הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה ירושלים סע"ש 24872-04-18

09 נובמבר 2020

לפני:

כב' השופט דניאל גולדברג
נציג ציבור (עובדים) גב' פנינה סופר
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסי פריד
התובע
חוסאם סבאח, ת"ז XXXXXX311

ע"י ב"כ: עו"ד דוד קפוסטין
-
הנתבעת
ארץ חמדה (שיווק פירות וירקות) בע"מ, ח.פ 513907345

ע"י ב"כ: עו"ד עמיר דרורי

פסק דין

התובע הועסק כנהג משאית אצל הנתבעת מחודש 11/08 עד חודש 11/15.
הנתבעת היא חברה העוסקת בשיווק פירות וירקות לרשתות קמעוניות.
לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים, התובע הגיש תביעה זו לתשלום זכויות הנובעות מתקופת העבודה וסיומה ובכלל זה: גמול בעד עבודה בשעות נוספות, דמי הבראה, פדיון חופשה, דמי נסיעות, הפרשות לפנסיה ותשלום פיצויי פיטורים (ולחילופין- לפיצוי חלף הפרשות לפיצויים). כן עתר התובע לפיצוי לפי סעיף 26א' לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן- "חוק הגנת השכר") ולפיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה לפי חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן- "חוק הודעה לעובד").
כן טען התובע כי על יחסי הצדדים חל צו ההרחבה בענף המסחר בסיטונאות.
הנתבעת הגישה כתב הגנה במסגרתו הכחישה את זכאות התובע לסעדים שתבע. בתוך כך הכחישה הנתבעת את תחולת צו ההרחבה בענף המסחר בסיטונאות.
העובדות
בין הצדדים לא נחתם הסכם והנתבעת לא מסרה לתובע הודעה על תנאי העבודה.
בין הצדדים הוסכם כי התובע יהיה עובד חודשי, ושכרו יעמוד על סך של 7,000 ₪ נטו. שכר התובע הועלה בחודש יולי 2014 לסך של 7,800 ₪ נטו.
הנתבעת רכשה תוצרת חקלאית מחקלאים ובתי אריזה בארץ, אשר היו מובילים את הסחורה לבית האריזה של הנתבעת בגבעון. לאחר קבלת הסחורה, הנתבעת הייתה אורזת את הפירות והירקות על משטחים, ומובילה אותם לרשתות קמעוניות. ההובלה בוצעה בשעות הלילה והבוקר המוקדמות.
התובע הועסק כנהג חלוקה של פירות וירקות, מבית האריזה של הנתבעת בגבעון לרשתות קמעוניות באזור יהודה ושומרון.
התובע עבד במשמרות לילה, חמישה ימים בשבוע, בשעות השנויות במחלוקת בין הצדדים.
התובע החתים כרטיס נוכחות בכניסה לעבודה, אך לא ביציאה.
במשאית עליה עבד התובע הותקן מכשיר טכוגרף. התובע מילא את שמו ואת תאריך יום העבודה (ללא ציון השנה).
התובע הגיע למקום העבודה וחזר לביתו ממנה ברכבו הפרטי.
בחודש נובמבר 2015, בוצעה ביקורת של קצין הבטיחות בנתבעת, במסגרתה עלה כי התובע נוהג ללא רישיון נהיגה בתוקף. הנתבעת פנתה לתובע ובתגובה הוא מסר לה כי רישיונו נשלל עקב הליכי הוצל"פ שננקטו נגדו בגין חובות כספיים. התובע ביקש מהנתבעת שבוע ימים להסדרת העניין, ולאחר מכן ביקש שבוע נוסף עד שבשלב כלשהו ניתק את הקשר עם הנתבעת ולא ענה לפניותיה.
התובע עבד בפועל עד ליום 4.11.15.
התובע חידש את רישיון הנהיגה שלו בחודש אוגוסט 2016 ופנה לנתבעת בבקשה להחזירו לעבודה. הנתבעת השיבה לתובע במכתב מיום 21.8.16 כי בשלב זה אין לה עבודה להציע לו, אך ככל שיתאפשר לה לקלוט אותו לעבודה היא תודיע לו על כך עד לסוף שנת 2016. אין מחלוקת כי הנתבעת לא פנתה לתובע להחזרתו לעבודה, משלא נמצאה עבורו משרת נהג פנויה.
המחלוקות
להלן נפרט את המחלוקות הדורשות את הכרעתנו:
תחולת צו ההרחבה בענף המסחר והסיטונאות.
מה היה היקף עבודת התובע? האם כטענתו – הוא עבד יומיים בשבוע משעה 22:00 עד השעה 9:00 ושלוש פעמים בשבוע משעה 22:00 עד השעה 10:00? כפוף לכך- זכאות התובע לגמול שעות נוספות.
האם הוסכם בין הצדדים כי שכרו של התובע בסך 7,000 ₪ נטו יהא שכר הכולל תשלום בגין נסיעות ותשלום גלובאלי בעד שעות נוספות?
זכאות התובע לתשלום דמי נסיעות?
זכאות התובע לתשלום דמי הבראה?
זכאות התובע לתשלום פדיון חופשה?
נסיבות סיום עבודת התובע- האם פוטר או התפטר? כפוף לכך זכאות התובע לפיצויי פיטורים ולחילופין להשלמת הפרשות לקופת פיצויים.
זכאות התובע להפרשים בגין הפרשות לפנסיה בחסר.
זכאות התובע לפיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה.
זכאות התובע לפיצוי לפי סעיף 26א לחוק הגנת השכר.
העדויות
התובע הגיש תצהיר עדות ראשית שלו ושל מר גית אניס שהועסק כעוזר נהג של התובע מספר חודשים ומר מרוואן סבאח, אחיין של התובע שהועסק כנהג במקביל לתובע.
מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של מנהל הנתבעת, מר אבי קינד ושל גב' סיגל דניאל, מזכירה בנתבעת.
דיון הוכחות קוים ביום 10.2.20, במהלכו נשמעה עדות התובע ועדויות הנתבעת. עדי התובע מר גית, ומר מרוואן לא התייצבו לדיון, ובהתאם לכך תצהיריהם נמחקים.
תחולת צו ההרחבה בענף המסחר והסיטונאות
התובע טען בכתב התביעה לתחולת צו ההרחבה בענפי היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות (והשירותים) מיום 7.3.88 (להלן- "צו ההרחבה בענף המסחר").
בעניין זה אנו סבורים כי הדין עם הנתבעת וכי צו ההרחבה אינו חל על הצדדים. צו ההרחבה בענף המסחר הרחיב את תחולתן "של הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי שנחתם ביום כ"ט באדר התשמ"ז (30 במרס 1987) בין לשכת המסחר תל אביב-יפו לבין ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל- הסתדרות הפקידים, ושמספרו בפנקס ההסכמים הקיבוציים הוא 7023/78, כמפורט בתוספת, על כל העובדים והמעבידים בענפי היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות, ובשירותים ובענפים המפורטים בנספח מס' 1 להסכם הקיבוצי שמספרו 7010/77, במחוזות תל-אביב והמרכז, למעט עובדים שתנאי עבודתם הוסדרו או יוסדרו בהסכמים קיבוציים, ומעבידיהם" (י"פ 3539, י"ח באדר התשמ"ח, 7.3.88, עמ' 1321) (ההדגשה הוספה- הח.מ).
אם כן, צו ההרחבה אינו חל על מחוז ירושלים והסביבה, בו הועסק התובע. לפיכך, התובע לא הוכיח את התנאים הנדרשים לתחולת צו ההרחבה על יחסי הצדדים וטענתו בעניין זה נדחית.
יצוין בהקשר זה כי התובע העלה טענה חלופית בסיכומיו (שלא הועלתה בכתב התביעה) לפיה, על יחסי הצדדים חל צו ההרחבה בענף ההובלות (י"פ 5663, כ"ה באייר התשס"ז, 1.5.07). לטענת התובע, צו ההרחבה בענף ההובלות חל על כל המעבידים בעלי מפעלי הובלה ועובדיהם, שתפקידם הקבוע הוא נהיגת משא להובלת מטענים שמשקלו עולה על 4 טון.
לטענת התובע, עיקר עיסוקה של הנתבעת היה הובלת פירות וירקות ללקוחות קמעוניים, כאשר עובדי הנתבעת היו נהגי משאיות ויתר העובדים הועסקו במחסן לצורך הכנת המשטחים להובלות, למעט מספר קטן של עובדי מנהלה. התובע הוסיף בסיכומיו, כי אמנם הוא לא טען בתצהירו לתחולת הצו, אך כן העיד על קיומן של העובדות המבססות את תחולת הצו, וניתן להחילו בהיותו בידיעה שיפוטית.
הנתבעת טענה כי העלאת הטענה לראשונה בסיכומי התובע מנעה ממנה את האפשרות להתגונן, וכי לא ניתן לעלות טענה בדבר תחולת שני צווי הרחבה שונים, אשר חלים על מעסיקים העוסקים בתחומי עיסוק שונים, שכן מדובר בטענות עובדתיות סותרות.
אכן, בעניין זה אנו סבורים כי הדין עם הנתבעת. טענת התובע לפיה הנתבעת עוסקת במסחר ובסיטונות אינה מתיישבת עם טענתו העובדתית החלופית לפיה, עיקר עיסוקה של הנתבעת הוא בהובלות. מדובר בטענות עובדתיות חלופיות שאינן מתיישבות זו עם זו.
לגופו של עניין, איננו מקבלים את טענת התובע לפיה עיקר עיסוקה של הנתבעת הוא בהובלות. טענה זו איננה מבוססת עובדתית או משפטית ואיננה בידיעתו השיפוטית של בית הדין, ועל כן היא נדחית.
היקף עבודת התובע
כאמור, הנתבעת לא חתמה עם התובע על הסכם עבודה ולא מסרה לו הודעה על תנאי העבודה לפי חוק הודעה לעובד. הנתבעת אף לא ניהלה רישום מסודר של שעות עבודתו של התובע בניגוד לחובתה בהתאם להוראות סעיפים 24 ו-25 לחוק הגנת השכר (חובת ניהול פנקס שכר; חובת ניהול פנקס שעות עבודה המפרט, בין היתר, את שעות העבודה ושעות נוספות). גם תלושי השכר שהונפקו לתובע אינם מפרטים את מספר שעות העבודה שעבד התובע.
הנתבעת הפרה את חובותיה הרישומיות על פי דין, והתובע העיד בתצהירו על העניינים השנויים במחלוקת בין הצדדים. לפיכך, עובר אל הנתבעת נטל ההוכחה לגבי פרטים שעל פי חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, נדרשים להיכלל בהודעה בכתב על תנאי עבודה, ו כן לגבי שעות עבודתו, בהתאם לסעיף 26ב לחוק הגנת השכר ( ע"ע (ארצי ) 52949-05-10 ליליה וולצ'ק - ש. אלברט עבודות ציבוריות ( מיום 28.03.2012 והאסמכתאות המובאות שם).
