הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה ירושלים סע"ש 15836-02-18

17 פברואר 2021

לפני:
כב' השופטת שרה ברוינר ישרזדה – סגנית נשיא
נציג ציבור (עובדים) מר יעקב מלול
נציג ציבור (מעסיקים) מר חיים בריל

התובע: מוצטאפא עאדי
ע"י ב"כ: עו"ד אלישע דיקמן

-

הנתבעת: מופת עציון יהודה בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד אריה נגה

פסק דין

לפנינו תביעה לק בלת זכויות הנובעות מתקופת עבודת התובע בנתבעת ובגין סיומה.
רקע נדרש:
התובע מתגורר בכפר בית עומר באזור גוש עציון .
הנתבעת בעלת מפעל הממוקם בקיבוץ כפר עציון (להלן: " המפעל"), הממוקם בסמוך לבית עומר.
התובע עבד לטענתו במפעל החל מיום 28.1.15 ועד למועד סיום עבודתו ביום 15.11.17. כפוף למחלוקות דלהלן.
מנכ"ל הנתבעת במהלך כל התקופה הרלוונטית הוא מיכאל כהן (להלן: " מיכאל"). מי שהיה ממונה על התובע מטעם המפעל היה איימן אלבראדעי (להלן: "איימן"). איימן הוא עובד הנתבעת מזה שנים ארוכות, לרבות בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה.
קיבוץ כפר עציון (להלן: "הקיבוץ") מגודר בכל היקפו. הכניסה לקיבוץ מתאפשרת רק דרך השער הראשי, המאויש בשומר, או דרך שער אחורי, שאינו מאויש באופן קבוע, ונפתח בידי גורם ביטחון ביישוב בעת הצורך. מי שהיה אמון על נושא הביטחון בקיבוץ הוא הרבש"ץ, תפקיד אותו מילא במהלך התקופה הרלוונטית לתביעה אפרים סומך (להלן: " אפרים").
תביעה זו הוגשה תחילה גם נגד האגודה השיתופית של הקיבוץ, אולם בהמשך לאחר שהנתבעת הבהירה כי תישא בתשלומים בהם יחויב הקיבוץ באם ייקבע כך - נמחקה נתבעת זו.
המחלוקות
האם התובע נחשב כעובד הנתבעת החל מתחילת עבודתו במפעל כנטען , או שמא רק מחודש יוני 2017; מה היה השכר שקיבל התובע, והאם היה נמוך משכר המינימום; מה היה היקף משרתו. מה המשקל שיש לתת לרישומי הכניסות והיציאות מהקיבוץ גם לעניין זה; בהתחשב בהיקף משרתו האם זכאי לגמול עבור עבודה בשעות נוספות ; האם זכאי לזכויות נוספות: פדיון ימי חופשה, דמי חגים, דמי הבראה, דמי נסיעות וכו', ובאיזה שיעור; מה היו נסיבות סיום עבודתו של התובע והאם הוא זכאי לפיצויי פיטורים בגין נסיבות אלו.
דיון והכרעה
סדר דיוננו יהיה כדלקמן – תחילה נכריע בסוגיות הבסיסיות, הנוגעות לזהות מעסיק התובע, להיקף משרתו ולגובה שכרו. בהתבסס על המסקנות העובדתיות שייקבעו, נפנה לבחון את זכאותו של התובע לרכיבי התביעה. לסיום, נבחן את נסיבות סיום עבודתו של התובע, ואת זכאותו לפיצויים בגין נסיבות אלו.
זהות המעסיק
לטענת התובע, במשך כל תקופת ההעסקה הועסק על ידי הנתבעת. מנגד, טוענת הנתבעת שהחל להיות עובד שלה רק החל מחודש יוני 2017, שאז גם החלו להנפיק לו תלושים, ועד אז הוא הועסק באמצעות חברה אחרת, מבין שלל חברות שהיו מספק ות לה עובדים בהתאם לצרכיה .
הנתבעת לא טרחה לציין זהות אותה חברה שסיפקה לה עובדים בעת הצורך , ואף לא הציגה הסכם כלשהו לאספקת שירותי כוח אדם עם אחת מהחברות. מיכאל ציין בח"נ, כי מדובר בהרבה מאוד חברות, שהתחלפו כל הזמן (עמ' 30 ש' 8-12). אלא שעדות זו לא התיישבה עם עדותו של איימן, שנטען כי היה איש הקשר עם החברות, וכלל לא ציין בעדותו כי הלך בכל פעם לחברה אחרת, אלא כי היה פונה לאותו איש קשר של החברה (עמ' 34 ש' 13). גם האסמכתא היחידה שהוצגה על תשלום לחברה בשם הגליל העולה ייזום והשקעות בע"מ (נספח ב' לתצהיר מיכאל), נסתרה בעדות איימן שציין כי כלל לא הכיר חברה זו (עמ' 34 ש' 11-12).
גם תלושי שכרו של התובע אינם יכולים להוות ראיה למועד תחילת עבודתו. בעדותו ציין מיכאל: "מרגע שהתחלנו להנפיק תלושים לכולנו הנפקנו..." (עמ' 28 ש' 11) , ומכאן שהמועד שבו החל התובע לקבל תלושי שכר כלל לא היה קשור למועד תחילת עבודתו, כי אם להחלטה גורפת של הנתבעת להנפיק תלושי שכר במפעל. בכלל, לא ניתן הסבר, מדוע דווקא במועד זה החליטה הנתבעת לקלוט את התובע לשורותיה. יוער כי טענת מיכאל, שהיקף העבודה המשתנה במפעל, הצריך ממנו גמישות בהעסקת כ"א ולכן העובדים הועסקו באמצעות חברות (עמ' 30 ש' 8-20) לא מתיישבת עם העולה מן התלושים . מכל מקום הדברים שהובאו לעיל מלמדים על כך שההחלטה להעסיק "פורמלית" עובדים לא מבטאה כל שינוי מהותי ביחסים עם אותם עובדים. מכאן, לא הוכח כי אכן הייתה קיימת חברה אחרת שהעסיקה את התובע. מכל מקום, אף אם הייתה קיימת חברה כזאת, ברי כי לא היה מקום לקבוע כי הייתה מעסיקתו של התובע.
