלה שהעריך ד"ר פרוט על כנם , לאור תלונותיו של התובע, והערכתו של ד"ר פרוט, לפיה התלונות התכופות מעידות על קושי בהפעלת היד (עמ' 60 ש' 26-28).
-לס' 11 (ס' 17-18 בתצהיר החדש) – בתצהיר הראשון, ד"ר פרוט העריך תקופת אי כושר של 30 יום . בח"נ אישר שלא מצא עדות לסיבוך לבבי (עמ' 61 ש' 13-14). בתצהירו השני, ערך ד"ר פרוט אבחנה בין התקופות – 15-20.6 בגין אשפוז, ו28.6-12.7 התאוששות לאחר ניתוח השתלת סטנט (ר' גם עמ' 61 ש' 16-18) והעריך את סך ימי המחלה בין 16-18 ימ ים. הערכה זו סבירה יותר בעינינו, לאור הסבריו של ד"ר פרוט בח"נ לאחר שהתובע אושפז ביום 15.6 (ר' עמ' 61 ש' 22, וכן מסמך רפואי מיום 21.6 בעמ' 72 לתיק של קופ"ח מאוחדת), וכן לאור השתלת הסטנט שעבר ביום 28.6, שחייב תקופה מינימאלית של מנוחה (ר' עמ' 62 ש' 1-5). יוער, כי העובדה שאין במסמכים המלצה לחופשת מחלה לאחר הניתוח אינה בהכרח סותרת מסקנה זו , לנוכח העובדה שבמקרים רבים אחרים בתיקו הרפואי לא נמצאה המלצה כזאת (ר' גם עדות ד"ר פרוט בעמ' 62 ש' 8-10). על כן, אנחנו קובעים כי התובע נזקק ל-17 ימי מחלה בהתאם להערכתו של ד"ר פרוט.
-לס' 12 – ד"ר פרוט לא ראה לנכון לציין ימים אלו בתצהירו השני. ככל הנראה הוא סבר, לאחר חשיבה מחודשת, כי אין מקום להכליל ימים אלו. בהינתן האמור, אף אנחנו לא מצאנו לכלול ימים אלו.
-לס' 13 (ס' 22,23,24 בתצהיר החדש) – ס' זה מדבר על כמה מועדים שונים, שבתצהיר החדש פורטו מחדש. להלן נתייחס לכל אחד מן המועדים בנפרד:
לעניין המחלה ביום 13.3.12, ישנו אישור מחלה של הרופא ל-7 ימים בסה"כ ועל כן אנו מקבלים את הערכתו של ד" ר פרוט בעניין זה.
לעניין בדיקות הדם בתאריך 31.7.12 קיבלנו את עדותו של ד"ר פרוט, אשר הסביר את הצורך במנוחה לאור הבדיקות החריגות וכן את השיפור שחל בבדיקות שערך התובע ביום 2.8.12, מה שמעיד כי התובע אכן שהה במנוחה באותם ימים (עמ' 62 ש' 13-25). על כן, מתקבלת ההערכה ש התובע היה ב-5 ימי מחלה לפחות.
לעניין המחלה ביום 31.12.12 ישנו אישור מחלה של הרופא ל-6 ימים בסה"כ, ועל כן אנו מקבלים את הערכתו של ד"ר פרוט בעניין זה.
-לס' 15- 16, 17 (וס' 24 לתצהיר החדש) - העדפנו לאמץ את הערת ד"ר פרוט מהטעמים שפורטו. יצוין כי לא ניתן ליתן אמון בתצהיר התובע נספח 8 דלעיל, הן כיון שנערך בדיעבד, הן נוכח הסתירה בין גרסאות התובע עצמו והן נוכח עמדתנו לענין האחריות להתנהלות בחוסר תום לב. סה"כ מדובר ב-12 ימי מחלה.
אשר לתצהיר השני -
-לס' 1 – קיבלנו את הסברו של ד"ר פרוט בח"נ, לכך שזיהום בנשימה מחייב מתן ימי מחלה (עמ' 62 ש' 26-28), נוכח הטווח שקבע נעמיד את ימי המחלה על 5 .
-לס' 5 – קיבלנו את הסבר ד"ר פרוט בעניין זה (עמ' 62 ש' 29 ואילך). מאידך, ד"ר פרוט מציין כי בדיקת האולטרסאונד של התובע יצאה תקינה, ועל כן אין מקום לקבוע מעל הרף שקבע ד"ר פרוט – 10 ימים בסה"כ.
