הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה ירושלים ב"ל 44445-11-16

09 יוני 2020

לפני:

כב' השופטת יפה שטיין
-דן יחיד -

התובע
סמיח אלעסא

ע"י ב"כ: עו"ד עאהד אגבארייה
-
הנתבע

צד ג'
המוסד לביטוח לאומי

ע"י ב"כ: עו"ד יסמין דיגורקר

חיים גרוסמן
ע"י ב"כ: עו"ד רם גמליאל

פסק דין

פס"ד זה דן בשאלה מה היה מעמדו של התובע ב-30.5.16 – עת נפגע בתאונה באתר בנייה בישראל, והאם היה שכיר של חיים גרוסמן – צד ג', כטענתו, או שהיה קבלן עצמאי.
הרקע לתביעה
התובע הינו תושב אזור בית לחם.
ביום 30.05.2016 נפגע התובע בעת שעבד באתר בנייה ברחוב דברי חיים אשר בשכונת רוממה שבירושלים. התובע חולץ באמצעות מכבי אש ופונה באמבולנס להדסה עין כרם. פגיעתו של התובע הייתה קשה והוא נותר משותק בשתי רגליו.
אין חולק כי בזמן התאונה שהה התובע בישראל מבלי שהיה לו היתר כניסה או רישיון לעבוד בישראל. כמו כן מוסכם כי התובע לא היה רשום בביטוח לאומי לא כעצמאי ולא כשכיר, ולא שולמו בגינו דמי ביטוח.
ביום 15.06.2016 הגיש התובע תביעה לקבלת דמי פגיעה למוסד לביטוח לאומי. תביעתו נדחתה במכתב מיום 27.10.2016 וזאת מכיוון שלטענת המוסד לא הוכחו קיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין מעסיק כלשהוא בישראל.
במסגרת ניהול ההליך הגיש ב"כ הנתבע הודעת צד ג' למר חיים גרוסמן (להלן גם: "חיים") אשר לטענת התובע היה המעסיק שלו בשנתיים וחצי האחרונות. בהתאם להודעת הנתבע לצד ג', ככל ויקבע על ידי בית הדין כי התקיימו בינו לבין התובע יחסי עובד ומעביד, יהא על צד ג ' לשפות את המוסד בסכום הגמלאות שישולמו לתובע, כיוון שלא שילם עבורו דמי ביטוח.
טענות התובע:
לטענת התובע, גירסתו הוכחה והיא מקבלת משנה תוקף גם במסמכים רשמיים שנמסרו מיד לאחר התאונה (דו"ח של מכבי האש ודו"ח של מד"א) וכן תמיכה של עדויות עדי התביעה שנחקרו במסגרת דיון ההוכחות. גרסת התובע במהלך כל ניהול ההליך הייתה עקבית ותיארה את קיומם של יחסי עובד ומעביד בינו לבין חיים - בטופס התביעה לדמי פגיעה, בהודעתו למשטרה ביום 08.06.2016 ובהודעתו למוסד ציין התובע שהמעסיק שלו הוא חיים גרוסמן.
מנגד, עדותו של חיים לא הוכחה ואף נסתרה שכן במסגרת חקירתו הנגדית הודה בנתונים התומכים בגרסת התובע. יתרה מכך, לאחר קרות התאונה, חיים בחר להיעלם מהאתר, בטרם פנה התובע לטיפול רפואי, ומאז נותק הקשר עימו. חיים אף התחמק משיתוף פעולה עם גורמי החקירה במוסד ובמשטרת ישראל. ואם לא די בכך, הוא נמנע מלהזמין עדים, לרבות בני הזוג שפירא, שהינם בעלי האתר.
טענות הנתבע:
א. התובע לא הצליח להרים את נטל הראיה לקיומם של יחסי עובד ומעביד בינו לבין
צד ג'. מהראיות הוגשו בתיק בית הדין ומהעדויות שנשמעו עולה, כי התובע שימש כקבלן שיפוצים/עובד בנייה עצמאי.
ב. לפיכך, משלא שילם דמי ביטוח לאומי, ממילא לא היה מבוטח בביטוח תאונות עבודה, ועל כן דין התביעה להידחות. ככל שבית הדין יקבע בכ"ז כי התקיימו יחסי עובד ומעביד עם צד ג' – יש לחייב את צד ג' בתשלומים שישולמו לתובע מביטוח לאומי.
טענות צד ג':
עדותו של התובע רצופה סתירות הן לגבי דרך קרות התאונה והן לגבי מתכונת עבודתו. עדותו זו של התובע מוכיחה כי אין כל ספק שהתובע עבד כקבלן עצמאי.
התובע ניצל את העובדה שידע שחיים תיווך בינו לבין משפחות שרצו שיפוצים וכל היתר סוכם ישירות עם התובע. בפועל, ורק בשל כך ששימש כמתווך, תיפקד בשטח כמשגיח בלבד, על מנת לוודא שהעבודה אכן מבוצעת, אך מעולם לא היה קבלן ועבודתו לא הייתה קשורה בביצוע עבודות בנייה או שיפוץ. כל תפקידו לטענתו היה לפקח ולסייע לבעלי הבתים. זאת מכיוון שרובם אינם דוברים עברית אלא אנגלית או יידיש. כך היה גם במקרה של התובע. לאור היכרותו של חיים עם התובע הוא קישר בינו לבין בעלי הנכס ובכך הסתיים תפקידו.
התובע הוא שהעסיק את העובדים והיה אחראי על ביצוע העבודות, הוא ששילם להם את שכרם, הוא איתר וגייס אותם והסיע אותם לאתר הבנייה. ככל שמי מהעובדים לא הגיע לעבודתו, התובע הוא זה שמצא עובד חלופי וסיכם עימו את תנאי העסקתו. בנוסף, התובע הוא זה שהזמין את החומרים וציוד העבודה והיה אחראי על המלאי.