יוסף– בחינת נסיבות ההעסקה בראי ההלכה בדבר זהותו של המעסיק, מובילה באופן ברור למסקנה כי הנתבעת הייתה המעסיקה: מיכאל ציין בעדותו כי המכשירים והחומרים בהם השתמש התובע היו של הנתבעת, וכן הממונה על התובע היה איימן, שכאמור הוא עובד הנתבעת (עמ' 25 ש' 18-23). איימן גם היה זה שעוקב אחרי רישום השעות של העובדים ובכלל זה התובע, מסכם איתם את תנאי העבודה (עדות מיכאל עמ' 25 ש' 1-2), וכן מעביר להם את שכרם מידי חודש (עדות איימן עמ' 34 ש' 1-2). מיכאל ציין בעדותו כי הוא היה זה שנותן הנחיות לעניין גובה השכר, ומי שהיה מחליט בסופו של דבר זה היה איימן. למעשה ברור מעדותו של איימן שהליך הוצאות חשבוניות מחברות (ככל שנגע בכלל לתובע ,וכאמור זאת לא הוכח) היה פיקציה של ממש.
אם כן, הנתבעת היא מעסיקתו של התובע לאורך כל הדרך.
מועד תחילת ההעסקה
מיכאל מודה כי לא נתן הודעה על תנאי עבודה לתובע (עמ' 28 ש' 19). בהתאם לס' 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, נפקות אי מסירת הודעה על תנאי עבודה, שאמורה לכלול גם את מועד תחילת העבודה (ס' 2(א)(2)), היא העברת נטל ההוכחה לנתבעת לגבי מועד תחילת העבודה.
תעודת עובד הציבור שהוגשה על ידי יצחק לוי מקמ"ט התעסוקה (הוגשה לתיק ביום 21.10.18), תומכת בטענת התובע לפיה החל עבודתו יום 28.1.15. כעולה ממנה, החל ממועד זה קיבל התובע רישיון עבודה, על שמו של הקיבוץ, כשהנתבעת ציינה כי רישיונות לעובדי המפעל נתבקשו על שמו (עמ' 2 ש' 18-20) . אם כן, אנו קובעים כי מועד תחילתו של התובע בנתבעת הינו ביום 28.1.15.
היקף המשרה
בראשית הדברים, נתייחס לעובדה שהנתבעת לא הציגה רישומי נוכחות של התובע, וחלף זאת הציגה את יומני האבטחה של הקיבוץ (נספח א' לתצהיר אפרים, להלן: "יומני האבטחה"). מעסיק נדרש לנהל 'פנקס שעות עבודה', שלפי ס' 25(א)(2) חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן: " חוק שעות עבודה ומנוחה"),כל עוד אינו מתבצע באמצעים דיגיטליים או אל קטרוניים, צריך לכלול חתימה של העובד ושל הממונה מטעם המעסיק.
הרישומים ביומני האבטחה היו מתבצעים בידי השומר המצוי בשער הראשי של הקיבוץ, ללא מעורבות מצד המעסיק או העובד. ברי, כי בנסיבות אלו הם אינם עומדים בדרישות חוק שעות עבודה ומנוחה בנוגע לניהול 'פנקס שעות העבודה' , ועל כן, בהתאם לס' 26ב(א) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן: " חוק הגנת השכר"), הנטל להוכחת היקף העבודה מוטל על הנתבעת.
זאת ועוד – התברר, כי התשלום לעובדי הנתבעת הסתמך בראש ובראשונה על רישומי נוכחות יומיים אותם היה ממלא איימן. האחרון ציין בח"נ כי היה ממלא את שעות העבודה של העובדים, ועל בסיס ן היה עושה חישוב ביחד עם מיכאל והמזכירה, ר' עדותו בעמ' 32 החל מש' 28
ש. אני חקרתי את מיכאל והוא אמר לי שבמסגרת האחריות שלך על העובדים היית ממלא דוח שעות.
ת. נכון. גם הפועלים היו בסוף החודש מסתכלים על הימים שלהם.
ש. הוא אמר גם שאתה מילאת דוח שעתי. כמה שעות עובד כל עובד.
ת. זה נכון. כל עובד שהיה עובד הייתי רושם את השעות ונותן לו.
ש. מה עשית עם הדוחות האלה עם כל הדוחות של העובדים.
ת. העברתי אותם למי שאני לוקח את החשבונית. אני מעביר את השעות שהיו עובדים, מעביר את זה למיכאל וגם למזכירה והיא בודקת כמה הסכום... אני מדבר עם הפועלים כמה שעות מקבלים כדי שלא אשכח שעה או אוסיף שעה יותר, אם הם מסכימים אני מעביר למיכאל ולמזכירה.
מיכאל ציין בח"נ כי היה מקבל את הרשימות מידי חודש מאיימן , אולם טען בח"נ, כי היה משווה אותם ליומני האבטחה, ולפי זה היה מעביר לאיימן את הכסף (עמ' 26 ש' 1-2 , 6-9). גרסתו שהיה מסתמך על רישומי הנוכחות לצורך התשלומים עלתה לראשונה רק במהלך ח"נ. כמו-כן, איימן אמנם ציין כי מיכאל היה בודק את הרשימות שהגיש, אך לא ציין כי מיכאל היה עושה השוואה ליומני האבטחה (עמ' 33 ש' 12-27). ניתן היה לצפות, לו אכן גרסתו של מיכאל הייתה נכונה, שאיימן היה מציין בח"נ כי הרישומים שהגיש היו מושווים ליומני האבטחה, שכן הוא זה שנותן בסוף דין וחשבון לעובדים. אולם איימן לא ציין זאת כאמור בח"נ, ואף בתצהירו ציין כי בכלל את הרשימות היה מגיש לחברה אחרת ולא לנתבעת (ס' 5 לתצהירו).