-לס' 6 – קיבלנו את הסבר ד"ר פרוט לכך שתיקון בקע מחייב ניתוח (עמ' 65 ש' 8-12) , אולם בהיעדר אינדיקציה ברורה למועד בו עבר התובע את הניתוח, ובהיעדר התייחסות לשאלה מהי האפשרות הסבירה יותר, לא מצאנו לנכון לקזז לתובע ימי מחלה בגין כך.
-לס' 7-8 – לדברי ד"ר פרוט, התובע הופנה לחדר מיון ביום 7.8.03 (בפסקה זו: " האירוע הראשון") בעקבות אירוע היפוגליקמיה קשה, וביום 13.8.13 חזר אירוע היפוגלקמיה שבעקבותיו הופנה התובע שוב למיון (בפסקה זו: " האירוע השני"). אשר לאירוע הראשון, התובע אושפז מה שמחייב יום מחלה לפחות, וכן סביר להניח שהוא קיבל יום מחלה נוסף. העובדה שלאחר כמה ימים הופיע אירוע חוזר, מרמזת אולי על כך שהתובע לא שהה במנוחה כפי שנדרש, ועל כן אנו קובעים את ימי המחלה לאירוע הראשון לפי הרף התחתון בהערכתו של ד"ר פרוט – דהיינו יומיים בלבד. אשר לאירוע השני, שוכנענו כי התובע אושפז שוב (ר' עדותו של ד"ר פרוט בעמ' 63 ש' 21-24). גם פה מצאנו לנכון לקבוע את מספר הימים הממוצע בטווח 4 ימים, בהיעדר אינדקציה לנסיבות חמורות.
-לס' 10-11 – ר' התייחסותנו בהמשך לס' 18 לתצהירו של ד"ר פרוט.
-ל ס' 14 – קיבלנו את הערכת ד"ר פרוט. בח"נ ציין ד"ר פרוט את הטיפולים שנדרשים (עמ' 63 ש' 25-28), לגביהם התרשמנו כי הם מצריכים היעדרות מהעבודה, ועל כן התובע נדרש ל-2 ימי מחלה לפחות.
-לס' 16 – איננו מקבלים את הערכת ד"ר פרוט. לא מצאנו כי ישנו מספר חריג של פניות לרופא סוכרת, וכן לא ניתן לומר שהפנייה לרופא הצריכה היעדרות של יום שלם (על אף שעולה כי הבדיקות נעשו בהכרח בשעות הבוקר והצהריים). בח"נ, ציין ד"ר פרוט את הערכתו ביסס על מאמר ב YNET, מבלי שהדבר צוין בתצהירו, כך שלא ניתן לקבל הסבר זה. כמו-כן, אף לדברי ד"ר פרוט, מספר הביקורים הגבוה יכול להעיד על סוכרת לא מאוזנת, ועל הצורך במעקב ובהפניה למכון סוכרת(עמ' 66 ש' 10-20), אולם לא מצאנו כי במאזן הסבירות, הכף נוטה לכך שהתובע שהה בימי המחלה.
-לס' 19 – ד"ר פרוט העריך כי בעקבות ניתוח להסרת טחורים שעבר התובע הוא נעדר בין 5-8. את האינדקציה לקיומו של הניתוח הסיק ד"ר פרוט מביקור של התובע ביום 11.10.10 בו צוין "דימום רקטלי מזה כשנה, לפני שנים עבר ניתוח...". מועד הניתוח לא מוזכר במסמכים הרפואיים, ואף ד"ר פרוט ציין כי ישנה אפשרות שהניתוח נ עשה לפני מועד תחילת עבודת התובע (עמ' 64 ש' 16-17). אף שזה לא נשמע סביר בעינינו, שכן התובע החל את עבודתו 22 שנה לפני כן , לא קיבלנו את ההערכה ד"ר פרוט לעניין ימי המחלה (כפי שיובהר לעיל ישנה התיחסות לתקופת העבודה לגביה אין תיעוד רפואי).
-לס' 20 – קיבלנו את הערכת ד"ר פרוט, המבוססת על כך שהתובע נדרש לאשפוז במיון, על פי ממוצע טווח ההעדרות המוערך, נקבעם 3 ימי מחלה.