המצב המשפטי
תאונת עבודה" לעובד שכיר מוגדרת בסעיף 79 לחוק:
" 'תאונת עבודה' - תאונה שאירעה תוך כדי עבודתו ועקב עבודתו אצל מעבידו או מטעמו, ובעובד עצמאי - תוך כדי עיסוקו במשלח ידו ועקב עיסוקו במשלח ידו;"
ישנם אם כן שני תנאים להכרה בפגיעה כתאונת עבודה: האחד, קיומה של תאונה, היינו - אירוע פתאומי שניתן לאתרו במקום ובזמן, והשני - שהתאונה אירעה "תוך כדי ועקב העבודה". המונח 'תאונה' מלמד שלא כל אירוע פתאומי שאירע למבוטח במהלך עבודתו יזכה אותו בתגמולים, אלא אך ורק אירוע שהוא חריג ופתאומי שאירע במהלך עבודתו (בג"ץ 4690/97 המוסד לביטוח לאומי- בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(2) 529 (1999)).
בעניין שלפנינו אין חולק בדבר קיומו של אירוע תאונתי בזמן ובמקום מוגדרים.
עובד מוגדר בסעיף 1 לחוק:
"עובד"- "לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד ומעביד, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד...
סעיף 75 לחוק מגדיר מיהו "מבוטח" ע"פ החוק:
75. א) אלה המבוטחים לפי פרק זה:
עובד, למעט שוטר כמשמעותו בחוק המשטרה, סוהר כמשמעותו בחוק שירות בתי הסוהר ועובד שירותי הביטחון כמשמעותו בסעיף 63א לחוק שירות המדינה;
עובד עצמאי, למעט מי שנמנה עם סוג אנשים שהוצאו מכלל עובדים עצמאיים, לעניין סעיף זה, בתקנות ולאחר התייעצות עם ועדת העבודה והרווחה; ..."
סעיף 369 לחוק קובע כך:
"369 (א) לא נרשם מעביד בהתאם לתקנות על פי סעיף 379 או לא שילם במועד התשלום את דמי הביטוח בעד עובד פלוני, ולפני הרישום או אחרי מועד התשלום ולפני סילוק הפיגורים קרה לעובד מקרה המזכה לגמלה, רשאי המוסד לתבוע מהמעביד סכום השווה לגמלאות בכסף ששילם המוסד, או שהוא עתיד לשלמן, ואת השווי הכספי של הגמלאות בעין שניתנו לזכאי לגמלה, בקשר לאותו מקרה".
על פי סעיף 92 לחוק, הביטוח לאומי ישלם "דמי פגיעה" לעובד שהיה מבוטח, והוכח כי קרתה לו "תאונת עבודה":
" 92. (א) מבוטח שפגיעה בעבודה גרמה לו שאינו מסוגל לעבודתו ואף לא לעבודה מתאימה אחרת, ישלם לו המוסד דמי פגיעה, בעד פרק הזמן שאינו מסוגל כאמור, אם לא עסק למעשה בכל עבודה והוא נזקק לטיפול רפואי, לשיקום או להחלמה.
עובד שעבר תאונת עבודה ולא היה מבוטח כשכיר בשל העובדה שעבד כעצמאי- על מנת לקבל "דמי פגיעה" מהביטוח הלאומי, עליו לשלם דמי ביטוח קודם לתאונה, כפי שמורה סעיף 77א לחוק".
"77. (א) לגבי עובד עצמאי, תנאי לגמלה לפי פרק זה הוא שהמבוטח היה בעת הפגיעה רשום במוסד כעובד עצמאי או שעשה את המוטל עליו כדי להירשם."
הפסיקה לעניין עובד "עצמאי" או "שכיר:
כידוע, התשובה לשאלה אם אדם הינו במעמד של "עובד" או "קבלן עצמאי" היא מסקנה משפטית הנובעת ממערכת של עובדות מסוימות.
המבחן ה"מעורב", שהמרכיב הדומיננטי בו הוא מבחן ההשתלבות, הוא המבחן המועדף על פיו נבחנים יחסי עובד- מעביד. למבחן ההשתלבות שני פנים- הפן ה"חיובי"- האם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של ה"מפעל" ולפיכך אין הוא "גורם חיצוני" לו; והפן השלילי- האם האדם בו מדובר הנו בעל עסק עצמאי משלו (דב"ע לא/32-7 עיריית נתניה נ' דוד בירגר, [פורסם בנבו] פד"ע ג 177).
ע"פ הפסיקה, מהות ההעסקה נבחנת על פי כלל הגורמים וכן על פי המבחנים הקיימים בפסיקה: מקום העסקת העובד, מבחן הפיקוח והשליטה- מי פיקח על העובדים, ההשתלבות, מי הביא את כלי העבודה למקום, משך העסקה וכדומה (בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה ,נ (4) 628 (ניתן ביום 17.11.96) וכן ע"ע 300021/98‏ טריינין- חריש‏, [פורסם בנבו] פ''ד לז(2002) 433 (ניתן ביום 7.3.02)). ההלכה היא, כי מעמדו של אדם כ"עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ואינו נקבע רק על פי ההגדרה שניתנה לכך ע"י הצדדים אלא על פי מכלול הנסיבות.
לאור זאת, נבחן האם נכונה טענתו של התובע לפיה היה עובד של צד ג' או שמא פעל כעובד עצמאי.