מעבר לכך, התברר כי לפחות בחודשים האחרונים לעבודת התובע, מאוגוסט 2017, החלו להחתים נוכחות בנתבעת באמצעות קורא אצבע ושעל בסיסו שולמו משכורות העובדים (ר' דברי סמנכ"ל הנתבעת, מר ניצן סלע בדיון הקד"ם עמ' 3 ש' 7-11). אף איימן בעצמו העיד כי הוא נדרש לחתום כאשר הוא מגיע לעבודה (עמ' 31 ש' 18). אולם על אף האמור, הנתבעת בחרה שלא להגיש דו"חות אלו, אף לא על מנת לאשש את טענותיה בנוגע לשעות העבודה במפעל. תשובתו של מיכאל לעניין אי הבאתם של רישומי הנוכחות הייתה מתחמקת (עמ' 27 ש' 8-13).
מן האמור יוצא, שלא רק שהנתבעת לא הציגה את רישומי נוכחות, אלא אף לא הגישה רישומים שנערכו בזמן אמת, ואשר יתכן ש התשלומים לעובדים בוצעו על בסיסם. הדבר יזקף לחובתה ככל שלא ניתן יהא לעמוד על היקף העבודה של התובע.
מכאן נפנה לבחון את אשר עולה מיומני האבטחה, והאם יש בהם כדי לסייע לגרסת הנתבעת בנקודת המוצא בה היא נמצאת.
מהימנות הרישום ביומני האבטחה
מעדות אפרים עלה כי שיטת הרישום ביומני האבטחה נחלקה לשת י תקופות. בתקופה הראשונה, עד לאפריל 2016 , הייתה טבלה יומית שבה היו מתועדות כניסות של עו"ז ליישוב (לא רק עובדי הנתבעת) . החל ממאי 2016 הייתה טבלה חודשית, ולגבי כל מי שנכנס, סומן "וי" ביום שבו נכנס.
אפרים העיד כי בכל כניסה דרך השער הראשי של היישוב, מתבצע נוהל מסודר לפיו נלקח ות תעודות הזהות של העובדים הזרים, וכן נרשמת כניס ה ליישוב (ס' 3 לתצהירו), הליך אותו אישר גם התובע בעדותו (עמ' 11 ש' 4-18). עיקר המחלוקת נוגעת לסדרי הרישום בכניסה דרך השער האחורי, כאשר לטענת התובע, מרבית כניסותיו לקיבוץ נעשו דרך השער האחורי (ס' 12 לתצהירו בעמ' 10 לפרוטוקול), וכאשר בשער זה לא קיימת עמדת בידוק כפי שקיימת בשער הראשי.
אפרים אישר את טענת התובע שמהכפר בו הוא מתגורר ישנה אפשרות להגיע בזמן קצר אל השער האחורי, במקום הנסיעה עד לשער הקדמי שלדברי התובע יכולה לקחת לעתים חצי שעה (עמ' 21 ש' 4), מה שתומך בכך שהתובע היה מעדיף להיכנס דרך השער הזה. כמו-כן, אישר בח"נ כי פועלים היו מגיעים לעתים עם הרכב ומחנים אותו בשער האחורי (עמ' 20 ש' 7-10), מה שמלמד כי ההגעה לשער האחורי לא הייתה דבר נדיר כי אם דבר שבשגרה.
חיזוק נוסף קיבלנו מעדותו של איימן ביחס להסעות העובדים, שבאמצעותה ניסה להראות כי התובע לא הגיע ברכבו לשער האחורי כפי טען. איימן טען בהקשר זה, שאף עובד לא היה מגיע עם הרכב שלו והוא למעשה היה אוסף את כל העובדים ברכבו (עמ' 30 ש' 24-26, עמ' 31 ש' 2), אך בהמשך, כאשר נשאל כיצד הדבר מסתדר עם כך שלעתים היו 9-10 עובדים, טען כי היה מביא את הרכב לעובד אחר שהיה אוסף את שאר העובדים ( עמ' 32 ש' 3-4), ולאחר מכן הוסיף כי בנו היה לעתים מסייע לו בהסעת העובדים עם רכבו של הבן (עמ' 32 ש' 9-10, 13-14). גרסתו המתפתחת והבלתי מהימנה של איימן בעניין זה, חיזקה את התרשמותנו כי התובע אכן היה מגיע ברכבו, ומטבע הדברים, העדיף לעשות זאת בדרך הקצרה. אם כן, האמנו לגרסת התובע כי לעתים קרובות כניסתו הייתה מתבצעת דרך השער האחורי של הקיבוץ.
אשר לאופן רישום העובדים בשער האחורי, אפרים ציין כי כאשר פועלים היו נכנסים דרכו, היו נלקחות מהם התעודות , מופקדות בעמדה שב שער הראשי, ובוצע רישום (ס' 6 לתצהירו, עמ' 20 ש' 14-17, 22-25). התובע אישר בעדותו כי גם בכניסה דרך השער האחורי היה מגיע גורם ביטחון והייתה נלקחת ממנו תעודת הזהות (עמ' 11 ש' 3-12). כמו-כן, אישר שכאשר היה נכנס דרך השער האחורי, היה שומע את הביטחון מורה לאיימן לקחת את תעודות הזהות לשער הראשי – " אני מבחינתי איימן היה לוקח את ת.ז שלי ולוקח אותי לעבודה, אבל הביטחון היה אומר לו (לאיימן – ש.ב.) תיקח את ת.ז שלו לשער הראשי " (עמ' 11 ש' 15-19). העובדה שאיימן היה נדרש להעביר את תעודות הזהו ת לשער הראשי, ולא לביטחון עצמו מחזקת את המסקנה כי אין מדובר רק בלקיחת התעודות להפקדה, כי אם גם לצורך רישום הכניסה.
אם כן, אין הבדל בין השער הקדמי לאחורי מבחינת התנהלות הרישום, בשניהם – הנוהל היה שיש לת עד את כניסת הפועלים ביומני האבטחה.