-לס' 21 – לא מצאנו לנכון לקבל את הערכתו של ד"ר פרוט. אמנם יש עדות לקרע בכתף וכן ישנה המלצה לניתוח , אולם מאידך, מצוין כי התובע היה במצב גופני טוב וכן אין אינדיקציה למגבלה משמעותית כתוצאה מהפגיעה בכתף (ר' עמ' 64 ש' החל משורה 18). עם זאת, קיבלנו את עדותו לכך שהתובע נדרש למספר ימי מנוחה (עמ' 65 ש' 1-4) ועל כן אנחנו קובעים כי התובע נדרש ל10 ימי מחלה לפחות. סה"כ ימי המחלה שנוצלו, כך על פי ההערכה, בשנים 1996-2014 ( כולל ימי האשפוז , הימים המדווחים בתצהיר והערכותיו של ד"ר פרוט) עומד על 98 לכלל התקופה ( ובממוצע כ5 ימים לשנה)
בסעיף 18 לתצהירו מציין ד"ר פרוט " אציין כי לא התייחסתי לאפשרות של זיהומים שגרתיים כגון שפעת, דלקת גרון, סינוזיטיס וכו' במשך כל שנות עבודתו של הנ"ל" ואכן מתקבל על הדעת להעריך שהתובע נמנע מעבודה גם בשל נסיבות אלה . בעניין אביאני הניח בית הדין הארצי כי אכן, לא בשל כל מחלה פונה אדם לרופא, וישנן היעדרויות שאינן מגובות בביקור רפואי. בית הדין מצא שם מקום לאמץ את העולה מהוראות סעיף 47 לחוקת העבודה המאפשר עד 4 ימי היעדרות בשל מחלה בהמצאת הצהרה על מחלה בלבד. בית הדין זקף מחצית מימים אלה ע"ח ניצול ( על פי הערכה) של ימי מחלה על ידי הרב. אף אנו סבורים שראוי לעשות כן גם בעניננו. אם כן, ביחס לכל תקופת העבודה עסקינן ב 52 ימים ( 2* 26)
מעבר לכך יש ליתן ביטוי לשנים לגביהן לא היה דיווח: התובע עבד משנת 1988 והתיעוד הרפואי שהתקבל מתחיל משנת 1996 – כלומר ישנן 8 שנים לא מדווחות . בעניין אביאני אימץ בית הדין הארצי את הרציונל ( ולא את הסעיף עצמו) שבסעיף 53 לחוקת העבודה, המורה על קביעת הערכת היעדרויות ביחס לשנים לגביהן אין דיווח על יסוד ממוצע ההיעדרויות בשנים המדווחות. באותו ענין לא עלתה שאלת העדר נתונים ביחס לשנים ספציפיות גם לא בדיעבד, כפי המתעורר כאן. עם זאת נוכח אימוץ הרציונל לחישוב ימי המחלה לגביהם אותר מידע ומשהעדר המידע ביחס לשנות העבודה הראשונות אינו נובע מאי שיתוף פעולה של התובע, מצאנו מקום לאמץ לענין זה את המנגנון שבסעיף 53. החלת היקף יחס ההיעדרות השנתית בשנים המדווחות – על השנים הבלתי מתועדות ( משנת 1988 ועד 1996 (כולל) ) מביאה למסקנה כי באותן שנים יש ליחס העדרות של 40 ימי מחלה.
נוכח האמור ולצורך חישוב פדיון מחלה יש להפחית היעדרות בשיעור של 190 ימים. משכך ובהתאם להוראות סעיף 53 לחוקה הקובע היקף הפיצוי בהתחשב בניצול המחלה, ניצל התובע בימי עבודתו 25% (190 מתוך 775) מימי המחלה להם היה זכאי ולכן זכאי לפיצוי לפי 8 ימי עבודה עבור כל 30 ימי מחלה שנשארו לו – ובסה"כ פיצוי בשווי של 156 ימי עבודה (יתרה של 585 ימי מחלה / 30 * 8 ).
שווי יום עבודה על יסוד שכרו כעולה מן התלושים שצורפו לתצהירו (בסיס +רכיבי: תוספות שונות, הפחתת שכר, תוספת 2001, תוספת 2009 , תוספת 2011 וגילום) מביאים לשכר חודשי של 8946 ₪ ולשכר יומי של 3 58 ₪ (יוער כי התובע טען לשכר יומי של 390 ₪ ואולם דומה כי הכליל בו גם החזרי הוצאות) . משכך שווי הפיצוי למשרה מלאה עומד ע"ס של 55,848 ₪. (לפי 358*156).