דיון והכרעה:
בטרם אפרט את ראיות הצדדים אבהיר, כי למרות טענות בא כוח התובע בדבר אמינותו ועקביותו של התובע - עדות התובע בבית הדין לא הייתה אמינה. תשובותיו של התובע היו מגמתיות ולא נתמכו די הצורך בעדויות העדים שהעידו מטעמו או בראיות שהוצגו. על כן, משהתובע לא הציג גרסה סדורה ואמינה , לא ניתן לקבל את טענתו בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד בינו לבין חיים, ולכל היותר מדובר במעיין שירותי יזמות אותם הציע חיים לתובע . אמנם, כפי שיובהר בהמשך, גם עדותו של חיים מעלה תהיות רבות, אך אעפ"כ, ומשהנטל הינו על התובע – הנטל לא הורם , ודין התביעה להידחות.
אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע נפצע ביום 30.05.2016 במקום בו עבד בשיפוץ דירה בירושלים, וכי עבודת השיפוץ נעשתה בעקבות ההתקשרות של חיים, צד ג', עם בעלי הדירה (משפחת שפירא). השאלה היחידה העומדת בפנינו היא האם במועד פציעתו היה התובע עובד שכיר של חיים, במשמעות הפסיקה או שהיה קבלן עצמאי המקבל עבודות מכל מי שמזמין אותו, ודואג לביצוע העבודה כולה, כולל הבאת בעלי מקצוע וכד'.
כפי שיפורט בהמשך, הן העדויות של התובע והן של חיים העלו תהיות לא מעטות, כאשר בין היתר זלזלו שניהם לאורך כל הדרך בחוקי מדינת ישראל: התובע נכנס לישראל מידי יום ללא היתרי כניסה, וגם בפעמים בהם הודה כי קיבל עבודות מאנשים באופן עצמאי (בלי לקשר לחיים) – לא טרח לקבל אישור כניסה לישראל. כפועל יוצא מכך מעולם לא דווח עליו כעובד, ולא שולמו עבורו (או על ידו) דמי ביטוח לאומי, לא כשכיר ולא כעצמאי. מנגד, חיים, גם לא רשום בעצמו בביטוח לאומי לא כשכיר ולא כעצמאי מן הטעם ש"אינו עובד", זאת אף שברור שהרוויח כספים בדרך בה פעל (כאשר גם על שירותי תיווך/השגחה/יזמות –כפי שטען – ברור ש קיבל כספים).
אעפ"כ, לאור מבחני הפסיקה לעניין קיום יחסי עובד ומעביד, ומשהנטל הינו על התובע להוכיח כי התקיימו בינו לבין חיים יחסי עובד ומעביד, ולאור התמיהות הרבות העולות גם מעדותו של התובע עצמו – ולאור שקלול כלל העובדות שבתיק -ולמרות הביקורות שיש כלפי חיים ואופן תפקודו – לא ניתן לקבוע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בינו לבין חיים. ומכיוון שלא שילם על עצמו דמי ביטוח כעצמאי - ממילא דין תביעתו להידחות.
יצויין עוד כי אכן פציעתו של התובע קשה, אך עניין זה כשלעצמו אינו מהווה כל פרמטר לבדיקת שאלת היותו שכיר או עצמאי. גם המסמכים שהוצאו ממד"א וממכבי אש המלמדים על קיומה של התאונה – לא מלמדים מה היה מעמדו המשפטי באותה העת.
במסגרת הודעתו בפני חוקר המוסד מיום 22.01.2017 (צורף וסומן כנ/1) אמר התובע:
"כשנתיים וחצי לפני הפגיעה, התחלתי לעבוד אצל חיים גרוסמן לאחר שלקח את מספר הטלפון שלי ממעסיק קודם והתקשר אליי בטלפון, הלכתי לעבוד איתו בשיפוצים, בהתחלה עבדתי ברח' דברי חיים 26 ברוממה בדירת מגורים, אח"כ עבדתי איתו באגריפס בישיבת בעלזא בשיפוצים למשך חודשיים ועבדנו אני וחיים לבדנו, עבדנו לאחר מכן ברוממה בשתי דירות וגם עבדתי עם חיים בביתו שליד התחנה המרכזית ליד הכיכר, צבעתי לו את הבית, אח"כ עבדתי בגאולה בחנות בגדים עשינו שם שיפוצים ואח"כ עבדנו בגבעת זאב עמק איילות בבית כנסת וגם עבדנו בגן ילדים שם, עבדתי עם חיים במספר מקומות אחרים והמקום שבו נפגעתי היה ברח' דרכי חיים 26 איפה שעבדתי בהתחלה."
התובע לא ציין בהודעתו זו לחוקר המוסד מי היה "מעסיקו הקודם", כשבביטוח לאומי אין כל רישום על "מעסיק" קודם. התובע אף לא טרח להזמין את ה"מעסיק הקודם" - שלדבריו היה זה שאף נתן לחיים את הטלפון שלו – וזאת על מנת להבין האם התובע פעל כל השנים כשכיר, כטענתו, או שמא היה זה דפוס עבודה של קבלת בתים לצורכי שיפוצים מ"מעסיקים" שונים, כשאין מדובר כלל ב"מעסיקים" במשמעות החוק.
