הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה ירושלים ב"ל 47029-09-16

לפני:

כב' השופטת שרה שדיאור
נציג ציבור (עובדים) גב' דרורה נבון

התובע
עלאא אבו בסמה

ע"י ב"כ: עו"ד כאסתרו דאוד
-
הנתבעים
המוסד לביטוח לאומי

ע"י ב"כ: עו"ד ענבל לש

צד ג'

צד ד'

אוריון שיא ניהול והנדסה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמית דינר

חברת מגדל וחומה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רן בסה

פסק דין

לפני בית הדין תביעת התובע הטוען שעבד בחברת אוריון שיא ניהול והנדסה בע"מ בתחום הבניה (להלן: אוריון ו/או צד ג'), וכי בתאריך 3.4.2013 בעת שעסק בניקוי משקופים בעזרת דיסק עם מברשת ברזל, עף חוט מהמברשת ופגע בעין ימין של התובע. הנתבע (להלן: המוסד) דחה את תביעתו מהטעם שלא הוכיח אירוע תאונתי תוך כדי ועקב העבודה ולא היה מבוטח כעובד שכיר ולא נרשם כעובד עצמאי.
הנתבע הגיש הודעת צד ג' לחברת אוריון אשר טענה כי לא הייתה חייבת מעולם בתשלום דמי ביטוח עבור התובע מאחר ולא שימשה מעולם כמעבידתו. עוד ציינה כי התקשרה עם שתי חברות קבלניות משנה סולארא והילין. לטענתה איננה יודעת מי הייתה מעסיקת התובע.
אוריון כצד ג' שלחה הודעת צד ד' למגדל וחומה בע"מ (להלן: מגדל וחומה ו/או צד ד') בטענה שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין מגדל וחומה וכי חלה על צד ד' חובת תשלום שכרו של התובע ודמי הביטוח בגינו.
מגדל וחומה טענה כי אירוע התאונה מוכחש ואינו מוכר לה וכי מעולם לא העסיקה את התובע כעובד שלה זאת בנוסף לחוסר בהירות בהודעת הצד השלישי כנגדה. עוד טען צד ד' כי לא חלה עליו כל חובה לתשלום למוסד לביטוח לאומי בנוגע לעבודת התובע. לטענת צד ד' נכנסה לאתר בערך באמצע חודש אפריל 2013 לאחר מועד התאונה ולתקופה קצרה של חודשים בודדים כאשר קבלני משנה אחרים עבדו במקביל אליה.

הצדדים לא הסכימו על עובדות כלל. הצדדים הסכימו רק על השאלות שבמחלוקת.

המחלוקת
האם אירעה לתובע תאונה בתאריך 3.4.13 .
ככל שכן האם היה עובד , האם היה עצמאי, מה היה מעמדו. ככל שעבד אצל מעביד ישראלי מה היה גובה שכרו.
האם צד ג' חב' אוריון שיא ניהול ואחזקה בע"מ הייתה המעסיק שלו. או שמא צד ד' חב' מגדל וחומה.
האם חלה התיישנות על תביעתו.
האם יש שיהוי שיש בו כדי דחיית התביעה.
האם חלה חזקת קבלה לדואר רשום (פסק דין בל 3694-04-12 והפסיקה בארצי).
מה משמעות המייל מיום 12.3.16 שצורף להודעת הנתבע מיום 22.3.17 מאת עו"ד מג'די עווידה.
בסיכומיו העלה הנתבע את סוגית אי חוקיות שהותו כשוללת גמלה.