ואולם, כפי שיפורט להלן בסוגית פדיון החופשה , סבורים אנו כי בפועל לא עבד התובע במשרה מלאה וזאת מאז 2002 . היות ואין בפנינו כל נתונים בדבר היקף ימי המחלה שחלו בימים בהם לא עבד בפועל, הרי שיש להניח כי גם ימי המחלה שמצאנו חלו בחלקם בימי העדר ות מעבודה, משכך הערכנו את היקף הניצול באופן היחסי התואם את היקף המשרה. אשר לשאלת שיעור התשלום- הוראות סעיף 5 לחוק דמי מחלה התשל"ו-1976 מגדירות שעור שווי דמי מחלה , כנגזרת של השכר שהיה עובד מקבל. בענין פריג'ה (דב"ע 3-95/מז מדינת ישראל, משרד החינוך והתרבות - פריג'ה יט(1) 159 (1987) ) נקבע כי עובד זכאי לפיצוי מחלה בהתאם לשיעור משרתו בפועל. כמובא להלן, הערכנו את היקף משרתו של התובע בכמחצית המשרה החל מ2002. משכך שיעור הפיצוי יגזר מכך , קרי: התובע עבד 26 שנים מתוכן 14 שנים בהיקף חצי משרה ו12 שנים בהיקף משרה מלאה. על כן עבור שנות המשרה המלאה הוא זכאי לפיצוי של25,776 ₪ (12/26*55,848) ואילו עבור שנות העבודה בהיקף של חצי משרה זכאי לסך של 15,036 ש"ח (14/26* 55,848/2) ובסה"כ זכאי לפיצוי מחלה בסך של 40,812 ₪ בלבד.
פדיון חופשה
כאמור טוען התובע כי הוא זכאי לפדיון ימי חופשה שלא נוצלו על ידו.
כאמור אין חולק כי המועצה לא ניהלה פנקס חופשה. משכך מוטל הנטל על כתפי המעסיק ( המועצה) להוכיח ניצול ימי חופשה.
מאיד גיסא אין גם חולק כי התובע לא טרח להודיע על היעדרויותיו בשל חופשה. גם הטענה לפיה הודיע על נסיעתו לחו"ל נטענה בעלמא ולא הוכחה בכל ראיה שהיא. בכלל זה היה מצופה כי התובע ימציא תלוש שכר שישקף את אותו דיווח אלא שהוא בחר שלא להציג תלוש כאמור. יותר מכך , כאמור לעיל מצאנו כי התובע לא דיווח לגורמים הרלבנטיים, קרי לגב' ראובן.
יאמר כי עדותו של התובע כאילו כלל לא נטל ימי חופשה אינה מהימנה עלינו זאת מעבר לכך שהיא בלתי סבירה כשלעצמה. הקשיים שעלו בנוגע לסוגיית המחלה שלגביה ניתן היה להמציא ראיות, אינם מתבטלים לעניין החופשה, וזאת כאשר ברור שלגבי חופשה ישנו קושי ממשי לשחזר תיעוד.
האם ראוי להחיל את הקביעות בעניין אביאני באשר לדמי מחלה גם על סוגיית פדיון ימי חופשה?
אכן כמובא מעלה, נקבע שם כי מי שחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל עליו זכאי לשכר אך ורק בעד ימים שבהם הוא עובד, ובעד ימים שבהם הוא נעדר הוא זכאי לתשלום רק אם זו היעדרות המזכה בתשלום – חופשה או מחלה.
עם זאת יש מקום להבחין בין פדיון חופשה לפיצוי מחלה-
ראשית- הזכאות לחופשה שנתית אינה תלויה בהמצאת אסמכתאות כפי שנדרש בעניין מחלה. משכך יש מקום לסבור שהיקף החובה המוטלת על העובד בעניין זה מצומצם יותר מזו המוטלת בעת מבקש להעדר מטעמי מחלה. אף החוקה אינה עוסקת כלל בחובת דיווח של עובד על ימי חופשה ( ר' פרק ט' דשם).
שנית- על מעסיק מוטלת חובה אקטיבית לתאם חופשה ור' לעניין זה סעיף 9 לחוק חופשה שנתית התשי"א- 1951 . כוח זה שבידי המעסיק מאפשר לו ( בשונה מבעניין מחלה), וככל שהעובד אינו טורח ליידע דבר מועדי חופשות, לקבוע מראש את מועדי החופשה - ובכך לאחוז במושכות השליטה על התנהלות העובד, גם כאשר הוא מסרב לפעול כנדרש הימנו.
שלישית - גם החוזר הראשון קבע הוראה מפורשת בענין חובת המעסיק לניהול פנקס ואין הוראה בענין חובות העובד
רביעית- הזכות לפיצוי מחלה היא זכות חוזית הנובעת ממערכת ההסכמים הקיבוציים החלה על המועצה ועובדיה. בית הדין בענין אביאני פרש את החובות החוזיות ההדדיות החלות על הצדדים לעניין מחלה ומתוך כך גם הגיע למסקנותיו שפורטו לעיל. הזכות לפדיון חופשה היא זכות קוגנטית שמקורה בחוק ועל כן מערכת היחסים שבין הצדדים מטילה חובה מוגברת על המעסיק.
מאידך גיסא יש לומר כי חובת תום הלב וכן ההתנהלות המתחייבת מכללי המינהל התקין ששמשו בסיס לעיגון חובת הדיווח בעניין מחלה, יפות ונכונות גם לעניין חופשה. ודאי כך כאשר אין למעסיק יכולת פיקוח על המועדים בהם בוחר העובד לשהות בחופשה.