גרסת התובע- התובע טען כי הוא עבד במתכונת עבודה קבועה הכוללת שעות נוספות. התובע העיד בתצהירו כי "מתכונת העבודה הרגילה שלי הייתה: 5 משמרות בשבוע, פעמיים משעה 22:00 עד השעה 9:00 בבוקר ברציפות ושלוש פעמים בשבוע משעה 22:00 עד השעה 10:00, בבוקר ברציפות, ולפעמים גם יותר שעות".
כן העיד התובע בתצהירו כי בשנת העבודה האחרונה הוא נדרש להחתים כרטיס נוכחות בכניסה לעבודה, אך מנהלו הורה לו שלא להחתים כרטיס ביציאה מהעבודה. התובע הוסיף בתצהירו כי "במשך כמה חודשים מר אניס גית עבד כעוזר שלי במשאית, והוא יכול להעיד על שעות העבודה שלי". בנוסף, אחיינו, מרוואן, עבד כנהג משאית אצל הנתבעת משך מספר שנים במקביל אליו, ואף החליף אותו בקו החלוקה מספר פעמים, והוא יכול להעיד על שעות עבודתו.
כאמור, עדי התובע, מרוואן וגית הגישו תצהירים (צורפו כנספח לתצהיר התובע), אך לא התייצבו לחקירה על עדותם בתצהיר, ומשכך תצהיריהם נמחקו.
גרסת הנתבעת- לתובע לא היתה מתכונת עבודה קבועה, היקף עבודתו השתנה והוא לא עבד שעות נוספות רבות. מנהל הנתבעת, מר קינד, העיד בתצהירו כי התובע נדרש להתייצב לעבודתו בבית האריזה בגבעון בין השעות 22:00- 2:00, לפי הצורך בכפוף לסידור העבודה הצפוי לאותו לילה (כמות ההזמנות), וכי בדרך כלל היה מסיים את החלוקה עד שעות הבוקר המוקדמות. כן טענה הנתבעת כי בעת הצורך, התובע היה יוצא בשעות הבוקר לטיפולים שונים ברכב.
הנתבעת הוסיפה כי התובע נדרש להחתים כרטיס נוכחות בכניסה לעבודה וביציאה, אך התובע נמנע מלהחתים כרטיס ביציאה, ואין לזקוף מחדל זה לחובתה, כאשר ניתן ללמוד על שעות עבודתו המשתנות בהתאם לנתונים המופיעים בכרטיסי הנוכחות (המראים שעת כניסה אחרי 22:00) וכרטיסי הטכוגרף שהוגשו (המראים את שעת תחילת עבודתו וסיומה- לרוב החל את המשמרת אחרי השעה 22:00 וסיים אותה בין 3:00 ל-6:00).
הנתבעת הגישה כרטיסי נוכחות של התובע (המציגים שעת כניסה) וכרטיסי טכ וגרף של המשאית עליה עבד, אשר היו מצויים בידה (התובע צירף חלק מכרטיסי הנוכחות לתצהירו ואישר בעדותו בבית הדין כי מילא את כרטיסי הטכוגרף שהוגשו על ידי הנתבעת).
הכרעה בין הגרסאות- לאחר שבחנו את כלל הראיות והעדויות שהובאו לפנינו הגענו לכלל מסקנה כי הנתבעת הרימה את הנטל המוטל עליה לסתור את טענת התובע בדבר היקף עבודתו. מהראיות שהובאו לפנינו עולה כי התובע עבד בהיקף משתנה וגמיש שלא עלה על ממוצע של 6 שעות במשמרת, והיקף עבודתו בשעות נוספות היה נמוך מאוד, ולא התיישב עם טענתו המופרזת בדבר עבודתו במספר השעות הנוספות הנטען.
התובע אישר בעדותו בבית הדין כי שעת תחילת עבודתו לא הייתה קבועה וכי היו מקרים בהם הוא החל את עבודתו לאחר השעה 22:00, בשעה 1:00 או 2:00 וסיים אותה בשעה 5:00 או 6:00 בבוקר (עמוד 1 לפרוטוקול הדיון מיום 7.4.19, שורות 23-26, עמ' 2, שורות 4-5). עדות התובע בעניין זה תומכת בגרסת הנתבעת.
מר קינד העיד כי קיבל את התובע לעבודתו וסיכם איתו את תנאי העבודה בעל פה (עמוד 12 לפרוטוקול הדיון מיום 10.2.20, שורות 14-19). מר קינד הכחיש בעדותו כי סיכם עם התובע כי המשמרות שלו יתחילו בשעה 22:00. כן העיד מר קינד כי בתחילת שבוע היו יותר הזמנות ולכן התובע נדרש להגיע מוקדם יותר. לעומת זאת, בסוף השבוע היו פחות הזמנות ולכן התובע נדרש להגיע מאוחר יותר, והכל בהתאם לצרכי העבודה בנתבעת ולאחר שמנהל המחסן היה מתאם עם התובע (עד השעה 18:00, לפני המשמרת) את שעת התייצבותו לעבודה בהתאם לזמנים הצפויים לקבלת הסחורה אצל הנתבעת (עמוד 14 לפרוטוקול הדיון מיום 10.2.20, שורות 10-22). גם גב' דניאל העידה בהקשר זה כי הנהגים החלו את עבודתם לאחר קבלת הסחורה אצל הנתבעת (עמוד 31, שורות 32-33), וכי בתחילת השבוע היו יותר הזמנות לעומת הימים שלקראת סוף השבוע (עמוד 30, שורות 21-22). כן העידה גב' דניאל כי עבדה בין השעות 7:00 עד 15:00 וכי לא ראתה את התובע, שכן בתחילת המשמרת שלה, המשאית עליה נהג כבר היתה בחניה, לאחר שהתובע כבר סיים את המשמרת שלו שבוצעה בלילה, למעט מקרים בודדים, בהם נדרש לקחת את המשאית לשטיפה או טיפול במוסך (עמוד 29, שורות 24-26, עמוד 30, שורה 20, עמוד 31, שורות 28, 32-33, עמוד 32, שורה 1).
אף התובע אישר בעדותו את גרסת הנתבעת, במענה לשאלות שהופנו אליו על ידי בית הדין: "תלוי בעבודה, אם הסחורה לא מוכנה אמרו לי אל תבוא- תתעכב" (עמוד 2 לפרוטוקול הדין מיום 7.4.19, שורות 4-5).
אנו ערים לכך שהנתבעת לא הציגה את כל כרטיסי הטכוגרף הרלוונטיים לתקופת עבודתו של התובע (הוצגו כ-108 כרטיסי טכוגרף מתוך 1800 ימי עבודה). מדובר במדגם המהווה כ-6% מתקופת עבודת התובע. מר קינד העיד בבית הדין כי הנתבעת הגישה את כרטיסי ה טכוגרף של התובע שהיו ברשותה, וייתכן שהכרטיסים החסרים נשרפו באחת ההצתות של המשרד (מר קינד העיד כי המשרד הוצת שלוש פעמים ובמסגרת ההצתות נקלחו גם תיקי עובדים, עובדה שלא פורטה בתצהירו ולא נתמכה באסמכתא). בהקשר זה יצוין כי מר קינד התקשה להסביר בעדותו כיצד יתכן שחלק מהכרטיסים נותרו שלמים וללא סימנים או "שרידים" של שריפה וחלק אחר נשרף (עמוד 7 לפרוטוקול הדיון מיום 10.2.20, שורות 31-33).
מכל מקום, התובע לא העיד את עדיו לעניין מתכונת שעות עבודתו, והראיות שהובאו לפנינו, בכללן עדות התובע, אינן מתיישבות עם גרסתו. על אף שכרטיסי הטכוגרף אינם משקפים את כל תקופת העבודה, יש בהם כדי ל"שפוך אור" על היקף עבודתו של התובע, השנוי במחלוקת. אנו סבורים כי יש במדגם כרטיסי ה טכוגרף וכרטיסי הנוכחות של התובע (המציגים שעת כניסה), בצירוף עדות התובע כאמור לעיל (שאישר את גרסת הנתבעת), כדי לבסס קביעה בדבר מתכונת עבודה גמישה ומשתנה של התובע, בהיקף נמוך ממשרה מלאה, כאשר עבודתו בשעות נוספות היתה נמוכה מאוד (זאת, אף אם ניקח בחשבון את זמני העמסת/פריקת הסחורה על ידי התובע ונוסיף אותם לזמנים המופיעים בכרטיסי ה טכוגרף).
מהעדויות שהובאו לפנינו עולה כי התובע הגיע לעבודתו ברכבו הפרטי, אותו חנה במגרש החניה במקום העבודה, קרוב למשרד. בכניסה למשרד היה שעון נוכחות והתובע נדרש להחתים כרטיס בכניסה (בתחילת תקופת העבודה הדיווח היה ידני. בהמשך, בשנת 2013 או 2015 הדיווח היה דיגיטלי- עדות גב' דניאל בעמוד 29, שורות 12-16). התובע אישר בעדותו כי החתים כרטיס בכניסה לעבודה (ללא ציון העובדה שפורטה בתצהירו כי ההחתמה הייתה אך בשנת העבודה האחרונה-עמוד 7 שורות 20,22). לאחר החתמת הכרטיס, התובע הלך למגרש החניה של המשאיות, עלה על המשאית עליה עבד והגיע למחסן (הממוקם במרחק של כ-50 מטר ממגרש החניה, בהתאם לעדות מר קינד המקובלת עלינו- עמוד 14, שורות 4-6). עובדי המחסן היו דואגים להכין את הפירות והירקות על משטחים לפני הגעת התובע. לאחר שהתובע הגיע למחסן עם המשאית, הוא נדרש להעמיס את המשטחים לתוך המשאית. פעולה זו נמשכה כחצי שעה (בהתאם לעדות מר קינד המקובלת עלינו -עמוד 14 לפרוטוקול, שורות 26-27) ולאחר מכן התובע החל את נסיעתו בקו החלוקה.