הכרעת הדין
אירוע תאונתי
הלכה היא כי נטל ההוכחה בדבר קרות תאונת עבודה מוטל על התובע. מהות תאונת העבודה היא אירוע תוך כדי ועקב העבודה אשר גרם לפגיעה או לנזק או לחבלה.
בכתב התביעה טען התובע כי בתאריך 4.4.2013 ארעה לו תאונת עבודה כך בשורה השנייה לערעור. בנימוקיה נרשם "ביום 3.4.2013 בזמן עבודתו בחברת אוריון ניהול והנדסה בע"מ בהוד השרון וכאשר עסק העורר בניקוי משקופים בעזרת דיסק עם מבקשת ברזל, עף חוט ממברשת הברזל ופגע לעורר בעין ימין".
עוד נרשם בכתב התביעה "אחרי התאונה וכתוצאה ממנה הובהל העורר לבית החולים אל מגעייה אל ערביה בבית לחם שם הוא קיבל את הטיפולים הרפואיים הנדרשים. "
התובע צירף לכתב התביעה את מכתב הדחייה מהמוסד לביטוח לאומי הא ותו לא. כתב התביעה קצר מאוד ולקוני. כפי שנפרט מטה לא בכדי.
בתצהיר עדות ראשית מטעם התובע הוא מצטט את סעיף קרות האירוע המופיע בתביעה . את המסקנה כי עבד בחברת אוריון שיא הוא מסיק מהשלטים אשר הוצבו באתר הבנייה בו עבד (ס' 3 לתצהירו והתמונות של השלטים שצירף ). אף בתצהירו הוא מציין כי הובהל לבית החולים כאמור לעיל. התצהיר לקוני וכאמור לא בכדי.

המסמכים הרפואיים
לתצהיר התובע צורף מסמך ד"ר סלים א. בשארה רופא ומנתח עיניים מיום 4.1.2015 המופנה לעו"ד מרוואן נופל והנדון הוא אבו אסמה עלאא. מפאת חשיבות המסמך נצטט כלשונו: "הנ"ל נפגע בעינו הימנית לפני כשנתיים בזמן עבודה, עבר טיפול בניתוחים במרכז הרפואי אל רעא בבית לחם ו... (מילה לא ברורה) הממצאים בעיניים: חדות ראיה בעין ימין 6/40, בעין שמאל 6/9 עם משקפיים. בעין ימין דלקות בקרנית עם ארוזים בצד נוזלי אישון אובלי עם הידוקים ב...(מילה לא ברורה) 3. עדשה מושתלת לאחר ניתוח להוצאת קטרקט יש אסטיגמציה גדולה בקרנית (עוות) לדעתנו כל זה כתוצאה מהטראומה שעלאא עבר ב- 3.4.2013". (דגש ש.ש.) מסמך זה נכתב כשנתיים לאחר האירוע הנטען.
לא כתוב דבר על פגיעה של חפץ או של חוט ברזל . במסמך מדובר על דלקות וקטרקט שהם תהליכים תחלואיים. הפסיקה קובעת כי חולה מחלק עם רופאו את המידע לקבלת טיפול מיטבי. אין כל פירוט מהי ה"טראומה". ביטוי "סל" עלום.
מסמך רפואי נוסף מעמותה ערבית לשיקום שנקראת הילטה. במסמך זה מיום 14.8.2013 באנגלית נאמר שהתובע הציג ואמר לד"ר עבדאללה אבו הנטאש כי הייתה לו טראומה ביום 3.4.2013 "TRAUMA WITH SHARP OBJECT DURING WORK AS HE CLAIMED".
דהיינו גם רופא זה מצטט מפי התובע. אולם לפחות מצויין אובייקט חד. גם מכתב זה הוא כ- 4 חודשים אחרי התאריך הנטען. מסמך נוסף הוא מסמך שחרור מאותה עמותה המתייחס לתאריכים 11.4.2013 עד 12.11.2013 ובו גם מצוין קטרקט באנגלית וכתוב בערבית.
דהיינו גם בדיעבד, המסמך נוקט אישפוז בתאריך 11.4.13 שבוע אחרי התאריך הנטען על ידי התובע כמועד התאונה .חוסר התאמה עובדתי מהותי.
במסמך החברה הרפואית הפלסטינית רוסית שצורף לתצהירו נכתב:

מדובר על ניתוח לייזר, אין התייחסות לפגיעה או גוף זר, מועד זה לא מתאים לגרסאותיו.
בקבלה בבי"ח בית לחם מיום 12.4.13 , יש תיאור ניתוח, אין כל ציון לגוף זר.
ההנחה לעיל כי המסמכים הרפואיים אמורים לשקף א ת דברי החולה לא מתיישבים עם תאריך המאוחר לאירוע הנטען . בפרט נוכח העובדה שבתצהירו ציין כי נסע מיד לבית החולים.
בנוסף התובע נחקר על כך - לא היה לו הסבר לאמור במסמכים ולתאריך 13.4.13,"כן. הניתוח הראשון היה ב 3.4 והשני ב11.4"(עמ' 22 ש' 24-32 ,ע' 23 ש' 1-4 ). גרסה של שני ניתוחים כלל לא באה לביטוי במסמכים הרפואיים . אף לא בתצהיר התובע ולו בחצי מילה!
קטרקט (ירוד- בעברית) מוגדר בכלליות כתהליך המתרחש עם התבגרות גוף האדם, ובו העדשות הופכות עכורות ונפגעת איכות הראיה. גם דלקות חוזרות מחוללות קטרקט. אלו אכן מופיעים ומפורטים במסמכים הרפואיים. רק באחד נאמר מפי התובע אובייקט חד. בשאר לא.
לסיכום, אין כלל אנמנזה רפואית הסמוכה לאירוע. ובכל המסמכים נרשם "לדבריו". מועדי אישפוז לא תואמים את המועד בגרסתו, ואת ההפניה המיידית הנטענת לבית חולים. חלוף הזמן מצביע על אי קבלת טיפול רפואי מיידי מתועד כראוי. מדובר בפגיעה בעין, עניין רגיש במיוחד. ולכן יש במסמכים הרפואיים אותם הוא הגיש לעורר ספק , לשון המעטה בגרסת התובע. מה גם שניתן היה להוציא מסמכים מבית החולים אולם התובע נקט בשיהוי רב, וגרם בהתנהלותו נזק ראייתי. התובע היה מיוצג כבר בתחילה כפי שנפרט מטה. הנטל כאמור לעיל ע ל כתפיו. על כן די בהעדר תיעוד רפואי מסונכרן עם גרסתו כדי לדחות תביעתו. קל וחומר נוכח תיעוד רפואי הסותר גרסתו ביחס לתאריך.