שקלולם של הטעמים לעיל, מביא לטעמנו למסקנה כי אין מקום לשלול מעובד הגוף הציבורי לחלוטין זכאות לפדיון ימי חופשה אף אם הוא אכן " אדון לעצמו" ועתותיו בידיו, ולא דיווח על ימי חופשה במהלך שנות עבודתו. עם זאת, בחינת הנטל המוטל על המעסיק הציבורי בהעדר פנקס חופשה תעשה מתוך פרספקטיבה של חובות תום הלב וחובת המנהל התקין.
יישומם של הדברים בעניינו של התובע ובנסיבותיו המיוחדות הוא פשוט: בנדון דנן אין עסקינן במי שעבד בשנים הרלבנטיות בהיקף מלא בפועל , אלא התובע עצמו גידר לעצמו גדרי הזמן שיבצע בהם את עבודתו וכפי שיובהר להלן, הקפיד גם שלא לחרוג מגדרים אלה. במה דברים אמורים?
נפתח ונציין כי לשיטתו של התובע עצמו יש לראות בו כמי שעובד במתכונת של 6 ימי עבודה בשבוע. התובע התבסס בתביעתו לפדיון חופשה על הסך המקסימלי הניתן לצבירה של ימי חופשה החל על עובדים במתכונת זו בהתאם לסעיף 34 לחוקת העבודה (קרי לעובדים במתכונת 6 ימים בשבוע) .
אלא שהתובע לשיטתו ולו החל מסיום מגוריו במושב, התייצב לעבודתו 3 ימים בשבוע בלבד. אם כן, גם לשיטתו, מחצית מימי העבודה לא עבד כלל.
למעשה גם גרסה זו של התובע לפיה הגיע למושב 3 פעמים בשבוע , נסתרה מתוך מסמכים שהוא עצמו כתב בזמן אמת- נ/1 וכן נספח 4 לתצהיר גב' ראובן- עליהם נעמוד בהמשך.
כמו כן מתוך נספחים ד' לתצהירו של יו"ר ועד המושב מר שוקר שהם פרוטוקולים של ישיבות ועדת הדת במושב שהתקיימו בעניינו של התובע ושבחלקן השתתף התובע עצמו, עלתה תמונה ברורה לפיה עד שנת 2009 במשך כ-7-9 שנים , התובע כמעט ולא נכח במושב: בישיבה מיום 21.7.2009 מצוין שקיים נתק מתמשך בין המושב לתובע כשהתובע עצמו מציין:
"אני עובד במלוא המרץ ומלוא היקף המשרה, אין לי זמן פנוי אך כל זה לא בגבעת יערים יש התנדבות רבה שלי אך יש לי מחויבות כלפי גבעת יערים בביצוע ההתחיבות שלי תישאל השאלה מדוע לא נתת עבודה עבור הכסף שקיבלת על מנת להיות נקיים מה' ומישראל. אני אמשיך בתפקידי ואיש לא יוציא אותי... במשך כל השנים האחרונות שאני לא כאן לא היה אחד שהתקשר אלי ולא עניתי לו. לתימנים מתאים להם רק רב בשלט רחוק. אינני חושב שצריך לבוא למושב לצלם את המושב ולחזור הביתה ולכן אני נותן עבודת רב, דרשות שיעורים והרצאות במקומות אחרים. .."
יצוין כי לא הוגשה כל תשתית ראייתית לפעילותו של התובע מחוץ לגדר המושב אך בגדר תפקידו כרב עובד המועצה ואם כן יש להניח שאין מדובר בעבודה אף לא עבור המועצה אלא במקומות אחרים.
עיון בפרוטוקולים האמורים מעלה גם כי במהלך הישיבות עולה בבירור שהמושב מבקש נוכחות של הרב 4-5 ימים בשבוע וכן בשבת אחת לחודש ואולם עמדת התובע היא ( פרוטוקול מיום 21.12.200 9)
"מוכן לבוא יומים בשבוע בשלב זה. לא מוכן לארגן הציבור למען יבואו לשיעורי תורה. אם הועד הדתי יארגן קבוצה לשיעורי תורה ויזמין את המעוננינים הרב יתן שיעור תורה.... מוכן ומסכים לבוא בשבתות . הרב רוצה שהישוב יעמיד לרשותו דיור בשבתות שיהיה נוכח כאן..."
אין חולק כי התובע לא הגיע כלל בשבתות וחגים לשהות במושב מאז 2002 ( ר' דבריו בעמ' 15 ש' 7-18) יוער כי ברי כי נוכחותו של רב בשבתות וחגים במושב היא משמעותית מבחינת החיבור לקהילה ומתן שירותים ואף יצירת קשר " המזמין" קבלת שירותים נוספים שיש בכוחו של רב ליתן לקהילתו.