התובע מסר עוד לחוקר המוסד כי ביחד איתו הועסקו לסירוגין בין שניים לשלושה פועלים נוספים, לא קבועים. מי הם היו? האם היו פועלים של חיים או שלו? – התובע לא ציין זאת בחקירתו ולא טרח אף לציין את שמם בחקירה לחוקר המוסד.
התובע כן ציין בהודעתו זו שהוא הועסק מבלי שהיו לו היתרי כניסה כדין לישראל וכי אין לו כל הוכחה לכך שהוא הועסק אצל צד ג'.
"ש: האם יש לך הוכחות לכך שחיים העסיק אותך בתקופה שציינת?
ת: לא, אין לי."
לעניין האירוע התאונתי – כך תיאר התובע את האירוע בפני חוקר המוסד:
"בתאריך 30.05.2016, זה היה יום שני בשבוע, הגעתי בשעה שבע בבוקר באוטובוס לאתר ברח' דברי חיים 26, היה איתי פועל בשם "מחמוד סאמי עיסא אבו עלי" שהספיק לעבוד איתי 5 ימים לפני הפגיעה, היה גם מפעיל ציוד כבד בשם "שחאדה דבש" מ"צור באהר" שעבד שם חודשיים לפני הפגיעה בחפירות, אני התחלתי לעבוד שם באתר חודשיים לפני הפגיעה, עבדתי בצמוד לבובקט, אני וחיים גרוסמן היינו ממלאים חומרי בניין בבאלות ומזמינים משאיות שיעמיסו אותן, ביום הפגיעה עבדנו בכלונסאות כלומר עמודי בטון באדמה שהיינו ממלאים/יוצקים בניהם בטון כדי לייצב את הכלונסאות, את הבטון אני ומחמוד היינו מכינים בפיילה באתר, בשעה 12:30 בצהרים התקשרתי לחיים שהלך להביא באלות כדי למלא בהן חומרי בניין, אמרת לו 'כשתגיע תתקשר אליי כדי שאני אבוא לקחת אותן', הרי חפרנו שם מתחת לאדמה 6 מטרים בערך, אחרי רבע שעה ובזמן שעמדתי ליד הבובקט למטה, פתאום קיבלתי מכה בגב מחבילה של באלות ריקות שזרק אותה עליי חיים, ברצוני לציין שהוא לא התקשר אליי וזרק אותן עליי באופן פתאומי ואני נפלתי, נחבלתי בגב, הסתחררתי והרגשתי חולשה בגוף, באו העובדים מחמוד ושחאדה תפסו אותי שלא איפול והושיבו אותי על הרצפה, חיים ירד אליי ואמר לי שזרק את הבאלות בטעות ושהוא לא התכוון והתנצל והלך להביא לי מים, אמרתי לו שאני איבדתי תחושה ברגליים, כעבור כמה דקות הגיע האמבולנס, לא יכלו להרים אותי ולכן הזמינו מכבי אש שהרימו אותי באמצעות מנוף, עד שהגיע האמבולנס חיים הספיק לברוח, האמבולנס פינה אותי להדסה עין כרם ושם עברתי ניתוח בגב ושכבתי שם 14 ימים בערך, לאחר מכן המשכתי את הטיפול בבי"ח אלג'מעייה בבית ג'אלה, מאז אני מרותק לכיסא גלגלים עד היום."
יצויין כי היו סתירות מסויימות בין אופן הצגת הדברים לחוקר לבין עדותו בבית הדין, ובין תצהירו, מה גם שהיה לדבריו עד לאירוע שגם נסע איתו לבית החולים אך לא הביאו לעדות (ר' עמ' 9 משורה 19 לפרוטוקול). כך למשל לא ברור האם ה"בלה" נזרקה לו על ישירות על הגב כפי שהעיד או שזו נזרקה עליו בפניו ובחזה – כפי שהעיד אחיו; האם הבלה נזרקה מעל הברזנט והאם היה בכלל ברזנט באותו מקום ועוד. יחד עם זאת, ולאור המסקנה בפס"ד זה כי התובע לא היה שכיר – אין מקום להיכנס במסגרת פס"ד זה ולבדוק את השאלה כיצד בדיוק נפצע והאם היה זה חיים שזרק עליו את ה"בלה" או מישהו אחר (כשאין מחלוקת כי נפצע באתר הבניה בו עבד, עקב זריקת בלה עליו)).
בתצהירו חזר התובע והצהיר כי הועסק על ידי חיים וכי שכרו שולם לו במזומן בסך של 500 ₪ עבור יום עבודה.
במהלך חקירתו הנגדית העיד התובע כי לאחר שסיים לבצע עבודה מסוימת אצל חיים, הלך לעבוד גם אצל אחרים. כן העיד כי במקרים מסוימים סייע באיתור
עובדים (בעמוד 15 בשורות 10-20 ובעמוד 16 בשורות 22-26):
"ש. אתה מאשר שאתה מבצע עבודות לאנשים שמזמינים אותך?
ת. אם אני מתחיל לעבוד עם מישהו, ממשיך איתו.
ש. וכשאתה מסיים עם המישהו הזה, ומישהו מבקש ממך לעשות שיפוצים אצלו, אתה עושה?
ת. אם סיימתי עם חיים ואין עבודה, אז אני אלך לעבוד אצל מישהו אחר."