גרסה עובדתית –עתירת סתירות
לגרסת התובע נפגע בזמן ניקוי משקופים בעזרת דיסק עם מברשת ברזל.(ע' 12ש'24-25 ע' 13 ש' 1-6) . גרסה זו נסתרת בעדות מר אחמד אבו בסמה שהנה רבת תהפוכות :"היה עושה נקיון לאבן ואז נכנס לו לעין אבן"(ע' 27 ש' 9)(דגש ש.ש.).ובהמשך" הם הוציאו לו את החוט מבלי שיהיה רופא או אמבולנס...ש. ומי הוציא לו את החוט מהעין ת. באותו הרגע היו הרבה פועלים אני לא יודע מי בדיוק הוציא לו את החוט. המה נדס אילן היה שם במחסן...זה רגיל שהוא עובד באבן שיקרה לו דבר כזה.."(ע' 27 ש'15-22)(ראה גם ע' 31 ש' 8-12) (דגש ש.ש.). עדותו עמומה ביחס למי היה ומי ראה ומי הוציא וכו' הכל כללי מאד ולא ממוקד כלל.
אילן נחקר באותו עניין ואומר:"ש. המחסן שייך לכם או למחמוד ת. המחסן היה שלו הכלים שלו, הוא רכש אותם ונתן אותם לפועלים"(ע' 34 ש'22-23) דהיינו גם לו גרסת אחמד נכונה אזי המחסן של מחמוד והוא לכאורה המעסיק והאחריות עליו . מחמוד אינו מעסיק ישראלי, הוא בן הכפר של התובע. וממילא לא נכנס האירוע בגדר החוק.
אולם בכך לא די . גרסת אילן שונה בתכלית ביחס לעצם קרות האירוע: "ש. העיד פה התובע שכשקרה האירוע לתובע אתה היית ליד המחסן. ת.לא. אני עובד במקצוע משנת 82' מעולם לא קרה מצב שעובד נפגע ואני לא אדע מזה. ברגע שעובד נפגע נוצרת פאניקה והפועלים ישר מיידעים אותי שהעובד נפגע. מנסיוני אני גם מקפיד ישר להזמין אמבולנס גם אם יגיד שירדה לו הצפורן. אני מקפיד לקחת אמבולנס מהסיבה שאם יקרה משהו האחריות תהיה עליי. אני סה"כ שכיר לא בא להגן על אף אחד. חשוב לי שאם יש בעיה יגידו לי ואפעל בהתאם. במקרה זה לא היה לי שום מידע. ש. היו מקרים שהיה בהם תאונת עבודה. ת. היה לי באתר אחר תאונת עבודה והזמנתי אמבולנס, לא באתר הזה ולא אצל התובע. ש. אבל העדים, התובע והעד השני העידו שהייתה המולה והרבה עובדים ת. שום כלום. ש. ואתה היית שם ת. לא. אם הייתי שם הייתי מזמין אמבולנס ומיידע את הבוסים שלי את המשרד ש. אולי ידעת שאין לו אישור ולכן לא כדאי להזמין אמבולנס. ת. לא, מה זה קשור? זה לא שיקול"(ע'36 ש'8-22 )(דגש ש.ש.) . עדותו בנ יגוד לתובע ולאחמד הייתה עקבית ואמינה. העד מציין כי לו היה אירוע היה מזמין אמבולנס כדי להגן על עצמו קודם כל וכי העדר אישור כניסה לישראל אינו שיקול רלוונטי במקרה כזה. העד חזר על כך מספר פעמים למרות חקירה נגדית נוקבת. גרסתו מהימנה ועל כן עדיפה וגוברת.
על כן ביחס לעצם קרות אירוע כלשהו במקום - גרסת התובע נסתרה, וגם אופן האירוע- חוט בעין ? רסיס אבן? פועלים הוציאו מהעין?? אין תשתית עובדתית עקבית או מינימלית המבססת את התאונה הנטענת.
עוד בעניין גרסת התאונה- לגרסת התובע הוריו חיכו לו במחסום תרקומיה כיון שבעצמו שוחח איתם (ע' 13ש' 30-31). אח"כ מתקן גרסתו " אחמד לקח את המספר שלהם והוא דיבר איתם "( ע' 13 ש' 32 ע' 14 ש' 14-15) קודם לכן ציין "אני נפגעתי ולא ידעתי מה קרה לי עד שהייתי בבית חולים"( ע' 13 ש' 17).הדברים לא מתיישבים.
בניגוד מוחלט לגרסתו העד אחמד אבו בסמה ,בן דוד של התובע, העיד כי :"ש. מי הזמין את המונית ת. לא יודע היו שם הרבה פועלים...ש. הוא היה לבד במונית ת. אני לא יודע. הוא היה בכיסא האחורי... ש. לאן לקחו אותו ת. אחר כך ידעתי שלקחו אותו אחרי שחזרתי מהעבודה ביקרתי אותו בבית חולים. ש. לא התקשרת לאביו או אמו .ת. לא. ש. אתה מכיר את אביו ת. לא. ולא התקשרת אליו. ת. לא. ש. התובע אמר שהתקשרת לאביו לומר לו שהייתה תאונה. ת. יכול להיות שהוא אמר שמישהו יתקשר לאביו. אני לא יודע מה שהוא אמר... " (ע' 31 ש'26 עד ע' 32 ש'10)(דגש ש.ש.).
עד זה חזר ואמר שאינו יודע, כמעט על כל נושא. גרסתו הייתה עמומה כך שרב הנסתר בה על הנגלה . לדוגמא התובע מנה שמות הנוכחים באירוע, ואילו אחמד לא הכיר אף אחד מהם(ע' 29 ש' 19-24).
לפיכך לא תמך בגרסתו של התובע ואף הפריך אותה בעניין מהותי כמו מי התקשר להורי התובע וכיצד הגיעו, אם וככל שהגיעו למחסום תרקומיה.
העד הוא בן דוד של התובע (ע' 25 ש' 28) אך כשנשאל אם מכיר את אביו עונה "לא".
עדותו של אחמד אבו בסמה לא הייתה מהימנה, ואף סתרה את גרסת התובע גם בעניין נסיבות פינויו לבית חולים לכאורה, כאשר ציין כי לא ידע לאן נוסע התובע, ו אף לעניין נסיבות יידוע הורי התובע. זאת למרות שטען שזה היה נראה מקרה חמור(ע' 32 ש' 12).
בנוסף התובע מציין כי נסע לעבודה ממחסום דהריה אבל חזר מתרקומיה. לא היה לו הסבר לכך.(ע' 13 ש' 22-28).לטענתו "תרקומיה זה מקום קרוב".
לגרסתו "הם הגיעו אלי ואמרו שיש מונית, אחמד היה נוכח,... היו מחמוד ועלי נוכחים..."(ע' 14 ש' 10-12 ש' 20). אף שלכאורה טען שלא ידע כלום. לא מי הזמין מונית, לא למה לתרקומיה .(ע' 14 ש'23).
אחמד ציין בחקירתו כי כלל לא היה במקום בעת קרות התאונה. למעשה מעדות אחמד ספק אם עבד באותה עת (ע' 28 ש' 5).
המשמעות היא כי אין לתובע גרסה עובדתית סדורה .
התובע אף לא טרח לברר בדיעבד עם כל "הפועלים" שהיו במקום לכאורה .
ביחס לנסיבות הימצאותו באתר טען כי צורף לעבודה ע"י עיסא ג'ראיש באתר בהוד השרון.(ע'8 ש'2)
בהמשך חקירתו הנגדית הסתבר כי התובע היה בקשר עם המפקח מחמוד כבר בכפר מגוריהם.(ע' 8 ש' 14-19, ע' 9 ש' 15-16).
דהיינו התובע היה מודע לקיומו של אתר בניה כזה באמצעות המפקח שמתגורר בכפרו.
התובע טען כי התייצב ביוזמתו באתר הבניה. לטענתו הודרך ע"י מחמוד אבל הגיע בעצמו (ע' 14 סיפא ,15 רישא).תחילה אמר שפנה לפועלים ואחר כך תיקן עצמו שגם מחמוד היה שם.(ע' 15). לתובע בעניין זה גרסה מתפתחת ומשתנה (ע' 20 ש' 24-32).
אף בנוגע לשיעור שכרו, הייתה גרסתו בלתי עקבית לשון המעטה. בסעיף 10 לתצהירו אומר 220 ₪ ליום. לחוקר המוסד (נ/2) מוסר 250ש"ח ליום עבודה. בחקירה נגדית חוזר לגרסת 220 ₪(ע' 17 ש' 31),ומנמק:"בזמנו לא ידעתי מה אמרתי" (ע' 18 ש' 1)..גרסתו המשתנה בדבר שיעור שכרו לא מוסברת כראוי או בכלל.
אף בעניין מכתב עו"ד זחאלקה מיום 8.12.13 מציין כי אינו יודע תוכנו(ע' 18 ש' 6).
בשל חשיבותו של המסמך נבאו כלשונו:

לטענתו העביר לעו"ד זחאלקה את הטיפול לאחר 3 חודשים, ולא ידע מדוע התעכב הדבר חמש שנים. אולם מכתבו של עו"ד זחאלקה נושא תאר יך 08/12/13 דהיינו הדבר היה בסמוך לאירוע לכאורה. משכך אין כל הסבר לשיהוי הרב שהשתהה התובע ולנזק הראייתי שנגרם בין היתר במסמכים רפואיים רטרואקטיבים.
כך נג/2 נשלח ב2016 ע"י התובע וזה הפתיח למכתב:

גם לפער זמנים זה לא נותן התובע הסבר כלשהו בחקירתו הנגדית.
התובע אינו מצליח להסביר את הסתירות בין תצהירו, חקירתו הנגדית ונ/2 חקירתו ע"י חוקר המוסד (ע' 19 כולו).
נושא נוסף שבא לביטוי הוא השינה באתר הבניה. התובע טען כי ישנו באתר מעל 15 עובדים. (ע' 26 ש'2).
אילן לוי , מנהל העבודה בשטח נחקר בעניין ההיתרים , והעיד שכל העובדים היו עם היתרי כניסה (ע' 35 ש'6 - 13 ע' 36 ש' 6-8 )"למיטב ידיעתי היה היתר לכל העובדים שלנו. אני לא מכניס עובדים ללא היתר". בהמשך נשאל ביחס ללינה ראשית ציין כי כל יום באו מיניבוסים לאסוף את העובדים בסוף יום העבודה בסביבות השעה15:30- 16:00 " והאתר היה נשאר ריק"(ע' 37 ש'11-18)ובהמשך: "ש. התובע סיפר לנו שהוא היה ישן באתר בלילה ת. לא היו אמורים לישון באתר. יכול להיות שפה ושם אנשים ישנו שלא בידיעתי. ש. ז"א שלא יכול להיות שמישהו ישן באופן קבוע. ת. בכללי לא" (ע' 38 ש' 1-5).
גרסה זו סותרת ומפריכה את גרסת התובע בסוגית השינה באתר. אולם בכך לא די גם מר עלי אבו ג'ראיש מעיד:"ש. אתה ישנת במקום ת. לא ש. אתה מכיר מישהו שישן שם במקום באתר ת. לא ש. אין עובדים שישנו באתר ת. אני הייתי נכנס בשעה שבע ועוזב בשלוש וחצי לא הייתי רואה פועלים שישנו באתר ...(ע' 98 ש' 1-8) (דגש ש.ש.),בכך מאשר את גרסת מר לוי ומפריך את גרסת התובע. עד זה אף מאשר בהמשך עדותו את גרסת מר לוי בדבר ההסעות.(ע' 98 ש' 9-12).
על כן גרסת התובע גם בסוגית השינה בלילה הופרכה ע"י שני עדים, לכאורה בעלי אינטרסים שונים ועם אותה עדות הן לכך שלא ישנו פועלים באתר בלילה והן לכך שהיו הסעות בסוף יום העבודה שהשיבו את הפועלים לביתם.
ביחס לאוריון אילן מציין "ש. אולי מחמוד היה עובד של אוריון.ת. לא מה פתאום רק אני הייתי עובד של אוריון. היו שני מיניבוסים שהגיעו לשטח כל יום ולקחו את הפועלים והם היו שלו. הוא שילם להם והוא התעסק איתם. הכל שלו"(ע' 36 ש' 28-31). העד עקבי וטענתו שהיה עובד יחיד של אוריון לא נסתרה. באופן זה התובע לא הועסק ע"י אוריון. אולם ממילא התובע לא הוכיח תאונת עבודה באתר בלי קשר למי היה המעסיק ומטעם זה כשלעצמו יש לדחות תביעתו.
כאמור מסקנה בלתי נמנעת היא כי התובע כשל בהצבת מערכת עובדתית של פגיעה בעבודה, במקום ובזמן שנטען או בנסיבות או באיבר שנטען הכל כמפורט לעיל ומטעם זה דין התביעה להידחות, זאת הן לנוכח סע' 79 לחוק והן לנוכח הפסיקה בעניין.
לקחנו בחשבון כי עדותם של ה"ה רפלוביץ היה בה נסיון להרחיק עצמם מהאירוע . יחד עם זאת,עובדה היא כי מר אורי רפלוביץ היה חולה מאד באותה עת ולא נכח באתר. ו בעניין זה לפחות סותר את גרסת התובע כי נכח. נוכח טיב המחלה, יש להעדיף בעניין היעדרו מהאתר את גרסת אורי.
עוד - צד ג' צירף חוזים עם חברות שונות, קבלני משנה לביצוע עבודות באותה תקופה וגם צד ד' היה בעל חוזה כזה, דהיינו טענת אוריון כי העסיקה רק את אילן וכל השאר ביצעו קבלני משנה , לא נסתרה וגובתה בחוזים ובחשבוניות.
אולם די בכך שהתובע לא הרים את נטל ההוכחה לקרות האירוע, , ללא קשר לעדותם של ה"ה רפלוביץ ,כדי לדחות התביעה.
לגופו של עניין , התביעה נדחית.