אשר להיקף הנוכחות של התובע כעולה מרישומיו שלו- הוא אכן לא עלה על 9 ימים בחודש המשקפים כיומיים בשבוע. ודוק- עיון באותם דוחות מעלה שלמרות שהתובע התחייב לשעורי תורה, הרי כאשר נדרש לבצע משימה רבנית אחרת ( עריכת קידושין או , להבדיל, סידור קבורה) וכן אף כשביצע את תורנותו במועצה, הייתה מופחתת כנגד כך אחת מהנוכחויות לצורך שיעורים בימים אחרים.
אם כן בפועל התובע ביצע את עבודתו במושב כיומיים בשבוע בלבד.
אכן, המגבלות על היקף השירות שנתן התובע למושב החלו מ2002 עקב הפסקת מגוריו שם. ענין זה יצר מציאות מורכבת שתוצאותיה הייתה מגורים במקום מרוחק. מציאות מורכבת זו נמשכה במשך שנים כאשר התובע הודיע , כדלעיל, שאין לו כוונה לעזוב את משרתו מחד גיסא, אך גם שאינו יכול לשאת בעלויות הוצאות שכירות לשם מגורים במושב ( או הוצאות נסיעות משך כל ימי השבוע מביתו למושב ובחזרה- ר' עדותו בעמ' 13 ש' 4-6, עמ' 20 ש' 11-20 ) נוכח גובה שכרו. במצב דברים זה לא ייפלא שהתובע לא מצא עצמו יכול לשהות פיזית במושב במשך כל ימות השבוע. בהקשר זה ראוי להזכיר שלכתחילה כשנכנס התובע לתפקידו הסכים המושב להעמיד לרשותו דירת שירות ( נספח א' לתצהיר מר שוקר) והמושב הוא זה ששינה את עמדתו בנדון. איננו נדרשים לדון בשאלה האם היה מקום לצפות כי הרב יתייצב במושב יותר או פחות בנסיבות אלה. עם זאת הנתון העובדתי הוא שהתובע קיבל משכורת מלאה ואולם בפועל עבד בהיקף של כשליש ממנה בלבד.
טוען התובע כי עבודתו לא הסתכמה באתם ימים בהם נכח במושב אלא ערך גם חופות וקידושין, והגיע להלוויות ואזכרות ( כאמור, מצאנו כי אלה באו " על חשבון" הנוכחות בשיעורים). עוד טוען וטען ( כמובא גם לעיל) כי תמיד היה נכון להגיב לכל פניה אליו טלפונית. מוכנים אנו לקבל כי כך הוא ואולם לא שוכנענו כי עסקינן בהיקף נרחב של פעילות טלפונית ולטעמנו אינה חורגת מהיקף העבודה היומית הרגילה בימים בהם הגיע למושב ( אף אם שיחות כאלה התרחשו בזמנים אחרים או בימים בהם כלל לא הגיע למושב.) ( בקשר לכך הבאנו בחשבון את העובדה ששיעורי תורה שנתן היו שנים שלושה בשבוע והם לא נמשכו על פני יום עבודה מלא) יצוין, כי כעולה מפרוטוקולי הישיבות שחלקם צוטט לעיל, תחושת המושב הייתה שהתובע אינו מעודד פעילות דתית ( כגון הכנת נערים לבר מצווה ועוד) וכי האוכלוסייה עצמה לא הייתה דתית. לא למותר להזכיר כי התובע עצמו טען באזני ועדת הדת של המושב כי חובותיו המוגדרות כרב כוללות רק עריכת קידושין ורישום נישואין (ר' פרו' הישיבה מה10.9.2009) - יש להניח אפוא שהיקף הדרוש מבחינה מעשית היה מצומצם. מכל מקום, כאמור בענין אביאני, אין להתעלם מהעדרות התובע ממקום העבודה. עם זאת ועל מנת להניח לטובת התובע שהיו פעילויות נוספות שחרגו מהיקף שני ימי עבודה, נעריך כי עבודתו דרשה יום עבודה נוסף בשבוע.