עם זאת , יש מקום לסבור שברישומים שהוצגו נפלו טעויות. כך -אפרים העיד כי אמנם עברו לרישום חודשי, אך לא ידע לאמר בוודאות, האם הטבלאות החודשיות בתקופה זו התבססו על רישום יומי, שהועתק (עמ' 23 ש' 4-17). התרשמנו מעדותו כמי שבקיא מתוקף תפקידו באופן ניהול הרישום, כי נעשה רישום יומי, אך זה לא הוצג בפנינו. העתקות הן עצמן מקור לפגמים ותקלות. זאת ועוד -, יש להניח כי בכניסה דרך השער האחורי, יש סיכוי גדול יותר לפגמים בתיעוד. מעדותו של אפרים עלה כי לעתים תעודות הזהות היו נשמרות בכספת אצלו (עמ' 20 ש' 7), כך שייתכן כי לעתים תעודות הזהות היו מאופסנות ישירות בכספת מבלי שעברו רישום בשער הראשי- אף שאפרים עצמו הבהיר שלא כך הנוהג.
(נעיר, התובע הראה בח"נ של מיכאל ואפריים, כי גם אין התאמה מלאה (לשני הכיוונים) בין רישום כניסות ויציאות ביומנים לרישום הנוכחות בתלושי השכר (הבודדים שהוצאו בתקופה קצרה) כך למשל, בחודש יולי 2017 נרשמו 13 ימי עבודה ואילו ביומני האבטחה מצוי נים 15 ימי כניסה. בחודש אוקטובר 2017 רשום שהתובע עבד 7 ימים ואילו בתלוש השכר רשום שעבד יום אחד. בחודש נובמבר רשום שעבד 8 ימים ואילו בתלוש השכר רשו מים 6 ימים בלבד. אכן, אי התאמה זו מחזקת הרושם כי אכן נפלו תקלות ברישומי יומני האבטחה, ואולם לא מצאנו לתת משקל נכבד לכך שכן לטעמנו גם התלושים לא בוצעו כראוי ועל כך בהמשך- כך שכשלעצמם אין הם ראיה לפגמים ברישומי הבטחון).
לאור האמור, יש מקום להניח כי קיימים פערים מסוימים בין יומני האבטחה לבין ימי עבודתו של התובע בפועל. עם זאת, נוכח התרשמותנו כי התקיים נוהל סדור של רישום בכניסה לקיבוץ על שני שעריו, איננו סבורים כי מדובר בפערים כה גדולים, כך שלא ניתן להסתמך על רישומי הכניסות שבהם (ככל שקיימים) לצורך עמידה על היקף העבודה של התובע .
ימי עבודת התובע
לטענת התובע הוא עבד שישה ימים בשבוע באופן הבא: בימים ראשון-חמישי ופעמיים בחודש בימי שישי, למעט חודשים יוני-אוגוסט 2015 בהם עבד 15 יום בכל בחודש (ר' ס' 9 לתצהירו) .
לגבי התקופה שמתחילת העבודה ועד אפריל 2016 (כמחצית תקופת העבודה), שבהם כאמור ישנו רישום על בסיס יומי, הוצגו בפנינו יומני אבטחה רק ל-44 ימים מתוך מאות ימי העבודה שהיו בתקופה זו. כמו-כן, לא הוצגו בפנינו יומני האבטחה לשאר הימים שבהם נטען כי התובע לא עבד במפעל, כך שלא ניתן לאשר כי אכן התובע לא עבד בימים אלו. ברי, כי בנסיבות אלו לא ניתן להסתמך על יומני האבטחה לתקופה זו לקביעת היקף ימי העבודה של התובע לתקופה זו.
יצוין בעניין זה, כי העובדה שבחלק מהחודשים בתקופה זו לא היה לתובע רישיון עבודה אינה גורעת מהמסקנה כי המשיך לעבוד באותה תקופה במפעל, שכן גם בתקופה בה לא היה לו רישיון (ר' התע"צ8), מתועדות כניסות של התובע לקיבוץ. כך לדוגמא, לתובע לא היה רישיון עבודה מסוף חודש אפריל 2015 ועד לחודש ינואר 2016, אולם חרף האמור, מתועדות כניסות שלו לקיבוץ בחודשים אוגוסט-אוקטובר 2015. אף אם ספק בעינינו שהתובע אכן עבד בכל אותה תקופה בהיקף מלא, הרי שמשנמנעה הנתבעת מלהציג דוחות נוכחות או לפחות רצף יומני בטחון שיכול היה להצביע על היקף עבודתו בפועל, ומשעליה הנטל להוכיח ההיקף, הרי שיש להכיר בעבודת התובע בתקופה זו בהתאם למתכונת עליה הצהיר.
מנגד, ביחס לתקופה שממאי 2016 ועד נובמבר 2017 הוצגו מרבית החודשים. כעולה מהרישום בחודשים אלו, ישנם פערים ניכרים בין החודשים בהיקף ימי העבודה , כאשר בחלק ניכר מהחודשים עבד התובע ימים ספ ורים, ואילו בחודשים בודדים עבד התובע כמעט בהיקף מלא (ר' הפירוט בנספח ד' לתצהיר מיכאל). כאמור, הגענו למסקנה כי אף שעשויים להיות פערים ברישום ביומני האבטחה אין מדובר בפ ערים גדולים, כך שגם בחודשים בהם מתועדים ימים ספורים בלבד, הדבר מהווה ראיה לכך שבחלק מהחודשים התובע עבד בהיקף משרה נמוך, כפי שמשתקף מרישומי יומני האבטחה. אם כן, בהתאם לרישומים בתקופה זו, עבד התובע בממוצע 11.5 ימים מידי חודש (הממוצע נעשה ללא החודשים שלגביהם לא הוצגו רישומים). לאור הסבירות שקיימים פערים בין הרישום לבין ימי העבודה בפועל, אנו קובעים כי יש להוסיף יומיים וחצי בממוצע, שייתנו מענה לפער זה.
