הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה ירושלים ב"ל 37949-07-19

16 פברואר 2020

לפני:

כב' השופטת יפה שטיין

המערער
ש.מ.

ע"י ב"כ: עו"ד נאוה אילון
-
המשיב
המוסד לביטוח לאומי

ע"י ב"כ: עו"ד אלי מושונוב

פסק דין

המערער, יליד 1954, הגיש ערעורו זה כנגד החלטת ועדת העררים (אי כושר) מיום 25.6.19 (להלן: "הוועדה") אשר שבה וקבעה כי דרגת אי כושרו להשתכר היא בגובה 65%.

הוועדה דנה בעניינו של המערער בהתאם להוראות פסק דינה של כב' הש' רחל בר"ג הירשברג בב"ל (י-ם) 18219-11-18 שניתן ביום 30.3.19 (להלן: "פסק הדין המחזיר").

כפי שפורט בפסק הדין המחזיר, ועדה רפואית (מדרג ראשון) מיום 4.9.2018, קבעה את נכותו הרפואית המשוקללת והצמיתה של המערער בשיעור 78%, הכוללים בחובם למעלה מ – 15 סעיפי ליקוי שונים. אחוזי הנכות הרפואית הגבוהים הם אלה: 40% בגין אובדן שיניים לפי פריט 74(1)(א) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: התוספת ); 30% בגין תסמונת דום נשימה בשינה לפי פריט 05(1)(ב-ג); 25% בגין ירידה בחדות הראייה לפי פריט 52(1)(ה)(4) [פריט מנופה]; 20% בגין אסטמה לפי פריט 5(1)(ב); 10% בגין מצב אחרי חבלה ביד ימין לפי פריט 35(1)(ב) לתוספת; 10% בגין השמנת יתר לפי פריט 14א (3); 10% בגין סכרת לפי פריט 4(ב); 10% בגין הפרעות במתן שתן לפי פריט 23 (2)(א) (II). עוד נקבעו למערער אחוזי נכות נמוכים יותר בגין תסמונת התעלה הקרפלית דו צדדית; הלגוס ולגוס דו צדדי; הפרשת חלבון בשתן ועוד.

בהליך זה קוים דיון מוקדם בפני כב' הרשמת אסתר שחור ולאחריו הגישו הצדדים סיכומיהם בכתב והתיק הועבר להכרעתי.

דיון והכרעה

בפתח הדברים אתייחס לטענת המערער, לפיה באת כוחו לא הוזמנה לוועדה ובכך נפל פגם המצדיק החזרת עניינו לוועדה (בהרכב חדש). ב"כ המערער מסרה כי המערער הודיע לה על קיומו של הדיון ביום שלפני הדיון בוועדה ובלוח זמנים קצר זה לא יכולה הייתה להתייצב. ב"כ המערער טענה כי משלמערער קושי רב במיקוד טענותיו ובביטוי, הייתה חשיבות רבה לייצוגו בוועדה. ב"כ המשיב טען כי משהודע לב"כ המערער, ולו ביום שלפני הוועדה, על קיומה, לא נפל פגם המצדיק החזרת עניינו של המערער לוועדה, משהמערער או באת כוחו יכולים היו לבקש דחיית מועד הדיון למועד אחר בו תוכל באת כוחו להתייצב. בהקשר זה יובהר כי אכן אין הדעת נוחה מכך שב"כ המערער לא הוזמנה לוועדה על אף האמור במפורש בפסק הדין. אולם אין לכחד כי בפני המערער הייתה פתוחה האפשרות של בקשת דחיית מועד הוועדה למועד בו יהיה מיוצג – והוא בחר שלא לעשות כן, ובכך למעשה נקט עמדה בשאלת ייצוגו, גם אם בסד הזמנים הצפוף. לפיכך לכאורה אין בכך משום הצדקה יחידה להשבת עניינו של המערער לוועדה ומשכך, נדון ביתר טענות הצדדים לגופו של עניין.

עת עניינו של מערער מוחזר לוועדה רפואית לעררים לדיון מחודש בעקבות פסק דין שבו נקבעו הוראות, על הוועדה לקיים את הוראות פסק הדין במדויק ובמלואן, ולהתייחס לאמור בפסק הדין, ואל לה להתייחס לנושאים שלא פורטו בו (דב"ע נא/29-01 מנחם פרנקל - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כד 160 (1992).
ביקורתו השיפוטית של בית הדין על החלטת ועדה שהתכנסה לאחר פסק דין מוגבלת לבחינת שאלה יחידה: האם מילאה הוועדה אחר מצוות פסק הדין? (ראו עב"ל (ארצי) 114/07 אבנר עורקבי - המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 8.1.2008); עב"ל (ארצי) 53609-12-10 זכריה עודי - המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 17.02.2014); בר"ע (ארצי) 59175-11-10 מברוכה - המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 22.12.10)).