בעניין פרנקל ( ע"ע (ארצי) 4020-10-14‏ ‏ הרב מאיר פרנקל - מדינת ישראל (30.4.18)) נדון ענינו של רב אזורי (ולא רב מושב) אשר החליט שלא להתייצב לעבודתו בלשכתו שבמועצה הדתית. חלק מתפקידיו ביצע מביתו. המוע"ד שם החליטה להפחית משכרו ובשל כך נוהל ההליך. בית הדין הארצי קבע כך:
"בהעדר "עבודה" או נכונות לעבודה מצד העובד, וכל עוד לא מדובר בהיעדרות כדין, אין זכות מוקנית (ככלל, וכפוף למכלול הנסיבות) לקבלת "שכר עבודה". דברים אלו נכונים גם בהתייחס לרב עיר, שאינו עובד מן השורה אלא נבחר אך דיני העבודה הוחלו עליו בהתאמות הנדרשות (וראו למשל בעניין פרנקל, בסעיף 48 והאסמכתאות שם).
המערער מסכים למעשה בטיעוניו לאמור לעיל, אך סבור כי לא ניתן להחילו עליו שכן אין לו שעות עבודה מוגדרות, ולכן לא ניתן לקבוע כי "נעדר" מעבודתו וממילא אין דרך לכמת את הניכוי משכרו לפי ימי ההיעדרות. דעתנו אינה כדעתו. לטעמנו בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, גם אם לא נרשמו לחובת המערער ימי היעדרות "רשמיים", אך כאשר עולה בבירור מחומר הראיות כי עשה דין לעצמו ולא הגיע כלל למשרדי המועצה (או הגיע מעט מאוד) - המועצה אכן רשאית הייתה, וייתכן שאף מחויבת כמעסיק ציבורי, שלא להמשיך ולשלם לו שכר מלא כאשר באופן הפגנתי החליט חד צדדית שלא להגיע למקום עבודתו, משך תקופה ארוכה ובניגוד לכל ההנחיות החד-משמעיות שניתנו לו. קל וחומר, כאשר המערער לא רק שלא הגיע למקום עבודתו, אלא גם לא ביצע חלק משמעותי ממשימות הליבה הכרוכות בתפקידו ומחויבות היו להתבצע במשרדי המועצה ( כפי שעולה מהפירוט לעיל), כך שטענתו שביצע את כל הדרוש ממנו לא יכולה להישמע.
איננו סבורים כי התובע, כמו הרב פרנקל " באופן הפגנתי החליט חד צדדית שלא להגיע למקום עבודתו". כאמור - התובע נקלע לסיטואציה מורכבת שהייתה פרי שינוי בהתנהלות המושב עצמו. ועדיין מצאנו כי בפועל התובע לא ביצע את תפקידו כרב המושב באופן מלא וכפי שהוא עצמו ציין- מילא את זמנו בתפקידים אחרים ואת החלק השיורי בלבד הקדיש למושב אליו הגיע כפעמים בשבוע.
טוען התובע כי כעולה ממסמכים שונים שהנפיקו המועצה והמושב עצמם, הייתה שביעות רצון מהיקף פעילותו במושב - ר' לענין זה מכתב ראש המועצה למשרד מיום 16.7.14 במסגרת בקשה להארכת כהונת התובע שם מציין כי התובע ממלא תפקידו לשביעות רצונו ( נספח ט' לתצהיר התובע) וכן ר' מכתבים רבים נוספים בנוגע להארכות כהונתו וכן בנוגע לפניית התנועה לאיכות השלטון ביחס לתפקודו צורפו כנספחים לתצהיר מר דגן ( עמ' 6-13 לקובץ הנספחים) ובהם גם מכתב של מר שוקר עצמו המבקש להמשיך את כהונת התובע כרב.
כאמור, אל מול עמדות אלה התבטא יו"ר ועד הישוב הן במסגרת תצהירו ועדותו לפנינו , הן בישיבות ועדת הדת במושב והן בפנייתו ליו"ר המועצה בענין הרב ( נספח 6 לתצהיר גב' ראובן ) בצורה הפוכה לחלוטין. סבורים אנו כי התמיכה שהובעה בהמשך כהונת הרב נבעה מטעמים אחרים שמצאו ביטוים במכתב המשרד למועצה כאשר סורבה הארכת כהונתו מיום 24.8.14 ( חלק מנספח 2 לתצהיר הגב' ראובן) :
"הארכות הכהונה לרבני ההתיישבות מעבר לגיל פרישה (67) אושרו באופן חריג לאור הקפאת התקנים בעשור האחרון וזאת על מנת לפגוע במתן שירותי לאוכלוסייה. .. הארכות הכהונה ניתנו לתקופה ש ל חצי שנה בלבד בכל פעם (ולא יותר מגיל 75) ועד להפשרת התקנים ל רבנים בהתיישבות.
כעת, משהופסקה הקפאת התקנים באפריל 2014, לא ניתן לחדש את הארכת כהונת הרבנים בהתיישבות (עליהם לצאת לגמלאות עם סיום הארכת כהונתם)."
שוכנענו כי התנהלותו של התובע לא היתה מקובלת לא על המועצה ולא על המושב אלא שלא היה בכוחם לשנות המצב. על כן לא ניתן לומר שהתייצבותו החלקית בלבד של התובע לעבודה היוותה בפועל קיום עבודה במלוא היקף המשרה.
בעניין פרנקל, בחרה המועצה הדתית לשלול מהרב את שכרו נוכח סירובו להישמע להוראותיה וביה"ד הארצי קבע כי יש מקום לקבוע שכר ראוי בהתחשב בהיקף העבודה של הרב. בענייננו שולם לתובע מלוא השכר (וכאמור, על רקע עובדות אחרות). עם זאת , ברי כי התובע לא עבד בפועל את היקף המשרה המלא שלו. לשיטתנו, יש לראות בימים שלא עבד בהם , גם על פי המתכונת המקלה כדלעיל כ- 3 ימי עבודה בשבוע- ימי חופשה (זאת כאמור כאשר מלוא השליטה על בחירת ימי החופשה ומועדיהם היתה בידיו). בכך נטל ימי החופשה להם היה זכאי והרבה מעבר לכך ומכל מקום יש מקום להורות על קיזוז זכאותו זו אל מול תשלומי שכר היתר.
נוכח האמור, דין התביעה לתשלום פדיון חופשה להדחות.

התביעה לפיצוי מכח הוראות סעיף 26א לחוק הגנת השכר
אין חולק כאמור כי הנתבעת לא ניהלה רישומי חופשה ומחלה וברי גם שהתובע לא ניסה לסייע בידה לנהלם שכן לא דיווח על דבר כנדרש.
אף שסבורים אנו כי לתובע "אשם תורם" בתוצאה זו, איננו מוצאים כי ראוי לפטור את המועצה מתשלום פיצוי מסוים מכ וח סעיף זה. כאמור, כל הוראות החיקוקים הרלבנטיים וכן הוראות חוזרי המשר ד חייבו את הנתבעת לערוך דיווחים. אמנם, טענה הגב' ראובן כי הוראה מפורשת בענ יין רבנים לא ניתנה לה אלא עד חוזר 2014 (ר' עדותה בעמ' 58 ש' 3-4) ואילו מר דגן נאלץ לאשר זאת בפועל בעדותו (ר' עמ' 45 ש' 4-7 ). עם זאת, החובה היתה קימת מכח הדין בלא קשר לחוזרי המשרד. כאמור, המועצה התגלתה כאינדיפרנטית לחובתה לפעול כנדרש ממעסיק שכן התקציב מבחינתה היה מכוסה במלואו על ידי המשרד והיא עצמה שאמונה על כספי ציבור לא טרחה לוודא כי הם מנוהלים על ידה כראוי. כאמור לעיל ולו לעניין חופשה, ניתן היה לאתר מנגנונים לדווח ובכלל זה להתריע בפני התובע על משמעות אי הדיווח. דבר לא נעשה.
בנסיבות אלה, תשלם המועצה לתובע פיצוי בסך של 2,000 ₪.

סוף דבר:
המועצה תשלם לתובע :
-פיצוי בשל אי ניצול ימי מחלה בסך של 40,812 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה בלבד מיום הגשת התביעה.
-פיצוי בשל הפרת חוק הגנת השכר בסך של 2000 ₪

אשר לענין ההוצאות: נוכח הממצאים שקבענו בענין מהימנות גרסת התובע ונוכח הבעיתיות הרבה שמצאנו בהתנהלותו בזמן אמת, שה יא שהצריכה למעשה ניהול הליך זה, ומכיון שרק חלק מתביעתו נתקבל, לא מצאנו כי יש מקום לפסוק הוצאות לטובתו.
אשר למשרד- התנהלותו הכבידה במקרים רבים על ניהול ההליך (ולענין זה ולמען הקיצור יש להפנות בין היתר להחלטות מה- 27.10.16;24.3.17;22.5.18;6.12.18;23.2.19). ברגיל היה מקום לשקול חיוב בהוצאות לטובת הצדדים האחרים בגין כך (וכך אף נקבע באחת מההחלטות האמורות) ואולם נוכח עמדתנו כי הן התובע והן המועצה לא פעלו בזמן אמת כחובתם ביחס ל כספי ציבור שעליהם הופקד המשרד (ואף אם המשרד אף הוא לא דאג להקפיד כמלוא הנדרש), לא ייעשה צו להוצאות בענין זה.

ניתן היום, כ"ה שבט תש"פ, (20 פברואר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

דרורה נבון, נציגת ציבור עובדים

שרה ברוינר ישרזדה, שופטת

יצחק אופנהיים,נציג ציבור מעסיקים