(נעיר, כי לא מצאנו לנכון להקיש מתקופה זו גם לתקופה שבה הוצגו רישומים יומיים בלבד. מיכאל טען שהיקף הייצור במפעל, וכך גם הדרישה לידיים עובדות נשתנו בהתאם להיקף ההזמנות שקיבל. ברם, לא ניתן לשער את אורכן של תקופות העומס (או לחילופין הצמצום בהיקף הייצור), ואם התפרשו על פני חודשים מעטים או רבים. אף מיכאל שציין בח"נ כי ניתן היה ללמוד זאת מדו"חות המפעל לא טרח לצרפם. בכך לא עשתה כנדרש כדי לעמוד בנטל המוטל עליה).
נוכח המקובץ לעיל אנו קובעים כדלקמן:
בכל הנוגע לתקופה שמתחילת עבודתו של התובע ועד לחודש אפריל 2016 אנו מקבלים את גרסתו שעבד חמישה ימים בשבוע, ופעמיים בחודש ביום שישי – היינו 22 ימים בחודש (4.1 שבועות * 5.5 ימים) , למעט חודשים יוני-אוגוסט 2015 בהם עבד 15 יום בכל בחודש.
בכל הנוגע לתקופה שממאי 2016 ועד סיום עבודתו בחודש נובמבר 2017, עבד 13 ימים בממוצע.
שעות העבודה של התובע
לטענת התובע , הוא עבד בימים ראשון-חמישי בין השעות 7:00-17:00, ובימי שישי, בין השעות 8:00-12:00, מנגד, טוענת הנתבעת כי העובדים במפעל עבדו בשעות קבועות בד"כ בין השעות 7:00 ועד 15:30, כאשר במהלך היום יצאו לשתי הפסקות לאוכל תפילה, הראשונה ב-10:30 והשנייה ב-13:00 (ס' 7 לתצהיר מיכאל).
הרישום ביומני האבטחה אינו כולל כל מידע ביחס לשעות העבודה של התובע .אף שכאמור, עד חודש אפריל 2016 (כולל), ביומני האבטחה היו עמודות לרישום שעות כניסה ויציאה, הרי שבפועל, נרשמה רק שעת הכניסה , ורק בימים ספורים בלבד נרשמה גם שעת היציאה (ור' הודאת אפרים שלא היה צורך בטחוני בכך ולכן לא הייתה הקפדה – ס' 3 לתצהירו).
שעת הכניסה - לפחות לגבי שעת הכניסה, מיכאל ציין בתצהירו, באופן שעולה בקנה אחד עם גרסת התובע כי המפעל נפתח בשעה 7:00 (ס' 7 לתצהירו). ר' גם עדות איימן(עמ' 31 ש' 5-7).אם כן אנו קובעים כי שעת תחילת עבודתו של התובע הייתה בשעה 7:00.
שעת היציאה – התובע ציין בפשטות בח"נ, בניגוד לאמור בתצהירו כי " כל הפועלים יוצאים בשעה 15:30 אני לפעמים הייתי נשאר עד 17:00-17:30" (עמ' 13 ש' 11-12), ומכאן שההישארות עד לשעה 17:00, הייתה החריג לכלל, ולא הדבר הקבוע. עדות זו מתיישבת עם עדותו של איימן אשר ציין כי "אם אדם עושה שעות נוספות צריך לקבל, אנחנו לא עובדים שעות נוספות. אם יש לחץ עבודה אנחנו מביאים עוד פועל. אנחנו עובדים עד 5 , לא יכולים להשאר עוד דקה" (עמ' 39 ש' 12-14). מדברים אלו עולה, כי עבודה עד 17:00 לא הייתה קבועה, כי אם לעתים ועל פי הצורך (ור' גם תשובת התובע, כשנשאל האם נשאר עד 17:00 כל יום השיב "בערך" (עמ' 15 ש' 30).
נציין בהקשר זה, כי לצורך העברת נטל הראיה לפי ס' 26ב לחוק הגנת השכר, נדרש התובע בראש ובראשונה להעמיד תשתית ראייתית בסיסית להיקף משרתו. משהתובע סתר את גרסתו בעניין זה, לא ניתן לומר כי העמיד תשתית ראייתית בסיסית להיקף משרה כפי שטען לו, המעבירה את נטל ההוכחה לידי הנתבעת בנוגע לשעות עבודתו. אם כן, על אף שלנתבעת לא הייתה ראיה בנוגע לשעת סיום עבודתו של התובע, איננו מאמצים את גרסת התובע אשר היתה בלתי מהימנה, נוכח דברי התובע, אנו קובעים כי בדרך כלל סיים התובע את עבודתו במפעל בשעה 15:30.
בנוגע להפסקות, איננו מקבלים את גרסת התובע לפיה כלל לא נטל הפסקות במהלך היום, ולמעשה, מדי יום הסתפק בחתיכת עוגה. אנו מקבלים את גרסת הנתבעת, כי העובדים קיבלו לפחות הפסקה אחת ביום של חצי שעה לצורך ארוחת צהריים. עם זאת, לגבי ההפסקה הנוספת לצורך תפילה, לא הוכיחה הנתבעת כי אכן היה כך באופן סדור.
אם כן, בכל הנוגע לשעות עבודתו של התובע , אנו קובעים כי התובע עבד בין השעות 7:00-15:30, כאשר התובע קיבל חצי שעה הפסקה מידי יום, כך שעבד 8 שעות מידי יום.
יוער כי בתביעתו אין התובע מתיחס להיקף עבודה הנוגע לימי ו' ואף אין פירוט של מס' השעות בימים אלה.
גובה שכר התובע
לטענת התובע הוא קיבל שכר יומי של 140 ₪ במשך שנה ושלושה חודשים, לאחר מכן הועלה שכרו ל160 ₪ (ס' 25 לתצהירו) . בח"נ הוסיף בימי העסקתו האחרונים, עלה שכרו ל 170 ₪ (עמ' 12 ש' 22-23). מנגד, הנתבעת לא ידעה לציין במדויק כמה קיבל התובע, אלא הסתפקה בטענה כללית שלעובדים היה משולם לפחות שכר מינימום.
כאמור, לתובע לא ניתנה הודעה על תנאי עבודה, ועל כן, הנטל להוכחת גובה שכרו של התובע, הינו על הנתבעת. לא רק שהנתבעת לא הציגה גרסה בסיסית לגבי שכר התובע, הרי שעדויותיהם של מיכאל ואיימן כללו סתירות פנימיות ופרכות , ואף סתרו זו את זו, ולא נאמנו עלינו.