בסיפת פסק הדין המחזיר נקבע כך:
"על יסוד כל האמור, הערעור מתקבל והריני מורה על השבת עניינו של המערער לפתחה של הועדה לעררים אי כושר על מנת שתשוב ותשקול את דרגת אי כושרו של המערער להשתכר, בשים לב לכל האמור בפסק דין זה. ובפרט דרגת הנכות הרפואית המשוקללת של המערער תוך מתן דגש להצטברות הליקויים הרפואיים עמם מתמודד המערער וגם בידיו. טענותיו ביחס לסחרחורות קשות; חוות דעת עובדת השיקום מיום 6.2.2018; גילו של המערער; העדרה של השכלה פורמאלית והעובדה שהמערער לא השלים ולו 12 שנות לימוד; התקופה הארוכה בה אינו עובד.
המערער ובאת כוחו יוזמנו להופיע לפני הוועדה ולשטוח טענותיהם. החלטת הוועדה תהא מנומקת ומפורטת".

הואיל ובפסק הדין המחזיר נאמר בסיומו כמובא לעיל, כי על הוועדה להתייחס גם לכל האמור בפסק הדין עצמו, נביא גם את הדברים שנאמרו בחלקו העיקרי של פסק הדין המחזיר:
"לאחר שעיינתי בכלל החומר שהונח לפני ובחנתי את מכלול טענות הצדדים דעתי היא כי הנמקת הוועדה אינה עולה בקנה אחד עם אמות המידה שהונחו בעניין אופנר. בכלל זה דעתי היא כי אין בהנמקת הוועדה, בנסיבות עניינו של המערער, כדי ליישב את עצמת הפער שבין שיעור הנכות הרפואית (78%) עמה הוא מתמודד, לבין מסקנת הוועדה ביחס לנכותו התפקודית או דרגת אי כושרו להשתכר (65%), ואבאר.
עיון בחוות דעת עובדת השיקום מיום 6.2.18 מעלה כי המלצתה הייתה זו: "מדובר באיש מבוגר חסר השכלה ומקצוע, שעבד בעבר בעבודות פיזיות. כיום בשל שילוב מגבלותיו הרפואיות מנוע מעבודות אלה (עבודות כלליות בעיריית בית שמש; כוח עזר בעירייה; מלווה הסעות באופן חלקי ביותר – רב"ה). לעבודה בהסעות לא מקבלים אותו יותר עקב גילו. בשל נתוניו לא יכול לעבוד בשמירה או בכל עבודה בעלת אופי ייצוגי. לאור האמור לעיל הטווח התעסוקתי הפתוח בפניו הוא אפסי ולכן אני רואה אותו כחסר כושר השתכרות באופן מלא, 75%, ולצמיתות.". הוסיפה עובדת השיקום וציינה בדוח שערכה כי " עיון ברקע התעסוקתי מעיד על תקופות ארוכות שלא עבד כלל".
אמת, ועדת העררים איננה מחויבת לאמור בחוות דעתה של עובדת השיקום שכן היא 'כלי עזר' בידה. בה במידה הוועדה אינה יכולה להתעלם מהאמור בה או להסתפק באזכור קיומה. בפרט מקום בו בניגוד לאמור בה היא ממליצה למערער להשתלב בעבודה בהסעות. נוסף על כך דומה שהנמקת הוועדה אכן חסרה התמודדות מספקת (שלא לומר כלשהי) עם יתר חלקי חוות דעת עובדת השיקום ובה השפעת התקופה הארוכה שבה לא עבד המערער כלל; העובדה שהוא נעדר השכלה פורמאלית ולו מינימאלית; וכטענת המערער, השפעת שילוב מגבלותיו על כושרו להשתכר. כך תמימת דעים אני עם המערער בטענתו כי העבודות שסבורה הוועדה כי הוא יכול להשתלב בהן לכאורה אכן אינן עולות בקנה אחד עם מגבלותיו הרפואיות. אזכיר כי המערער מתמודד, בין היתר, עם מגבלה בידו הדומיננטית (ימין), עם CTS (דו צדדי) ועם הפרעות במתן שתן. אם כך לא ברור כיצד מגבלה בידיים מתאימה לעבודות פיסיות של אריזה וניקיון (חדרנות). וכיצד ליווי הסעות מתאים לאדם שמתמודד עם הפרעות במתן שתן. לא למותר להוסיף כי גם בחוות דעת הרופא המוסמך ביחס לכושרו של המערער להשתכר נקבע כי טווח העסוקים להם הוא מסוגל מצומצם וכי הוא אינו מסוגל לעבודה עם חומרים מגרי נשימה. אלא שדרך כלל חומרי ניקיון הם דווקא כאלה וגם בסביבה של חרושת תתכן הימצאותם.
אוסיף כי לפני הוועדה התלונן המערער על סחרחורות שמפריעות לו מאד בתפקוד השוטף. אלא שלא נמצאה כל התייחסות לדברים בהנמקת הוועדה. ערה אני לכך שלא נמצא סעיף ליקוי נפרד לעניין זה בהחלטת הוועדה הרפואית. עם זאת יתכן שמדובר בתופעת לוואי לאחד או יותר מהליקויים הרפואיים האחרים. ובכל אופן גם עניין זה מחייב ברור".