התובע העיד בבית הדין כי במרבית ימי העבודה היו "שתי נגלות" ולקח לו כחצי שעה להעמיס את "הנגלה" השניה, שבד"כ כבר הייתה מוכנה בעת חזרתו (עמוד 7, שורות 32-33, עמוד 8, שורות 1-3). בהמשך עדותו במענה לשאלה שנשאל בחקירה חוזרת העיד התובע: "בנגלה הראשונה בד"כ הסחורה לא נגמרה או יש לו חוסר בדברים מסוימים, הוא מחכה שהספקים שמביאים לו סחורה יתנו לו, לוקח לנו לפעמים שעה וחצי או שעתיים. מינימום שעה וחצי" (עמוד 12, שורות 1-2). מר קינד העיד כי במקרים בהם התובע נדרש לבצע שתי "נגלות", אחת מהן הייתה קרובה והשניה מרוחקת יותר (עמוד 17, שורות 11-12). מר קינד הכחיש בעדותו את טענת התובע לפיה התובע נדרש לעיתים להעמיס סחורה במשך כשעה וחצי בתחילת המשמרת וטען כי לקח לתובע כרבע שעה ואם היה צריך להמתין לקבלת סחורה- כחצי שעה ולא מעבר לכך (עדות מר קינד בעמוד 14, שורות 23-28).
בעניין זה אנו מעדיפים את עדות מר קינד לפיה זמן העמסת הסחורה בתחילת המשמרת נמשך עד כחצי שעה. עדות התובע בעניין זה לא היתה מהימנה עלינו והיא לא התיישבה עם הראיות שהובאו לפנינו, בכללן עדות התובע עצמו, לפיה זמני תחילת המשמרות תואמו עימו מראש, בהתאם לזמני קבלת הסחורה אצל הנתבעת.
התובע אישר בעדותו בבית הדין כי בימים בהם הוצג בכרטיסי הנוכחות שלו שעת כניסה בין השעות 23:30- 1:00 הוא החל את עבודתו מאוחר יותר (מהשעה 22:00), לאחר שנמסר לו על ידי הנתבעת "כי אין סחורה" (עמוד 12 לפרוטוקול, שורות 6-7). בהקשר זה נציין כי התובע העיד כי הפעיל את הטכוגרף במשאית רק לאחר שסיים להעמיס את הסחורה (עמוד 10 שורה 1). הרושם שהתקבל מעדותו של התובע הוא ניסיונו המגמתי "להאריך" את זמני העבודה המפורטים בכרטיסי ה טכוגרף ואולם כשנשאל באופן ישיר על דו"חות הנוכחות שלו המראים שעת כניסה מאוחרת יותר ממה שטען, הוא אישר את גרסת הנתבעת, לפיה הוא החל את עבודתו מאוחר יותר לאחר שהודיעו לו (טלפונית) כי הסחורה טרם התקבלה במחסן הנתבעת. התובע לא טען או הצביע על מועדים ספציפיים בהם כרטיסי הטכוגרף מציגים שעת תחילת עבודה מאוחרת מזו שהחל בפועל, או שכרטיסי ה טכוגרף אינם מתיישבים עם שעת כניסת העבודה כמפורט בכרטיס הנוכחות שנמסרו לו במסגרת הליך גילוי המסמכים. מהראיות והעדויות שהובאו לפנינו עולה כי לזמנים שפורטו בכרטיסי ה טכוגרף ניתן להוסיף לכל היותר כשעת עבודה למשמרת (אם נקח בחשבון את חצי השעה של זמן העמסת הסחורה לפני הנסיעה וחצי שעה בסיום המשמרת –ריקון המשטחים הריקים מהמשאית). לעניין זה נציין כי התובע העיד כי בסיום המשמרת לקח לו כחצי שעה לרוקן את המשטחים. מנגד, העיד מר קינד כי לקח לתובע לכל היותר כ-10 דקות לרוקן את המשאית שכן המשטחים היו ריקים ולא נדרשה עבודה מאומצת. מכל מקום, התובע העיד כי בסיום המשמרת, הוא פרק את "מה שיש לי במשאית ומחנה אותה והולך הביתה"(עמוד 10, שורות 2-9). כאמור העמסה והפריקה בוצעה בחניה שליד המשרד, היכן שממוקם המחסן ולא בחניה של המשאיות. על כן זמן הפריקה אמור להופיע כזמן הפסקה בכרטיסי הטכוגרף עד לנסיעה לחניה של המשאית (לעניין זה מקובלת עלינו עדות מר קינד לפיה הנח יית הנתבעת הייתה להפעיל את הטכוגרף מיד עם עליית הנהג למשאית ולכבות רק לאחר סיום העבודה, לאחר חנית המשאית). התובע העיד כי רק לאחר שסיים את העבודה הוא הוציא את ה טכוגרף והניח אותו בקרטון במשאית. אנו סבורים כי עדות התובע בעניין זה תומכת בכך שכיבוי ה טכוגרף היה השלב האחרון שביצע בסיום העבודה. חרף עדות התובע בעניין זה, החלטנו להוסיף כחצי שעה עבור זמן סיום המשמרת, שכן הפער של 20 דקות בין גרסאות הצדדים כפי שעלה בעדויותיהם בבית הדין אינו גדול, והדבר מקל על בית הדין באופן חישוב היקף עבודת התובע, באופן המיטיב עמו.
בכל הנוגע להפסקות בנסיעה- מרבית כרטיסי הטכוגרף אינם מראים על הפסקות בנסיעה ובימים בהם אכן היו הפסקות (למשל, בימים בהם היו שתי "נגלות") הרי שזמן זה נלקח בחשבון בחישוב שעות עבודתו של התובע במשמרת נתונה. כאמור, התובע החתים כרטיס בכניסה לעבודה, ואישר בעדותו בבית הדין כי זמני תחילת המשמרת תואמו עמו בכפוף לזמני קבלת הסחורה במחסן הנתבעת, כפי שמשתקף בכרטיסי הנוכחות המציגים שעת תחילת עבודה מאוחרת מהשעה 22:00. משהתובע אישר את גרסת הנתבעת, אין כל הצדקה להתעלם מהנתונים המופיעים בכרטיסי הטכוגרף, הגם שאינם משקפים תקופת עבודה מלאה.
מהנתונים המופיעים בכרטיסי הטכוגרף שהוגשו עולה כי בגין התקופה שהוצגה, התובע לא עבד בהיקף משרה מלאה אלא בהיקף חלקי, שככלל, לא עלה על 6 שעות עבודה בממוצע למשמרת (למעט מקרים בודדים בהם עבד שעות נוספות כפי שיפורט בהמשך). בהתחשב בכך שהתובע עבד חמישה ימים בשבוע, תקופה זו מהווה כ-40% ממספר ימי עבודה שניתן לייחס לשנת עבודה מלאה של התובע. מספר ימי העבודה הנ"ל מהווים כחמישה חודשים (לפי חישוב 22 ימי עבודה בחודש כפול 12 חודשים בשנה= 264 ימי עבודה בשנה; 108 חלקי 264 = 40%).
כן ניתן ללמוד מנתונים אלה כי מתוך תקופת עבודה של כחמישה חודשים, התובע עבד שעות נוספות ב-25 ימים בלבד (ממוצע של יום לחודש), וביתר התקופה הוא עבד, ככלל, מספר שעות קטן מ-6 שעות למשמרת (בין כשעתיים לחמש או שש שעות, כאשר ב-5 ימים בלבד עבד התובע בין שש לשבע שעות) ולא הגיע להיקף עבודה במשרה מלאה (לפי חישוב ממוצע שעות שנערך על ידי הנתבעת בסיכומיה המקובל עלינו- מדובר ב-4.9 שעות למשמרת בממוצע, כך שגם אם נוסיף כשעה בממוצע עבור זמני העמסה/פריקה, נגיע לממוצע של 5.9 שעות למשמרת. כאמור חישוב זה מיטיב עם התובע).
אם כן, מהראיות והעדויות שהובאו לפנינו עולה המסקנה כי התובע היה עובד חודשי, וכי שכרו שולם באופן "גלובאלי" על בסיס דיווח מספר ימי עבודה בלבד. כן עולה כי, כלל הנהגים בנתבעת הועסקו במתכונת דומה (מר קינד העיד כי גם הנהגים האחרים לא החתימו כרטיס נוכחות ביציאה, והתובע העיד כי מר קינד אמר לו להחתים כרטיס בכניסה, אך לא ביציאה. עם זאת, יצוין כי בדיון מיום 7.4.19 התובע אישר כי הנתבעת ביקשה ממנו להחתים כרטיס ביציאה).
גב' דניאל העידה כי משרד רו"ח חיצוני הנפיק לעובדי הנתבעת את תלושי המשכורת בהתאם לדיווח שעות העבודה שלהם, אותם היא העבירה. אולם, בכל הנוגע לנהגים, הדיווח שהועבר למשרד רו"ח התייחס למספר ימי העבודה: "לגבי נהגים כמו התובע שהיו מגישים רק שעת כניסה הייתי מגישה וסופרת את ימי העבודה שלהם בפועל כדי לדעת מתי הם היו בחופשה" (עמוד 30, שורות 24-27).
ייתכן ולשני הצדדים מתכונת הדיווח על בסיס ימי עבודה הייתה נוחה (לתובע- בשל העובדה שקיבל תשלום חודשי "גלובאלי" שאינו מותנה בביצוע היקף עבודה מלא. לנתבעת- בשל צורת הדיווח הפשוטה לרו"ח על בסיס ימי עבודה בלבד ופתרון בעיית "תרגום" שעות עבודת הנהגים במשמרת לילה כאשר שעת הכניסה שדווחה הייתה טרם חצות הלילה ושעת היציאה לאחר חצות הלילה-סעיף 5 לתצהיר גב' דניאל). מכל מקום, מעדותה של גב' דניאל עולה כי שכרו של התובע חושב על בסיס ימי עבודה בחודש נתון, כאשר בימים בהם התובע לא עבד הוא קיבל תשלום בגין חופשה, כך ששכרו לא נפגע.
סיכומו של דבר, התובע עבד בהיקף חלקי שלא עלה על 6 שעות במשמרת, 20 ימים בחודש (אם לוקחים בחשבון יום עבודה בממוצע לחודש בו עבד בשעות נוספות כפי שיפורט בהמשך), כ-126 שעות בחודש המהוות כ-67% משרה.
שכר התובע
כאמור, הצדדים הסכימו כי התובע יקבל שכר חודשי בסך 7,000 ₪ נטו. בחודש יולי 2014 הועלה שכרו החודשי של התובע ל-7,800 ₪ נטו.
בהתאם לפסיקה, "אף כי "דרך המלך" בענייני הסכמי שכר הינה הסכמה על "שכר ברוטו", אין כל פסול בהסכם על "שכר נטו", ואף סעיף 141 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] מסדיר הסכם כזה" (דיון (עבודה ארצי) 3-146/מז יוסף חוג'ירת - המוסד לביטוח לאומי, כ(1) 019 (1988)‏‏).