ובהמשך-

"ת. אם מישהו מגילה יבוא לבקש ממני עבודה אחרי שאסיים אצל חיים, אני אלך לעבוד אצלו.
ש. ואם צריך אנשים נוספים לפרוייקט אתה מביא?
ת. לא. הוא יכול להביא יש פועלים.
ש. אבל אם הוא אומר לך קח פרוייקט ותביא אנשים וחומרים, איש פרטי לדוגמה בבית. איש פרטי בגילה רוצה לעשות שיפוצים בבית שלו, הוא עו"ד במקצועו, אתה תלך לעבוד אצלו ותביא פועלים.
ת. אני אעשה את העבודה, אבל אני אראה לו מה שהוא צריך, ועליו להביא עובדים שיעבדו, אני אקח אותו ואראה לו איפה יש עובדים שמחפשים עבודה ואראה לו איפה הם עומדים כדי שהוא ייקח אותם.
ש. אם הוא לא יודע איזה סוג עובדים הוא צריך, אתה יכול לעזור לו אני צריך שתביא פועל כזה ופועל כזה.
ת. כן, למה לא?
ש. איך אתה יודע איזה פועלים נוספים צריך להביא?
ת. שואלים מי זה רצף, מי זה חשמלאי, שואלים הכל. אני מכיר בעלי מקצוע.
ש. ת. אני אקח את בעל הפרוייקט והוא יבחר את העובדים.
(ההדגשות אינן במקור – י.ש.)
לדברי התובע, כאשר לא הייתה עבודה עם חיים – לקח פרוייקטים באופן עצמאי, בלעדיו. אלא, שלדבריו, גם כאשר לוקח עבודות פרטיות – תמיד מקבל שכר יומי, ובעל הפרוייקט בחר את העובדים האחרים. שיטת העבודה שלו אצל מזמינים אחרים, כפי שתיאר בעדותו, נראית תמוהה: וכי נראה סביר כי אדם המעוניין בשיפוץ ביתו יחפש עובדים מהשטחים, ויעסיקם בעצמו, כל אחד בתחומו (חשמלאי, רצף, איש טיח וכד' )? או שמא יחפש קבלן אחד, המתעסק בשיפוץ ובניה, שירכז עבורו את כל העבודה כולל לעניין ריצוף, חשמל ועוד?! על פניו, אם פונים לתובע כאיש מקצוע בתחום השיפוץ והבניה, מצפים ממנו שידאג לכל עבודות השיפוץ והחומרים. ואם אכן, הוא לוקח עבודת שיפוץ, הרי שהוא למעשה הקבלן המבצע, הדואג לעובדים, מזמין ציוד , עורך את התחשיבים לגבי שווי העבודה ומישכה וכד'. אמנם ייתכן שיהיו גם כאלה שיזמינו עובדים יומיים בעניין מסויים (כגון הזמנת רצף לריצוף מרפסת קיימת), אך ע"פ המקובל, בעל בית שרוצה לשפץ את ביתו, אם איננו קבלן או איש שיפוצים בעצמו, לא יתחיל לחפש עובדים בכל תחום ותחום אלא ייקח איש שיפוצים אחד שידאג לכל מה שצריך, וישלם לו על כך בד"כ סכום גלובאלי, כקבלן מבצע, ומתאם את העבודה כולה. כך גם העיד התובע בעצמו (עמ' 17 שורה 13) כי הוא זה שאומר למזמין העבודה כמה חומרים צריך ועוד. התובע לא הביא אף לא אחד מהאנשים האחרים שעבורם ביצע עבודות שיפוץ (שלא דרך חיים) שיעידו כי אכן שילמו לו "יומית" -500 ₪ כש כיר, וכי לקחו בעצמם בעלי מקצוע אחרים לעבודות השונות.
דבר זה אף סביר לאור העובדה שהתובע עצמו אישר בעדותו כי הוא בעל מקצוע בתחום השיפוצים, כי מכיר בעלי מקצוע שונים, וכי הוא מעריך את זמן העבודה וכמות הפועלים הנדרשת (כאשר אינו עובד דרך חיים ). נראה אפוא כי התובע מצד אחד מודה כי הוא יודע לרכז את העבודות ואת בעלי המקצוע וכד' אך מאידך – ממשיך להכחיש כאילו עבד כקבלן אשר ריכז את העבודה כולה, גם כאשר עבד שלא באמצעות חיים.
עוד נשאל התובע והשיב (בעמוד 18 בשורות 24-32 ובעמוד 19 בשורות 1-6):
"ש. שאלה אותך עוה"ד אם אתה מבצע עבודות אצל אנשים פרטיים שהם לא חיים. ענית שכן. אני מנסה להבין את ההיגיון. כשאתה לא עובד לטענתך אצל חיים אתה עובד אצל אנשים פרטיים, נכון?
ת. כן.
ש. מביא אותך אדם אליו הביתה, רוצה לעשות שיפוץ באמבטיה, צבע, ריצוף, קרמיקה, לעשות הכל. אתה תיקח את העבודה?
ת. רק יומית. אני יעבוד.
ש. והבעל בית לא ישאל אותך כמה זמן צריך לקחת.
ת. אני אגיד לו בערך.
ש. והוא לא שואל אותך אם צריך עוד אנשים.
ת. בטח שואל.
ש. וכמה תגיד לו ימים צריך לקחת העבודה, שיפוץ של אמבטיה קטנה, וקרמיקה כמה זמן ייקח.
ת. אולי שבוע, וצריך שני עובדים, ואחר כך צריך לבוא רצף ולעשות ריצוף. אולי ייקח שבוע וחצי שבועיים.
ש. איתך ועם עוד שני עובדים.
ת. כן."

לעניין הבאת הציוד העיד התובע כדלקמן: (עמוד 17 בשורות 9-17):
"ת. אומרים לו צריך כך וכך והוא הולך וקונה. נגיד חיים יודע מאיפה קונים.
ש. מי אומר לו מה לקנות?
ת. למי, לחיים?
ש. כל פרוייקט.
ת. אני אומר מה צריך לעבודה.
ש. אתה גם אומר כמה זה יעלה.
ת. לא. כי אני לא יודע."
(ההדגשות אינן במקור – י.ש.)
כאמור, מחד מציג התובע את עצמו כאיש מקצוע בתחום השיפוצים והבנייה, וככזה גם יודע כמויות וחומרים, ולוקח עבודות מאנשים שונים בתחום השיפוצים, אך מאידך ובאופן תמוה – השיב כי אינו יודע מחירים וכד'. נראה כי תשובות אלו באות, לגמד את חלקו בעבודה שקיבל באמצעות חיים, כאילו הוא פועל פשוט שאינו מבין די הצורך בתחום השיפוצים, אף שכאמור, כאשר קיבל עבודות שלא באמצעות חיים ידע לעשות את העבודה במלואה.

בעניין רכישת הציוד עולות שאלות נוספות:
מחד, התובע הודה במסגרת דיון ההוכחות כי הוא זה אשר ערך את רשימות הציוד, אך מאידך לדבריו רק אמר לחיים מה עליו לרכוש. אם אכן חיים הוא המעסיק – לשם מה התובע צריך להכין לו את רשימת הציוד? וכי קבלן עצמאי (חיים, כטענתו) לא יודע מהי רשימת הציוד? ומאידך – אם יודע מה הציוד שצריך לצורך העבודה, האם ייתכן שאינו יודע דבר על עלות העבודה? הרי בעצמו העיד שכאשר אינו עובד עם חיים לוקח פרוייקטים אחרים ועובד בהם. וכי סביר שבעלי בתים ייקחו אותו לשיפוץ ביתם מבלי שהוא יודע להגיד מה עלות העבודה וכמה זמן תימשך ומבלי שידאג לבעלי מקצוע בתחומים השונים?!
המסקנה הינה כי לפחות במקרים בהם לא עבד עם חיים, ידע היטב מה עלות הציוד (שהביא מן הסתם בעצמו); כמה זמן תימשך העבודה ומה הצפי לסיומה. ניסיונו ליצור רושם כאילו כשעובד עם חיים כמעט לא יודע דבר (חוץ מאיזה ציוד להזמין) – אינה יכולה להתקבל. לולא עבד במקומות אחרים – תשובתו אולי הייתה מתקבלת, אך משעבד במקומות אחרים ולקח פרוייקטים אחרים באופן עצמאי, נראה כי ידע היטב לא רק את אופן ביצוע העבודה אלא גם כיצד לתמחרה (כולל עלות עובדים אחרים שמן הסתם הביא עימו).

נקודה נוספת המתמיהה בעניינו של התובע הינה העובדה שלקח חוקר פרטי על מנת לאסוף מידע על הגורמים שכנגדם יוכל להגיש תביעה. ככל שהטענה הינה שהועסק כשכיר אצל חיים במשך כשנתיים וחצי – לא היה צריך לשם כך לקחת חוקר פרטי. התובע הכיר אותו היטב, ידע את כתובתו ואת דרכי ההתקשרות איתו ואף הכיר את אחיו שהגיע לבקרו בבית החולים. אלא שהתובע לא ידע לתת תשובה בעניין זה וטען כי זוהי החלטה של עוה"ד שלו. בין היתר טען כי שכב מחוסר הכרה ולכן היה צורך בחוקר פרטי.
וכך נשאל התובע והשיב (עמ' 17 משורה 21):
"ש. אמרת שאחיך סמי גם עבד אצל חיים. למה העו"ד לא פנה לסמי אם היית פצוע במצב לא טוב, ואמר לסמי מי המעסיק שלכם?
ת. לא יודע למה לא שאל. העו"ד לא הכיר את אח שלי. רק אחר כך הוא דיבר עם אח שלי.
ש. מתי?
ת. לא זוכר.
ש. ולמה היה צריך לבדוק מי הזמין את העבודה, איזה דירה, מה קשר של וועד הבית. למה העו"ד רצה לברר את הדברים האלה?
ת. החוקר של עוה"ד ביקש את זה.
ש. ואתה לא יודע למה?
ת. הוא רצה לדעת מי נתן לחיים את העבודה, מי מסר לחיים את העבודה.
ש. למה הוא רצה לדעת את זה.
ת. זו עבודה שלו לא עבודה שלי, מאיפה אני יודע"?

אלא שאחיו של התובע, העיד בעניין זה:

"ש. עוה"ד שאתה הפעלת בעקבות האירוע והוא הוציא חוקר כדי לקבל מידע על הגורמים הרלבנטיים שניתן לתבוע. מה יש לך לומר על זה?
ת. לא מבין.
ש. פנית לעוה"ד ועוה"ד פנה לחוקר. החוקר הונחה על ידי עוה"ד לאסוף את הפרטים על הגורמים הרלבנטיים לתביעה.
ת. אמרנו לו רק נגד חיים כי הוא עובד אצלו והוא שזרק את הבלה.
ש. אז למה עוה"ד הוציא חקירה כדי לדעת את מי לתובע. אתה יכולת לתת לו את הפרטים?
ת. זו העבודה של עוה"ד ולא שלי.
ש. אתה שילמת לעוה"ד על החקירה.
...
ת. לא. אולי עוה"ד".
כאמור, אם התובע ואחיו שניהם עבדו כשכירים אצל חיים, ואחיו פנה לעוה"ד על מנת שיתבע את חיים – לצורך מה נשכר החוקר הפרטי על מנת לדעת את מי לתבוע (כאשר אף לא ברור מתשובות העדים מי שילם על חקירה זו) ? דברים אלו נותרו ללא הסבר משכנע.

טז. מטעם התובע העיד מר חליל עג'עיוי אשר גם בעדותו התגלעו סתירות לא מעטות. העד כי הוא עבד אצל חיים בגבס, קיבל שכר יומי – כמו התובע. אלא שהעד גם העיד כי לקח עבודות נוספות בגבס, כאשר לדבריו "מי שהיה מתקשר הייתי הולך לעבוד אצלו (עמ' 20 שורה 12), דבר שמאפיין עובדים עצמאיים ולא עובדים שכירים הקשורים בד"כ למעסיק קבוע אחד. כך גם העיד (שם שורה 16) כי במידת הצורך הביא עובדים נוספים – דבר שאף הוא אינו מאפיין עובד שכיר, ומעלה תהיות מסויימות לגבי מעמדו שלו (ועקב כך גם של התובע).

יז. זאת ועוד: בתצהירו לא ציין כי היה שכן קרוב של התובע, ואף בתחילת עדותו ניסה לומר כי ההיכרות שלו עם התובע הייתה רק מהעבודה. וכך הוא העיד (עמ' 19 משורה 3):
"ש. מה הקשר שלך לתובע?
ת. עבדנו יחד אצל חיים.
ש. מאיפה עוד אתה מכיר אותו?
ת. מהעבודה.
ש. איפה אתה גר?
ת. עכשיו בצו באחר.
ש. גרת פעם בבית לחם.
ת. כן.
ש. גרת ליד התובע.
ת. לא רחוק ממנו. אולי 10 מטר."
(ההדגשות לא במקור –י.ש).