החלטה הוועדה הייתה כדלקמן:
"הוועדה התכנסה מתוקף פסד בית הדין האיזורי לעבודה מיום 30.3.19, שבה ועיינה בפרוטוקול הוועדה הרפואית – לפיו בגין אובדן שיניים נקבעו 40%, תסמונת דום נשימה בשינה – 30%, אסתמה – 20%, וכן מ.א. חבלת יד ימין, השמנת יתר, הפרעה במתן שתן, סוכרת עם כדורים – 10% כל אחד.
תסמונת תעלה קרפלית מימין ומשמאל – 5% כל אחד, מסמכים מתוך תיקו הרפואי: דו"ח שיקום עם המלצה לראותו כמי שאיבד באופן מלא מכושרו לעבוד, דוח רופא מוסמך – עם המלצה לראותו כמי שאיבד באופן חלקי את כושרו לעבוד, והאזינה ברוב קשב לדברי העורר.
מדובר בעורר מבוגר יחסית, עם השכלה של 8 ש"ל בחינוך המיוחד, שעבד בעבודות בלתי מקצועיות ובהמשך כמלווה ילדים בהסעות עש דנת 2008, ומאז אינו עובד.
לדעת הוועדה מוגבל במאמץ גופני משמעותי, עבודת כפיים מאומצת, ובתנאי דחק ולחץ,
אולם באופן חלקי כשיר לעבוד בעבודות בלתי מקצועיות שמתאימות למגבלותיו ולמכלול נסיבותיו, כשומר לא חמוש, מלווה ילדים בהסעות, בודק חשבוניות ועבודות חרושתיות קלות, ליווי קשיש לא סיעודי, משתלה.
הוועדה רוצה לציין כי עיקר תלונותיו בוועדה מתרכזות סביס נושא הסחרחורת ממנה סובל לדבריו. אך אין לכך שום ביטוי באיבחון הרפואי. הוועדה שבה ודוחה את הערר".