ככל שהוסכם בין הצדדים כי העובד יקבל שכר "נטו" יחולו תשלומי החובה השונים על המעסיק, עליו מוטלת החובה "לגלם" את הסכומים המשתלמים לעובד (דב"ע (עבודה ארצי) 3-162/מח "דן" אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ - מלמלה אמנון ואח' (פורסם בנבו, 04.06.1989 ;‏ דב"ע (ארצי) מד/ 16-3 זייבלד - עוף העמק, פד"ע טז 185 (1984), ע"ע 254/99 סופרשוק גרינברג (1992) בע"מ - רמי מאנה (פורסם בנבו, 20.12.1999)).
הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר אינה אוסרת על הכללת תשלום בגין נסיעות בשכר העובד, ככל שהוכח כי הסכמה כאמור הייתה מפורשת ובאה לידי ביטוי בפירוט רכיב זה כתשלום נפרד בתלוש המשכורת, שאם לא כן קמה החזקה הקבועה בסעיף 26(ב)(ג) לחוק הגנת השכר, לפיה נקבע לעובד שכר כולל בניגוד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר, בהיעדר הוכחה אחרת על ידי המעסיק (ע"ע (ארצי) 30878-11-16 אלכסנדר נורדשטיין - ויקטוריה קורבן (פורסם בנבו, 06.09.2018)):
"ניתן לכלול בשכר את דמי ההבראה, אך הסכמה שכזו בין הצדדים צריכה להיעשות בצורה מפורשת וחד משמעית (דב"ע (ארצי) 63/98 – 3 גלי בובליל - א. א. צ. שירותים משפטיים בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע לב 91 (26.7.98). שאלת קיומה של הסכמה כאמור הינה שאלה עובדתית, כשבהעדר פירוט רכיב בתלוש קמה החזקה כי השכר ששולם הינו שכר רגיל וכי רכיב זה אינו כלול בו. חזקה זו מעוגנת בסעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר. וכך נאמר בו (ההדגשה שלנו): "(ג)  בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעסיק שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת."
סעיף 5 לחוק הגנת השכר קובע, כי לא ניתן לכלול בשכרו של עובד, שחוק שעות עבודה ומנוחה חל עליו, תשלום בעד גמול שעות נוספות, חופשה או מנוחה שבועית אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי שחל על העובד וההסכם אושר על ידי שר העבודה:
"עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, או הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 – רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד, אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לענין זה על ידי שר העבודה."
בהתאם לפסיקה שפירשה את הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, אם חלות הוראות חוק שעות עבודה על העסקת העובד (כפי שיפורט בהמשך אנו סבורים כי החוק חל על התובע), ממילא, ככל שהיה סיכום בין הצדדים בדבר היותו של השכר כולל תשלום עבור שעות נוספות, רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל, ואין הוא כולל תשלום עבור שעות נוספות (ע"ע (ארצי) 37676-01-14 יונה רם עברי - מדינת ישראל (פורסם בנבו, 20.03.2016)).
עם זאת אפשרות של תשלום תוספת "גמול שעות נוספות גלובאלי" בנפרד מהשכר הרגיל הוכרה כצורת תשלום לגיטימית שאינה נופלת לגדר האיסור הקבוע בסעיף 5 לחוק הגנת השכר, בכפוף לכך ששכרו הרגיל של התובע אינו נופל משכר המינימום הקבוע בחוק והתשלום הגלובאלי בגין שעות נוספות אינו נופל מהסכום המגיע לעובד לפי חוק שעות עבודה ומנוחה (מד/3-34  (ארצי) דוד אלון נ' בנק ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע טז 76  (30.9.84)) ובהתקיים תנאים נוספים שהותוו בפסיקה כפי שיפורט להלן.
בע"ע (ארצי ) 184-09 פיודור קרבצ'נקו - חברת השמירה בע"מ (פורסם בנבו, 18.12.2011) נקבע כי הדרך למתן תוקף להסדר זה הינה להתייחס אליו כמעין הסדר מוסכם של תשלום "שעות נוספות גלובאליות", מתוך הנחה כי בממוצע, וכמכלול – מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה. השאלה אם יש בהסדר התמורה הכוללת משום תחליף הולם לגמול שעות נוספות מכוח חוק – היא שאלה עובדתית, התלויה, בנסיבותיו הספציפיות של כל עובד, ובהתחשב בהיקף השעות הנוספות המבוצע על ידו בממוצע בפועל.
בע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ (פורסם בנבו, 28.02.2017) (להלן- עניין קנסטו) נפסק כי "ההכרה הפסיקתית בצורת תשלום זו כלגיטימית הותנתה על ידי בתי הדין בהתקיימות מספר תנאים המיועדים להבטיח שאין הוא כסות לקיפוח העובד תוך פגיעה בהסדר הקוגנטי הגלום בחוק שעות עבודה ומנוחה. התנאים המרכזיים הם: (א) צורת תשלום זו – ובעיקר ההנחות לגבי ממוצע השעות הנוספות שהיא מהווה תמורה להן – צריכה לבוא לידי ביטוי בהסכמה ברורה ומדעת.  (ב) שיעור הגמול צריך להיות הוגן וסביר כך שבממוצע, וכמכלול – מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה (אם יסתבר כי הגמול אינו הוגן לא יינתן לו תוקף משפטי, ותחשיב הגמול יבוצע על פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק הגנת השכר כפי שתוקן בתיקון 24). (ג) המעסיק נדרש לעקוב אחר היקף השעות הנוספות שעבד העובד בפועל על מנת שניתן יהא לבחון באופן שוטף את הוגנותו של גמול השעות הנוספות הגלובלי כמכלול בנסיבות הענין (חובת המעקב נדרשה טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר, ומשנחקק תיקון 24 הרי שמנגנון המעקב צריך לעמוד באמות המידה שהותוו בו לרבות עריכת חובת רישום היקף השעות הנוספות בפנקס ובתלוש השכר, כפי שהותווה בתיקון 24).  (ד) ההסכמה צריכה למצוא ביטוי גם בתלוש השכר, שתהא בו הפרדה ברורה בין שכר היסוד לבין גמול השעות הנוספות הגלובלי. (ה) כל אחד מהסכומים הנפרדים – קרי השכר וגמול שעות נוספות גלובלי – צריך לעמוד באופן עצמאי בדרישותיה של חקיקת המגן. במילים אחרות, אין בתשלום גמול שעות נוספות גלובלי כדי לפטור את רכיב השכר, שהוא מובחן ונפרד מכוח התנאי הרביעי לעיל מגמול השעות הנוספות הגלובלי, לעמוד בדרישותיה של חקיקת המגן לרבות חוק שכר מינימום. כמו כן, אין בתשלום שעות נוספות גלובלי כדי לפטור את המעסיק מתשלום תוספות שכר אחרות שהוא חב בהן בהתאם לכל דין."
כמבואר לעיל, בהיעדר הסכם עבודה או הודעה על תנאי העבודה על הנתבעת מוטל הנטל להוכיח כי התובע הסכים כי שכרו החודשי המוסכם יכלול תשלום בגין נסיעות ותשלום גלובאלי בגין 10 שעות נוספות לחודש. תחילה נבחן אם הנתבעת הרימה את הנטל המוטל עליה בכל הנוגע לתשלום תוספת שעות נוספות גלובאלית, ובהמשך נבחן שאלה זו בכל הנוגע לתשלום דמי נסיעות.
יישום התנאים שהותוו בפסיקה בעניין קנסטו על עובדות עניינו של התובע מובילים למסקנה כי הנתבעת לא הרימה נטל זה בכל הנוגע לתשלום תוספת גלובאלית בגין 10 שעות נוספות ועל כן יש לבצע תחשיב לפי חוק שעות עבודה ומנוחה (כפי שיפורט בהמשך).
התנאי הראשון אינו מתקיים–הנתבעת לא הוכיחה כי ניתנה הסכמתו המפורשת ומדעת של התובע להסדר תשלום שעות נוספות גלובאלי. גם תלושי המשכורת אינם תומכים בכך, שכן הסכום ששולם לתובע כפי שגולם בברוטו או בנטו, אינו מתיישב עם הסכום המתקבל עבור תשלום 10 שעות נוספות לחודש (גם עדי הנתבעת התקשו בעדותם להסביר על בסיס איזה חישוב נקבע הגמול בסך 1,500 ₪ לחודש). גם העובדה כי התובע לא נחקר על עניין זה בעדותו בבית הדין נזקפת לחובת הנתבעת.
בכל הנוגע לבחינת התנאי השני- לא ניתן לבחון האם שיעור הגמול ששולם לתובע היה הוגן וסביר כך שבממוצע, וכמכלול – קיבל התובע לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה, בהיעדר רישום מפורט של מספר השעות הנוספות שעבד התובע מדי חודש. מעבר לכך, הנתבעת לא הציגה כל תחשיב המבסס את הסכום ששולם לתובע בגין 10 שעות נוספות. לפיכך, גם התנאי השני אינו מתקיים.
אף התנאי השלישי לא מתקיים- הנתבעת לא ערכה כל מעקב של היקף השעות הנוספות שעבד התובע בפועל, על מנת שניתן יהא לבחון באופן שוטף האם גמול השעות הנוספות הגלובלי המשולם לתובע הוגן ואינו נופל מהגמול לו זכאי בפועל בהתאם לחוק.
התנאי הרביעי לא מתקיים - אמנם בתלושי המשכורת קיימת הפרדה ברורה בין שכר היסוד לבין תוספת גמול השעות הנוספות הגלובאלית, למעט בתקופה שבין חודש 8/13 עד 6/14- בה "נעלמה" תוספת זו וההסבר שניתן על ידי עדי הנתבעת היה כי התובע לא עבד שעות נוספות ומצד שני ביקש לשפר את זכויותיו הסוציאליות ולכן שכרו היסוד גדל ל-6,000 ₪ ובוטלה התוספת. בחודש 7/14 הוסף רכיב זה בחזרה, והסברו של מר קינד לחידוש תשלום התוספת היה, כי התובע ביקש לעלות את שכרו הנטו ל-7,800 ₪. דהיינו- לא היה כל קשר בין עבודת התובע בשעות נוספות להוספת רכיב זה מחדש בתלושי המשכורת החל מחודש 7/14.
התנאי החמישי לא מתקיים במלואו- אמנם שכר היסוד של התובע לא נפל משכר המינימום, אך לא ניתן לדעת האם התוספת ששולמה לתובע בגין שעות נוספות עלתה על הסכום שהגיע לתובע מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה בהיעדר מעקב של הנתבעת בכל הנוגע למספר השעות הנוספות שעבד (מה גם שכאמור בתקופה שבין חודשים 8/13- 6/14- לא שולמה לתובע תוספת זו, ובחודש 7/14 תשלום התוספת חודש אך לצורך הגדלת שכרו הנטו של התובע).
די בכך על מנת לדחות את גרסת הנתבעת בדבר הסכמת הצדדים להסדר תשלום תוספת גלובאלית בגין שעות נוספות. לפיכך, אנו קובעים כי התוספת ששולמה לתובע בגין "שעות נוספות" (או "בונוס" בחלק מהתלושים) היא פיקטיבית ומהווה חלק משכרו הרגיל של התובע.
עם זאת, מסקנתנו שונה בכל הנוגע להכללת רכיב הנסיעות בשכרו המוסכם של התובע .
מעיון בתלושי המשכורת של התובע עולה כי רכיב ה"נסיעות" עמד במרבית התקופה על 1,500 ₪ (1,995 ₪ ברוטו) ורכיב "שעות נוספות" עמד על 1,500 ₪ (2,150 ₪ ברוטו). מחודש 8/13 עד חודש 6/14 הופיע שכר יסוד 6,000 ₪ (6,815 ₪ ברוטו- 6,867 ₪ ברוטו) ורכיב הנסיעות הופחת ל- 1,000 ₪ (1,351 ₪ ברוטו). בחודש 7/14 עלה שכרו הנטו של התובע ל-7,800 ₪. סכום הנסיעות קטן ל-250 ₪. בחודש 8/14 סכום הנסיעות עלה ל-400 ₪.
בכל הנוגע לתשלום נסיעות ששולם לתובע והשינויים בסכומים ששולמו בגין רכיב זה, הסביר מר קינד בעדותו כי בחודש 8/13 הועלה שכרו היסוד של התובע עקב בקשתו לשיפור זכויותיו הסוציאליות לסך של 6,000 ₪ ובחודש 7/14 הועלה שכרו הנטו לסך של 7,800 ₪. כפועל יוצא משינויים אלה, נדרשה הנתבעת לשנות את מבנה תלוש השכר של התובע, תוך שמירה על תשלום השכר המוסכם של התובע בערכי נטו, והקטנת רכיב "שעות נוספות" משעלה כי התובע אינו עובד שעות נוספות. בחודש 8/13 הופסק תשלום רכיב שעות נוספות שכרו היסוד של התובע הועלה ל-6,000 ₪ ורכיב הנסיעות קטן ל-1,351 ₪ ברוטו (1,000 ₪ נטו) בהתחשב בכך שהתובע עבר לבית חנינא. מר קינד הסביר בעדותו כי בחודש יולי 2014 הועלה שכרו החודשי של התובע ל-7,800 ₪ נטו וסכום רכיב הנסיעות קטן בשל מעבר מגורי התובע לקלנדיה (עמוד 20 לפרוטוקול, שורה 32 עד עמוד 21, שורה 3). מר קינד הסביר בעדותו בבית הדין כי הוסכם בין הצדדים כי שכר התובע יכלול תשלום בגין נסיעות וכי בתחילת תקופת העבודה, התובע התגורר במזרח ירושלים והגיע לעבודה (בגבעון) ברכבו הפרטי ולכן הסכומים שפורטו בתלוש המשכורת היו גבוהים (כ-1,500 נטו כמפורט בתלושי המשכורת) שכן המטרה היתה לבטא "השתתפות בהוצאות רכב" של התובע והשינויים שחלו בסכומים שפורטו בתלושי המשכורת לקחו בחשבון את שינוי מקום המגורים של התובע ממזרח ירושלים לבית חנינא ובהמשך לקלנדיה (עמוד 22, שורות 8 עד עמוד 23, שורה 21).
עדותו של מר קינד בכל הנוגע לתשלום רכיב הנסיעות והשינויים שהיו בו כמפורט בתלושי המשכורת של התובע הייתה מהימנה עלינו והיא התיישבה עם פירוט הנתונים בתלושי המשכורת של התובע ועדותה של גב' דניאל (שמתוקף תפקידה הייתה אחראית על העברת נתוני השכר של התובע למשרד רו"ח חיצוני שהנפיק את התלושים לעובדי הנתבעת). גב' דניאל העידה כי שולם לתובע רכיב נסיעות בסך 1,500 ₪ עת התגורר במזרח ירושלים (עדותה בעמוד 30, שורות 15-16).
הסברו של מר קינד בעדותו מקובל עלינו ואנו סבורים כי הוא משקף את הסכמת הצדדים לכלול רכיב זה בשכרו של התובע, כפי שבאה לידי ביטוי בהתנהגותם בפועל משך תקופת העבודה הארוכה, ועובדה היא כי התובע מעולם לא פנה לנתבעת (אף שהגיע ברכבו הפרטי) בתלונה על כך שאינו מקבל נסיעות או השתתפות בהוצאות הרכב בגין נסיעותיו למקום העבודה ובחזרה ממנה. אמנם, אין הסכם כתוב המעגן הסכמה זו, אך כאמור, הסכמה זו נלמדת מהתנהגות הצדדים בפועל במשך תקופת ההתקשרות כפי שהשתקפה בתלושי המשכורת של התובע.
סיכומו של דבר, אנו קובעים כי רכיב הנסיעות שפורט בתלושי המשכורת של התובע אינו פיקטיבי. לעומת זאת, הרכיבים שפורטו בתלושי המשכורת בגין גמול שעות נוספות, כלכלה וביגוד הם פיקטיביים ומהווים חלק משכרו הרגיל של התובע.
דמי נסיעות
כפי שקבענו לעיל, שכרו המוסכם של התובע כלל תשלום בגין נסיעות ועל כן התביעה לתשלום דמי נסיעות נדחית.
גמול שעות נוספות
לטענת התובע יש לקבל את תביעתו לגמול שעות נוספות, שכן הנתבעת לא ניהלה רישום מסודר של שעות עבודתו ולא הציגה גרסה עובדתית ברורה בעניין זה וממילא בהיעדר מסירת הודעה על תנאי העבודה, עובר אליה הנטל להוכיח את העניינים השנויים במחלוקת בגינם לא נמסרה הודעה כדין, ובכלל זה את היקף השעות הנוספות. כן טען התובע כי אין להסתמך על מספר כרטיסי הטכוגרף המעטים שהוצגו שאינם משקפים תקופת עבודה מלאה בת 7 שנים.
הנתבעת טענה כי חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 אינו חל על התובע, בהתקיים החריג הקבוע בסעיף 30(א(6) לחוק- "עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם". לטענת הנתבעת, לא ניתן היה לפקח על שעות עבודתו של התובע שכן התובע עבד בשעות לילה מאוחרות בהן לא היה אף אחד במשרד והתובע נמנע מהחתמת כרטיס נוכחות ביציאה מהעבודה. ככל שייקבע כי החוק חל על עבודת התובע, על התובע מוטל הנטל להוכיח את היקף עבודתו הנטען בשעות נוספות והתובע לא עמד בנטל זה ואף לא העיד את העדים שמסרו תצהיר לעניין היקף עבודתו הנטען.
איננו מקבלים את טענת הנתבעת בעניין זה. כאמור, הנתבעת הפרה את חובותיה הרישומיות על פי דין , והתובע העיד בתצהירו על העניינים השנויים במחלוקת בין הצדדים. על כן, חל הכלל בדבר "היפוך נטל ההוכחה" ועל הנתבעת מוטל הנטל להוכיח את העניינים השנויים במחלוקת בין הצדדים, ובכלל זה, לסתור את טענת התובע בכל הנוגע למספר השעות הנוספות שעבד, בהתאם להוראות סעיף 5א לחוק הגנת השכר והפסיקה (ע"ע (ארצי ) 52949-05-10 לעיל והאסמכתאות שאוזכרו שם).
בהתאם לפסיקה הנטל להוכחת היקף שעות העבודה של העובד עובר לפיתחה של המעסיקה ככל שבית הדין התרשם כי טענת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות היא נכונה (ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ [פורסם בנבו] (2017)).
בהתחשב בכך שהתובע עבד במשמרות לילה, בהן שעה נוספת מחושבת החל מהשעה השמינית, ולאור גרסת הנתבעת לפיה התובע נדרש לעיתים לבצע טיפול ברכב בשעות הבוקר המוקדמות, יש בכך כדי לבסס 'ראשית ראיה' בדבר עבודת התובע בשעות נוספות, לצורך העברת נטל ההוכחה למעסיקה לסתור את טענת התובע.
אנו דוחים את טענת הנתבעת לפיה חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובע. טענה זו אינה מתיישבת עם יישום ההלכות שהותוו בפסיקה לעובדות עניינו של התובע, ובכלל זה הפרשנות המצמצמת שיש ליתן לחריגים שנקבעו בסעיף 30(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה (ע"ע 300271/98 טפקו –ייצור מערכות בקרת אנרגיה בע"מ – מנחם טל , פורסם בנבו )מיום 29.11.00)), מה גם שלא נטענה בכתב ההגנה.
לגופו של עניין, בע"ע (ארצי ) 15233-09-13 חברת אדוונטק טכנולוגיות (אפלט) בע"מ - יתיר זלוסקי (פורסם בנבו, 08.11.2015) נפסק כי על המעסיקה הטוענת לקיומו של חריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק נטל ההוכחה להוכיח את טענתה וכי המבחן הוא אובייקטיבי, דהיינו- האם תנאי העבודה אפשרו פיקוח על העובד, ולא האם התקיים בפועל פיקוח כאמור:
"... על המשיבה, הטוענת לקיומו של החריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק בעניינו של המערער, מוטל הנטל להוכיח טענתה (דב"ע (ארצי) מט/2-7 מישל רבות נ' הורמון שירותי אחזקה (אילת) בע"מ, [פורסם בנבו] כא (1) 117, מיום 14.11.89; ע"א 268/68 מכמורת חברת פיתוח בתי מלון בע"מ – יהודה שוורץ [פורסם בנבו] מיום 31.10.68).
...
רמת ההוכחה הנדרשת על פי הפסיקה היא האם תנאי העבודה ונסיבותיה אפשרו פיקוח על עבודת העובד, ולא האם התקיים בפועל פיקוח כזה. (ע"ע (ארצי) 15546-05-11‏ שמעון בוסקילה נ' נתיבי מעיין אביב בע"מ [פורסם בנבו] מיום 24.2.15 (להלן: "עניין שמעון בוסקילה"), דב"ע לג/2-4   אברהם רון- המועצה המקומית מצפה רמון, [פורסם בנבו] מיום 8.4.73 (להלן: "עניין אברהם רון)). אשר למידת הפיקוח נקבע כי "בסעיף 30(א)(6) לחוק מדובר במצב, שבו אין 'כל' אפשרות פיקוח; אף משברור שאין למצות את תוכנה של המלה 'כל', באשר פיקוח כלשהו אפשרי כמעט תמיד, ברור באותה מידה, ואולי אף במידה רבה יותר, שהחוק אינו מתנה את תחולתו בקיום פיקוח מוחלט, מלא ויעיל על כל דקה ודקה שביום העבודה"" (עניין שמעון בוסקילה) ."