איימן לא ידע לומר מה היה שכר התובע (עמ' 39 ש' 11-12) ומעריך שקיבל שכר מינימום (עמ' 38 ש' 13), אלא שאיימן, למרות שעובד היום עדיין בנתבעת, אפילו לא ידע להגיד מהו שכר המינימום, ובעדותו טען שהיה למעשה שואל את העובדים כמה יקבלו (עמ' 38 ש' 24-30)
ש. אתה אומר לו תכנס לבדוק באינטרנט מה שכר המינימום?
ת. אני לא אומר לפועל כמה אני מקבל. אני שואל כמה מקבלים הפועלים היום, הוא שואל את החברה שמשלמת את שכר המינימום לפועל, אני אומר משלמים ככה, משלמים ככה, אני סוגר עם האחראיים של החברה, מיש מביא לי את החשבונית, הוא אומר לי מקבל דוגמה 1,000 ₪ לחודש אז הוא מקבל 1,000 ₪ לחודש, נגיד 100 ליום אז 100 ₪ ליום.
מיכאל טען בח"נ, כי היה מקבל מאיימן סכום כללי של הכסף לעובדים, והיה מאשר לפי מספר הימים שאיימן היה מגיש לו, (עמ' 26 ש' 8-11).למרות זאת העיד- עמ' 26 ש' החל מש' 12
ש. אתה יודע כמה בפועל מקבל העובד
ת. אני יודע שלפחות הוא מקבל שכר מינימום. מי שמחליט על גובה ההתשלום ובלבד שזה לא יורד משכר מינימום , הוא אימן, הוא יכול להגיד שצריך לתת לעובד מסוים יותר כסף בגלל שהוא משקיען או אחרת..
ש. אין לך בסופו של דבר כל מידע כמה התובע קיבל בפועל
ת. אני יודע שקיבל מינימום פלוס
ש. אתה יודע כמה סיכמו איתו
ת. לא
ש. אתה יודע כמה קיבל בפועל
ת. אני יודע שמה שאימן לקח הוא העביר לו. אני חתמתי על שיקים, הוציאו כסף והעבירו לאיימן שהעביר לתובע. אני מעביר לו סכום כולל . הוא לא מחלק איך שבא לו. בשנה האחרונה יש תלושים מסודרים. בעבר , נניח היו 15 פועלים , עשינו חשבון בדקנו שכר מינימום ושילמנו לפי החלטה של איימן שהוא מאד מהימן עלי.
אך בהמשך מתברר כי גם הוא לא יודע מה שיעור שכר המינימום ( עמ' 27 ש' 18-22)
230, 140, 160 ₪. ... מבחינתי כל עוד שזה עומד בחוק ואיימן מרוצה מעבודתו זה סביר.
בניגוד לגרסת מיכאל לפיה איימן היה מעביר לו חישוב כללי והוא רק היה בודק אותו, איימן העיד כי הוא זה שהיה מעביר את הדו"ח למיכאל, ומיכאל היה זה שמבצע את החישוב של הסכום, ר' עדותו בעמ' 33 ש' 25-27)
ש. מה מיכאל עשה עם הדוח של השעות.
ת. אני לא יודע. אני מביא לו את הימים של כל עובד, הוא עושה את הסכום של כמה הוא מקבל, אני הולך לחברה שמעסיקה את הפועלים לוקח ממנה את הכסף מעביר את הכסף לחברה ולוקח חשבונית.
כמו-כן, מיכאל סתר את עצמו, שכן הוא טען שאיימן קובע את השכר וקובע "מה השווי של העובד" ולפי זה מתמחר, ואח"כ מציין בעדותו, כי הוא היה מחשב את השכר כך שיכלול גם זכויות אחרות סוציאליות, כאשר איימן בכלל לא היה מעורב בזה (עמ' 28 ש' 23-33).מנגד, איימן ציין כי הוא זה שהיה מסכם עם העובדים את השכר, ומעביר את הסכום למיכאל, עמ' 38 ש' 8-12).
נדגיש, כי אף ש הנתבעת צירפה מספר תלושי שכר לחודשי העבודה האחרונים של התובע, מהם עולה כי התובע השתכר סך של 230 ₪ ליום, אין אנו סבורים כי אלו משקפים נאמנה את שכרו. התובע ציין בח"נ כי לא קיבל את תלושי השכר שהוצגו על ידי הנתבעת במסגרת ההליך, וכי לא קיבל את השכר המצוין בתלוש (עמ' 13 ש' 4-5, עמ' 12 ש' 25-29). נוכח עדויותיהם של מיכאל ואיימן, שלא תאמו אף הן את תלושי השכר (ואף באופן תמוה לא ביקשו להסתמך על האמור בהם), אנו מקבלים את גרסת התובע. יצוין בהקשר זה, כי אף שמיכאל טען כי התובע היה חותם על תלושי השכר, הרי שהוא לא נחקר על עניין זה, כך שאין בידינו לקבל טענה זו.
אם כן, התובע קיבל שכר יומי בגובה של 140 ₪ במשך שנה ושלושה חודשים (עד לחודש אפריל 201 6), לאחר מכן הועלה שכרו לסך של 160 ₪. בימי העסקתו האחרונים (חודש נובמבר 2017) , עלה שכרו לסך של 170 ₪ .
טוענת הנתבעת כי השכר שסוכם עם התובע כלל גם זכויות נלוות (מה שכמובן אין לו כל אסמכתא בכתב) . כאמור, גרסתם של איימן ומיכאל בנוגע לשכר הכילה סתירות רבות, ומכל מקום, מיכאל כלל לא טען שסיכם עם מי מעובדיו על שכר כולל, ואת השכר על רכיביו הוא קבע על דעת עצמו. מכאן שבוודאי אין לקבוע שהשכר כלל זכות כלשהי, ועל כן, יש להתייחס לכל השכר היומי ששולם לתובע כאל שכר יסוד. נזכיר לענין זה גם כי ביחס למרבית התקופה אין תלושי שכר (ואלו שכן צורפו אינם משקפים נאמנה את שכר התובע כאמור לעיל) אם כן ובהתאם לפסיקה נטל ההוכחה להסכמה על שכר כולל הוא גבוה ביותר, ועל המעסיק להראות ראיות ברורות להסכמות הספציפיות ( ע"ע (ארצי) 34111-07-15 גנאדי אוקראינסקי - שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ (7.2.19)
נוכח קביעותינו דלעיל נבחן את רכיבי התביעה השונים:
השלמת שכר לשכר מינימום
התובע טען לזכאות להשלמה לשכר מינימום. על יסוד הממצאים לעיל- להלן התחשיב:
תקופה
שכר מינימום יומי
שכר יומי שקיבל התובע
ימי עבודה בחודש
סה"כ הפרש
ינואר – מרץ 2015
184.96
140
22
2,967 ₪
אפריל 2015 – אפריל 2016
200
140
22 (למעט חודשים יוני – אוגוסט 2015)
15,900 ₪
מאי – יוני 2016
200
160
13
1,040 ₪
יולי –דצמבר 2016
207.52
160
13
3,706 ₪
ינואר – נובמבר 2017
215.04
160 (למעט חודש נובמבר 2017 שבו קיבל 170 ₪)
13 (למעט נובמבר 2017 שבו עבד 6 ימים)
7,425 ₪

סה"כ
31,039 ₪
על כן, הנתבעת תשלם לתובע 31,309 ₪ בגין הפרשי שכר מינימום.
הפרשות לקרן פנסיה
בהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק משנת 2011, התובע זכאי לביטוח פנסיוני החל מהחודש השביעי לעבודתו (בהיעדר ראיה לכך שהתובע היה בעל ביטוח פנסיוני פעיל עם כניסתו לעבודה בנתבעת), דהיינו - החל מחודש יולי 2016.
במהלך התקופה שמיולי 2016 ועד נובמבר 2017, ובהתאם להיקף ימי העבודה שקבענו לעיל, ולשעור המינימום המשקי בכל תקופה, התובע זכאי לחלף הפרשות לפנסיה על פי החישוב הבא:
תקופה
סה"כ שכר שהיה אמור התובע לקבל (עפ"י שכר המינימום)
שיעור ההפרשות
סה"כ הפרש
יולי 2015 – יוני 2016
46,400 ₪
6%
2,784 ₪
יולי –דצמבר 2016
16,186 ₪
6.25%
1,011 ₪
ינואר – נובמבר 2017
29,245 ₪
6.5%
1,900 ₪

סה"כ
5,696 ₪
על כן, הנתבעת תשלם לתובע חלף הפרשות לפנסיה בסך של 5,696 ₪.
דמי הבראה
כאמור, הנתבעת לא שילמה לתובע זכויות, זולת שכר עבודה. אנו מקבלים את חישובי התובע לדמי הבראה בסך של 3,780 ₪ (378 שח ליום * 10 יום). על כן, הנתבעת תשלם לתובע דמי הבראה בסך של 3,780 ₪.
דמי חגים
התובע לא קיבל דמי חגים. על פי פירוט התובע, הוא זכאי לתשלום עבור 14 ימי חג שחלו בימי עבודה הרגילים. הנתבעת לא סתרה חישוב זה. כמו-כן, בהתאם לפסיקה, הנטל להראות כי התובע אינו זכאי לדמי חגים, לאחר שהתובע העמיד את הפירוט הנדרש, הוא על הנתבעת.
עם זאת, איננו מקבלים את חישובי התובע, לפיהם הוא זכאי לתשלום בסך של 260 ₪ לכל יום חג. הסכום עבור יום החג צריך להיות בהתאם לשכר המינימום השעתי באותו מועד, כפול 8 שעות עבודה (בהתאם לקביעתנו לעיל בדבר שעות העבודה היומיות של התובע).
בסך הכל, זכאי התובע לסך של 2,940 ₪ עבור דמי חגים, כמפורט להלן: עבור החגים עצמאות ושבועות בשנת 2016, סך של 400 ₪ (200 ₪ ליום). עבור החגים ראש השנה, יום הכיפורים, סוכות ושמחת תורה בשנת 2016 סך של 1,035 ₪ (207 ₪ עבור כל יום חג). עבור החגים בשנת 2017 סך של 1,505 (215 ₪ עבור כל יום חג).על כן, הנתבעת תשלם לתובע סך של 2,940 ₪ עבור דמי חגים.
פדיון חופשה
התובע לא קיבל תשלום עבור פדיון חופשה.התובע זכאי ל-34 ימי חופשה , על פי החישוב הבא:
עבור שנת 2015 – התובע עבד במהלך כל השנה ומעל 200 יום, ועל כן זכאי ל11 ימי חופשה (שכן עבד רק לסירוגין בימי שישי).
עבור שנת 2016 – התובע עבד במהלך כל השנה ובסה"כ 192 ימים ועל כן זכאי ל-10 ימי חופשה (192/200 * 11 ימי חופשה).
עבור שנת 2017 – התובע לא עבד במהלך כל השנה, אלא 136 ימים ועל כן זכאי ל- 6 ימי חופשה (136/240 * 12 ימי חופשה (בהתאם לתיקון מס' 14 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951).
משהתובע טען ל-23 ימי חופשה בלבד, תיקבע זכאותו בהתאם לכך. בסיום עבודתו, שכרו היומי של התובע עמד על 215 ₪. בהתאם לכך, התובע זכאי לפדיון חופשה בסך של 1,720 ₪. על כן, הנתבעת תשלם לתובע סך של 1,720 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית.
החזרי נסיעות
בהתאם לפסיקה, עובד אינו נדרש להוכיח כי השתמש בתחבורה ציבורית, אלא יש להפעיל את מבחן ההיזקקות, כאשר בפסיקה נקבעה חזקה לפיה עובד זקוק לתחבורה ציבורית באם מקום מגוריו מרוחק מעל 500 מ' ממקום העבודה.
לא הוכח כי לעובד הייתה הסעה קבועה, המאיינת את זכאותו להחזרי נסיעות. עדותו של איימן, לפיה הוא היה זה שמסיע את העובדים כל יום, אינה מהימנה. לא רק שמדובר בגרסה כבושה, שעלתה לראשונה בח"נ, ומבלי שצוינה בתצהירו, אלא שגם במהלך ח"נ היא התגלגלה והתפתחה בהתאם לשאלות עמן עומת בח"נ – תחילה טען שהסיע את כל העובדים, וכאשר עומת עם הסתירה בין מספר המקומות ברכבו (בין 5-7), לבין העובדים שנכנסו מידי יום (כ-10 אנשים), טען שעובד אחר היה נוסע להביא אותם למפעל. לאחר מכן הוסיף שאף בנו היה עוזר לו לעתים להסיע את העובדים. גרסה זו אף עומדת בסתירה לדו"ח הכניסות והיציאות, שם רואים כי העובדים של הנתבעת היו מגיעים באותה שעה, ולעתים דווקא איימן היה מגיע בשעה אחרת. לעתים אף עולה מהדו"חות, שהוא היה מגיע אחרי העובדים של הנתבעת.
אם כן, אנו קובעים כי התובע זכאי להחזרי נסיעות על פי חישובו בסך של 12,204 ₪
פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודה
כאמור, הנתבעת לא מסרה לתובע הודעה על תנאי עבודה. נפקותה של אי מסירת ההודעה על תנאי עבודה הובילה למחלוקות הרבות בתיק.
בנסיבות האמורות, מצאנו לנכון לקבוע לתובע פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודה בסך של 4,000 ₪.
פיצוי לפי חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958
הנתבעת לא מסרה לתובע תלושי שכר. כמו-כן, תלושי השכר שכן הופקו, קבענו כי הם פיקטיביים וכלל לא נמסרו לתובע. בהתאם לכך, מצאנו לנכון להעמיד הפיצוי על סך של 7,500 ₪.
נסיבות סיום העסקתו של התובע
לטענת התובע הוא פוטר מעבודתו על ידי איימן באופן פתאומי. אלא שדווקא מהראיה שהציג התובע בעניין זה, עולה כי הוא זה שהתפטר וזאת בשל השכר הנמוך שקיבל. בשיחה בין איימן לתובע לאחר סיום עבודתו (עמ' 2 לתמלול השיחה ש' 17-24), נאמרו בין היתר הדברים הבאים:
התובע: באלוהים חבר שלי, אם היה אפשרות אני לא הייתי עוזב אותך, ואני לא הייתי יוצא ולא הייתי בחוץ, אתה מבין"?
איימן: כן...
התובע: כלומר המאה ארבעים ₪ מאה וחמישים ₪ בימים אלה, לא מעריכים אותם ככסף ואתה יודע את זה.
איימן: למה מוסטפא? אתה מקבל? כמה אתה מקבל?
התובע: תשכח גבר, כלומר העובדים, כלומר אין עוד שם מצב נפשי לעבוד, מה אני מקבל? מאה ושבעים ₪...?
הנה כי כן, מתוכן השיחה עולה כי התובע הוא זה שעזב את העבודה וזאת על רקע חוסר שביעות רצונו מגובה השכר שקיבל. התובע אף ציין בעדותו כי בשנה האחרונה החל להתלונן רבות לגבי שכרו (ר' ס' 20 לתצהירו וח"נ בעמ' 12). אם כן, לתובע הייתה סיבה בעטיה החליט לעזוב את עבודתו במפעל. ודוק- העובדה שהתובע עצמו מציין כי סמוך לסיום העבודה הועלה שכרו, מלמדת כי הנתבעת לא היתה חפצה בסיום ההעסקה .
אכן כשנשאל איימן בח"נ לגבי אמירתו בשיחה שהוקלטה, טען האחרון "שאין עבודה אני לא יכול להשאיר את הפועלים. הם לא יכולים לקבל סתם כסף..." (עמ' 39 ש' 18-20). אולם אין בידינו להסיק מכך שעקב מחסור בעבודה פוטר התובע, כפי שמנסה לטעון. כפי שעולה ממסקנותינו לעיל בדבר היקף עבודתו במחצית השנייה לתקופת העבודה, היא הייתה חלקית ביותר, והיא תואמת את דבריו של איימן לפיהם התובע היה נקרא רק כשישנה עבודה. מצב זה של היקף עבודה שאינו מלא שרר במשך תקופה ארוכה, וגם בחודשים אלו הנתבעת לא בחרה לסיים את עבודתו של התובע.
אם כן, משהתובע התפטר אינו זכאי לפיצויי פיטורים ואף לא לפיצוי בגין פיטורים שאינם כדין ולא לתמורת הודעה מוקדמת. התובע לא תבע זכאותו להפרשות מעסיק ברכיב פיצויים ועל כן לא יפסקו לו.
סיכום
התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
בגין הפרשי שכר מינימום 31,309 ₪.
דמי הבראה בסך של 3,780 ₪.
דמי חגים בסך של 2,940 ₪.
החזרי נסיעות בסך של 12,204 ₪.
הסכומים האמורים בסעיפים א'-ד' יישא ו הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה (מאי 2016) ועד תשלומ ם בפועל.
ד. פדיון חופשה שנתית בסך של 1,720 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מסיום יחסי העבודה (דצמבר 2017) ועד תשלומו בפועל.
ה. חלף הפרשות לפנסיה בסך של 5,696 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה (אוגוסט 2016) ועד תשלומו בפועל.
ו. פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה בסך של 4,000 ₪.
ז. פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר בסך של 7,500 ₪.
בנוסף, תישא הנתבעת בהוצאות ובשכר טרחת עו"ד בסך כולל של 8,000 ₪.

ניתן היום, ה' אדר תשפ"א, (17 פברואר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יעקב מלול, נציג ציבור עובדים

שרה ברוינר ישרזדה, שופטת

מר חיים בריל, נציג ציבור מעסיקים