יח. כאשר העד מנסה להסתיר את העובדה שהוא היה שכנו של התובע - יש חשש שעדותו מגמתית. שהרי יש הבדל בין מי שהכיר אותו רק כי עבד מספר פעמים, כפי שהעיד, לבין מי שהכירו עוד קודם לכן, כשכנו, מה גם שלא ציין עובדה זו בתצהירו כלל (ומכל מקום אין זה סביר שהכירו רק מהעבודה ולא מהשכנות ביניהם).
כאמור, עד זה העיד כי עבד יחד עם התובע אצל חיים, אם כי ציין שלא עבד הרבה מכיוון שהיה גרוש עם ילדים, והילדים היו בחזקתו. העד לא ידע לומר מה היה שכרו היומי של התובע, אף שטען כי שניהם עבדו על בסיס יומי. לגבי השכר שלו עצמו – בתצהירו הצהיר כי קיבל 500 ₪ ליום ובעדותו השיב כי קיבל שכר יומי של 400 ₪. כשנשאל על הסתירה בדבריו השיב כי קיבל " 400,500 אולי עבדתי קצת יותר" (עמ ' 20 שורה 27).
בסוף העדות נשאל העד והשיב (עמ' 21 שורות 9-11):
"ש. אז אתה לא יודע מהי מערכת היחסים בין חיים לבין התובע, אלא מה בינך לבין חיים, נכון?
ת. אני יודע שהם היו עובדים ביחד, לא יודע באיזה צורה. כשאני הייתי מקבל כסף
גם היה נותן לתובע, לא כל סוף יום, לפעמים בסוף שבוע, כי אני לא עבדתי הרבה".
(ההדגשות לא במקור –י.ש)

לאור האמור - עדותו של מר אג'עיוי אין בה כדי לסייע לתובע להוכחת טענתו כי בינו לבין צד ג' התקיימו יחסי עובד ומעביד .

יט. עד נוסף שהעיד מטעם התובע הוא מר מחמוד עווד אשר העלה בעדותו נקודה נוספת לפיה התובע שימש מעין אחראי וכי הוא עצמו קיבל הוראות ישירות מהתובע ולא מצד ג'. אלא שבהמשך שינה את גרסתו והסביר שחיים נתן הוראות לתובע (אף שלדבריו הוא עצמו אינו מבין עברית ולא יודע מה חיים דיבר עם התובע), והתובע היה זה שנתן לו הוראות ע"פ מה שחיים אמר לו. גם גירסה זו מעוררת תמיהות.
וכך נשאל והשיב (עמוד 27 בשורות 6-17):
"ש. אתה קיבלת ממנו הוראות מה לעשות?
ת. כן. תעזור לי, כך. משהו בקטנה. תכין טיט וטיח. אז אני עושה את זה.
ש. אז קיבלת הוראות מסמיח
ת. כן.
ש. רק ממנו קיבלת הוראות?
ת. גם מחיים. חיים מבקש מסמיח וסמיח אומר לי.
ש. איך אתה יודע מה חיים מבקש מסמיח?
ת. הייתי עומד לצידו ושומע.
ש. אם אתה לא מבין עברית איך ידעת מה הם אומרים?
ת. שמעתי את השם מחמוד. ככה הבנתי.
ש. למה חיים לא אמר לך ישירות?
ת. כי אני לא מבין עברית. אף פעם לא שמעתי את חיים מדבר ערבית."

כ. עדות נוספת מטעמו של התובע הייתה עדותו של אחיו, מר סאמי אלעסא, אשר עבד בשלב זה או אחר עם חיים. לדבריו לא עבד עם אחיו, התובע, אלא עם חיים. בעדותו העיד כי באותו יום שמע על הפגיעה מגיסו של התובע כיוון שלא עבד באתר. מכל מקום מעדותו לא ניתן להבין באופן חד משמעי האם התובע הועסק אצל צד ג' או עבד עמו.
בנוסף, ולא פחות חשוב מכך, אחיו, סאמי אלעסא מתאר את התובע כאחראי על העבודות ואילו הוא שימש כעוזר שלו. גם תיאור זה תואם יותר עובד עצמאי ולא שכיר.
בקשר להפעלתו של החוקר הפרטי השיב האח כדלקמן (בעמוד 34 בשורות 19-26):
"ש. ביקשתם מעוה"ד שיבדוק מי הגורמים שאפשר לתבוע ? בגלל זה פניתם אליו?
ת. לא. הגשנו תביעה נגד חיים.
ש. בזמן שהיית בבית חולים, והתקשרת לעוה"ד. פנית אליו כדי לבדוק את מי לתבוע?
ת. לא. ידענו שצריך לתבוע את חיים. אנחנו הגשנו נגד חיים כי חיים היה באירוע וזרק את הבלה.
ש. הסיבה שהם חשבו שחיים אחראי זה בגלל שהוא זרק את הבלה?
ת. כן.
ש. וזו הסיבה היחידה?
ת . כן. כי הוא עובד אצלו." (ההדגשות לא במקור – י.ש). (בנקודה זו פרץ כנראה ויכוח בין עורכי הדין כאשר לדברי ב"כ התובע שנרשמו לפרוטוקול, העד שינה את גירסתו לאחר הערה שאמר לו בא כוחו).

כא. מקריאת כלל העדויות מטעם התובע עולה התמונה כי התובע, למרות הכחשותו, היה אחראי להזמנת הציוד, הכיר את בעלי המקצוע והוביל את צד ג' אליהם, שימש כמנהל עבודה על העובדים האחרים, העריך את זמן העבודה והתחייב על ביצועה. אף אחד מהעדים לא ידע לומר דבר מידע אישי לעניין אופן התשלום שקיבל התובע מחיים ולא על כך שחיים היה זה שקיבל אותו ישירות לעבודה. מעבר לכך, גם העדים שעבדו בעבודות שונות כבעלי מקצוע, העידו כי לקחו עבודות פרטיות בהתאם למי שהזמינם – דבר שמעלה ספק עד כמה היו הם עצמם שכירים או שקיבלו עבודות באופן עצמאי, כל פעם בהתאם למי שהזמינם כבעלי מקצוע.