בע"ע (ארצי) 56292-10-17 אריה שחר - מדינת ישראל (פורסם בנבו, 25.08.2020) נפסק כי "עבודה מחוץ למפעל או למשרד אינה מונעת לכשעצמה פיקוח על שעות העבודה של העובד".
עוד נקבע בע"ע (ארצי) 23645-04-19 62 פלונים נ' מיקוד שמירה אבטחה שירותים וכוח אדם בע"מ, (פורסם בנבו) מיום 22.6.20, כי:
עניינו של סעיף 30(א)(6) הוא במאפיינים תעסוקתיים היוצרים אילוץ שאינו מאפשר התווית מסגרת שעות עבודה, ולא מקום בו התווית מסגרת שעות העבודה אפשרית אך הצדדים העדיפו שלא לדקדק בהגדרתה ולא לפקח על יישומה (ע"ע (ארצי) 43343-02-19 מרדכי חן – מרכז תורני אלוני הבשן – צפון רמת הגולן (ע"ר)(16.12.19) ; ע"ע (ארצי) 28706-11-18 נועם לנדמן – לב העיר הרשת המקומית בע"מ (26.3.20) (להלן- ענין לנדמן))."
כן נקבע, כי ככל ששכרו של העובד נמוך יותר, הקביעה בדבר היעדר יכולת "כל פיקוח" של המעסיקה על שעות עבודתו, דורשת רמת שכנוע גבוהה יותר (ע"ע (ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה נ' נתיבי מעיין אביב בע"מ, (פורסם בנבו), מיום 24.2.15).
בהתאם לראיות שהובאו לפנינו, הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח העדר יכולת "כל פיקוח" על שעות עבודתו של התובע, ודי בכך על פי הפסיקה שלא להכליל את התובע במסגרת החריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה (ע"ע (ארצי) 37676-01-14 יונה רם עברי - מדינת ישראל )פורסם בנבו, 20.3.16) וע"ע 15233-09-13 לעיל).
מהראיות שהובאו לפנינו עולה כי לא היתה כל מניעה אובייקטיבית לפקח על שעות עבודתו של התובע, שככלל, היה מבצע מסלול קו חלוקה קבוע אותו הכתיבה הנתבעת. הנתבעת יכלה לפקח על שעות עבודתו של התובע, בין אם באמצעות החתמת כרטיס הנוכחות בכניסה והיציאה מהעבודה, ובין אם באמצעות כרטיסי ה טכוגרף או דרישה כי ימלא דו"חות עבודה יומיים (בהם יפרט מתי הגיע לעבודה, מתי יצא לנסיעה, מתי הגיע לכל נקודת חלוקה ויצא ממנה ומתי חזר למחסן בסיום מסלול קו החלוקה וסיים את עבודתו. את הדיווח הנ"ל ניתן היה לבדוק ולאמת).
העובדה כי התובע לא החתים את כרטיס הנוכחות ביציאה מהעבודה (בין אם מיוזמתו ובין אם על פי דרישת הממונה) אינה מבססת מסקנה בדבר היעדר יכולת כל פיקוח של הנתבעת. כאמור, המבחן הוא אובייקטיבי והנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח כי תנאי עבודת התובע ונסיבותיה לא איפשרו כל פיקוח על עבודת התובע. מעבר לכך, אף ברמה התיאורטית בעידן הטכנולוגי המתקדם של זמננו, הרי שקיימים אמצעים נוספים המאפשרים פיקוח על שעות העבודה של העובד (כגון: איתוראן או איכון הטלפון הנייד).
על יסוד האמור לעיל, אנו קובעים כי החריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובע. בהתאם לכך, יש לבחון האם התובע עבד שעות נוספות, וככל שעבד- יש לחשב את הגמול לו זכאי בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה.
כאמור, הראיות שהובאו לפנינו בעניין היקף עבודת התובע ומספר השעות הנוספות שעבד הן עדויות הצדדים, כרטיסי הנוכחות וכרטיסי הטכוגרף שהוגשו.
מהנתונים המופיעים בכרטיסי הטכוגרף שהוגשו עולה כי בגין התקופה שהוצגה (כ-108 ימי עבודה כאמור), התובע עבד סה"כ 37 שעות נוספות 125% ו-7.6 שעות נוספות 150% (שעות נוספות חושבו החל מהשעה השמינית). כמבואר לעיל (בפרק הדיון בהיקף עבודת התובע)- מספר ימי העבודה הנ"ל מהווים כחמישה חודשים מתוך שנת עבודה מלאה (לפי חישוב 22 ימים בחודש כפול 12= 264 ימי עבודה בשנה; 108 חלקי 264 = 40%). בהתאם לנתונים אלה ניתן לקבוע, על דרך האומדנא, כי התובע עבד בממוצע לחודש כ-7.5 שעות נוספות 125% ו-1.5 שעות נוספות 150%.
כן ניתן ללמוד מנתונים אלה כי בתקופת עבודה של כחמישה חודשים, התובע עבד בממוצע ב-25 ימים בלבד שעות נוספות (ממוצע של יום עבודה לחודש), וביתר התקופה הוא עבד, ככלל, מספר שעות קטן מ-6 שעות ולא הגיע להיקף עבודה במשרה מלאה.
מעיון בתלושי המשכורת של התובע עולה כי לתובע שולם שכר מלא לאורך כל תקופת עבודתו (למעט חודש העבודה האחרון בו עבד עד ליום 4.11.15). עובדה זו מתיישבת עם עדותו של מר קינד בבית הדין לפיה, בימים בהם התובע עבד 3 שעות, הנתבעת לא הפחיתה את שכרו (עמוד 19, שורה 18).
בנסיבות אלה, בהן שולם לתובע שכר חודשי מלא על אף שעבד בהיקף חלקי בלבד (כאמור כ-6 שעות בממוצע למשמרת), ובהינתן העובדה שהיקף עבודת התובע בשעות נוספות היתה נמוכה מאוד ביחס לתקופה שהוצגה, לא ניתן לומר כי התובע "קופח" בשכרו, באופן המצדיק פסיקת גמול שעות נוספות לתובע (לפי חישוב שערכנו המבוסס על ממוצע השעות הנוספות שביצע, מדובר בפיצוי של כ-581 ₪ לחודש (לפי חישוב שכר ברוטו יומי בהתאם לנתוני תלושי המשכורת האחרונים-407 ₪; שכר שעתי של 50 ₪, כאשר תעריף 125% הוא 62.5 ₪ ותעריף 150% הוא 75 ₪; מכפלת התעריפים הנ"ל בממוצע חודשי של מספר שעות נוספות 125% (7.5 שעות לחודש) ו-150% (1.5 שעות לחודש) וחיבור הסכומים המתקבלים, מובילה לתוצאה הנ"ל).
השווי הכספי ש"ספגה" הנתבעת עת שילמה לתובע שכר חודשי מלא חרף עבודתו בהיקף חלקי, עולה בהרבה על סכום הפיצוי החודשי אליו הגענו (כאמור התובע עבד בהיקף של 67% משרה).
על יסוד האמור לעיל, החלטנו לדחות את תביעת התובע לגמול בעד עבודה בשעות נוספות.
פדיון חופשה
החלטנו לדחות את תביעת התובע לפדיון חופשה. התובע קיבל משך כל תקופת עבודתו שכר עבודה מלא, אף שעבד בהיקף חלקי והנתבעת שילמה לתובע בחודש העבודה האחרון את יתרת ימי החופשה שטרם ניצל. מהראיות שהובאו לפנינו עולה כי בגין ימים בהם התובע נעדר מעבודתו, הנתבעת ניכתה לתובע ימי חופשה והדבר צוין בתלושי המשכורת של התובע.
לפיכך התביעה לפדיון חופשה נדחית.
דמי הבראה
התובע עתר לתשלום בסך 13,780 ₪ בגין דמי הבראה.
הנתבעת טענה כי שילמה לתובע דמי הבראה כחוק. בכתב ההגנה פורטה טבלה עם פירוט החודשים והסכומים ששולמו לתובע בגין הבראה בסכום כולל של 15,571 ₪.
בתצהירו צמצם התובע את תביעתו לסך של 3,611 ₪, אך לא התייחס לסכומים שפורטו בכתב ההגנה ולא הכחיש את קבלתם. אמנם התובע טען בתצהירו כי חלק מהסכומים שפורטו בתלושי המשכורת בגין רכיב הבראה היו פיקטיביים, אך לא פירט לאיזה סכומים התכוון מתוך אלו שפורטו על ידי הנתבעת ומתי שולמו, על מנת שניתן יהיה לבחון אם טענתו מתיישבת עם הסכום הכולל ששולם בתלוש המשכורת באותו חודש נתון (אם קיבל שכר העולה על 7,000 ₪ נטו אם לאו). התובע אף לא הציג את תלושי המשכורת של כל תקופת העבודה).
מעבר לכך, תחשיב התובע אינו לוקח בחשבון את היקף עבודתו החלקי.
על כן, התביעה לדמי הבראה נדחית.
נסיבות סיום העבודה- פיטורים או התפטרות
כאמור, עבודת התובע הופסקה בפועל ביום 4.11.15, לאחר שעלה כי רישיון הנהיגה שלו נשלל עקב הליכי הוצל"פ שננקטו נגדו בגין חובותיו הכספיים.
התובע העיד בתצהירו לעניין זה כי:
"בעקבות שלילת הרישיון, הייתי בהשהייה מבחינת עבודתי כנהג, אבל עדיין הייתי עובד של הנתבעת. הנתבעת לא הציבה אותי בתפקיד אחר- למרות שיכולתי לעבוד במחסן, או כעוזר לנהג. הנתבעת לא הוציאה לי מכתב פיטורים, ולא אמרה לי שאני מפוטר, היא פשוט לא שיבצה אותי למשמרות. שוחחתי עם המנהל שלי בנתבעת ואמרתי לו שאסדיר את עניין הרישיון. ההסדרה התעכבה בגלל שהייתה שביתה של הטסטרים ולא יכולתי לחדש את הרישיון בגלל השביתה. חשוב להדגיש כי לאורך כל התקופה הנ"ל הייתי בקשר עם הנתבעת. לא התפטרתי ולא פוטרתי.
בתחילת חודש אוגוסט 2016, לאחר שהצלחתי סוף סוף לחדש את רישיון הנהיגה שלי, ביקשתי שיחזירו אותי לעבוד. במענה לפנייתי, נשלח אלי מכתב ובו צוין כי לאור "ההתרעה הקצרה והזמן הממושך שעבר (כך בלשונם) אין למעסיק אפשרות לשבץ אותי וכי יודיעו לי עד תום 2016 אם וככל שיתאפשר להם לשבץ אותי בעבודה.
...
המתנתי לכך שישבצו אותי, מדי פעם פניתי אל הנתבעת לבדוק האם הם כבר יכולים לשבץ אותי. בסוף שנת 2016 המנהל שלי הודיע לי טלפונית כי הנתבעת אינה יכולה להחזיר אותי לעבודה. בפועל פיטרו אותי.
מנגד, טענה הנתבעת כי יש לראות בהתנהגות התובע אשר "נעלם" מעבודתו וניתק כל קשר עם מקום העבודה כהתפטרות.
מר קינד העיד לעניין זה בתצהירו כי בתחילת חודש נובמבר 2015, הודיע קצין הבטיחות לנתבעת כי התובע עובד ללא רישיון נהיגה בתוקף, שנשלל מהתובע על ידי ההוצל"פ. התובע נמנע מלהודיע על כך לנתבעת תוך חשיפתה לסיכון בלתי סביר. משנתגלה העניין, ביקש התובע חופשה של כשבוע להסדרת העניין ולאחר מכן עקב פניותיה אליו הודיע, כי טרם הסדיר את העניין וביקש חופשה נוספת וכן הלאה, עד שחדל מלענות לפניות הנתבעת ו"נעלם". מר קינד הכחיש בתצהירו כי התובע פנה אליו בבקשה למציאת עבודה אחרת עבורו. כן העיד מר קינד בתצהירו כי בחלוף תשעה חודשים "להיעלמות" התובע, חזר התובע וביקש להתקבל לעבודה באותם תנאים שעבד. במענה לפנייתו השיבה הנתבעת כי ככל שיידרש לנתבעת נהג, הנתבעת תפנה אליו ובכל מקרה התפקיד שלו אויש זה מכבר על ידי עובד אחר. כן העיד מר קינד בתצהירו כי טענת התובע לפיה שביתת משרד הרישוי מנעה ממנו לחדש את רישיונו אינה נכונה, שכן שביתת הטסטרים היתה בין חודשים 3/16 עד 5/16 בלבד.
לאחר שבחנו את הראיות והעדויות שהובאו לפנינו הגענו לכלל מסקנה כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי פוטר מעבודתו.
כידוע, הוכחת תביעה לפיצוי פיטורים מוטלת על התובע על יסוד הכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה".
ניתוק יחסי עבודה, בין על ידי פיטורים ובין על ידי התפטרות, מחייב הבעת כוונה חד-משמעית של המעסיק או העובד, ולעניין זה נפסק כי "התפטרות" של עובד אינה נקבעת על ידי אמירתו או קביעתו של המעסיק בכך שהוא "רואה" את העובד כמתפטר (דב"ע נה/122-3 טהאה זבון – נפתלי מוצניק פד"ע כט', 228; דב"ע לה/45-3 נטשה מוחמד ואח' - "יזרום", פד"ע ז', 64; דב"ע לה/85-3 עירית כפר סבא - יעקב כהן, פד"ע ז', 175; דב"ע שם/116-3 שלום סלמה - מדינת ישראל, פד"ע י"ב, 375).
על התפטרותו של העובד ניתן ללמוד לאו דווקא מביטוי פורמאלי, אלא אף מהתנהגותו המלמדת על כוונתו לזניחת העבודה ולסיום יחסי העבודה עם המעסיק (ע"ע (ארצי) 1370/02 מהא מועדי נ' המועצה המקומית מג'אר,[פורסם בנבו] ( 10.1.06).
כך למשל, היעדרות ממושכת מהעבודה עשויה במקרים מסוימים להיחשב כהתפטרות העולה כדי זניחת מקום העבודה. בפסיקה נעשתה אבחנה בין היעדרות מהעבודה העשויה להיחשב כהפרת משמעת, כאשר אין מאחוריה כוונה להפסיק את העבודה, לבין היעדרות ממושכת שעולה עד כדי זניחת העבודה בבחינת התפטרות. האבחנה בין השניים צריכה להיעשות בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה, תוך מתן משקל להתנהגותו של העובד, משך תקופת ההיעדרות, לעובדות שקדמו להפסקת העבודה, או שהתקיימו במהלכה. כוונת העובד עשויה להיות מובעת בעל פה, בכתב, או בהתנהגות וביטוייה הגלויים נבחנים על פי אמת מידה אובייקטיבית (בג"ץ 525/84 נביל ח'טיב ואח' – בית הדין הארצי לעבודה ואח', פד"י מ(1) 673, 702; בג"ץ 5105/95 אליהו מודזגברישוילי – התעשייה האווירית לישראל בע"מ, נב(1) עמ' 17 ; דב"ע נ"ז 3/39 בביוב – גפן (פורסם בנבו), ניתן ביום 2.6.97 ; דיון נה/122-3 לעיל; דב"ע מו/10-3 המכללה לטכנולוגיה ע"ש שנקר – משה אוסטפלד, פד"ע י"ז, 353, 357).
בדיון (עבודה ארצי לה/3-16 ) זיסו יוזיפוף - יעקב חנוני, פדע ז 1 (1975) בית הדין הארצי לעבודה אישר את קביעת בית הדין קמא, כי "משיצא העובד לחו"ל בשנת 1966, מבלי שניתנה לו חופשה ללא תשלום, ומבלי שנקבע מועד שובו לישראל, ולמעשה לא חזר, אף לגרסתו הוא, אלא לאחר שבעה חודשים, ולגרסת המעביד לאחר 11 חודשים - חל "ניתוק ביחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבע"... נתרגם את הדיבור "חל ניתוק יחסי עובד ומעביד" ללשון חוזים רגילה ונלמד, כי חוזה העבודה שבין השניים בא לידי גמר. הוא בא לידי גמר כתוצאה מכך שהעובד למעשה התפטר מעבודתו, התפטרות שמצאה את ביטויה בכך, שבמשך חודשים רבים לא קיים העובד את העיקר שבחובתו החוזית - הוא לא עבד".
בענייננו כאמור, התובע התחייב להסדיר את נושא חידוש הרישיון תוך שבוע, ובחלוף הזמן ביקש שבוע נוסף, אך לא עשה כן (לעניין זה מקובלת עלינו עדותו של מר קינד בבית הדין שהיתה מהימנה עלינו והתיישבה עם עדותו בתצהירו). התובע העיד בבית הדין כי היה "בקשר" עם הנתבעת וכי שביתת הטסטרים במשרד הרישוי עיכבה את חידוש רישיונו במשך ארבעה חודשים (עמוד 6 לפרוטוקול, שורות 21-22). התובע לא העיד בתצהירו לעניין זמני שביתת הטסטרים (מתי התחילה ומתי הסתיימה) ולא תמך את גרסתו בכל אסמכתא. מעבר לכך, אף אם נקבל את עדותו בבית הדין כי השביתה עיכבה את חידוש רישיונו במשך ארבעה חודשים ועל כן, לכאורה, הדבר לא היה בשליטתו, הרי שתקופת השביתה הייתה פחותה ממחצית מזמן היעדרותו, מבלי שניתן כל הסבר המניח את הדעת לגבי יתר תקופת היעדרותו.
כאמור, הפסיקה הכירה במקרה ב ו העובד לא קיים במשך חודשים רבים את חובתו החוזית ולא עבד, כזניחת העבודה, שכן בהתנהגות זו נתן ביטוי חד משמעי, לכך שהוא מביא את החוזה לידי גמר (דב"ע לה /3-16 לעיל ; דב"ע מז/3-70 מוחמד דיב עוודאללה - עיריית ירושלים פד"ע יט 147).
אנו סבורים כי היעדרות מהעבודה משך תקופה ארוכה בת תשעה חודשים, ללא קבלת אישור או תיאום ציפיות עם המעסיק בכל הנוגע למועד חזרה מוסכם, מהווה זניחת עבודה בבחינת התפטרות. אמנם, התובע פנה לנתבעת לאחר שחידש את רישיונו בחודש אוגוסט 2016, אך יש להתייחס לפניה זו כפניה של כל מועמד חדש המבקש להתקבל לעבודה. אך טבעי הוא, כי התובע "ניסה את מזלו" בחיפוש עבודה אצל הנתבעת, אצלה עבד משך תקופה ארוכה, בטרם יפנה בחיפוש עבודה אצל מעסיקים פוטנציאליים אחרים. אין בכך ללמד על אי זניחת העבודה, כטענת התובע.
על יסוד האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע התפטר מעבודתו ולא פוטר. לעניין זה אנו קובעים כי מועד ההתפטרות הנו סוף חודש 11/15, בו ניתק את הקשר עם הנתבעת.
פיצויי פיטורים/ השלמת הפרשות לפיצויים
בשים לב לקביעתנו לעיל, לפיה התובע התפטר ולא פוטר, התביעה לפיצויי פיטורים נדחית. נעבור כעת לבחינת תביעתו החלופית של התובע לפיצוי בגין הפרשות לפיצויים בחסר.
התובע תבע סכום של 49,877 ₪ בגין הפרשות לפיצויים מתחילת עבודתו (לפי שיעור 6% מהשכר).
הנתבעת פירטה בכתב ההגנה טבלה ובה סכומים שהופרשו לתובע בגין פיצויים עבור תקופת עבודתו בסכום כולל של 22,004 ₪.
בתצהירו צמצם התובע את תביעתו לסכום של 28,944 ₪ בניכוי הסכום שהופרש עבורו על ידי הנתבעת בסך של 22,004 ₪, אך ציין כסכום ההפרש המגיע לו את הסך של 22,004 ₪, במקום הסכום הנכון שמתקבל מתחשיב זה בסך של 6,940 ₪. תחשיב התובע מבוסס על שכר יסוד בסך 697,366 ₪ ששולם לו בכל תקופת עבודתו (הכולל לטענתו את סכום הרכיבים הפיקטיביים שפורטו בתלושי המשכורת –ללא פירוט שמות הרכיבים שהכליל).
בהתחשב בקביעתנו לעיל לפיה רכיב הנסיעות אינו רכיב פיקטיבי, הרי שיש להפחיתו מסכום שכר היסוד ששימש כבסיס לתחשיב התובע.
בהתאם לטבלה שפורטה בתצהיר גב' סיגל, מדובר בסכום כולל בסך 134,208 ₪, אותו יש להפחית מהסך של 697,366 ₪. הסכום שמתקבל הוא 545,158 ₪. מסכום זה יש להפחית גם את הסכומים ששולמו בגין הבראה (שאינם פיקטיביים כאמור) בסך של 15,571 ₪, כך שהסכום המתקבל הוא 529,587 ₪.
התובע לא טען וממילא לא הוכיח כי היה מבוטח בביטוח פנסיוני מקיף במועד תחילת עבודתו, ועל כן הוא זכאי לביצוע הפרשות לפנסיה לאחר השלמת תקופת עבודה של שישה חודשים, קרי החל מחודש 5/09, בהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק (2007). בהתאם להוראות הצו, היה על הנתבעת להפריש משכרו של התובע לפיצויים בשיעור מדורג, כאשר שיעור ההפרשה ל-6% הועלה רק בשנת 2014. על מנת להקל על אופן החישוב לקחנו את הסכום בסך 529,587 ₪ וחילקנו אותו ל-83 (מספר חודשי עבודת התובע פחות חודש אחד- 11/15 בו התובע עבד 4 ימים בלבד, ולא הכליל אותו בתחשיבו) והגענו לממוצע שכר היסוד החודשי ברוטו של התובע בסך 6,380 ₪ ממנו יש לבצע את ההפרשות בשיעור מדורג כמפורט להלן:
שנת 2009 -1.68% מהשכר= 107.18 ₪ כפול 7 חודשים= 750.28 ₪.
שנת 2010- 2.5% מהשכר= 159.5 ₪ כפול 12 חודשים = 1,914 ₪.
שנת 2011- 3.34% מהשכר= 213 ₪ כפול 12 חודשים= 2,557 ₪.
שנת 2012- 4.18% מהשכר= 266.68 ₪ כפול 12 חודשים= 3,200.20 ₪.
שנת 2013- 5% מהשכר= 319 ₪ כפול 12 חודשים= 3,828 ₪.
שנים 2014-2015- 6% מהשכר= 382.8 ₪ כפול 23 חודשים= 8,804.4 ₪.
הסכום המתקבל מחיבור הסכומים הנ"ל הוא 21,054 ₪, שהנו נמוך מהסכום שהופרש בפועל על ידי הנתבעת, ועל כן התובע אינו זכאי להפרשים נוספים בגין הפרשות לפיצויים.
הפרשה לפנסיה
התובע תבע סכום של 49,877 ₪ בגין הפרשות לפנסיה.
הנתבעת פירטה בכתב ההגנה טבלה ובה סכומי ההפקדות שבוצעו לתובע בגין תקופת עבודתו בסך כולל של 17,419 ₪.
בתצהירו צמצם התובע את סכום התביעה לסך של 28,895 ₪ בניכוי הסכום שהנתבעת הפרישה לו בסך 17,419 ₪, והעמיד את ההפרש המגיע לו על סך של 11,476 ₪.
כאמור, בהתאם להוראות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני, היה על הנתבעת להפריש עבור התובע לפנסיה בשיעור מדורג, כאשר שיעור ההפרשה הועלה ל-6% רק בשנת 2014. בהתאם להוראות צו ההרחבה להלן סכומי ההפרשות שהיה על הנתבעת להפריש משכרו היסוד של התובע כמפורט להלן:
שנת 2009- 1.66% מהשכר= 105.9 ₪ כפול 7 חודשים =741.3 ₪.
שנת 2010- 2.5% מהשכר= 159.5 ₪ כפול 12 חודשים = 1,914 ₪.
שנת 2011- 3.33% מהשכר= 212.45 ₪ כפול 12 חודשים= 2,549.4 ₪.
שנת 2012- 4.16% מהשכר= 265.40 ₪ כפול 12 חודשים= 3,185 ₪.
שנת 2013- 5% מהשכר= 319 ₪ כפול 12 חודשים= 3,828 ₪.
שנים 2015-2014 – 6% מהשכר=382.8 ₪ כפול 23 חודשים= 8,804.4 ₪.
הסכום המתקבל מחיבור הסכומים הנ"ל הוא 21,022 ₪, הנתבעת הפרישה לתובע 17,419 ₪, ולכן מגיע לתובע הפרש בסך 3,603 ₪ וזה הסכום שאנו פוסקים לו בגין רכיב זה.
פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה
התובע תבע סך של 5,000 ₪ בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה.
כאמור, אין חולק על כך שהנתבעת לא מסרה לתובע הודעה על תנאי העבודה. התובע לא פירט בכתב תביעתו אם הוא תובע סעד לפי סעיף 5(א) או 5(ב) לחוק הודעה לעובד.
לבית הדין סמכות שבשיקול דעת לפסוק פיצוי בגין הפרת החובה למסור הודעה על תנאי העבודה (בין פיצוי שאינו תלוי בנזק ממון לפי סעיף 5(א) לחוק ובין פיצוי לדוגמה לפי סעיף 5(ב) לחוק). אולם, לא בכל מקרה של הפרת החובה לפי חוק הודעה לעובד, קמה זכות לפיצוי (ע"ע 24649-10-10  לירן לחיאני – פיינסטון בע"מ (10.01.16). תחולתו של סעיף 5 (א) היא מיום תיקון החוק (תיקון מס' 4 תשע"א- 2011), שפורסם ביום 11.8.11. תחולת סעיף 5(ב) היא לאחר ארבעה חודשים מיום תיקון החוק, קרי, מיום 11.12.11.
התובע החל לעבוד אצל הנתבעת לפני מועד תיקון החוק כאמור בחודש 11/08, אך אין חולק כי חלו שינויים בתנאי עבודתו של התובע לאחר מועד תיקון החוק (בחודש 8/13 וחודש 7/14), על כן היה על הנתבעת למסור לתובע הודעה על השינויים שחלו בתנאי העבודה. עובד זכאי לפיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה  גם אם "לא הוכח שאי מסירת ההודעה לעובד נעשתה על ידי החברה 'ביודעין", וזאת מכוח סעיף 5(א) לחוק הודעה לעובד ע"ע (ארצי) 61962-09-16 גברטנסה (ג'רי) מהראטב - שיפודי הכיכר בע"מ (פורסם בנבו, 20.03.2018(.
החלטנו לדחות את תביעת התובע ברכיב זה בהתחשב בכך שהתשתית העובדתית שנפרסה לפנינו אינה תומכת בגרסת התובע לפיה הוא לא ידע מהם תנאי עבודתו. לעניין זה נציין כי דחיית טענת הנתבעת בדבר הסכמת התובע לכלול בשכרו תשלום תוספת גלובאלית בגין שעות נוספות הייתה מבוססת, בין היתר, על יישום תנאי הפסיקה בכל הנוגע למתן תוקף להסדר כאמור, בהיעדר מעקב דווקני של שעות עבודת התובע ובהיעדר תחשיב המבסס את שיעור הגמול ששולם, אך לא מן הטעם שהתובע קופח בזכויותיו.
על כן, התביעה לקבלת פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה נדחית.
פיצוי לפי סעיף 26א' לחוק הגנת השכר
התובע עתר לתשלום בסך 25,000 ₪ לפי סעיף 26א' לחוק הגנת השכר, בגין עריכת תלושי המשכורת "באופן חסר, מטעה ומלאכותי. ללא ציון כמויות, שעות עבודה, שעות נוספות, עריכת פיצולים מלאכותיים ועוד".
אכן, קבענו לעיל כי רכיב תוספת שעות נוספות גלובאליות (או "בונוס"), ביגוד וכלכלה, הם רכיבים פיקטיביים.
בהתאם לפסיקה, פסיקת פיצוי מכוח סעיף 26א' לחוק הגנת שכר, בגין פגמים בתלושי שכר, מחייבת מתן משקל למהות הפגם. כך יש לבחון את דרישות התוספת לחוק הגנת השכר בה מפורטים הפרטים שעל תלוש שכר לכלול אל מול תלוש השכר שניתן בפועל לעובד, הרכבו, בראי תנאי ההעסקה המסוימים. כך ברור שדינו של תלוש שכר שלא משקף את השכר ששולם בפועל שונה מדינו של תלוש שכר שפרטים כמו ימי עבודה, פרטי הצדדים חסרים או לא מדויקים. כך בעת יישום הוראות החוק יש להביא בחשבון את חומרת ההפרה, משכה, תום ליבם של הצדדים והתכלית ההרתעתית של הוראות החוק (ע"ע (ארצי) 28228-03-15 איזבלה לוקס – ארז זיסמן ) 31.10.16). כן נפסק כי מדובר בפיצוי המסור לשיקול דעת הערכאה הדיונית (ע"ע (ארצי) 39970-03-14 י. שומרוני – חברה להשקעות ובנין בע"מ – דאוד טארק (19.3.19).
בענייננו, תלושי המשכורת של התובע לא פירטו את מספר השעות שעבד, אך לא היה בכך כדי לקפח את התובע בשכרו שכן, כאמור, הנתבעת שילמה לתובע שכר חודשי מלא, על אף שעבד בהיקף נמוך ממשרה מלאה, ובהיקף נמוך מאוד של שעות נוספות. לא שוכנענו כי הייתה לנתבעת כוונת זדון לקפח את זכויותיו של התובע (הנתבעת אף שילמה לתובע הבראה וחופשה לפי היקף עבודה מלא). התובע היה מודע לזכויותיו, להיקף עבודתו ולגובה שכרו. אמנם, קיבלנו חלקית את טענתו של התובע דבר פיצול שכרו המוסכם לרכיבים פיקטיביים (תוספת גלובאלית בגין שעות נוספות או בונוס, דמי כלכלה וביגוד), אך כאמור קבלת הטענה הי יתה מבוססת, על היעדר עמידת הנתבעת בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח את התקיימות התנאים שהותוו בפסיקה למתן תוקף להסדר תשלום תוספת גלובאלית בגין שעות נוספות. התובע לא הוכיח כי נגרם לו נזק, ואנו סבורים כי פסיקת פיצוי לתובע בגין הפרשות לפנסיה בחסר (המבוסס על שכר יסוד חודשי מלא אשר כלל רכיבים אלה) בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שהובא לפנינו, מהווה פיצוי מספיק בגין הפרת החובה (מדובר בסכום שמהווה כ-14.5% מהסכום שתבע לפי סעיף 26א' לחוק הגנת השכר).
לפיכך, התביעה לתשלום פיצוי לפי סעיף 26א' לחוק הגנת השכר נדחית.

סוף דבר
התביעה נדחית ברובה. הנתבעת תשלם לתובע סך של 3,603 ₪ בגין הפרשות לפנסיה בחסר, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.15 ועד לתשלום בפועל.
בשים לב לפער שבין סכום התביעה לסכום שנפסק, החלטנו לחייב את התובע לשלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך 4,000 ₪.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, כ"ב חשוון תשפ"א, (09 נובמבר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".

נציג ציבור

נציג ציבור

דניאל גולדברג, שופט