התיישנות

טענה נוספת שטען הנתבע הייתה כי חלה התיישנות על תביעת התובע .
תביעתו נדחתה בתאריך 23.7.15.מכתב הדחיה נשלח לכתובת שכתב התובע בתביעתו והמכתב לא חזר בדואר.(צורף להודעת הנתבע מיום 22.3.17 ) ובו נרשם במפורש:

התביעה הוגשה לבית הדין רק בתאריך 20.9.16.
התובע עצמו צירף לתצהירו מכתב זכאות לפנות לסיוע המשפטי מיום 23.7.15.יש בכך להצביע כי מכתב הדחיה של הנתבע נשלח והגיע ליעדו לכתובתו של התובע כמו מכתב זה .לא נסתרה החזקה כי מכתב הדחיה הגיע ליעדו. משכך תביעתו הוגשה באיחור.
במקרה זה יש בטיעון זה להצטבר לכך שהוגש מכתב עו"ד זחאלקה (נ/1)מיום 8.12.13 עת התובע כבר היה מיוצג ביחס לתאונה נטענת זו. שיהוי זה אינו מוסבר כפי שפירטנו בהרחבה לעיל. עו"ד זחאלקה אישר כי ידע ב-20.5.15 שהתביעה בבירור. עוד אישר עו"ד זחאלקה, כי ערך בירורים בתביעה ואף יתכן שהיה בסניף בעניין זה(ע' 6 ש' 1-11).לדבריו הפסיק לייצג בספטמבר 2015 ומסר את המסמכים לתובע. התובע אישר את גרסת עו"ד זחאלקה ואישר שהפסיק את ייצוגו מיוזמתו. אולם לא זכר מתי פנה לעו"ד מרואן(ע' 10 ש' 10 עד 32 ע' 11 ש'7). התובע לא זכר תאריכים וניכר מעדותו שהוא לא נקט בכל הנדרש לבירור זכויותיו במוסד אף שפנה מיוזמתו לאוריון במכתב מיום 25.8.16 (נ/1). השיהוי נגרם בעטיה של התנהלות התובע.
זאת ועוד הנתבע צירף (מצורף להודעת הנתבע מיום 22.3.17 )דוא"ל מעו"ד עווידה ממנו עלה כי כבר במרץ 2016 ידע התובע על דחיית תביעתו וכלשונו:

הוראת החוק מחייבת, ובנסיבות הללו אף היה התובע ער לזכויותיו במועד וכך גם מייצגיו. לפיכך אין כל ה צדקה לאיחור בהגשת התביעה. בנסיבות אלו של ידיעה מובהקת ובמועד ,חילופי המייצגים אינו טעם המצדיק התחשבות.
על כן גם מטעמי התיישנות דין התביעה להידחות.

תחולת סעיף 326(א) לחוק

הנתבע טען כי נוכח סעיף 326(א) לחוק הביטוח הלאומי ובהתאם לפסק דין ב"ל 39403-09-13 עבד אלרחמאן רג'וב נ' המוסד לביטוח לאומי(11.11.18)(להלן: פס"ד רג'וב) ולפסק דין ת"א(מרכז) 23715-11-11 פלוני נ' אירפורט סיטי (24.5.2018) (להלן: פס"ד אירפורט סיטי) ,יש לראות בתובע כמי שהסתנן ארצה לצורך עבודתו ועבר עבירה מסוג פשע לפי סעיף 24 לחוק העונשין תשל"ז-1977(להלן: חוק העונשין) ולפי החוק למניעת הסתננות(עבירות ושיפוט),תשי"ד- 1954 (להלן חוק מניעת הסתננות) ,וחוק הכניסה לישראל, תשי"ב- 1952 ( להלן: חוק הכניסה לישראל).משכך לא תקום לו זכות לגמלה.
עובדתית- התובע נשאל ועונה:" איך הגעת לחברת אוריון. איך מצאת את העבודה הזו ת. פניתי למנהל החברה והוא העסיק אותי...שאלתי אותו אם יש עבודה והוא אמר לי כן...ש. איך הגעת לאתר הזה ת. רגיל, אנו פועלים. נכנסים לישראל ומחפשים עבודה... מדהריה...ברכב. אני עובד בכל מקום.. הלכתי לשם.. הוא הדריך אותנו לאן ללכת.. אנחנו מאותו כפר.."(ע' 8 ש' 1 עד ע' 9 ש' 16).
עוד ציין: "ש. באותו בוקר איפה ישנת ת. בפרוייקט באתר...הייתי מגיע ביום שבת או ראשון וחוזר אחרי שבועיים...ש. ואיפה שישנת באתר מי עוד ישן שם ת. גם אחמד, הוא היה ישן לידי...ש. כמה פועלים ת. שאין להם היתרים..."(ע' 11 ש' 19-32). לא זו בלבד שהתובע נכנס ללא היתר אלא גם ישן באתר בו אסור היה לישון וכבר הרחבנו בסוגיית השינה באתר לעיל. ככל שישן באתר הרי שעבר עבירה של כניסה ללא היתר ושהיה ללא היתר בחוק וללא היתר בעלי האתר. בהמשך מאשר ספציפית: "ש. ולך היה היתר ת. לא, לא היה לי היתר ש. ואיך נכנסת בלי היתר ..ת. היו שם כל מיני דרכים עקיפות, רכבים שאוספים את האנשים ש. ז"א לא עברת במחסום דהריה, אלא עקפת את המחסום ת. בדיוק ש. בדיוק הסתננת מסביב ת. נכון.(ע' 12 ש' 10-18)(דגש ש.ש.). התובע הסתנן באופן לא חוקי על פי עדותו המפורשת. שהה באופן לא חוקי, בישראל בכלל ובאתר בפרט.
כב' סגנית הנשיא השופטת שרה ברוינר מרחיבה ומפרטת בפסק דין רג'וב בסוגיה זו את הוראות החוקים הנ"ל יישומם והפסיקה (סעיפים 31 עד 33 לפסה"ד),ודעתי כדעתה. דהיינו התובע מסתנן ומשכך אף לו היה אירוע כנטען ע"י התובע , מה שלא הוכח, לא היה זכאי לגמלה.
בפס"ד אירפורט סיטי מציין כב' הש' יחזקאל קינר בהקשר זה בדיוק ויפים הדברים ככפפה ליד:

אף בהליך בפני נטענה טענה זו ע"י המוסד רק בסיכומים ולא הופיעה בכ. ההגנה. על כן לא בוסס פסק הדין על טיעון זה והוא בבחינת כתנא דמסייע גם אם מהווה כשלעצמו, נוכח עדות התובע המפורטת לעיל, הוראות החוקים והפסיקה, עילה לדחיית התביעה.

סוף דבר
תביעתו של התובע נדחית מחמת שכשל להרים את הנטל המוטל על כתפיו לקרות תאונת עבודה במקום, במועד או באופן שטען. גרסתו מחוררת ככברה ונסתרה כמעט בכל היבט עובדתי שטען לו בין היתר ע"י עדים מטעמו.
תביעתו של התובע נדחית גם מחמת התיישנות. הנתבע הוכיח במסמכים כתובים מזמן אמת על ידיעת התובע על דחיית תביעתו ואף ביססה את החזקה שמכתב הדחיה הגיע ליעדו במועד, כמפורט לעיל בפרק זה.
במצטבר , וכתנא דמסייע נדחית התביעה גם נוכח שהותו הבלתי חוקית כמפורט בפס"ד רג'וב.
התלבטנו בעניין השתת הוצאות על התובע, שכן מדובר בפועל קשה יום. יחד עם זאת נוכח ממצאנו, הקשורים גם למהימנות, ראינו לנכון לחייב את התובע בסכום סמלי אך המתבקש מהאמור .
התובע ישלם הוצאות הנתבע בסך 1,000 ₪, בהוצאות צד ג' – אוריון –שטענו לכתחילה שאינם מעסיקיו בסך 1,000 ₪ ובהוצאות צד ד' שטענה כנ"ל,– מגדל וחומה - בסך 1,000 ₪. סך הכל 3,000 ₪. סכומים אלו ישולמו תוך 45 יום. לא ישולמו במועד יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ה ניסן תש"פ, (19 אפריל 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

החתימה המקורית של נציג הציבור מצויה בתיק בית הדין.

נציג ציבור

שרה שדיאור, שופטת