כב. מכל מקום, לא הוכח כי הקשר בין התובע לחיים היה בהכרח קשר של עובד ומעסיק, ובאותה מידה ניתן לומר כי הקשר היה עיסקי: התובע שמעוניין לשפץ בתים, ואין לו תמיד דרך להגיע לבעלי בתים ישראלים באופן עצמאי (כאשר כאמור אינו תושב ישראל ואין לו היתר כניסה לישראל) ולכן נעזר בחיים, אשר שימש מעין יזם שתיווך בינו לבין מזמיני העבודה, וכי גם אם חיים היה אחראי כלפי בעלי הבתים על כך שהעבודה תתבצע – התובע שימש בפועל כמעין קבלן משנה אשר דאג לביצוע כל העבודה בשטח, כולל הבאת עובדים מטעמו.

כג. כפי שנאמר לעיל, גם עדותו חיים אינה נקייה מספיקות, ומעוררת סימני שאלה. מחד, – הוא אינו קבלן במקצועו וברור כי הידע המקצועי היה אצל התובע ולא אצלו. מצד שני, כן היה בשטח, כן דאג שיהיה ציוד, ואף אסף מי מהפועלים והביאו לאתר, כפי שהעידו העדים. אמנם לגבי הציוד השיב כי דאג רק לציוד שהתובע לא יכול היה להכניס לישראל – ועל כן דאג הוא להביא ציוד זה , אך אין ספק שהיה מעורב במידה כזו או אחרת בהבאת ציוד לשטח או בהסעת העובדים. יחד עם זאת, ובשקלול העובדות כולן, ולאור כל האמור לעיל , לא שוכנעתי כי פעולות אלו הפכו את התובע לעובד שלו. עוד יצויין כי התנהלותו הכללית של חיים אינה סבירה, הן בכך שלא נשאר לעזור לתובע לאחר הפציעה (יהא אשר יהא טיב ההתקשרות איתו) והניסיון להתחמק מקשר עם התובע לאחר הפציעה ( אם כי שלח את אחיו לבקרו), והן לאור העובדה שבקשר שלו עם התובע לא דאג לכל מסמך שהוא ולהסכם בכתב ביניהם. זאת בנוסף לסיכון שלקח כאשר הביא תושב שטחים ללא כל אישורי כניסה לישראל, על מנת שיבצע את העבודה – עם כל המשמעות שיש לכך. אעפ"כ, מקובלת עליי עדותו של חיים כי מאחר שהוא עצמו אינו קבלן ואינו יודע את עבודת השיפוצים, מצא דרך שבה גם הוא וגם התובע "ייהנו מהעסקה": התובע קיבל דרכו עבודה, שלא יכול היה להשיגה בלעדיו, והיה זה שביצע בשטח את העבודה כאיש מקצוע (כולל גיוס עובדים מטעמו), וחיים מצידו נהנה מעמלה על עצם ה"שידוך" עם התובע, תוך שהוא אחראי "מלמעלה" כמעין פקח על כך שהעבודה תבוצע (ושלשם כך קיבל ככל הנראה את דמי התיווך) . נראה אפוא כי התובע , פעל כעצמאי בשטח: קיבל , על סמך היותו מקצועי בתחום השיפוצים עבודות שיפוצים גם באמצעות חיים וגם בדרכים אחרות, וקיבל בכל עבודה שביצע את התשלומים כמו כל בעל מקצוע המבצע שיפוץ בתים.

כד. ונקודה נוספת: ב"כ צד ג' מעלה תמיהה מדוע לא הובאו לעדות מטעם צד ג' בני הזוג שפירא שבביתם בוצעה העבודה, על מנת שיעידו על ההסכם עם חיים וכד'. אכן ראוי היה שייעשה כן. יחד עם זאת, מכיוון שאין חולק כי חיים היה זה שהתקשר עימם לצורך ביצוע העבודה וקיבל סכום גלובאלי על העבודה – לא היה בהכרח חשיבות לעדים אלו. ממילא אין חולק כי הם לא התקשרו ישירות עם התובע. מכל מקום, אם היה מדובר בעד כה חיוני – גם התובע, שהכיר היטב את שמם ואת כתובתם, יכול היה לבקש את הבאתם לעדים מטעמו - אף שכאמור, ספק אם בעניין זה של קיום או אי קיום יחסי עובד ומעביד בין חיים לתובע היה לבני הזוג שפירא מה לתרום.

כה. כאמור, ע"פ הפסיקה, מהות ההעסקה נבחנת על פי כלל הגורמים ושיקלולם, וכן על פי המבחנים שגובשו בפסיקה: מקום העסקת העובד, מבחן הפיקוח והשליטה- מי פיקח על העובדים, מי הביא את כלי העבודה למקום ועוד. בחינת כלל המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין קיום יחסי עובד ומעביד ובמיוחד במבחן המעורב מביאה למקנה כי מרבית המבחנים מלמדים על היות התובע עצמאי ולא שכיר. מכל מקום התובע לא הרים את הנטל ולא סיפק תשתית ראייתית מספקת להוכחת קיומם של יחסי עובד ומעביד בינו לבין חיים. לכן, משאף אינו מבוטח בביטוח לאומי כעצמאי –דין תביעתו להידחות.

סוף דבר:

התובע לא הרים את נטל ההוכחה כי עבד כשכיר אצל צד ג' ולכן תביעת התובע לקבלת דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי נדחית.

אף שנכון היה כי התובע יישא בהוצאותיו של צד ג' , לאור התנהלותו של צד ג' עצמו - אינני פוסקת הוצאות למי מהצדדים.

ערעור על פסק דין זה ניתן להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין ליד הצד המבקש לערער.

ניתן היום, י"ז סיוון תש"פ, (09 יוני 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.