השאלה העומדת לדיון, היא האם התייחסה הוועדה לשיקולים שנדרשו בפסק הדין המחזיר?
לטענת ב"כ המערער, הוועדה לא מילאה כנדרש, משלא התייחסה למכלול הליקויים ולכל העניינים שצוינו במפורש בפסק הדין, ולא הבהירה מדוע אין הם משפיעים על החלטתה בדבר דרגת אי כושרו של המערער להשתכר. ב"כ המערער שבה והדגישה כי החלטת בית הדין בפסק הדין המחזיר אינה "בגדר המלצה" אלא הוראה שעל הוועדה לקיים, ומשלא עשתה כן נפל פגם במעשיה.
לטענת ב"כ המשיב הוועדה לקחה בחשבון את כל הפרמטרים שנדרשה להתחשב בהם בהתאם לפסק הדין המחזיר. עוד סבר כי היא אינה מחויבת להעמיק ולפרט בכל פרמטר ופרמטר, אלא די בכך שתראה כי שקלה את הפרמטרים, אחרת היה פסק הדין מנוסח אחרת באופן שמחייב אותה לנמק ולפרט בנוגע לכל פרמטר. המשיב טען כי אין חובת הלימה בין שיעור הנכות הרפואית לבין שיעור אי הכושר, ובלבד שתהיה הנמקה, ובעניינו טען כי יש הנמקה מפורטת ומספקת. לטענתו עיקר נכותו של המערער אינה תפקודית – המחסור בשיניים, וכי הוועדה התייחסה לליקויים למעט אלו שמנופים וממילא אותם אינה צריכה לציין.
כעולה מפסק הדין המחזיר, עיקר הבעייתיות שמוצאת כב' הש' בר"ג הירשברג היא בשאלת ההנמקה, בפרט בשים לב לפער בין הנכות הרפואית בשיעור 78% לדרגת אי הכושר בשיעור 65%. בפסק הדין המחזיר היא מבהירה במפורש כי לדידה לא די באזכור קיומה של חוות דעת פקידת השיקום או עברו התעסוקתי, אלא היא סבורה כי על הוועדה לנמק ולהבהיר מדוע אין בהם כדי לשנות מהחלטתה. בחיוב להתייחס לחוות דעת פקידת השיקום למשל, אין משום שלילת שיקול דעתה של הוועדה והכפפתו לדרג הראשון, כפי שסבר ב"כ המשיב, אלא משום חיובה להתעמת עם דעה אחרת שהביע גורם מקצועי של המשיב עצמו, תוך הבהרת הלך מחשבתה ומדוע אינה מקבלת מסקנת פקידת השיקום. בנסיבות אלו, פעולתה של הוועדה לאחר קבלת פסק הדין המחזיר, אשר שבה ומסתפקת בעצם "שקילת הפרמטרים" כלשונו של ב"כ המשיב, דהיינו, באזכורם, ללא התייחסות מהותית ומפורטת, כנדרש בפסק הדין המחזיר, אינה עונה על הוראות פסק הדין המחזיר. אדרבה, יש בה משום התעלמות מהאמור בו עת נדרשה הוועדה במפורש להרחיב ולנמק מסקנתה. גם בחירת הוועדה לציין כי הסחרחורת אינה בגדר ליקוי רפואי, מתעלמת מהאמור בפסק הדין כי ייתכן שהיא נובעת מאחד הליקויים, תוך שהועדה נדרשת לבצע בירור בעניין זה. אכן, לא מן הנמנע כי הנמקת הוועדה תימצא מספקת במקרה אחר, בו הפער בין דרגת הנכות לבין דרגת אי הכושר הינו נמוך יותר. כמו כן, אכן לא היה על הוועדה להתייחס לליקויים המנופים או לליקויים הקטנים יותר. יחד עם זאת, הוראות פסק הדין המחזיר ברורות הן, והיה על הוועדה להרחיב הנמקתה בהתאם לנדרש בפסק הדין המחזיר, ולא להסתפק בהנמקתה המקורית תוך ציון הפרמטרים הנוספים, אלא היה עליה לערוך דיון בנוגע לכל אחד מהם. בנסיבות אלו, אין מנוס מהחזרת עניינו של המערער לוועדה, על מנת שתקיים הוראות פסק הדין המחזיר.

הרכב חדש

החלפת הרכב תיעשה באותם מקרים נדירים שבהם יש חשש ממשי כי הוועדה תהיה מקובעת על עמדתה או שהרכב הוועדה אינו נאות (עב"ל (ארצי) 282/99 יהודית אבן חן נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 3.9.2001). המערער ביקש החזרת עניינו להרכב חדש משלטענתו הוועדה נעולה בעמדתה. המשיב התנגד לבקשה. בפסיקה נקבע כי לא בנקל ייטה בית הדין להעביר עניינו של מערער לוועדה בהרכב חדש, אלא רק במקרים חריגים המצדיקים סטייה מדרך המלך. בנסיבות אלו, לא שוכנענו כי יש לסטות מהכלל, ועל כן נכון להשיב עניינו של המערער לוועדה באותו הרכב.

סוף דבר

עניינו של המערער מוחזר לוועדה באותו הרכב, על מנת שתקיים הוראות פסק הדין שניתן בעניינו של המערער בב"ל (י-ם) 18219-11-18, ביום 30.3.19. החלטת הוועדה תהא מפורטת ומנומקת בהתאם להתוויות שבפסק הדין האמור.

המערער ובאת כוחו יוזמנו לוועדה ויורשו לטעון בפניה בעילת התכנסותה. המשיב יקפיד להזמין את ב"כ המערער מבעוד מועד בשים לב לכך שבפעם קודמת לא הוזמנה.

הואיל והמערער מיוצג מכוח מינוי של הלשכה לסיוע משפטי, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"א שבט תש"פ, (16 פברואר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .