הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה חיפה סע"ש 7758-04-17

לפני: כב' השופטת קרן כהן
נציגת צ יבור (עובדים) גב' חוה טרטקובסקי-שמשי
נציג ציבור (מעסיקים) מר צבי ליבנה

התובעת בתיק 40103-02-17
הנתבעת בתיק 7758-04-17
פניאן שיווק פרוייקטים בע"מ
-
הנתבעים בתיק 40103-02-17
התובע בתיק 7758-04-17

  1. עפר סלע
  2. ע.סלע פרסומאים ושיווק בע"מ

פסק דין

לפנינו שתי תביעות שהדיון בהן אוחד.
התביעה האחת (פ"ה 40103-02-17) היא תביעת חברת פניאן שיווק פרויקטים בע"מ (להלן: חברת פניאן) נגד מר עפר סלע ונגד החברה שבבעלותו, ע. סלע פרסומאים ושיווק נדל"ן בע"מ , ב גין ה פרת חובות הנאמנות וההגינות ותחרות בלתי הוגנת (להלן: מר סלע וחברת סלע בהתאמה).

התביעה השנייה (סע"ש 7758-04-17) היא תביעת מר סלע נגד חברת פניאן לתשלום זכויות שונות בגין תקופת עבודתו וסיומה (פיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, שכר חודש ינואר 2017, הפקדות לפנסיה, דמי הבראה, תשלום בגין עבודה בשעות נוספות, הוצאות נסיעה ולחלופין השלמת שכר על יסוד הסיכום שקדם לחודש 1/2016). נטען כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק משנת 2011 ולא רק משנת 2016 , כטענת חברת פניאן.

תביעתה של חברת פניאן הוגשה ראשונה. משכך, תכונה חברת פניאן להלן גם "התובעת" בעוד שמר סלע וחברת סלע יכונו להלן גם "הנתבעים".

הצדדים והתשתית העובדתית
חברת פניאן היא חברה פרטית העוסקת במתן שירותי שיווק ומכירות לפרויקטים בתחום הנדל"ן, ובעיקר שירותי שיווק דירות למגורים בפרויקטים לבנייה של חברות קבלניות. בכל פרויקט ניתנים שירותים מקיפים החל משלבי התכנון המוקדמים, הכוללים תכנון תמהיל הדירות, תכנון הקונספט השיווקי, השתתפות בישיבות התכנון של הפרויקט, עריכת סקרי שוק בנוגע למחירים הראויים, עריכת סקרי תמחור, התקשרות עם נותני שירותים לצורך עריכת כלי עזר שיווקיים (מצגות, סרטי תדמית וחוברות מהודרות), ליווי יזמים לצורך סגירת פרטי מפרט וחומרי גלם, בניית תכנית שיווק רב שלבית, תכנון והקמת משרדי מכירות, התקשרות עם ספקים לקבלת שירותי שיווק, גיוס אנשי מכירות והכשרתם, הכנת טבלאות שליטה ומעקב, תכנון ועריכת מיזמי שיווק, כנסי מכירות ועוד.
הבעלים והמנכ"ל של חברת פניאן הוא מר אייל פניאן (להלן: מר פניאן).

מר סלע עסק בתחומים שונים במהלך השנים (פרסום, יזמות ושיווק) ובתקופות הרלוונטיות לענייננו היה מנהל מכירות ומשווק בפרויקטים שונים.

חברת סלע היא חברה פרטית בבעלותו של מר סלע והוא משמש בה כדירקטור יחיד. החברה הוקמה בחודש אוקטובר 1998 ובתקופות הרלוונטיות לענייננו עסקה בשיווק פרויקטים .

ההיכרות של מר פניאן ומר סלע החלה עוד בשנת 1999, בתקופה שבה מר סלע היה בעלים של משרד פרסום. בין השנים 1999 ו-2007 פתח מר סלע עסקים שונים (משרדי פרסום ובמקביל אף עסק ביזמות). באותם שנים היחסים בין ה"ה פניאן וסלע היו יחסים חבריים ולא עסקיים .

בשנת 2007 החלו היחסים העסקיים בין הצדדים. מר סלע, באמצעות חברת סלע, התקשר עם חברת פניאן לצורך שיווק פרויקטים שונים שעסקו, בעיקר, בהרחבות בקיבוצים.

מחודש 9/2009 לערך ועד חודש 3/2011 הפסיקה ההתקשרות ביניהם בשל רצונו של מר סלע לסעוד את רעייתו ז"ל שחלתה במחלה קשה.

בחודש 4/2011 חודשה ההתקשרות בין הצדדים. באותה תקופה נמסרו לטיפולו של מר סלע, באמצעות חברת סלע, פרויקטים ספציפיים של התובעת על מנת שישווקם .
לטענת מר סלע, סוכם על תמורה בשיעור 50% מהסכום שיתקבל בגין כל אחד מהפרויקטים שיועברו לטיפולו ובגין פרויקטים שיביא מיוזמתו, בניכוי הוצאות העובדים של חברת פניאן שיועסקו בפרויקטים אלה. לטענת מר פניאן, לא סוכמה תמורה בשיעור 50% מהסכום שיתקבל עבור כל פרויקט שהועבר לטיפולו של מר סלע אלא היה סיכום פרטני בנוגע לתמורה בכל אחד מהפרויקטים.
בין הצדדים לא נחתם הסכם שעיגן את מתכונת ההתקשרות בשל היחסים החבריים והאמון הרב ששרר בין ה"ה פניאן וסלע באותה תקופה . בכל מקרה, מחלוקת זו אינה רלוונטית להכרעה בתובענה ולכן לא נידרש אליה.

בהקשר זה נוסף כי קיימת מחלוקת נוספת בין הצדדים בנוגע לשאלת קיומם או היעדרם של יחסי עובד ומעסיק בתקופה זו ועד סוף שנת 2015. במחלוקת זו נכריע בהמשך.

בתחילת שנת 2016 פנה מר פניאן למר סלע והציע לו לעבוד בחברת פניאן כשכיר ולהיות מעורב בכל הפרויקטים שלה (ולא רק בפרויקטים ספציפיים כפי שהיה עד לאותו מועד). סוכם שהתמורה שתשולם תהיה בשיעור 10% מכלל רווחי חברת פניאן באותה שנה. עוד סוכם שמידי חודש ישולם למר סלע סכום של 35,000 ₪ ובסיום השנה תיערך התחשבנות בין הצדדים.
מר סלע הסכים להצעה וביקש שהתשלום ישולם לחברת סלע כנגד חשבוניות מס.

גם הפעם הצדדים לא חתמו על הסכם העסקה בשל היחסים החבריים והאמון הרב ששרר בין ה"ה פניאן וסלע.

נציין כי בין הצדדים ישנן שתי מחלוקות הנוגעות לסיכום: האחת, אם התמורה עליה סיכמו (10% מהרווחים) כוללת תשלום עבור זכויות יו הקוגנטיות של מר סלע . השנייה, אם התשלומים החודשיים ששולמו למר סלע (35,000 ₪) הם מקדמות על חשבון התמורה לה הוא זכאי, כך שבהתאם לתוצאות ההתחשבנות שתיערך בסוף כל שנה ישולם לו ההפרש, אם יהיה, או לחלופין יידרש להשיב כספים, אם הרוו חים יהיו נמוכים מסכומי המקדמות.
במחלוקות אלה נכריע בהמשך.

ביום 1.1.2016 החל מר סלע לעבוד בחברת פניאן בתפקיד משווק ו נטל חלק במרבית הפרויקטים שלה בשונה מהשנים הקודמות שבהן היה מעורב רק בפרויקטים ספציפיים שהועברו לשיווקו.
בהתאם לסיכום שולם לו מידי חודש סכום של 35,000 ₪ בתוספת מע"מ כנגד חשבונית מס שהוציאה חברת סלע.

לקראת סיום שנת 2016, ביום 12.12.2016, שלח מר סלע למר פניאן מייל העוסק בתחזית הרווחים הצפויים של התובעת לשנת 2017.

בתגובה כתב מר פניאן ש"לאור הנתונים העגומים תחזית אנחנו צריכים לחשוב מה אנחנו עושים דחוף. תערך להכנסות שונות לחלוטין מינואר 2017" (ההדגשה הוספה – ק.כ).

בתום שנת 2016 נערכה התחשבנות והתברר שהמקדמות ששולמו למר סלע עלו על 10% מרווחי חברת פניאן, בין היתר, עקב פרויקטים רבים של "מחיר למשתכן" ששווקו באותה תקופה והובילו להפחתה ברווחיה. בנסיבות אלה, הודיע מר פניאן למר סלע שהמקדמות שישולמו לו בשנת 2017 יופחתו לסכום של 20,000 ₪ בשל צפי רווחים נמוך .

ביום 10.1.2017 שלח מר סלע למר פניאן מסרון שבו שאל "על כמה להוציא לך חשבונית".

למחרת, ביום 11.1.2017 התקיימה פגישה בין מר סלע למר פניאן בנוגע להתחשבנות ביניהם. מר פניאן נתן למר סלע המחאה בסכום של 20,000 ₪ וטען שעליו להחזיר כספים ששולמו לו ביתר במהלך שנת 2016. עם זאת, בהמשך שילמה חברת פניאן למר סלע את ההפרש בסכום של 15,000 ₪ .

ביום 16.1.2017 בשעה 18:52 שלח מר סלע למר פניאן מייל, בזו הלשון :
"היי אייל
חיכיתי מספר ימים מאז שוחחנו על ההתחשבנות בינינו עד יעבור זמן.
להלן התייחסותי:
1- 2015 – על פי האקסל שלך (רצ"ב) מגיע לי 216,587 ₪. לאחר שמנכים את עלויות עובדי אכזיב שכנראה הוכנסו בטעות זה יוצא – 304,273 ₪. (רצ"ב אקסל נוסף) לאחר שמוסיפים את עמלות עסקאות שמגר באמריקה ישראל (26,194) ששולמו זה יוצא – 330,467 ₪.
2- 2016 – קיבלתי 420,000 ₪ (ה-42,500 ₪ + מע"מ ששולמו בתחילת 2016 נמצאים בחשבון 2015). אני מבקש לקבל מאזן בוחן לבדוק את המגיע לי משנה זו.
3- 2017 – לא אוכל לעבוד יותר לפי 10% מהרווח כפי שפירטתי בשיחה. אני מבקש לקבל 25,000 ₪ שכר ברוטו + הוצאות סוציאליות + 3,500 ₪ אחזקת רכב. בנוסף לכך רק 5% מסך הרווחים במקום 10%.
4- מבקש ומצפה לסיים את הנושא עד סוף השבוע כדי לא יהיו משקעים לא רצויים".

כאן המקום לציין שמר סלע טען שנודע לו בסוף שנת 2016 שמר פניאן רימה אותו בנוגע לגובה העמלה ששילמה "שכטמן ושות' חברה לבניין ופיתוח בע"מ" לתובעת בגין שיווק הפרויקטים שלה בשנים שקדמו לשנת 2016 (להלן: חברת שכטמן). לטענתו, מר פניאן אמר לו שסוכם על עמלה בשיעור 1.25% בעוד שבפועל סוכם על עמלה בשיעור 1.5% ולכן לא קיבל את מלוא התמורה בעבור שיווק הפרויקטים של חברת שכטמן. לאחר שהדבר נודע לו , איבד אמון במר פניאן ולכן ביקש לקבל את מאזן הבוחן של חברת פניאן כדי לבדוק מה היו רווחיה בשנת 2016.

באותו יום (16.1.2017) בשעה 20:08 השיב מר פניאן למר סלע במייל, בנוסח הבא :
"עופר,
אתה הולך לכיוון לא טוב!
אני דוחה את כל ה'חשבון' שערכת כפי שאתה ממציא לך. בשנת 2017 (צ.ל. 2016 – ק.כ) קיבלת ביתר 100,000 ₪. חשבון מדויק נוכל לעשות לאחר שיהיה מאזן וזאת בעוד מספר שבועות בודדים, אני מציע שניפגש ונבהיר את הדברים שכן לא מתאים לי שאתה חושב שמגיע לך ואני חושב שמגיע לי. נדבר מחר ונקבע".

למחרת, ביום 17.1.2017 השיב מר סלע למר פניאן במייל, בזו הלשון:
"אייל יקירי
נראה לי שאתה לא הולך לכיוון הנכון. מציע שתכין את החשבון בינינו ותשלח לי אותו. ואחר כך נשב על דברים ברורים ולא על סיסמאות באוויר".

בתשובה כתב מר פניאן: "אני אכין חשבון ואתה תכין כסף. הפעם זה לא יהיה בסיסמאות".

מר פניאן פנה למר סלע במסרון וביקש להיפגש עימו על מנת ליישר את ההדורים.

מר סלע סירב בטענה שאין על מה לדבר אם מר פניאן סבור שהוא חייב לו כסף.

במסגרת התכתובות טען מר סלע שמר פניאן רימה אותו בשיעור העמלה ששולמה על ידי חברת שכטמן לפני שנת 2016 וכי הדבר "חיסל", כלשונו, את האמון שהיה לו במר פניאן. הוא ביקש שלפני שיפגשו יסביר מר פניאן "איך התחלקת איתי על 1.25 אחוז בשכטמן וקיבלת 1.5". מר פניאן השיב שזה היה הסיכום ביניהם ("לא מבין! מה אתה רוצה? זה מה שסגרנו!! אתה עכשיו מנסה לעשות מניפולציות וליצור פרובוקציה כי החשבון לא נראה לך...").

ביום 20.1.2017 שלח מר סלע למר פניאן מכתב בנוגע לפרויקטים של חברת שכטמן. נביא להלן חלק מההתכתבות הנוגעת לענייננו:
"הנדון: שכטמן ושות חברה לבניין ופתוח בע"מ
- .........
- ישבת עם אבי ירום וסיכמתם את תנאי ההתקשרות. דיווחת לי אחרי הסיכום כי נקבל עמלה של 1.25% על מחיר ללא מע"מ במבואות חיפה ו-1.5% בפרויקט בטבנקין וזאת מאחר ובפרויקט טבנקין הכניסו לנו את אבי בקר עם 0.6% (ולכן הסכימו ליותר).
- פרויקט טבנקין – אבי בקר לקח 0.65 אתה עמדת על החצי שלך על פי ההסכם בינינו (0.75%) ולי נשאר 0.15%. כלומר אתה קיבלת על טבנקין פי 5 ממני ואני עשיתי שם את כל העבודה מטעמנו – 'נשמע חלוקה צודקת', כלומר אני מביא לקוח, אנחנו מתחלקים ואתה מקבל פי 5. מאוד הפריע לי אבל החלטתי לא להגיב וזאת מאחר וזה אכן היה על פי תוואי ההסכם בינינו והסכמים גם אם אינם טובים צריכים לכבד.
- מבואות חיפה – התחלקנו שוב על פי המקובל חצי לך וחצי לי, קיבלתי על פי ההתחשבנות בינינו 0.63% כאשר בחצי שלי נמצאים ההוצאות של העובדים (על פי המקובל).
- באחרונה התברר לי שבהסכם שחתמת עם שכטמן, הסכם שלא הראית לי מעולם סוכם שפניאן שיווק פרויקטים מקבלת גם על מבואות חיפה 1.5% מהמחיר ללא מע"מ. כלומר, עוד 0.25% הלכו אליך בניגוד להסכם וההבנות בינינו.
- אני מתקשה למצוא מילה או משפט שיגדירו את ההתנהלות שלך, אולי אתה מצליח?
........" (ההדגשות הוספו – ק.כ).

מר פניאן לא הגיב ולכן ביום 26.1.2017 נשלח אליו המכתב בשנית.

ביום 29.1.2017 הודיע מר סלע למר פניאן שהוא מתפטר מהעבודה. וכך כתב מר סלע:
"1- למרות פניותיי אליך עדיין לא שילמת לי את החוב שהנך חייב לי ומועד תשלומו עבר מזמן.
2- הפעולות בהן נקטת לפני מס' שבועות בכללן הורדת שכרי החודשי ללא תאום איתי וללא הסכמתי והטעייתי המכוונת לגבי שעור העמלה בפרויקט שכטמן במערב חיפה על מנת לגזול ממני את הסכומים המגיעים לי שמטו לחלוטין את האמון כלפיך.
3- עקב כך, לאור הרעת תנאי העבודה וההפרה הבוטה של התחייבויותיך כלפיי לא נותרה לי ברירה ואני נאלץ להודיע לך כי עבודתי בפניאן שיווק פרויקטים תסתיים בתאריך 28.2.17. עד אז אעמוד לרשותך מתוך כוונה להעביר תפקידי בצורה מסודרת.
4- מאחר והבסיס לקשר בינינו היה קודם כל חברי אני מבקש כי נעביר את חילוקי הדעות הכספיים בינינו לבוררות מוסכמת וזאת על מנת לייתר הליכים בבית המשפט אשר סבורני שבוודאי לא יהיו לטובתך.....
5- מובן כי אני שומר על כל הזכויות הנתונות לי על פי דין והסכם ואין במכתב זה ויתור כלשהו עליהן".

באותו היום (29.1.2017) שלח מר פניאן למר סלע מייל, בנוסח הבא :
"עופר שלום,
צר לי על התנהלותך שמשקפת כפיות טובה לשמה. נראה כי פרחו מזיכרונך מספר עובדות חשובות שמאיינות לחלוטין את האמור במכתבך.
בכל הכבוד, אני בכל זאת מוצא לנכון להזכירך, כי כל שנעשה היה בהסכמה ומתוך מטרה להיטיב עימך וחבל שבדיעבד אתה לא רק חוזר בך מסיכומים מפורשים אלא גם יורק לבאר ששתית ממנה משך שנים ובצורה כזו.
כנראה שטעיתי לגביך – משך שנים לקחתי אותך על גבי מתוך כוונה אמיתית לסייע ואף שילבתי אותך בסודותיי בחברה – מתוך אמון רב שהיה לי בך.
בניגוד לדבריך אני כבר מודע לפעולות הרבות שהינך נוקט אל מול לקוחות החברה. לרבות פנייה אליהם לשידול לעזיבה ולחבירה אליך, וכן לאמירות שפוגעות בחברה ובי באופן אישי.
......
יחד עם זאת דע לך, כי ככל ולא תחדל מיידית מפניה ללקוחות החברה – שבימים האחרונים חלקם מודיעים זאת ביוזמתם – וככל שתעלה על הדעת לעבוד בצורה כלשהי עם מי מלקוחות החברה קל וחומר ביחס לפרויקטים קיימים – לא אהסס לפעול משפטית כנגדך בכל הכלים האפשריים.
למען הסדר הטוב אבהיר, כי אני מקבל את התפטרותך והנך נדרש להעביר לידיי כל חומר שקיים בידך בקשר עם פעילות החברה וכמובן שנאסר עליך כל שימוש בו ו/או פניה ללקוחות ו/או לעובדים – בוודאי כמי שהיה בעל משרת אמון מיוחדת אצלי משך שנים לא אאפשר לך לגזול את זכויות החברה תוך שימוש באמתלות שונות ומשונות – כאשר יש בידי ראיות ברורות לכך שאמתלות אלו באו לאחר פניה ללקוחות החברה על מנת להקים עסק מתחרה בחברה בעודך עובד בחברה וחשוף למידע שלה.
כמובן בהתאמה החברה ואני שומרים על כל זכויותינו וכפי שהבהרתי ככל שלא תחדל לאלתר מפניה ללקוחות ופגיעה בשם החברה אאלץ לפעול כנגדך באופן מיידי בעניין זה" (ההדגשה הוספה – ק.כ) .

מאותו מועד (29.1.2017), בעקבות דרישתו של מר פניאן, הפסיק מר סלע לעבוד בחברת פניאן.

חברת פניאן פנתה למשרד חקירות לצורך ביצוע מעקב אחר מר סלע בטענה שנודע לה מלקוחותיה שהוא מנסה לפגוע בשמה הטוב וחותר תחתיה. החל מיום 31.1.2017 נערכו מספר מעקבים אחר מר סלע שתועדו בדו"ח חקירה שנמסר לתובעת.

ביום 3.2.2017 השיב מר סלע למר פניאן בכתב. וכך כתב מר סלע :
"אייל שלום. צר לי מאוד על התנהלותך שמשקפת כפיות טובה לשמה. נראה כי פרחו מזיכרונך מספר עובדות חשובות שמאיינות לחלוטין את האמור בהודעת הפיטורין שלך. כנראה שטעיתי טעות קשה לגביך. חשבתי שאנחנו חברים ולקח לי יותר מידי זמן להבין שאצלך אין חברים, יש רק כסף, וכמה שיותר יותר טוב, וכמה שניתן לשלם לעובדים ולשותפים פחות כן ייטב.
אני אצלך במערכת 6 שנים. בשנת 2011 הרווחתי שכר של 13,173 (זה אחרי שמנכים הוצאות רכב – דלק ותיקונים בלבד, סוציאליות צנועות ושכר עובדים שהעברת דרכי), ב-2012 – 13,715, 2013 – 19,181, 2014 – 22,260, 2015 – 19,358, 2016 – 26,000.
בממוצע על פני השנים – 18,947 ₪.
תמורת השכר הזה שימשתי כלפי הלקוחות וכלפי העובדים כמנהל החברה. במקומות שאני הייתי אתה כלל לא הופעת. לקחתי אחריות כאילו אני בעלים – איך אמרת פעם בשיחה לדרור תורן 'בכל מקום שאנחנו עובדים נמצאים או אני או עופר' הווה אומר במקום שאני נמצא אתה לא צריך להיות וכך גם קרה. לדוגמא בשמשינס בפרויקט אלונים עבדת במשך שנה וחצי במשך 1 שעה בלבד....... בחלוקה בינינו על פי 50% לכל צד כאשר עלי יש את עלויות העבודה (בפועל קיבלת יותר מאחר ולא שילמת לי את המגיע לי על פי החלוקה ב-2015).
.......
אבל זה לא הכל, אתה עוד הגדלת לעשות וגנבת אותי (אין ביטוי אחר) בחברת שכטמן בפרויקט מבואות חיפה. דיווחת לי שסגרת איתם על 1.25% מהעסקה לא כולל מע"מ ובפועל סגרת אתם על 1.5%. וזה קרה לפני כ-4 שנים, כאשר החברה הייתה בתנופה והרבה בזכותי. רק -0.125% הנ"ל הוא כ-162,000 ₪ לא כולל ריבית שאתה חייב לי – והאמן לי אתה תשלם עד הסוף.
אתה לא טעית לגבי אלא אני הוא זה שטעה. בדרך נאיבית של ילד קטן לא התעקשתי על חוזים מסודרים בינינו אמרתי לעצמי – 'חבר, אני סומך עליו בעיניים עצומות' וכשאלה היו עצומות אתה כל הזמן שיקרת, גזלת ומכרת לי סיפורי שווא.....".

ביום 8.2.2016 בשעה 10:12 שלח מר סלע למר פניאן מייל, בזו הלשון :
"אייל בוקר טוב
אני מצרף לך את הריכוז חשבון של 2015 כפי שמופיע אצלי.

  1. בתקופה זו היו 161 חוזים בטירת הכרמל, מבואות חיפה, וביאליק שהניבו 2,206,000 ₪.
  2. מאחר ואיני אוהב שיחות על כסף והתחשבנות ואני מעדיף לזרום עם הראש שלך אני מקבל את הרעיון שהצעת ללכת לפי 10% על כל החשבונות שנדחו ל-2016.
  3. יש לי רק בקשה קטנה, לקבל את הסכום שנדחה מ-2015 בארבעת החודשים הקרובים" (ההדגשה הוספה – ק.כ).

להודעה צירף מר סלע את החישוב שביצע.

בהמשך אותו היום (8.2.2016) בשעה 14:12 השיב מר פניאן עניינית לפניית מר סלע, פירט את החשבונות וכתב שאין חוב כלפיו בגין שנת 2015. לאחר מכן, בשעה 15:03 הוסיף מר פניאן וכתב שבדק את החישוב של מר סלע ומצא שהאחרון חייב לחברת פניאן כ-80,000 ₪ אולם הוא מוותר על השבת סכום זה.

ביום 9.2.2017 שלחה חברת שכטמן לתובעת מכתב הפסקת התקשרות למתן שירותי שיווק בפרויקט מבואותיה המערביים-דרומיים של חיפה בהתאם להסכם שנחתם ביום 7.7.2013 (להלן: פרויקט "מבואות חיפה") . וכך נכתב במכתב הפסקת ההתקשרות:
"הנדון: הסכם שיווק המבואות הדרומיים חיפה- הפסקת התקשרות

  1. ניתנת בזאת הודעה על הפסקת ההתקשרות וזאת בהתאם להוראות סעיף 9.3 (להסכם) השיווק מיום 07/07/2013.
  2. הפסקת ההתקשרות תיכנס לתוקפה בתוך 14 ימים ממועד הודעתנו זאת, דהיינו ביום 24/02/17 (להלן: מועד הסיום).

......." (ההדגשות במקור – ק.כ).

יצוין כי חברת פניאן טענה שחברת שכטמן הפסיקה את ההתקשרות עימה בעקבות פנייתו של מר סלע לספק לה באופן פרטי את שירותי השיווק בפרויקט "מבואות חיפה".

ההליכים המשפטיים
תביעת חברת פניאן והבקשה למתן סעד זמני
ביום 19.2.2017 הגישה חברת פניאן כתב תביעה נגד הנתבעים למתן סעדים הצהרתיים (פ"ה 40103-02-17). בית הדין התבקש לקבוע שהם הפרו את חובותיהם כלפי התובעת, לרבות חובות ההגינות והנאמנות; שהם אינם רשאים להתקשר עם חלק מלקוחותיה, בין במישרין ובין בעקיפין; שהם אינם רשאים ליתן שירותי שיווק או תיווך בנוגע למכירת דירות, שטחים או זכויות בפרויקטים שבהם התובעת נותנת שירותי שיווק ולחלופין בנוגע לפרויקט "מבואות חיפה" לתקופה שלא תפחת מ-24 חודשים; שהם אינם רשאים להתקשר במישרין או בעקיפין עם מר בקר בנוגע לפרויקטים קיימים או לקוחות קיימים של התובעת ולחלופין בנוגע לפרויקט "מבואות חיפה" לתקופה שלא תפחת מ-24 חודשים; שהם אינם רשאים לעשות שימוש במידע, בנתונים, במסמכים, במצגות, בתכניות עסקיות ובסודותיה המסחריים ולהעתיקם לתקופה שלא תפחת מ-24 חודשים; שיוגש תצהיר עם פירוט המסמכים והנתונים שנטלו הנתבעים ממשרדי התובעת; שישיבו לידי התובעת את כל המידע והנתונים שלקחו ממשרדיה (להלן: כתב התביעה המקורי).

במקביל הגישה התובעת שתי בקשות: האחת, בקשה דחופה לצו מניעה זמני (במעמד צד אחד) שבו התבקשו הצווים שפורטו בכתב התביעה המקורי. השנייה, בקשה למתן היתר לפיצול סעדים עד למועד שבו יתגבשו נזקיה הכספיים.

בקשת חברת פניאן למנוע הטרדת עדה מטעמה
ביום 8.3.2017 הגישה התובעת בקשה דחופה למניעת הטרדת עדה. נטען כי מר סלע פנה לגב' יעל בן שטרית, עובדת התובעת ואחת המצהירות מטעמה בבקשה לסעד זמני (להלן: גב' בן שטרית), בכתב ובעל פה לאחר שנודע לו שתעיד נגדו.

ביום 9.3.2017 נמחקה הבקשה על ידי השופטת יפית מזרחי-לוי מכיוון שהוגשה ללא תצהיר (להלן: המותב הקודם). במסגרת ההחלטה המליץ המותב הקודם למר סלע לכבד את רצונה של גב' בן שטרית ולא לפנות אליה יותר.

תביעת מר סלע
ביום 4.4.2017 הגיש מר סלע כתב תביעה נגד חברת פניאן לתשלום זכויות שונות בגין תקופת עבודתו וסיומה בסכום כולל של 1,586,686 ₪ (הפרשי שכר לשנים 2013 – 2015, פיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, הפקדות לפנסיה, דמי הבראה והלנת שכר) (סע"ש 7758-04-17).

דיון בבקשה לסעד זמני ומתן הוראות בנוגע לניהול שתי התביעות
ביום 1.5.2017 התקיים דיון בבקשה לסעד זמני לפני המותב הקודם שבו הגיעו הצדדים להסכמה שמר סלע ימנע מלהתקשר עם לקוחות חברת פניאן בפרויקטים קיימים, שלגביהם יש לה חוזי התקשרות, לרבות חוזי התקשרות לשלב הטרום שיווקי.
עוד הוסכם כי טענות הצדדים תתבררנה מסגרת התובענה העיקרית וניתנו הוראות בנוגע להמשך ניהול שני ההליכים, לרבות הגשת כתב תביעה מתוקן על ידי התובעת.

כתב תביעה מתוקן - חברת פניאן
ביום 14.6.2017 הגישה התובעת כתב תביעה מתוקן נגד הנתבעים (להלן: כתב התביעה). בכתב התביעה התבקש בית הדין ליתן את הצווים שהתבקשו בכתב התביעה המקורי ולחייב את הנתבעים לשלם סכום כולל של 1,256,468 ₪ בגין גזילת עמלות בפרויקט "מבואות חיפה" של חברת שכטמן, בגין גזילת פרויקט "גושן" בקריית מוצקין של חברת מ.י. שמשינס בע"מ (להלן: פרויקט "גושן" ו חברת שמשינס בהתאמה) ובגין מקדמות ששולמו ביתר בשנת 2016 על חשבון שכרו של מר סלע.

נציין כי משהוגש כתב תביעה מתוקן הכולל סעדים כספיים, התייתרה הבקשה לפיצול סעדים.

קדם משפט ראשון
ביום 24.12.2017 התקיים דיון קדם משפט לפני המותב הקודם, שבמסגרתו התקבלה בקשתו של מר סלע לתיקון כתב התביעה.

כתב תביעה מתוקן - מר סלע
ביום 1.1.2018 הגיש מר סלע כתב תביעה מתוקן (להלן: כתב התביעה). בכתב התביעה נטען כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק ברציפות משנת 2011 ונתבעו זכויות שונות בגין תקופת העבודה וסיומה בסכום כולל של 2,428,800 ₪ (פיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, שכר חודש ינואר 2017, הפקדות לפנסיה, דמי הבראה, תשלום בגין עבודה בשעות הנוספות והוצאות נסיעה ולחלופין השלמת שכר על יסוד הסיכום שקדם לחודש 1/2016).

בהליכים שלפנינו התקיימו שני דיוני הוכחות:
ביום 2.12.2019 התקיים דיון הוכחות ראשון.
בדיון זה העידו כל עדי חברת פניאן: גב' בן שטרית, מר שרון שטרית - חוקר פרטי (להלן: מר שטרית); רו"ח רמי כהן - רו"ח של התובעת (להלן: רואה החשבון); מר פניאן.

ביום 10.12.2019 התקיים דיון הוכחות שני.
בתחילת הדיון הגיש מר פניאן מסמך בנוגע לרווחי התובעת בשנת 2017 ונחקר בנושא.
לאחר מכן נשמעה עדותו של עד הנתבעים: מר סלע.

הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

נדון תחילה בתביעתה של חברת פניאן נגד הנתבעים מכיוון שההכרעה בה תסייע בידינו להכריע בסוגיות השנויות במחלוקת בתביעתו של מר סלע.

דיון והכרעה

תביעת התובעת (פ"ה) 40103-02-17
תחילה נבחן אם עלה בידי התובעת להוכיח שהנתבעים הפרו את החובות המוטלות עליהם מכוח יחסי העבודה ששררו בין הצדדים בשנת 2016 ואם עליהם לפצות אותה בגין נזקיה בפרויקט "מבואות חיפה" ובפרויקט "גושן" ולאחר מכן נבחן אם על מר סלע להשיב לידי התובעת את ההפרש בין המקדמות ששולמו בשנת 2016 ל-10% מרווחיה באותה שנה.

האם הנתבעים הפרו את חובות תום הלב, הנאמנות והאמון?
התובעת טענה כי הנתבעים נהגו בחוסר תום לב, הפרו את חובות האמון המוטלות עליהם ועברו על הוראות חוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1999, בכך שביצעו את המעשים הבאים: פנו ללקוחותיה כדי שיפסיקו את התקשרותם עימה, לרבות בפרויקטים שבהם יש עימה הסכם התקשרות; סיפרו ללקוחות שהיא נמצאת ב"משבר" וש לא תוכל לספק את השירותים שהתחייבה עם סיום עבודתו של מר סלע; חברו למר אבי בקר, ספק שירותים שלה לשעבר בפרויקט "נווה שאנן" (להלן: מר בקר); פנו לרוכש דירות פוטנציאלי בפרויקט "מבואות חיפה" כדי שישלים את הליך הרכישה רק לאחר שתופסק התקשרותה בפרויקט כדי שחברת סלע תקבל את העמלה; גרמו לחברת שכטמן לסיים את ההתקשרות עימה בפרויקט "מבואות חיפה". עוד נטען כי מר סלע העתיק ללא אישור את תיבת הדרופבוקס שלה, הכוללת מידע רב, לרבות מצגות, חומרי שיווק, טבלאות, מדיה מגנטית, סקרי שיווק ועוד. ראיות למעשי הנתבעים ניתן למצוא בדו"ח החקירה ובשיחות שנערכו בין מר סלע לגב' שטרית. בנסיבות אלה נטען כי על הנתבעים לפצות את התובעת בסכום של 679,446 ₪ בגין גזילת העמלה לה הייתה זכאית אם הייתה ממשיכה בשיווק הדירות שנותרו בפרויקט "מבואות חיפה" ובסכום של 462,000 ₪ בגין פרויקט "גושן" שההתקשרות לשיווקו לא יצאה לפועל בשל מעשי הנתבעים.

הנתבעים הכחישו את טענות התובעת וטענו שאינן נתמכות בראיות כלשהן. הם לא פנו ללקוחות התובעת כדי לשכנע אותם להפסיק עימה את ההתקשרות ולא שידלו אותם להתקשר עימם; לא סיפרו ללקוחות שהיא ב"משבר"; לא פנו ללקוחות כדי לסכל את רכישת הדירות בפרויקטים ששיווקה; לא פעלו להפסקת ההתקשרות עם חברת שכטמן בפרויקט "מבואות חיפה" ולא התקשרו עם מר בקר בנוגע לפרויקט זה.
עוד נטען כי אין הסכם בין התובעת למר סלע שלפיו הוא מנוע מלהתחרות בה לאחר סיום העסקתו ולא הוכח שעבר הכשרה מיוחדת או ששולמה לו תמורה מיוחדת עבור התחייבותו לאי תחרות באופן המצדיק את הגבלת עיסוקו. לפיכך, מר סלע אינו מנוע מלפנות ללקוחותיה בעבר ואף כיום בנוגע לפרויקטים שלא נמסרו לטיפולה, שכן אין לה הסכם בלעדיות לשווק את כל הפרויקטים שלהם ולא ניתן למנוע ממנו לעסוק במשלח ידו לאחר סיום עבודתו. התובעת לא הוכיחה שיש לה סוד מסחרי ובוודאי שלא כזה שמאפשר יתרון בלתי הוגן בנוגע להצעות בפרויקטים ואף לא הוכיחה שנעשה שימוש בסוד זה. מר סלע לא נחשף בתקופת עבודתו לידע סודי או קנייני של התובעת מכיוון שמר פניאן לא הראה לו את חוזי ההתקשרות ולא הייתה לו ידיעה על תוכנם. באותה תקופה נשקלה האפשרות לשתף פעולה עם מר בקר בפרויקטים חדשים שלא היו בטיפול התובעת, אולם הדבר לא יצא לפועל. ההתקשרות עם חברת שמשינס הייתה לאחר סיום עבודת מר סלע ו נגעה לפרויקט שלא היה בטיפול התובעת. בכל מקרה, התקשרות זו בוטלה לאחר שקיבל הצעה מחברת סיקורה, העוסקת בתחום אחר, לשמש בתפקיד מנכ"ל. מר סלע לא העתיק את תיבת הדרופבוקס אלא רק את רשימת החוזים שנחתמו בפרויקט אכזיב עליהם קיבלה התובעת עמלה. התיבה הייתה פתוחה למרבית העובדים, לא הוכח כי התובעת נקטה באמצעים כדי להגן על המידע המצוי בה ולא הוכח שהוא עשה שימוש במידע המצוי בה. אין לייחס משקל לאמור בדו"ח החקירה, שכן החקירות בוצעו לאחר סיום עבודתו, מרבית הדו"ח הוא בגדר "עדות מפי השמועה" ולא ניתן להבין מתוכנו שמר סלע פעל שלא כדין. אי לכך, יש לדחות את התביעה.

התשתית המשפטית
חובת הנאמנות והאמון בתקופת העבודה ולאחר סיומה
כלל הוא כי חובת תום הלב וחובת האמון משתרעות הן על תקופת העבודה והן על התקופה שלאחר סיומה. וכך נפסק בעניין לבל דוד:
"יחסי העבודה כיחסי שיתוף מתמשכים, דורשים מידה מוגברת של אמון, נאמנות, הגינות ותום לב בתקופת קיומם, ולאחר סיומם. חובות הנאמנות ותום הלב החלות על העובד הן חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים.
חברתי השופטת (כתוארה אז) נילי ארד עמדה על כך בעניין גירית, כך:
'בית דין זה ובית המשפט העליון בהלכתו הפסוקה, כמו גם מלומדי משפט בכתביהם, עמדו על ייחודו של חוזה העבודה כחוזה יחס מתמשך, על כך שההתייחסות אל חוזה העבודה היא כאל חוזה לשיתוף פעולה המושתת על יחסי אמון ועל חובת הנאמנות החלה על הצדדים לו. חובת הנאמנות, חובת תום הלב, וחובת ההגינות הנובעות מחוזה העבודה, מהוות את התשתית ליחסי עבודה הוגנים'".

על חשיבותן של חובות תום הלב והנאמנות במסגרת יחסי העבודה עמד בית הדין הארצי בעניין קאטרי פלורס, שבו פסק כי:
"חובת תום הלב המוטלת על עובד במסגרת יחסי העבודה נקבעה בשורה של פסקי דין ומקורה בניסיון ליצור מערכת חברתית ועסקית המושתתת על יחסים הוגנים וכללי תחרות אשר בבסיסם יושרה אשר מאפשרת קיומה של חברה שבה 'אדם לאדם - אדם' (ע"א 207/79 רביב משה ושות' נ' בית יולס בע"מ, פ"ד ל"ז(1) 533 (1982)). מכח חובה זו מוטלות על העובד חובת נאמנות וחובת אמון מוגברות. חובה זו אינה נגזרת מהוראותיו של חוק ספציפי אלא מנורמות התנהגות הנפרשות על פני מערכת יחסי עובד-מעסיק המוטלות על כל עובד וביתר שאת על עובד בכיר....".

נוסיף כי חובת האמון והנאמנות אינה חלה רק על העובדים אלא חלה גם על המעסיקים. וכך נפסק בעניין חברת תוויות איכות:
"חובות האמון הן דו-סטריות, ואינן נחלתו של צד אחד בלבד. במסגרת חובות האמון רשאי המעסיק להניח כי עובד, המועסק אצלו במשרה מלאה, מקדיש את כל מרצו לטובת מקום עבודתו. לא אחת מוגבלת יכולתו של עובד לעבוד בעיסוק נוסף בצורך בקבלת היתר ממעסיקו. הגבלה זו לגיטימית ונועדה לוודא כי במסגרת העיסוק הנוסף של העובד לא פועל האחרון בניגוד אינטרסים או באופן העלול לפגוע במקום עבודתו, ואין בה – בהגבלה כאמור, כשלעצמה, פגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק".

כמו כן, חובת הנאמנות חלה על העובד לצורך שמירת הסודות המסחריים או המקצועיים של המעסיק והיא מהווה תנאי מכללא בהסכם העבודה, כך שאין לדרוש מהמעסיק לרשום זאת במפורש בהסכם , שכן מצופה מעובד לפעול תמיד לטובת המעסיק ולהימנע מכל פעולה העלולה להזיק לו, לרבות חשיפת הסודות או שימוש בהם לצרכים אחרים מלבד טובת העבודה.

נפסק כי הפרת חובות הנאמנות, תום הלב והאמון על ידי העובד עשויה לזכות את המעסיק בפיצוי לא ממוני אף אם לא עלה בידו להוכיח את היקף הנזק שנגרם לו.

הזכות לחופש העיסוק והגבלתה
הזכות לחופש העיסוק היא זכות יסוד אשר מצאה את ביטויה בהתחלה בפסיקה ובהמשך בחוק יסוד: חופש העיסוק. זכות זו אינה מוחלטת ולעיתים מתעורר הצורך לדון באיזון שבינה לזכויות יסוד אחרות כגון זכות הקניין, לרבות קניין רוחני המהווה 'סוד מסחרי', המוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומחודש אוקטובר 1999 גם על ידי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות).

בעניין טועמה הוגבלה זכותו של עובד לשעבר לעסוק בעיסוק שבו עסק תוך ניצול סודות עסקיים של המעסיק מכוח חובת תום הלב וחובת הנאמנות, וזאת אף ללא התחייבות מפורשת. וכך קבע בית המשפט העליון:
"על עובד מוטלת חובה, הנגזרת מיחסי אמון שבינו לבין מעבידו, והמעוגנת בחוזה עם מעבידו ובצורך לבצע חוזה זה בתום לב, לשמור על סודות עסקיים של המעביד, לא לנצלם לצרכיו הוא או לצרכי זולתו ולא לגלותם אלא ברשות המעביד. חובה זו מוטלת על העובד במשך קיומם של יחסי העבודה ואף לאחר סיומם, והיא באה לסיומה רק כאשר הסוד העסקי חדל להיות סוד שלא מיוזמת העובד. קיומה של חובה זו אינו מותנה בקיום הוראה מפורשת בחוזה העבודה".

בהמשך נקבע כי:
"כאשר עובד מפר את חובת הסודיות, הוא עשוי להתחייב בפיצויים (בגין הפרת חוזה) ובהשבה (בגין התעשרות שלא כדין). כמו כן עשוי בית המשפט, על-פי הסמכות הנתונה לו בחוק החוזים (תרופות בגין הפרת חוזה), תשל"א-1970, ליתן צו-עשה או צו לא-תעשה (צווי אכיפה), לרבות צו האוסר על העובד לעבוד אצל מעביד חדש, אם הצו נחוץ כדי למנוע גילויו של הסוד המסחרי".

בית הדין הארצי פסק באופן דומה בעניין צ'ק פוינט:
"יש להגביל את חופש העיסוק של עובד כדי למנוע ממנו מלהשתמש, שלא כדין, ב'סוד מסחרי' השייך למעסיקו הקודם. 'סודות מסחריים' מוגנים מכוח החוקים העוסקים בקניין רוחני ובעתיד אף מכוח חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, ס"ח 1709 (להלן: חוק עוולות מסחריות) (החוק נכנס לתוקף ביום 29.10.1999). מכיוון שהנושא מוסדר בחקיקה, אין צורך בתניית הגבלת עיסוק על מנת לאכוף את זכויות המעסיק הקודם".

סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות מגדיר "סוד מסחרי", באופן הבא:
"'סוד מסחרי', 'סוד' – מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחרהו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמירת סודיותו"

על דרך ההוכחה של סוד מסחרי נאמרו הדברים הבאים:
"'סוד מסחרי' אינו מילת קסם, על מעסיק הטוען לקיומו של 'סוד מסחרי' להוכיח את קיומו. היינו, עליו לתאר ולפרט מהו הסוד. אין להסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של 'סוד', כפי שארע במקרה דנן אלא יש להצביע לדוגמא, על תוכנה, פורמולה, נוסחה מסוימת, רשימת לקוחות מסוימת, תהליך מסוים וכו' במסגרת הסוד המסחרי על המעסיק הקודם להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיוותר בגדר 'סוד'. יתרה מזו, על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב'סוד' וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי, כגון: חשיפתו בפני עובדים הזקוקים לו לצורך עבודתם ואי-חשיפתו לעובדים אחרים או שמירת החומר במקום מוגן" (ההדגשות הוספו – ק.כ).

עם זאת, על אף שניתן להגביל את עיסוקו של עובד גם ללא תניית הגבלת עיסוק מפורשת, קיימת חשיבות לתניה מפורשת. וכך קבע בית המשפט העליון בעניין סער:
"....עם פיתוח חובות מהדין המגינות על 'האינטרסים הלגיטימיים' של המעביד, אכן ירדה חשיבותן של התניות להגבלת חופש העיסוק. עם זאת, הן אינן מיותרות, וזאת משני טעמים עיקריים, ראשית אין חפיפה מלאה בין ההגנה הניתנת על פי הדין הכללי ל'אינטרסים הלגיטימיים' של המעביד לבין ההגנה הניתנת להם במסגרת תניות להגבלת חופש העיסוק, בעיקר כך בכל הנוגע לשיקולים של אמון, הגינות, תום לב ומסחר הוגן. בסוגיות אלה הדין הכללי נמצא אך בתחילת התפתחותו (השוו רע"א 5768/94 הנ"ל) ועל כן יש חשיבות לתניה חוזית מפורשת; שנית, לתניה חוזית חשיבות 'ראייתית'. מכוחה ניתן להראות מה נתפס בעיני הצדדים כסוד מסחרי או רשימת לקוחות או כ'אינטרס לגיטימי' אחר, החשיבות שהם מייחסים לכך, מידת הידע שהיה להם על כך, ומידתיות ההגבלה....".

בעניין צ'ק פוינט קבע בית הדין הארצי ארבעה קריטריונים להגבלת חופש העיסוק לצורך הגנה על אינטרס לגיטימי של המעסיק, ואלו הם:
"(א) סוד מסחרי: יש להגביל את חופש העיסוק של עובד כדי למנוע ממנו מלהשתמש, שלא כדין, ב'סוד מסחרי' השייך למעסיקו הקודם.
(ב) הכשרה מיוחדת: במקרה בו המעסיק השקיע משאבים מיוחדים ויקרים בהכשרת העובד ובעקבות זאת התחייב העובד לעבוד אצלו למשך תקופה מסוימת, ניתן להצדיק את הגבלת העיסוק של העובד למשך תקופה מסוימת; זאת, כתמורה עבור השקעת המעסיק בהכשרתו. ברי, כי אם העובד רכש את ההכשרה במהלך עבודתו הרגילה או על חשבונו ובזמנו הפנוי, אין המעסיק הקודם רשאי להגבילו בשימוש שיעשה בה.
(ג) תמורה מיוחדת עבור הגבלת העיסוק: יש לבחון האם העובד קיבל תמורה מיוחדת עבור התחייבות מצדו שלא להתחרות בעתיד במעסיק הנוכחי, עם תום יחסי עובד-מעסיק.
(ד) חובת תום הלב וחובת האמון: יש ליתן משקל לתום לבם של העובד ו/או המעסיק החדש. בין עובד לבין מעביד קיימים יחסי אמון. חובת האמון אשר חב עובד כלפי מעבידו מטילה עליו נורמות התנהגות חמורות יותר בהשוואה לחובת הקיום בתום לב. דוגמה להפרת חובת האמון היא התקשרות העובד עם אנשים אחרים כדי להעתיק את תהליך הייצור של מעסיקתו (ע"ע 164/99 דן פרומר וצ'ק פוינט נ' רדגארד בע"מ, ניתן ביום 4.6.1999)".

כמו כן, בית הדין אף התייחס בפסק הדין להיקף ההגנה שתינתן וקבע שעל ההגבלה לעמוד במבחני סבירות ומידתיות. ובלשונו בית הדין הארצי:
"במסגרת האיזון השיפוטי, על בתי-הדין ליישם את מבחן הסבירות והמידתיות, היינו – עליהם לבחון האם ההגבלה על חופש העיסוק עומדת במבחן הסבירות בנסיבות המקרה. בהקשר זה, יש ליתן את הדעת לסבירות תקופת ההגבלה, לרבות הצורך לשמור על הסודות המסחריים השייכים למעסיק הקודם, להיקפה ולתחומה הגיאוגרפי... כמו כן יש לבחון את מידת הפגיעה בעובד וכן את מידת הפגיעה במעסיק הקודם".

נבחן להלן אם התובעת הוכיחה שהנתבעים הפרו את חובות תום הלב, הנאמנות והאמון וגזלו את סודותיה המסחריים. נציין כי ה"סודות המסחריים" הנטענים הם תכולת תיבת הדרופבוקס של התובעת.

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו מצאנו כי לא עלה בידי חברת פניאן להוכיח שהנתבעים הפרו את חובות תום הלב, הנאמנות והאמון או שגזלו את סודותיה המסחריים, כפי שיפורט להלן.

ראשית, לא הוכח שהנתבעים פנו ללקוחות של חברת פניאן וסיפרו שהיא ב"משבר" ושלא תוכל לספק את השירותים שהתחייבה עם סיום עבודתו של מר סלע, ונסביר.
טענות התובעת בעניין זה היו כלליות וסתמיות, שכן לא פורטו שמות הלקוחות אליהם פנו הנתבעים ומועדי הפניות אליהם. כמו כן, הטענות לא נתמכו בראיות אובייקטיביות או באסמכתאות בכתב. התובעת לא הביאה למתן עדות ולו לקוח אחד מבין הלקוחות אליהם על פי הטענה פנו הנתבעים ולא סיפקה הסבר משכנע להימנעותה מהעדתם.

זאת ועוד. מול גרסת התובעת ניצבת הצהרתו של מר סלע שלא פנה ללקוחות יה ולא סיפר שהיא ב"משבר" או שלא תוכל לספק את השירותים להם התחייבה, כך שלכל היותר כפות המאזניים מעוינות.

לפיכך, לא עלה בידי התובעת להוכיח שהנתבעים פנו ללקוחותיה לאחר שהסתיימה העסקתו של מר סלע וטענו שהיא ב"משבר" ושלא תוכל לספק את השירותים להם התחייבה.

שנית, לא הוכח שהנתבעים חברו למר בקר, ספק שירותים לשעבר של התובעת (בפרויקט "נווה שאנן"), לצורך נישולה מפרויקט "מבואות חיפה" וביטול ההתקשרות של חברת שכטמן עימה, ונפרט.
הצהרת מר פניאן שהנתבעים חברו למר בקר כדי לנשל את התובעת משיווק פרויקט "מבואות חיפה" במטרה שהם אלה שישווקו את הדירות בפרויקט, לא נתמכה בראיות אובייקטיביות או באסמכתאות בכתב. לא הוכח שהנתבעים נתנו שירותי שיווק בפרויקט "מבואות חיפה" או שמכרו דירות בפרויקט זה. ברי שאם הטענה הייתה נכונה, ניתן היה לתעד את מר סלע עובד במשרד המכירות בפרויקט או מבצע עסקת מכר של אחת מדירות הפרויקט. אולם, ראיות מסוג זה לא הוצגו לפנינו.

כמו כן, לא מצאנו שיש בדו"ח החקירה של מר שטרית כדי להוכיח את טענת התובעת שהנתבעים חברו למר בקר כדי לשווק את פרויקט "מבואות חיפה" (להלן: דו"ח החקירה), ונבאר.
א) מר סלע תועד בפגישה עם מר בקר ביום 31.1.2017 בשעה 12:55 בבית קפה במתחם "מול זיכרון". וכך נכתב בדו"ח החקירה:
"12:55 בבית הקפה נפגש עם בחור שזוהה בהמשך בשם אבי בקר.
13:50 חוקר מטעם משרדנו נכנס לבית הקפה והתיישב בסמוך לנדון במטרה לראות אם מתבצעת העברת מסמכים הקשורים לחברה המזמינה (חברת פניאן – ק.כ), תוך כדי ישיבתו במקום שמע החוקר בשמיעה חופשית חלק מהשיחה:
הנדון (מר סלע – ק.כ) נשמע אומר לאבי בקר כי 'דיברתי כבר עם יקי (אחד ממנהלי חברת שכטמן – ק.כ) אנחנו כבר סגורים לגבי השיווק'.
הנדון סיפר לאבי בקר כי רונן טס לשבועיים לתאילנד ב-15/02.
'צריך לתקוע אותו' אמר אבי בקר לנדון - 'אנחנו ניקח לו את כל הפרויקטים'.
כמו כן אמר אבי לנדון 'תגיד ליקי שלא יחכה עד 15/02 שיתחיל להזיז עניינים מעכשיו'.
הנדון מסר לאבי בקר 'הוא קונה לי מחשב, ואח"כ מוריד לי בהתחשבנות' וכן הוסיף 'אני צריך לבדוק את המחשב אולי יש סוס טרויאני'.
אבי בקר מסר לנדון כי עליו 'לתבוע את אכזיב בנפרד' ושהוא הולך על תביעה ביחס לשנת 2016 ועוד ייעץ לנדון לתבוע את אייל (מר פניאן – ק.כ) בסכום של 10% מהמחזור. כמו כן ציין 'בוא נפנה למס הכנסה....'.
הנדון אמר למר בקר כי אייל 'לא יכול בלעדיי' ו-'הוא הגיע לפרויקט בקרית ביאליק פעם אחת, בארוחת צהריים'.
14:10 בסיום פגישתם יצא הנדון מקפה 'גרג' ......" (ההדגשה הוספה – ק.כ) .

ב) אין באמור בדו"ח החקירה כדי להוכיח את טענות התובעת, ונסביר.

ראשית, האמור בדו"ח החקירה בנוגע לתוכן השיחה של מר סלע עם מר בקר הוא "עדות מפי השמועה" ולכן המשקל שיש ליתן לו נמוך, אם בכלל. מר שטרית הודה שהוא לא שמע את השיחה אלא החוקר הנוסף שעובד עימו, אולם אותו חוקר לא העיד לפנינו (להלן: החוקר נוסף). כמו כן, לא הוגשו התרשומות שכתב החוקר הנוסף במהלך השיחה כדי להוכיח את תוכנה, למרות שנטען שהן קיימות . לפיכך, משמר שטרית לא שמע את השיחה ומשלא הוצגו התכתובת שביצע החוקר הנוסף ב"זמן אמת", המשקל שיש ליתן לאמור בדו"ח בנוגע לתוכן השיחה - נמוך.

שנית, החוקר הנוסף ציטט משפטים ספורים מתוך שיחה שארכה שעה ורבע (משעה 12:55 עד שעה 14:10). כמו כן, בדו"ח החקירה נרשם שהוא שמע רק חלק מהשיחה. בנסיבות אלה, משהחוקר הנוסף לא העיד לפנינו לא שוכנענו שהמשפטים שצוטטו משקפים את עיקרי השיחה בין מר סלע למר בקר ושהם לא הוצאו מהקשרם.

שלישית, אין במשפטים שציטט החוקר כדי להצביע על כך שהנתבעים התקשרו עם מר בקר לצורך שיווק פרויקט "מבואות חיפה", כטענת התובעת. התובעת התקשרה עם חברת שכטמן לצורך שיווק הפרויקט בחודש 7/2013, דהיינו לפני מספר שנים. אולם לטענת החוקר מר סלע אמר למר בקר שדיבר עם מנהל חברת שכטמן ושהם "סגורים לגבי השיווק". לכן, לא ניתן ללמוד ממשפט זה שמדובר בשיווק של פרויקט "מבואות חיפה" והוא יכול להתפרש גם כמתייחס לשיווק של פרויקט חדש ולאו דווקא של פרויקט קיים.

ג) לפיכך, לא שוכנענו כי דו"ח החקירה מלמד על כך שהנתבעים חברו למר בקר לצורך שיווק פרויקט "מבואות חיפה" של חברת שכטמן ולצורך נישולה של התובעת משיווקו של הפרויקט.

נוסיף כי אף אם אכן מר בקר אמר למר סלע בשיחה ביניהם שישוחח עם מר יקי בהרב אחד ממנהלי חברת שכטמן (להלן: מר יקי) כדי שיבטל את ההתקשרות עם התובעת לפני ה-15.2.2017, אין בכך כדי להוכיח שמר סלע אכן שוחח עם מר יקי בנושא ושבעקבות אותה שיחה הפסיקה חברת שכטמן את ההתקשרות עם התובעת.

לא זו בלבד, גרסתו של מר סלע בנוגע לסיבה שהובילה להפסקת ההתקשרות של חברת שכטמן עם התובעת בפרויקט "מבואות חיפה", לא נסתרה.

מר סלע הצהיר שחברת שכטמן הפסיקה את ההתקשרות עם התובעת עקב סירוב ה של האחרונה בחודש 12/2016 לשלב את מר בקר בשיווק פרויקט "מבואות חיפה". גרס ה זו לא נסתרה ואף נתמכה במייל מיום 5.12.2016 ש שלח מר סלע למר פניאן בשעה 11:35 המתייחס לאפשרות שילוב מר בקר בפרויקט "מובאות חיפה". וכך כתב מר סלע: "אבי בקר – להערכתי ניתן להפוך אותו מנטל לנכס. לסגור איתו שאת פרויקט ברנר עושים במשותף (עפ"י יקי פרויקט ברנר בעוד שנה וחצי בשיווק) ולהסכים להכניס אותו למבואות בתמורה".

בהקשר זה נוסיף כי לא נעלם מעינינו שבאותו היום (5.12.2016) בשעה 11:08 פנה מר סלע למר יקי במסרון וביקש להיפגש באופן אישי אחר הצהריים . עם זאת, מר סלע לא נחקר בנוגע לתוכן השיחה עם מר יקי אלא רק בנוגע להתכתבויות עימו ולכן לא שוכנענו שבאותה שיחה ביקש שחברת שכטמן תפסיק את ההתקשרות עם התובעת. לכך יש להוסיף את שתי העובדות הבאות: האחת, באותו מועד עדיין היו יחסים חבריים בין ה"ה סלע ופניאן והמחלוקות בניהם החלו רק לקראת סוף חודש 12/2016, כשנערכה ההתחשבנות בנוגע לתשלומים ששולמו למר סלע בשנת 2016 . לכן , ספק אם הפגישה עם מר יקי שנערכה בתחילת חודש 12/2016 נועדה לפגוע בתובעת. השנייה, הפגישה עם מר בקר נערכה ביום 31.1.2017, קרי – לאחר כחודש ו-25 ימים ממשלוח המסרון.
בנסיבות אלה, לא שוכנענו שכבר בתחילת חודש 12/2016 פעל מר סלע לנישולה של התובעת מפרויקט "מבואות חיפה".

אי לכך, גרסת הנתבעים שלפיה הסיבה להפסקת ההתקשרות בין חברת שכטמן לתובעת נבעה מסירובה של האחרונה לשלב את מר בקר בפרויקט "מבואות חיפה", לא נסתרה ולא שוכנענו שהם פעלו לנשל את התובעת מפרויקט "מבואות חיפה".

זאת ועוד. העובדה שחברת שכטמן הפסיקה את ההתקשרות עם התובעת במכתב מיום 9.2.2017 , ללא פירוט הסיבה, אינה מצביעה בהכרח על כך שהנתבעים הם אלה שגרמו לכך . נוסיף כי התובעת לא הגישה תביעה נגד חברת שכטמן בגין הפרת ההסכם ואף לא הביאה למתן עדות את מר יקי במטרה להוכיח שהנתבעים היו אלה שגרמו להפסקת ההתקשרות ביניהם.

בנסיבות אלה, לא הוכח כי הנתבעים גרמו לחברת שכטמן לבטל את ההתקשרות עם התובעת.

כמו כן, העובדה שחברת שכטמן סירבה לאשר את בקשות ההרשמה ששלחה אליה התובעת אינה מצביעה על כך שהנתבעים אחראים לכך. כפי שעולה מהמייל ששלח מר יקי לנציג התובעת ביום 6.2.2017, הסיבה לאי מתן האישור לבקשות ההרשמה הייתה שהתובעת התבססה על מחירון לא מעודכן בעת רישום הלקוחות ("רונן תעביר לי את המחירון שמצוי בידך לדירות. נראה לי שאתה מחזיק במחירון לא מעודכן"). לפיכך, לא הוכח שיש קשר כלשהו בין סירוב חברת שכטמן לאשר את בקשות ההרשמה שהתבססו על מחירון לא מעודכן לפעולות כלשהן מצדם של הנתבעים.

לא זו אף זו. בדו"ח החקירה נכתב שבתאריכים 7.2.2017 ו-9.2.2017 אותר רכבו של מר סלע בפתח משרדי חברת שכטמן במתחם הבנייה הסמוך לאצטדיון הכדורגל "סמי עופר" בדרום חיפה. עם זאת, מר סלע הבהיר שלא מדובר במשרדי ההנהלה של חברת שכטמן שנמצאים בטירת הכרמל אלא במשרדו של מר מוסא - מנהל העבודה בפרויקט "מבואות חיפה". מר סלע הוסיף שבאותה פגישה לא דובר על ענייני עבודה מכיוון שמר מוסא לא מוסמך לדון בעניינים אלה. גרסתו לא נסתרה. כמו כן, בנוגע לתאריך 9.2.2017 נוסיף כי לפי דו"ח החקירה הגיע מר סלע למשרד מנהל העבודה בשעה 12:47 ויצא ממנו לאחר דקה בשעה 12:48, כך שספק אם הספיק לשוחח עם מישהו בפרק זמן קצר זה.
בנסיבות אלה, לא שוכנענו שהפגישה של מר סלע עם מנהל העבודה בפרויקט "מבואות חיפה" ביום 7.2.2017 או שתיעודו ביום 9.2.2017 במשך דקה במשרד מנהל העבודה מלמדים על כך שהנתבעים גרמו להפסקת ההתקשרות של חברת שכטמן עם התובעת.

בנסיבות אלה, לא עלה בידי התובעת להוכיח שהנתבעים פעלו להפסקת ההתקשרות בינה לחברת שכטמן בפרויקט "מבואות חיפה".

שלישית, לא הוכח שהנתבעים פנו לרוכש דירות פוטנציאלי בפרויקט "מבואות חיפה" כדי שלא ישלים את הליך הרכישה במועד שבו חברת פניאן סיפקה שירותים בפרויקט.

מר פניאן הצהיר שמר סלע פנה למר איציק סגל (להלן: מר סגל) שהתעניין ברכישת ארבע דירות בפרויקט "מבואות חיפה" וביקש ממנו לא להשלים את הליך הרכישה בזמן שחברת פניאן מספקת את שירותי השיווק בפרויקט. מול הצהרה זו ניצבת הצהרתו של מר סלע שלא פעל לסיכול הוצאתם לפועל של חוזי מכר דירות, שלא ידע על התעניינותו של מר סגל ברכישת דירות בפרויקט ושלא פנה אליו כדי שלא ישלים את הליך הרכישה . כך שלכל היותר יש לנו גרסה מול גרסה.

כמו כן, לא הוכח שמר סגל אכן התעניין ברכישת ארבע יחידות דיור בפרויקט "מבואות חיפה" באמצעות ראיות אובייקטיביות או אסמכתאות בכתב. לכך יש להוסיף שמר סלע הצהיר שמר סגל פעל כמשווק בפרויקט של חברה מתחרה שנמצא סמוך לפרויקט "מבואות חיפה" כך שספק בעיניו שהוא התעניין ברכישת דירה בפרויקט "מבואות חיפה". גרסה זו לא נסתרה.

לא זו בלבד. התובעת לא הביאה למתן עדות את מר סגל כדי להוכיח שמר סלע פנה אליו כדי לסכל רכישת הדירות בפרויקט "מבואות חיפה". עובדה המחלישה אף היא את גרסת התובעת.

בהקשר זה נציין כי לא נעלם מעינינו שבדו"ח החקירה נרשם שמר סלע פגש את מר סגל באקראי בצאתו ממעלית בבניין שבו נמצא משרד המכירות של חברת שכטמן ביום 9.2.2017. עם זאת, אין בפגישה מקרית זו כדי להוכיח שמר סלע סיכל את רכישת הדירות על ידי מר סגל, משתי סיבות: האחת, תוכן השיחה ביניהם לא הוכח מכיוון שהחוקר הנוסף לא העיד לפנינו. השנייה, אף אם היינו משתכנעים שתוכן השיחה תועד במדויק בדו"ח החקירה, לא היה בכך כדי לסייע לתובעת. מתוכן השיחה עולה כי מר סגל כלל לא סיפר למר סלע על התעניינותו ברכישת דירות בפרויקט "מבואות חיפה" אלא שמר סלע הוא זה שאמר "4 דירות פה ו-4 דירות שם" וכי מר סגל ביקש להיפגש עם מר סלע ולא להיפך ( "בוא נשב על כך בשבוע הבא"). אי לכך, אין בפגישה מקרית זו בין ה"ה סלע וסגל כדי להצביע על כך שהנתבעים פעלו לסכל את רכישת הדירות על ידי מר סגל בפרויקט "מבואות חיפה".

בנסיבות אלה, לא הוכח שהנתבעים פנו לרוכשים פוטנציאליים בפרויקטים ששיווקה התובעת, לרבות מר סגל, כדי לסכל את רכישת הדירות על ידם.

רביעית, לא הוכח כי נפל פגם בהתקשרות של חברת שמשינס עם חברת סלע לצורך שיווק פרויקט "גושן" ביום 26.4.2017, מהטעמים הבאים:
האחד, התובעת לא הוכיחה שחתמה על הסכם בלעדיות עם חברת שמשינס לשיווק כל הפרויקטים שלה, ולמצער, הסכם לשיווק פרויקט "גושן". מעדות מר סלע עולה שהתובעת שיווקה פרויקטים של חברת שמשינס בשם "רחל", "אלונים" ו"אלכסנדר זייד" ולא את פרויקט "גושן" שהוא פרויקט בוטיק. לפיכך, בהיעדר הסכם המבטיח לתובעת בלעדיות בשיווק כל הפרויקטים של חברת שמשינס, רשאית האחרונה להתקשר עם כל אחד לצורך שיווק הפרויקטים האחרים שבבעלותה, לרבות פרויקט "גושן".
השני, ההתקשרות בין חברת סלע לחברת שמשינס בנוגע לשיווק פרויקט "גושן" נעשתה כשלושה חודשים לאחר סיום עבודתו של מר סלע בחברת פניאן. כאמור, בין מר סלע לתובעת לא נחתם הסכם העסקה ולא הוכח כי קיימת התחייבות מצדו שלא לעבוד או לספק שירותים ללקוחות התובעת בפרויקטים שלא נמסרו לשיווקה או שישנה הסכמה ביניהם להגבלת עיסוקו במשך תקופה מסוימת לאחר סיום עבודתו.
השלישי, לא הוכח שהנתבעים השתמשו במידע סודי של התובעת במסגרת ההתקשרות עם חברת שמשינס. התובעת לא פירטה מהו המידע שהנתבעים עשו בו שימוש במסגרת ההתקשרות עם חברת שמשינס ולא הוכיחה שמדובר ב"סוד מסחרי". נוסיף, כי כפי שעולה מעדותו של מר סלע שלא נסתרה, חברת שמשינס החלה לעבוד עם התובעת בשנת 2011 בשל ההיכרות האישית שלו עם גב' הדי מיכאליס - מנהלת החברה (להלן: גב' מיכאליס) ולכן אף לא מדובר בלקוחה אליה נחשף במהלך עבודתו אצל התובעת. לפיכך, לא שוכנענו שמדובר בהתקשרות פסולה שנעשתה תוך שימוש בסודות המסחריים של חברת פניאן.

בהקשר זה נציין כי מר סלע הצהיר שההתקשרות עם חברת שמשינס בוטלה בסופו של יום, מכיוון שקיבל הצעה לשמש בתפקיד מנכ"ל חברת סקורה. גרסה זו לא נסתרה והוא לא נחקר לגביה.

בנסיבות אלה, לא הוכח כי נפל פסול בהתקשרות של הנתבעים עם חברת שמשינס בנוגע לשיווק פרויקט "גושן", התקשרות שבוטלה בסופו של יום מכיוון שמר סלע החליט לשמש בתפקיד מנכ"ל חברת סקורה.

חמישית, העובדה שמר סלע הגיע למשרדי חברת "שתית", לקוחה של התובעת , אינה מצביעה על כך שניסה לפגוע בתובעת או בקשרי העבודה שלה עם חברת "שתית". מר סלע הצהיר שהגיע לאתר המכירות של חברת "שתית" כדי לבדוק שינויים בדירה שרכש בפרויקט שלה . בעדותו חזר מר סלע על גרסתו. משגרסה זו לא נסתרה, לא מצאנו פסול בהגעתו של מר סלע לאתר המכירות של חברת שתית לצרכיו האישיים.

שישית, לא מצאנו שיש בשיחות של מר סלע עם גב' בן שטרית מהתאריכים 5.3.2017 ו-6.3.2017 כדי להצביע על כך שפעל שלא כדין לצורך גזילת לקוחות מהתובעת.

השיחה מיום 5.3.2017: במסגרת שיחה זו לא שוחחו מר סלע וגב' בן שטרית על לקוחות התובעת ועל עבודתו של מר סלע לאחר סיום עבודתו. לפיכך שיחה זו אינה רלוונטית לעניין זה.

השיחה מיום 6.3.2017: בשיחה זו סיפר מר סלע לגב' בן שטרית שהוא מתלבט אם לעבוד לבד, בשיתוף עם מר בקר או בשיתוף עם חברה מתל אביב. הוא אף הוסיף שמר בקר סיכם לעבוד איתו על פרויקט של שכטמן אולם בגלל ההליכים המשפטיים הוא לא רוצה לעשות זאת. כמו כן, מר סלע סיפר לגב' בן שטרית שהוא מתלבט אם להתקשר עם חברה מתל אביב לצורך שיווק פרויקטים בצפון, בתמורה לתשלום שכר עד שיתחילו פרויקטים. בנוגע לחברת שכטמן אמר שרק בעוד שנתיים יהיה פרויקט גדול, אבל אי אפשר לדעת מה הם יעשו איתו.
תוכן השיחה עם גב' שטרית אינו מצביע על כך שמר סלע פעל שלא כדין וגזל את לקוחות התובעת בין בעצמו ובין בשיתוף עם מר בקר או שפעל כדי לנשל את התובעת מפרויקט "מבואות חיפה" או מכל פרויקט אחר אותו היא משווקת.

בנסיבות אלה, לא מצאנו שיש בשיחות של מר סלע עם גב' בן שטרית כדי להוכיח שהנתבעים גזלו לקוחות מהתובעת.

שביעית, הוכח שמר סלע העתיק את תוכן תיבת הדרופבוקס של חברת פניאן ללא אישור, אולם אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להוביל למסקנה שהנתבעים פעלו שלא כדין, ונסביר.
תחילה נציין כי העתקה של תיבת הדרופבוקס משמעותה העתקה של קבצים השייכים לחברת פניאן המאוחסנים ברשת האינטרנט, לרבות מצגות, חומרי שיווק, טבלאות, מדיה מגנטית, סקרי שיווק, חוזים עם לקוחות וספקים ועוד.

שוכנענו מהראיות שהוצגו לפנינו שמר סלע העתיק את תיבת הדרופבוקס של התובעת, בסיוע בנו ולא רק את רשימת החוזים של פרויקט "אכזיב" כפי שטען, משתי סיבות:
האחת, אם מר סלע העתיק רק את החוזים הנוגעים לפרויקט אכזיב, מדוע היה צריך להסתייע בבנו לצורך העתקתם שהרי לא מדובר בדבר מסובך? לטעמנו ההסתייעות בבן נדרשה לצורך העתקת תיבת הדרופבוקס במלואה, שכן מדובר בהעתקה של קבצים רבים ושל תוכנות מגוונות ולא רק של מספר חוזים.
השנייה וזו העיקרית, מר סלע סיפר לגב' בן שטרית בשיחה מיום 5.3.2017 שהעתיק את תיבת הדרופבוקס של התובעת, בזו הלשון: "אני ידעתי בדיוק מתי הוא ינתק אותי מכל הדברים. שלושה, ארבעה ימים קודם, הלכתי וישבתי עם הבן שלי... לקחתי את כל הדברים שהוא אמור לנתק אותי, את כל הדואר, את כל תיבת הדואר, את כל ה-Dropbox, את כל מה שהיה לי בזה. עשיתי להכל גיבוי, העתקתי, וברגע שהוא חסם אותי, אז הוא חסם אותי, לא קרה כלום. מבחינתי יש לי את כל החומרים" (ההדגשה הוספה – ק.כ). בנסיבות אלה, משמר סלע סיפר לגב' בן שטרית מיוזמתו שהעתיק את תיבת הדרופבוקס של התובעת סמוך למועד סיום העבודה, אנו מעדיפים את גרסתו הראשונית על פני גרסתו המאוחרת שלפיה העתיק רק את החוזים של פרויקט "אכזיב".
אי לכך, שוכנענו כי מר סלע העתיק את תיבת הדרופבוקס של התובעת.

עם זאת, לטעמנו אין בהעתקת תיבת הדרופבוקס כשלעצמה כדי להוביל למסקנה שהנתבעים פעלו שלא כדין. אמנם, העתקת תיבת הדרופבוקס הוא מעשה פסול, במיוחד כשהוא נעשה ללא קבלת אישור, אולם לא הובאה ולו ראיה אחת לכך שנעשה שימוש כלשהו במידע או בקבצים שהועתקו ובוודאי שלא הוכח שנעשה שימוש שלא כדין. כמו כן, לא הוכח שהמידע או הקבצים סייעו לנתבעים להתחרות בתובעת על פרויקטים שונים או ששימשו אותם למתן שירותים שונים, לרבות שירותי שיווק, בפרויקטים אחרים.

לא זו בלבד. התובעת לא הוכיחה שהקבצים כללו מידע סודי, שלא היה בידיעתו של מר סלע בתקופת עבודתו, לרבות מידע על לקוחותיה. מר סלע אמר לגב' בן שטרית בשיחה מיום 5.3.2017 כי מדובר במידע שהיה גלוי אליו בתקופת עבודתו וכי לא מדובר במידע סודי, כפי שאף העיד לפנינו. גרסה זו לא נסתרה. כמו כן, מר סלע הכיר את כל לקוחות התובעת מתוקף תפקידו והוא אף תרם להתקשרויותיה עם החברות שכטמן ושמשינס, כך שספק אם היה מידע סודי בתיבת הדרופבוקס אליו לא נחשף בתקופת עבודתו.

בנסיבות אלה, לא מצאנו שהעתקת תיבת הדרופבוקס של חברת פניאן שימשה את הנתבעים כדי להתחרות בה או כדי לפגוע בה ולא שוכנענו שעשו שימוש במידע או בקבצים שהיו בה. לפיכך, אין בהעתקת תיבת הדרופבוקס כשלעצמה כדי להוכיח הפרה של חובות תום הלב, הנאמנות והאמון על ידי הנתבעים.

אי לכך, לא מצאנו שהנתבעים הפרו את חובות תום הלב, הנאמנות והאמון בתקופת העבודה ולאחר סיומה.

בנסיבות העניין, דין תביעת התובעת לפיצוי בגין גזילת עמלות בפרויקט "מבואות חיפה" ובפרויקט "גושן" – נדחית.

בהקשר זה נציין כי התובעת לא חזרה על בקשתה למתן צווים נגד הנתבעים ולכן אין אנו נדרשים לדון בעניין זה.

כעת נפנה לדון בשאלה אם על מר סלע להחזיר לתובעת כספים ששולמו לו בתקופת העבודה בשנת 2016 לאחר שהתברר כי הסכום הכולל ששולם גבוה מ-10% מרווחיה באותה שנה.

האם על מר סלע להחזיר כספים לתובעת?
התמורה ששולמה למר סלע
התובעת טענה כי סוכם עם מר סלע שמשנת 2016 יחל לעבוד כעובד שלה ושתשולם לו תמורה בשיעור של 10% מכל רווחיה. מר סלע ביקש מקדמות בסכום של 35,000 ₪ לחודש וסוכם שבס וף השנה תתבצע התחשבנות ובהתאם לחלקו ברווחים , תבוצע השבה או ישולם לו ההפרש. בסיום שנת 2016 התברר שהמקדמות ש שולמו היו גבוהות מהתמורה שסוכמה ומר סלע התבקש להשיב את ההפרש. רווחי התובעת בשנת 2016 היו בסכום של 3,482,144 ₪ ולכן התמורה לה היה זכאי מר סלע הסתכמה בסכום של 348,214 ₪, בעוד ששולמו לו מקדמות בסכום כולל של 462,735 ₪. לכן עליו להשיב סכום של 114,521 ₪.

מר סלע טען כי סוכם שיקבל 10% מרווחי חברת פניאן. עוד סוכם כי ישולם לו שכר בסכום של 35,000 ₪ בתוספת מע"מ לחודש, באמצעות חברת סלע, ושבסןף השנה לאחר שיתבצע חישוב של חלקו ברווחי חברת פניאן, ישולם לו ההפרש, ככל שיהיה , אולם לא יידרש להשיב דבר .

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו שוכנענו כי יש להעדיף את גרסת התובעת שלפיה סוכם על עריכת התחשבנות בסוף השנה ושאם יתברר שהמקדמות ששולמו למר סלע היו גבוהות מ-10% מרווחיה, יהיה עליו להשיב לה את ההפרש, על פני גרסת מר סלע שסוכם על שכר חודשי בסכום של 35,000 ₪ (420,000 ₪ לשנה) אף אם יתברר כי חלקו ברווח י התובעת (10%) נמוך מהסכום הכולל ששולם לו , כפי שיפורט להלן.

ראשית, גרסתו של מר פניאן הייתה עקבית ועשתה רושם מהימן.

מר פניאן הצהיר כי סוכם עם מר סלע שתשולם לו תמורה בשיעור 10% מכל רווחי חברת פניאן בשנת 2016. עוד סוכם על תשלום מקדמות בסכום של 35,000 ₪ לחודש, כאשר בסיום השנה יתבצע חישוב של התמורה לה הוא זכאי בהתאם לרווחי התובעת. אם יתברר שהמקדמות ששולמו נמוכות מהתמורה שסוכמה, תשלים התובעת את היתרה ואם יתברר שהן גבוהות מהתמורה שסוכמה, ישיב מר סלע את ההפרש לתובעת .

מר פניאן נחקר בנוגע למצג שהציג בפני מר סלע בסוף שנת 2015 בנוגע לרווחים הצפויים של התובעת במהלך שנת 2016 ובנוגע למקדמות שישולמו לו. וכך העיד מר פניאן:
"ש. ז"א שאתה גם לא אמרת לנתבע שיהיו רווחים כאלה וכאלה בשנת 2016.
ת. המצג היחיד שהיה זה העבודות בגין כסף שעדיין לא הבשיל לתשלום, אך העבודה בגינו בוצעה והתשומות בגינו הוצאו ושולמו.
ש. וזה מה שהצגת לפני הנתבע (מר סלע – ק.כ)?
ת. כן.
ש. אם אתה לוקח 10% מזה, כמה זה יוצא?
ת. בערך 280,000 ₪ - 290,000 ₪.
ש. אז למה הסכמת לשלם לנתבע מקדמות ע"ס 35,000 ₪ לחודש?
ת. אני הצעתי לו לקבל מקדמות של 30,000 ₪. הנתבע ביקש שנעשה את זה 35,000 ₪ והוא ביקש שבחודשים הראשונים אשלם לו יותר, כי היו לו כל מיני הוצאות".

כלומר, מעדותו של מר פניאן עולה שסוכם עם מר סלע על תמורה בשיעור 10% מרווחי התובעת. עוד עולה שסוכם על מקדמות בהתבסס על הרווחים הצפויים ושמר סלע היה זה שביקש שהן תהיינה בסכום של 35,000 ₪ לחודש.

עדותו של מר פניאן הייתה עקבית ועשתה רושם מהימן.

שנית, המסרון ששלח מר סלע למר פניאן ביום 10.1.2017 מחזק את גרסת התובעת.
ביום 10.1.2017, כשמר סלע עמד להוציא חשבונית לתובעת עבור עבודתו בחודש 12/2016, שאל את מר פניאן במסרון "על כמה להוציא לך חשבונית". העובדה שהוא לא הוציא חשבונית בסכום של 35,000 ₪, כפי שעשה עד לאותו מועד, אלא שאל את מר פניאן על איזה סכום להוציא את החשבונית האחרונה לשנת 2016, מחזקת את גרסת התובעת שסוכם על ביצוע התחשבנות בסוף השנה ועל תשלום בהתאם לרווחי התובעת וסותרת את גרסת מר סלע שסוכם על תשלום חודשי קבוע גם אם חלקו ברווחים (10%) יהיה נמוך מסכום המקדמות ששולמו באותה שנה.
אי לכך, המסרון מיום 10.1.2017 מחליש את גרסתו של מר סלע.

שלישית, גם המייל ששלח מר סלע למר פניאן ביום 16.1.2017 מחזק את גרסת התובעת.
וכך כתב מר סלע למר פניאן בנוגע להתחשבנות בשנים 2016 ו-2017:
"2- 2016 – קיבלתי 420,000 ₪ (ה-42,500 ₪ + מע"מ ששולמו בתחילת 2016 נמצאים בחשבון 2015). אני מבקש לקבל מאזן בוחן לבדוק את המגיע לי משנה זו.
3- 2017 – לא אוכל לעבוד יותר לפי 10% מהרווח כפי שפירטתי בשיחה. אני מבקש לקבל 25,000 ₪ שכר ברוטו + הוצאות סוציאליות + 3,500 ₪ אחזקת רכב. בנוסף לכך רק 5% מסך הרווחים במקום 10%".

מייל זה שכתב מר סלע מחזק את גרסת התובעת, מהסיבות הבאות:
האחת, אם נכונה גרסתו של מר סלע שסוכם שבשנת 2016 ישולם לו 35,000 ₪ לחודש ושאם 10% מרווחי התובעת יהיו גבוהים מסכום המקדמות תשולם לו היתרה, מדוע ציין שעבור שנת 2016 קיבל רק סכום של 420,000 ₪ ושהסכום הנוסף ששולם באותה שנה מתייחס לשנת 2015? ציון הסכום הכולל ששולם עבור שנת 2016 מצביע על כך שמר פניאן ביקש ממר סלע להחזיר כספים לתובעת לאחר שהתברר שהסכום ששולם לו עולה על 10% מרווחי התובעת. לכן מר סלע ביקש להצביע על טעות בחישוב התובעת וציין שהשתכר רק 420,000 ₪ באותה שנה ושאין להביא במסגרת ההתחשבנות סכום נוסף של 42,500 ₪, מכיוון שהוא מתייחס לשנת 2015.
השנייה, כשמר סלע התייחס לתמורה שהוא מעוניין לקבל בשנת 2017, ציין במפורש שלא יוכל "לעבוד יותר לפי 10% מהרווח". מכאן, שמר סלע הודה במפורש שסוכם על תמורה בשיעור 10% מרווחי התובעת בלבד ולא על תשלום סכום מינימום של 35,000 ₪ לחודש, כפי שטען. ברי, שאם סוכם על סכום חודשי בסך 35,000 ₪ לחודש בתוספת ההפרש עד ל-10% מהרווחים, היה נכתב שאינו יכול לעבוד עוד בסכום של 35,000 ₪ לחודש.

אי לכך, המייל ששלח מר סלע למר פניאן ביום 16.1.2017 מחזק את גרסת התובעת.

בנסיבות אלה שוכנענו כי הצדדים סיכמו ביניהם שתשולם למר סלע תמורה בשיעור של 10% מכל רווחי התובעת, כאשר מידי חודש ישולמו לו מקדמות בסכום של 35,000 ₪ עד להתחשבנות סופית. עוד סוכם שאם יתברר במסגרת ההתחשבנות שסכום המקדמות ששולם גבוה מהתמורה שסוכמה, ישיב מר סלע את ההפרש ומנגד אם יתברר שסכום המקדמות ששולם נמוך מהתמורה שסוכמה תשלם התובעת למר סלע את היתרה.

מהו הסכום שעל מר סלע להשיב?
הסכום ששולם למר סלע עבור עבודתו בשנת 2016: כאמור, סוכם עם מר סלע על מקדמות בסכום של 35,000 ₪ לחודש החל מחודש 1/2016. בהתאם לחשבוניות שהוצגו לפנינו שולם מידי חודש סכום של 35,000 ₪. כלומר, בשנת 2016 שולם למר סלע סכום כולל של 420,000 ₪.

בהקשר זה נציין כי אנו דוחים את טענת התובעת ששולם למר סלע עבור עבודתו בשנת 2016 סכום נוסף של 42,735 ₪ בתוספת מע"מ בחודש 1/2016, מהסיבות הבאות:
האחת, עדות מר פניאן שהתובעת שילמה למר סלע בתחילת שנת 2016 יותר מ-35,000 ₪ לחודש בשל הוצאות שהיו לו היא "עדות כבושה". מדובר בגרסה שלא הועלתה בתצהירים של מר פניאן שהוגשו בהליכים השונים , אלא נטענה לראשונה בעדותו. לכן, המשקל שיש ליתן לה נמוך, אם בכלל.
השנייה, מול עדות מר פניאן ניצבת עדות מר סלע שלפיה לא קיבל יותר מסכום של 35,000 ₪ לחודש בשנת 2016, עדות שאף נתמכת במייל מ"זמן אמת". לפיכך יש לנו לכל היותר 'גרסה מול גרסה'.
השלישית, מר פניאן הודה שלא קיזז במהלך השנה את התשלומים ששילם לכאורה למר סלע ביתר בחודש 1/2016. עובדה זו מחלישה את גרסתו, שכן אם סוכם על מקדמות בשיעור של 35,000 ₪ בלבד מידי חודש, מדוע לא בוצע קיזוז בחודשים מאוחרים יותר אם שולם סכום גבוה יותר בחודש 1/2016 ? לתובעת הפתרונים.
הרביעית, העובדה שהחשבונית עבור הסכום של 42,500 ₪ הוצאה באמצע חודש 1/2016 מחלישה אף היא את גרסת התובעת, שכן כל החשבוניות בעבור הסכום של 35,000 ₪ הוצאו בסוף החודש או בתחילת החודש העוקב. עובדה זו מצביעה על כך שהחשבונית שהוצאה ביום 15.1.2016 מתייחסת להתחשבנות בגין שנת 2015, כפי שטען מר סלע.

בנסיבות אלה, שוכנענו כי התובעת שילמה למר סלע עבור עבודתו בשנת 2016 סכום כולל של 420,000 ₪ בלבד.

רווחי הנתבעת לשנת 2016 מהם זכאי מר סלע ל-10%: מעיון בחוות דעת רואה החשבון עולה שהרווח של התובעת בשנת 2016, לרבות הכנסות משכירות, היה בסכום של 3,482,144 ₪. בהתאם לסיכום בין הצדדים וכפי שהודיע מר פניאן לרואה החשבון מר סלע זכאי ל-10% מכל רווחי התובעת, לרבות הכנסותיה משכירות, דהיינו – מסכום של 3,482,144 ₪

התמורה לה זכאי מר סלע: בהתאם לסיכום, מר סלע זכאי לתמורה בשיעור 10% מכל רווחי התובעת בשנת 2016 המסתכמת בסכום של 348,214 ₪ (3,481,144 ₪ x 10%) .

בנסיבות אלה, מששולם למר סלע סכום כולל של 420,000 ₪, הרי שעליו להשיב לתובעת סכום של 71,786 ₪ (420,000 – 348,214).

אי לכך, מר סלע ישלם לחברת פניאן סכום של 71,786 ₪ בגין תשלומים ששולמו לו ביתר בעבור עבודתו בשנת 2016, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 9.1.2017 ועד לתשלום בפועל.

כעת נפנה לדון בתביעתו של מר סלע.

תביעת מר סלע (סע"ש 7758-04-17)
מר סלע טען כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינו לתובעת בכל תקופת ההתקשרות ביניהם, לרבות משנת 2011 ועד לשנת 2015. בכל התקופה עבד במשרה מלאה ובכפיפות למר פניאן. עד שנת 2015 סוכם ששכרו יהיה מחצית התמורה שתתקבל בפרויקטים שהתובעת תעביר אליו בניכוי הוצאות בגין שכר העובדים של התובעת שיועסקו בהם ואילו בשנת 2016 סוכם שיטפל בכל הפרויקטים שלה בתמורה ל-10% מכל רווחיה. עוד סוכם שהשכר ישולם באמצעות חברת סלע, שהייתה ללא פעילויות נוספות באותם זמנים. לא ניתנה לו הודעה על תנאי העבודה בשנת 2016, כך שהנטל להראות שלא היה עובד הת ובעת משנת 2011 מוטל עליה. הוא השתלב כעובד מן המניין בתובעת ולא עסק בתחומים נוספים, כל העובדים בפרויקטים היו של התובעת והיא זו שנשאה בכל ההוצאות של שיווק הפרויקטים. שכרו ההתחלתי היה נמוך ורק במהלך השנים הועלה בהדרגה לאחר שביצע תפקידים נוספים. העסקת עובדים על ידי חברת סלע הייתה בהוראתו של מר פניאן. בנסיבות אלה, הוא זכאי לתשלום זכויות קוגנטיות משנת 2011 ועד לפיטוריו על ידי התובעת.

התובעת טענה כי עד סוף שנת 2015 התקיימו בין הצדדים יחסי מזמין-ספק טהורים. חברת סלע העניקה לתובעת שירותי שיווק בפרויקטים ספציפיים באמצעות עובדיה, לרבות מר סלע , ו מהתמורה שסוכמה הופחתו הוצאות העובדים שחברת פניאן נשאה בעלותם. חברת סלע העסיקה עובדים עד שנת 2015 ואף הנפיקה תלושי שכר שונים לבני משפחתו של מר סלע. חברת סלע אף נתבעה על ידי אחד מעובדיה ושילמה לו תשלומים שונים במסגרת הסכם פשרה שנחתם ביניהם. באותה תקופה לא היה פיקוח על עבודתו של מר סלע והוא לא נדרש לבלעדיות בהתקשרות עם התובעת. משנת 2016 סוכם שהוא יועסק כעובד ויהיה אחראי על כל הפרויקטים של התובעת בתמורה לשכר הנגזר מרווחיה, שישולם באמצעות חברת סלע. באותה תקופה חברת סלע לא העסיקה עובדים ומר סלע עבד באופן אישי ובלעדי בפרויקטים של התובעת. בנסיבות אלה, לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק עד סוף שנת 2015 ומר סלע אינו זכאי לזכויות קוגנטיות בגין אותה תקופה. מר סלע הועסק כעובד התובעת רק משנת 2016.

האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים מחודש 4/2011 ועד לסוף חודש 12/2015?
התשתית העובדתית הרלוונטית לצורך הכרעה בסוגיה זו
מתכונת ההתקשרות
בשנת 1998 הקים מר סלע את חברת סלע.
עד שנת 2007, שבה החל לשווק פרויקטים של התובעת, עסק בתחום הפרסום והיזמות כפי שעולה משמות החברה שהשתנו במהלך השנים (רשף נכסים למגורים אזור קיסריה בע"מ, ע.נ. סלע נכסים בע"מ ולבסוף ע. סלע פרסומאים ושיווק נדל"ן בע"מ).

בשנת 1999 שבה החלה ההיכרות של מר סלע ומר פניאן, היה מר סלע בעלים של משרד פרסום.

בשנת 2007 החלה התובעת להעביר למר סלע, באמצעות חברת סלע, פרויקטים שונים בתחום הנדל"ן כדי שישווק אותם .

בהקשר זה נבהיר כי אין חולק שמתכונת התקשרות זו, דהיינו התקשרות באמצעות חברת סלע ותשלום התמורה כנגד חשבונית מס, לא נכפתה על מר סלע.

תפקיד מר סלע ואופן שיווק הפרויקטים של התובעת
התובעת העמידה לרשות מר סלע בכל פרויקט משרד מכירות מרוהט ומאובזר.

עבודת השיווק כללה איוש קבוע ויומיומי של משרד המכירות בכל פרויקט, מענה טלפוני לפניות של מתעניינים ורוכשים פוטנציאליים, הצגת הפרויקט והדירות המוצעות, ניהול משא ומתן בשם התובעת, החתמת הלקוחות על טופסי התקשרות והזמנת רכישה של דירה ודיווחים לתובעת על המכירות שבוצעו.

מר סלע שיווק את הפרויקטים של התובעת בעצמו ובאמצעות עובדים שהעסיקה חברת סלע עד שנת 2015 בלבד. גב' טובה כהן עבדה שמונה חודשים (1/2013 – 8/2013), מר ליאור הושיאר עבד שנתיים ועשרה חודשים (1/2013 – 10/2015) וגב' ענבל קורן עבדה חודש אחד (4/2015).

נציין כי לא נעלם מעינינו שמר סלע העיד שהתובעת הורתה לו להעסיק שני עובדים בשני פרויקטים. בפרויקט "טירת הכרמל" העסיק את גב' טובה כהן ובפרויקט נוסף העסיק את מר לירון הושיאר (להלן: גב' כהן ומר הושיאר בהתאמה), אלא שאין בעדות זו כדי לסייע לו ממספר סיבות: האחת, הטענה לא נטענה במסגרת תצהירו של מר סלע אלא הועלתה לראשונה בעדותו ולכן מדובר ב"עדות כבושה" שמשקלה נמוך, אם בכלל. השנייה, אף אם התובעת ביקשה ממר סלע להעסיק עובדים נוספים בפרויקטים שהעבירה לטיפולו, עדיין מדובר בעובדים שעבדו בחברת סלע והיא זו שנשאה בעלות העסקתם. לא נטען (ובוודאי שלא הוכח) שמדובר בעובדי התובעת ושחברת סלע שימשה "צינור" לתשלום שכרם. השלישית, מר הושיאר תבע את חברת סלע לאחר סיום עבודתו. בכתב התביעה נטען שהגורם היחיד מולו עבד היה מר סלע וטענה זו לא הוכחשה בכתב ההגנה. כמו כן, בשום שלב במהלך אותו הליך לא הועלתה טענה שמר הושיאר היה עובד התובעת. הרביעית, הוכח שפרט לה"ה כהן והושיאר העסיקה חברת סלע גם את גב' ענבל קורן במשך חודש אחד כממלאת מקום בפרויקט "טירת הכרמל".
לפיכך, עדותו של מר סלע שלפיה חברת סלע העסיקה את העובדים לבקשת התובעת לא שכנעה, ואף אם הייתה נכונה לא היה בה כדי לסייע לו משלא הוכח כי מדובר בעובדי התובעת ושחברת סלע שימשה "צינור" לתשלום שכרם בלבד.

בין הצדדים לא נערך הסכם בכתב בכל תקופת ההתקשרות בשל היחסים החבריים והאמון הרב ששרר בין ה"ה פניאן וסלע. הצדדים לא סיכמו על שעות עבודה ספציפיות ומר סלע לא נדרש לדווח על שעות עבודתו כשעבד על הפרויקטים שהעבירה התובעת לטיפולו.
בהתאם לעדותו של מר סלע, שלא נסתרה, "היה ברור לשנינו, שאני עובד בפול טיים ג'וב בתובעת ובפרויקטים שתחת טיפולי. יתרה מכך, לפחות פעמיים בשבוע, מר פניאן דאג להרים לי טלפון פעם אחת בבוקר בסביבות 08:30 – 09:00 כדי לוודא שיצאתי ופעם שנייה בשעה 18:30-18:00 לוודא שאני עדיין נמצא בעבודה. זו היתה המציאות" (ההדגשה הוספה – ק.כ).

כלומר, בהתאם לעדות מר סלע שהתייחסה לתקופה שבמחלוקת (תקופה שבה טיפל בפרויקטים שהועברו אליו), הוא זה שקבע את שעות עבודתו ופעמיים בשבוע לערך יצר עימו מר פניאן קשר טלפוני כדי לוודא שהוא עוסק בשיווק הפרויקטים של התובעת.

מר סלע לא פנה לתובעת בבקשות לאישור חופשות ולא נדרש לדווח לה על היעדרויות מפאת מחלה, ככל שהיו.

קשריו של מר סלע ופרויקטים שהביא לתובעת
בקיץ 2011 הביא מר סלע לתובעת פרויקט של חברת שמשינס בקרית ביאליק בשל היכרותו האישית עם מנהלת החברה גב' מיכאליס .

בחודש יולי 2013 הובילו מעשיו של מר סלע לכך שחברת שכטמן מסרה לתובעת שני פרויקטים לשיווק: פרויקט "מבואות חיפה" ופרויקט "נווה שאנן", בשל קשריו האישיים עם מנהליה.

בחודש מאי 2015 שכנע מר סלע את חברת אמריקה ישראל בע"מ להעביר פרויקט בטירת הכרמל לטיפול התובעת בשל קשריו האישיים עם מנהלי אותה חברה .

מכאן, שלמר סלע יש קשרים אישיים עם מנהלי חברות שונים בתחום הנדל"ן ובעזרת קשריו הביא מיוזמתו פרויקטים לטיפולה של התובעת.

התמורה ואופן תשלומה
התובעת שילמה למר סלע אחוזים גבוהים מהתמורה ששולמה לה בפרויקטים שהועברו לטיפולו ובפרויקטים שהביא מיוזמתו.

מר סלע טען שסוכם על 50% מהתמורה בניכוי הוצאות עובדי התובעת שהועסקו בפרויקטים, בעוד שמר פניאן טען שבכל פרויקט היה סיכום פרטני. בכל מקרה, אין חולק שהתמורה ששולמה למר סלע הייתה גבוהה. מר סלע פירט במכתב מיום 3.2.2017 את הסכומים ששולמו לו בתקופת ההתקשרות בגין הטיפול בפרויקטים של התובעת שהועברו לטיפולו, לאחר ניכוי הוצאות רכב וזכויות סוציאליות בממוצע חודשי : בשנת 2011 - סכום של 13,173 ₪; בשנת 2012 - סכום של 13,715 ₪; בשנת 2013 - סכום של 19,181 ₪; בשנת 2014 - 22,620 ₪; בשנת 2015 - סכום של 19,358 ₪.

התשלום עבור שיווק הפרויקטים שולם לחברת סלע, בתמורה לחשבונית מס.

בתקופה הרלוונטית הנפיקה חברת סלע תלושי שכר למר סלע, לעובדים נוספים שהעסיקה ולקרובי משפחתו של מר סלע, בהתאם להוראותיו ולהנחיות משרד רואה החשבון שלו.

התובעת לא שילמה דמי ביטוח לאומי ומס בריאות עבור מר סלע. מר סלע לא קיבל מהתובעת רכב לשימושו או תשלום עבור הוצאות רכב ולא הופקדו עבורו כספים לקרן פנסיה.

מר סלע מעולם לא דרש תנאים סוציאליים במשך כל תקופת ההתקשרות עם התובעת.

עבודות שביצע מר סלע במקביל
לפני שנת 2016 לא הגבילה התובעת את מר סלע בשיווק פרויקטים והוא היה יכול לשווק פרויקטים של אחרים באזורים שבהם לא היו לה פרויקטים או שאינם מתחרים בפרויקטים של התובעת .

עיון במאזן בוחן נכון ליום 10.11.2016 מעלה כי ברשימת הלקוחות של חברת סלע מופיע בנוסף לתובעת, מר רענן דונוביץ.

יצוין כי במהלך העדויות לא הוברר מיהו אותו לקוח ומהי העבודה שביצעה חברת סלע עבורו.

כמו כן, מהדו"חות הכספיים של חברת סלע לשנת 2015 עולה שקיבלה מ"לקוחות" תקבולים בסכום של 35,100 ₪.

מעמדו של מר סלע כלפי רשויות המס
מר סלע הוצג כלפי רשויות המס כעובד שכיר של חברת סלע, הנמצאת בבעלותו.

מר סלע דיווח לרשויות על הכנסותיה והוצאותיה של חברת סלע. דווח על הוצאות שונות כגון: העסקת עובדים, אחזקת רכב, דלק, פרסום, הובלה, אחזקת משרד, חשמל, מסים עירוניים, דואר, הנהלת חשבונות, תרומות, קנסות, ביטוחים ועוד.

נסיבות סיום ההתקשרות
בסוף שנת 2015 סוכם ש משנת 2016 ישווק מר סלע את כל הפרויקטים של הנתבעת ויהיה זכאי לתמורה בשיעור 10% מכל רווחיה באותה שנה.

בסוף שנת 2016 נערכה התחשבנות בין הצדדים והתברר שהמקדמות ששולמו למר סלע במהלך השנה גבוהות מהתמורה שסוכמה שעמדה כאמור על 10% מרווחי התובעת. לפיכך, הודיע מר פניאן למר סלע שהמקדמות שישולמו בשנת 2017 יופחתו לסכום של 20,000 ₪.

מר סלע סירב להפחית את סכום המקדמות והודיע למר פניאן שבשנת 2017 לא יוכל לעבוד בתמורה ל-10% מרווחי התובעת. הוא ביקש לשנות את תנאי העסקתו ולקבל משכורת חודשית בסכום של 25,000 ₪ ברוטו, זכויות סוציאליות ו-3,500 ₪ בגין אחזקת רכב וכן 5% מרווחי התובעת. וכך כתב מר סלע:
"3 - 2017 – לא אוכל לעבוד יותר לפי 10% מהרווח כפי שפירטתי בשיחה. אני מבקש לקבל 25,000 ₪ שכר ברוטו + הוצאות סוציאליות + 3,500 ₪ אחזקת רכב. בנוסף לכך רק 5% מסך הרווחים במקום 10% ".

לאחר שמר פניאן סירב להעלות את שכרו של מר סלע, הודיע האחרון ביום 29.1.2019 על התפטרותו ועל סיום עבודתו בפועל ביום 29.2.2019. וכך כתב מר סלע:
".......
2- הפעולות בהן נקטת לפני מס' שבועות בכללן הורדת שכרי החודשי ללא תאום איתי וללא הסכמתי והטעייתי המכוונת לגבי שעור העמלה בפרויקט שכטמן במערב חיפה על מנת לגזול ממני את הסכומים המגיעים לי שמטו לחלוטין את האמון כלפיך.
3- עקב כך, לאור הרעת תנאי העבודה וההפרה הבוטה של התחייבויותיך כלפיי לא נותרה לי ברירה ואני נאלץ להודיע לך כי עבודתי בפניאן שיווק פרויקטים תסתיים בתאריך 28.2.17. עד אז אעמוד לרשותך מתוך כוונה להעביר תפקידי בצורה מסודרת.
........".

בנסיבות אלה, יחסי העבודה, שאין מחלוקת שהתקיימו בין הצדדים בשנת 2016, הסתיימו בהתפטרותו של מר סלע מהעבודה בתובעת.

התשתית המשפטית
בתחום משפט העבודה קיימת חשיבות לקביעה אם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין שני צדדים מכיוון שרק "עובד" נהנה מהגנת חוקי המגן ומהזכויות הסוציאליות שנקבעו בחוקים השונים. היותו של אדם בגדר "עובד" הוא בבחינת דבר הקרוב לסטאטוס בהתאם לפסיקה ולכן הקביעה אם מדובר בעובד או בנותן שירותים עצמאי מושתתת על נסיבות המקרה ומאפייני מערכת היחסים מבחינה מהותית, ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שנתנו למערכת היחסים. נפסק, כי כשם שעובד אינו יכול לוותר על זכויות במפורש, כך לא ניתן לוותר על אותן זכויות בדרך של מתן כינוי למערכת היחסים השולל קיומם של יחסי עובד ומעסיק.

המבחן לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעסיק הוא "המבחן המעורב", המורכב משילוב של מבחנים שהדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה השתלב בעסקו של מזמין העבודה. אם התשובה לשאלה זו חיובית, נבדק הפן השלילי במסגרתו נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע אותה במסגרת עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני.

מבחני עזר נוספים המהווים חלק מהמבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות ופיקוח; אספקת כלי העבודה; אופן ביצוע התשלום; תלות כלכלית במעסיק; אופן הצגת ההתקשרות בפני צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה. יצוין שבהתאם לפסיקה אף אחד מהמבחנים אינו מכריע לבדו ויש לבחון את התמונה כולה.

עוד נפסק כי בבוא בית הדין להכריע בשאלת מעמדו של אדם, דהיינו אם מדובר בעובד או בעצמאי, עליו לשקלל את כל הסממנים והעובדות המהווים חלק מהמבחן המעורב ובמסגרת עריכת האיזון יכול שיינתן משקל שונה לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים.

נוסיף, כי על פי מגמת הפסיקה קיימים מקרים שבהם יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית. כלומר, בנסיבות מסוימות ניתן להגדיר אדם כ"עובד" גם אם על פי המבחנים הוא אינו בגדר "עובד" וזאת לצורך הוראות חוק ספציפיות בתחום משפט העבודה. באותם מקרים על בית הדין לבחון את הזכויות בגינן מבוקש להכיר במעמדו של אדם כעובד, את הוראות החקיקה הרלוונטיות וכן אם מוצדק הדבר בנסיבות העניין.

הכרעה
נקדים ונאמר, כי בהתאם לעקרונות שהותוו בפסיקה, לאחר שבחנו את הראיות שהובאו לפנינו ושקללנו את כלל הסממנים הגענו למסקנה שלא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים עד סוף שנת 2015 אלא רק משנת 2016, כטענת התובעת. להלן הנימוקים להכרעתנו.

מבחן ההשתלבות – הפן החיובי
כידוע, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כולל שלושה מרכיבים: קיומו של מפעל שניתן להשתלב בו; הפעולה המבוצעת היא חלק מהפעילות הרגילה של המפעל; מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו 'גורם חיצוני'.

עד סוף שנת 2015 סיפק מר סלע לתובעת באמצעות חברת סלע שירותי שיווק של פרויקטים ספציפיים שהעבירה לטיפולו. שירות זה נכלל במסגרת עבודתה הרגילה והשוטפת של התובעת, שהיא חברה לשיווק פרויקטים, שכן כאמור, התובעת מעניקה ללקוחותיה שירותים מקיפים החל משלבי התכנון המוקדמים של הפרויקט הכוללים תכנון תמהיל הדירות, תכנון הקונספט השיווקי, השתתפות בישיבות התכנון של הפרויקט, עריכת סקרי שוק בנוגע למחירים הראויים, עריכת סקרי תמחור, התקשרות עם נותני שירות לצורך עריכת כלי עזר שיווקיים (מצגות, סרטי תדמית וחוברות מהודרות), תכנון והקמת משרדי מכירות ושכירת שירותי שיווק מספקי משנה.

עבודתו של מר סלע בשיווק דירות בפרויקטים הספציפיים שהועברו לטיפולו משתלבת בליבת הפעילות של התובעת. התובעת מדריכה את המשווקים השונים בכל פרויקט ופרויקט והם פועלים בהתאם להנחיותיה.

לא אף זו. כידוע, אחד הסממנים להשתלבות במפעל עולה מהתשובה לשאלה אם הרחקת אותו גורם תפגע בפעילות הרגילה היומיומית והשוטפת של מקום העבודה בשונה מגורם שפעילותו באה להשלים את פעילות המפעל או לאפשר אותה. אין מחלוקת שאם מר סלע היה מפסיק לשווק את הפרויקטים שהעבירה התובעת לטיפולו עד סוף שנת 2015, היא הייתה נדרשת לשווק אותם בעצמה או שהייתה מתקשרת עם אחרים לצורך המשך שיווקם.

בנסיבות אלה, הוכח שמר סלע היה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של התובעת והשתלב בו.

מבחן ההשתלבות – הפן השלילי
בעת בחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק אם מר סלע ביצע את פעולות השיווק במסגרת עסק משלו. הסממנים לעסק עצמאי הם, בין היתר, סיכויי רווח וסיכוני הפסד, העסקת עובדים, בעלות על אמצעי הייצור, נשיאה בהוצאות הייצור, השקעה ברכישת אמצעי הייצור והשקעת הון. כמו כן, מרכיב משמעותי הוא האפשרות להגדיל את הרווח באמצעות ייעול העבודה וחיסכון בהוצאות.

נקדים את המאוחר ונציין כי מצאנו שמרבית הסממנים מצביעים על כך שהשירותים שהעניק מר סלע לתובעת עד שנת 2015 הוענקו במסגרת העסק העצמאי שלו, כפי שיפורט להלן.

ראשית, מר סלע נשא בסיכוני ההפסד של פעילותו. מר סלע קיבל תמורה רק בהתאם לכמות הדירות שמכר בפרויקטים שהעבירה התובעת לטיפולו. לטענתו, התמורה הייתה בשיעור 50% מהסכומים שהתקבלו באותם פרויקטים לאחר קיזוז עלות העסקתם של עובדי התובעת בפרויקטים. כלומר, בחודשים שבהם מספר הדירות שנמכרו באותם פרויקטים היה נמוך או שלא נמכרו דירות כלל, מר סלע השתכר סכום נמוך, אם בכלל. מכאן, שהוא נטל על עצמו את הסיכון שיהיו תקופות שבהן לא ישתכר כלל מהפרויקטים של התובעת ובכך נשא בסיכוני ההפסד של פעילותו בפרויקטים אלה.

שנית, למר סלע הייתה יכולת להשפיע על התמורה שקיבל. כאמור, מר סלע השתכר תמורה בשיעור 50% מהכנסות הפרויקטים בקיזוז עלות העסקתם של עובדי התובעת בפרויקטים אלה. מכאן, שככל שמר סלע עבד ביעילות ומכר יותר דירות בעצמו , עלות העסקתם של עובדי התובעת הייתה נמוכה יותר, והתמורה ששולמה לו הייתה גבוהה יותר. נוסיף, כי זכאות לתמורה בשיעור 50% מצביעה יותר על יחסי שותפות ולא על יחסי עבודה. מכאן, שלמר סלע הייתה אפשרות להגדיל את הרווח שלו באמצעות ייעול העבודה וחיסכון בהוצאות עובדי התובעת.

שלישית, מר סלע העסיק עובדים בחברת סלע לצורך שיווק הפרויקטים שהעבירה התובעת לטיפולו. גב' כהן הועסקה שמונה חודשים (1/2013 – 8/2013), מר הושיאר הועסק שנתיים ועשרה חודשים (1/2013 – 10/2015) וגב' ענבל קורן הועסקה בחודש 4/2015. חברת סלע נשאה בעלות העסקת העובדים ובתשלום זכויותיהם. כמו כן, חברת סלע אף נתבעה על ידי אחד העובדים בגין אי תשלום מלוא זכויותיו ובמסגרת הסכם פשרה שילמה לו את זכויותיו. העסקת עובדים היא סממן כבד משקל להיעדרם של יחסי עבודה מכיוון שהיא מצביעה על ניהול עסק עצמאי.

רביעית, מר סלע הנפיק תלושי שכר לעצמו שבהם כלל רכיבים שונים משיקולי מס בהתאם להנחיות משרד רואה החשבון שלו. מעיון בתלושי השכר עולה שסכום הבסיס ששולם היה קבוע ולקראת סוף השנה כשהתברר שהרווחים גבוהים הוסף רכיב "בונוס" (11/2012, 12/2012, 9/2015 - 12/2015).

נוסיף, כי מחודש 6/2013 נוסף בתלושי השכר של מר סלע רכיב של אחזקת רכב מקבוצה 2. כידוע, עלות אחזקת רכב מקבוצה 2 גבוהה מעלות אחזקת רכב מקבוצה 1. גם עובדה זו מצביעה על כך שלמר סלע הייתה אפשרות להגדיל את הרווח באמצעות חסכון בהוצאות אולם הוא בחר להתנייד ברכב מקבוצה 2.

כשמר סלע נשאל בנוגע לאופן תשלום השכר והרכיבים שנכללו בתלושים העיד כי "... בכל מקרה כל התיק שלי מנוהל במשרד רו"ח ברמת גן והחשבת שכר שנמצאת איתי בקשר קבוע, ממליצה לי מידי פעם איך לנהוג, ועל פי זה אני עושה".

כלומר, מר סלע הנפיק לעצמו תלושי שכר בהתאם לשיקולי מס וללא קשר לתמורה שקיבל בפועל מהתובעת. עובדה זו מצביעה על כך שהוא ניהל עסק עצמאי ופעל בהתאם לעצת רואה החשבון שלו לצורך תכנון מס.

חמישית, מר סלע אף הנפיק תלושי שכר לבני משפחתו במהלך השנים במטרה לסייע להם ומשיקולי מס. וכך העיד מר סלע: "שלושת העובדים האחרים אינם קשורים למערכת – אחד בשם דניאל סלע הוא בני, שבתקופה שהיה מובטל עזרתי לו בשכר. השניה דנית בר היא כלתי נשואה לבני אלעד סלע, גם לה עזרתי בתקופה שהיתה מובטלת והשלישית היא בת זוגי בתיה ארנהלט שחיה איתי 3 שנים באותה תקופה, בבית משותף ומשיקולי מס עשיתי לה משכורת על פני 10-12 חודשים, אני לא זוכר את הנתון המדויק" (ההדגשה הוספה – ק.כ).

מעדותו של מר סלע עולה באופן מפורש שהנפיק תלושי שכר לבני משפחתו למרות שלא ביצעו עבודה בפועל. לבנו הנפיק תלושי שכר במשך ארבעה או חמישה חודשים כשהיה מובטל, לכלתו הנפיק תלושי שכר במשך חמישה חודשים למרות שלא עבדה (12/2012, 1/2013, 5/2013 – 7/2013) ולזוגתו הנפיק תלושי שכר במשך תשעה חודשים משיקולי מס (11/2015 – 7/2016).

גם עובדה זו מצביעה על ניהול עסק עצמאי.

שישית, לא נעלם מעינינו שהתובעת נשאה בכל הוצאות השיווק, למעט הרכב ששימש את מר סלע באותה תקופה. היא זו שסיפקה את משרדי המכירות ואת שאר הציוד הנדרש לצורך שיווק הפרויקטים ואף פעלה לפרסם את הפרויקטים בדרכים שונות. תפקידו של מר סלע הסתכם בשיווק הפרויקטים שבטיפולו ללקוחות פוטנציאליים ובניסיון לשכנע אותם לרכוש דירות. לשם כך הוא לא נדרש להוצאות מיוחדות מעבר לאלה שסיפקה לו הנתבעת. עם זאת, לטעמנו, אין בסממן זה כדי להוות "משקל נגד" לסממנים האחרים המצביעים על ניהול עסק עצמאי.

שביעית, מר סלע הצהיר שלאחר סיום עבודתו בתובעת עבד בתפקיד מנכ"ל חברת סיקורה, העוסקת בתחום גידול ומכר של אצות ים בטכנולוגיה ייחודית. מעיון במאזן בוחן של חברת סלע מיום 7.6.2018 עולה שגם השכר בגין עבודתו בחברת סיקורה שולם באמצעות חברת סלע.

כלומר, גם לאחר סיום עבודתו של מר סלע בתובעת הוא המשיך לפעול באותו אופן, דהיינו קבלת שכר באמצעות חברת סלע, על אף שלכאורה בעבודתו כמנכ"ל היה יכול לעבוד כשכיר של חברת סיקורה. עובדה זו, על אף שאין בה כדי לתרום לשאלת המעמד בינו לתובעת, מצביעה על כך שמר סלע מעדיף משיקוליו שלו להתקשר כקבלן עצמאי באמצעות חברת סלע ולא במסגרת של יחסי עובד ומעסיק.

מן המקובץ עולה כי מרבית הסממנים מצביעים על כך שפעולות השיווק בוצעו במסגרת עסק עצמאי של מר סלע . למר סלע עסק עצמאי משנת 1998. עד שנת 2015 הוא קיבל תמורה בשיעור 50% מההכנסות בפרויקטים שנמסרו לטיפולו, עובדה המצביעה על שותפות יותר מאשר על קיומם של יחסי עובד ומעסיק. כמו כן, למר סלע הייתה שליטה על הרווח ועל החיסכון בהוצאות שהוציא בשנים שבהם שיווק את הפרויקטים של התובעת. מר סלע העסיק בחברת סלע עובדים שעבדו עימו בפרויקטים של התובעת ונשא בעלות העסקתם. כמו כן, הוא השתמש בעסק העצמאי כדי להוציא תלושי שכר לבני משפחתו במטרה לסייע להם ומשיקולי מס. עובדות אלה, מחזקת את המסקנה שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.

בנסיבות אלה לא מתקיים בענייננו הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

כלומר, הוכח שלא מתקיים בענייננו מבחן ההשתלבות שהוא המבחן הדומיננטי לבחינת קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים במסגרת המבחן המעורב. עם זאת, משלא מדובר במבחן יחיד נבחן להלן גם את מבחני העזר הנוספים שנקבעו בפסיקה.

מבחני העזר
לטעמנו מבחני העזר מחזקים אף הם את המסקנה כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים במקרה שלפנינו, ונפרט.

מבחן הקשר האישי: כידוע, מבחן הקשר האישי הוא תנאי הכרחי שבהיעדרו נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד ומעסיק, אולם אין הוא תנאי מספיק. כמו כן, ההלכה היא שביצוע העבודה באמצעות מחליף הוא סממן לעצמאי.

מר סלע לא טען (ואף לא הוכיח) שעד סוף שנת 2015 דרשה ממנו התובעת לאייש את משרדי המכירות בפרויקטים השונים באופן קבוע ויומיומי ולבצע את שיווק הפרויקטים באופן אישי ולא באמצעות עובדים מטעמו. גב' בן שטרית שהחלה לעבוד בתובעת ביום 20.10.2015 בתפקיד נציגת מכירות ושיווק, העידה שהיא זו שפתחה את משרד המכירות בפרויקט באכזיב ושמר סלע הגיע למשרד במהלך היום . כמו כן, בין השנים 2013 ו-2015 העסיקה חברת סלע שלושה עובדים בפרויקטים של התובעת, עובדה המצביעה על כך שמר סלע לא נדרש לבצע את עבודות השיווק באופן אישי ושאף לא נדרש לאייש את משרדי המכירות בכל שעות היום.
בנסיבות אלה, שוכנענו שמר סלע לא נדרש לבצע את עבודות השיווק באופן אישי ושלא היה מחויב להיות נוכח במשרדי המכירות.

בהקשר זה נבהיר כי יש להבדיל בין מקרה שבו מר סלע בחר מיוזמתו לשהות במשרדי המכירות משום שכך ניהל את עסקו למצב שבו התובעת דרשה ממנו לעבוד בעצמו במשרדי המכירות. כאמור, שוכנענו שמר סלע לא נדרש לשווק את הפרויקטים של התובעת באופן אישי וההוכחה לכך היא העובדה שהעסיק שלושה עובדים בין השנים 2013 ו-2015.

כפיפות ופיקוח: על פי מבחן זה "עובד" הוא אדם הנתון למרותו של אדם אחר ולפיקוח מצידו, מקבל ממנו הוראות כיצד לעבוד או מחויב על פי תנאי ההסכם לציית להוראות אלה. על פי הפסיקה, ייחשב אדם כעובד אם למעסיק הייתה זכות לפקח על עבודתו גם אם לא מימש אותה בפועל. נפסק כי "ככלל רשאי עובד עצמאי להיעדר מעבודתו על-פי רצונו, ואילו עובד שכיר המבקש להיעדר ממקום העבודה חייב לקבל את אישור מעסיקו לכך".

מר סלע הודה שלא דיווח על שעות עבודתו לתובעת וכי רק פעמיים בשבוע נהג מר פניאן ליצור עימו קשר כדי לבדוק שהוא עוסק בשיווק הפרויקטים של התובעת. כמו כן, כאמור, מר סלע לא נדרש לאייש בעצמו בכל שעות היום את משרד המכירות, אלא העסיק עובדים לצורך כך והוא אף לא נדרש לדווח על היעדרויותיו. מכאן, שמר סלע לא היה כפוף לתובעת ונתון לפיקוחה כמו עובד שכיר.

בהקשר זה נציין כי אף אם מר סלע נדרש לדווח לתובעת על המכירות שביצע מידי חודש ולקבל את אישורה לעסקאות שביצע, אין בכך כדי להצביע על יחסי עבודה. הלכה היא שזכותו של מזמין העבודה לפקח על טיב השירות שמספק נותן השירות וכי מפעלים שמוסרים לזכיינים את הזכות להפיץ את מוצריהם באזור מסוים, רשאים לפקח בצורה הדוקה על ניהול עסקם של הזכיינים, מכיוון שהם משתמשים במוניטין של המפעל . אי לכך, אין בדיווחיו של מר סלע על המכירות שבוצעו כדי להצביע על קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים עד סוף שנת 2015.

אספקת כלי העבודה: בדרך כלל ביחסי עובד מעסיק הגורם המספק את כלי העבודה והציוד הנדרש לביצוע העבודה הוא המעסיק. עם זאת נקבע כי השאלה אם הבעלות בכלי עבודה הופכת את המשתמש לבעל עסק עצמאי, תידון בהתאם לגודל ההשקעה.
במקרה דנן, אין מחלוקת שהתובעת סיפקה למר סלע משרד מכירות בכל פרויקט ששיווק. משרדי המכירות היו מרוהטים והכילו את כל הציוד הנדרש לביצוע עבודת השיווק.
עם זאת, לא נטען (ואף לא הוכח) שהתובעת סיפקה למר סלע טלפון נייד ואף הוכח שהוא זה שנשא בעלות אחזקת הרכב ששימש אותו במהלך עבודתו.
אי לכך, מרבית הציוד הנדרש לצורך ביצוע פעולות השיווק ניתן למר סלע על ידי התובעת אולם גם הוא נשא בחלק מהציוד - רכב וטלפון נייד.

אופן ביצוע התשלום ואופן הצגת ההתקשרות בפני צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי:
הלכה היא כי אופן תשלום השכר מסייע להבחין בין חוזה עבודה לחוזה קבלני אם כי אין בו כדי להוות מבחן מכריע. ובלשונו של בית הדין הארצי בעניין פבר: "חשבוניות מס הן סממן אחד בלבד, ולאו דווקא המכריע שבין הסממנים לקיום הפן השלילי במבחן ההשתלבות". כמו כן נפסק, לעניין אופן הצגת ההתקשרות בפני רשויות המס כי תשלום מס הכנסה ומע"מ, רלוונטית לסוגיה אם מדובר בעובד או בעצמאי.

אין מחלוקת שעד שנת 2015 שולמה התמורה למר סלע, באמצעות חברת סלע, כנגד חשבונית מס בהתאם למכירות שבוצעו בכל חודש. מר סלע החליט בהתייעצות עם רואי החשבון מהו גובה השכר שייכתב בתלושי השכר שלו ואף הנפיק משיקולי מס תלושי שכר לבני משפחתו למרות שלא עבדו בפועל בחברה. כלומר, מר סלע ניכה תשלומים למס הכנסה, למע"מ ולביטוח לאומי מידי חודש בהתאם לצרכיו האישיים ולא בהתאם לסכומים ששולמו לו בפועל.
התנהלות זו אינה התנהלות של עובד שכיר אלא של קבלן עצמאי.

תלות כלכלית: מבחן התלות הכלכלית הוא אחד השיקולים כבדי המשקל לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעסיק.

כאמור, במאזן הבוחן של חברת סלע ליום 10.11.2016 מופיע לקוח בשם מר רענן ומהדו"חות הכספיים לשנת 2015 עולה שקיבלה מלקוחותיה תקבולים בסכום של 35,100 ₪ . כמו כן, מר סלע לא הציג חשבוניות של חברת סלע משנת 2011 ועד שנת 2015 כדי להוכיח שהן בסדר "רץ" ושכולן הוצאו לתובעת.

לא זו בלבד. מעדותו של מר פניאן, שלא נסתרה, עולה שהתובעת לא הגבילה את מר סלע בשיווק פרויקטים לפני שנת 2016 ושהוא היה יכול לשווק פרויקטים באזורים שבהם היא לא משווקת או שאינם מתחרים בפרויקטים שלה.
מכאן, שהיו למר סלע לקוחות נוספים בתקופת ההתקשרות עם התובעת.

נוסיף כי אף אם מר סלע היה מוכיח שלא היו לחברת סלע לקוחות נוספים פרט לתובעת, לא היה בכך כדי לסייע לו, משני נימוקים:
האחד, העובדה שמר סלע לא סיפק שירותים לאחרים אינה מעידה כשלעצמה על "בלעדיות" במתן השירותים לתובעת. לא אחת, בעל עסק, מסיבות שונות, מגיע למצב שבו עיקר עבודתו או אפילו כולה נעשית כלפי מזמין יחידי. דבר זה מתרחש בעיקר כאשר מדובר בבעלי עסקים קטנים שכוח עבודתם מהווה מרכיב כמעט יחיד בכוח העבודה של ה"עסק" שבבעלותם. לכן יש לבחון היטב מהן הסיבות שגרמו לעבודה יחידה עבור המזמין ואם הדבר נובע מהתחייבות ל"בלעדיות" מצד נותן השירות או מדרישה של המזמין לעבודתו האישית של נותן השירות. במקרה שלפנינו לא נטען (ואף לא הוכח) שמר סלע התחייב לשווק רק את הפרויקטים של התובעת עד סוף שנת 2015.
השני, הלכה היא שהתחייבות לבלעדיות אינה בהכרח סממן המכריע את הכף להכרה בקיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים להתקשרות. התחייבות כאמור, מקובלת בענפים שונים ועשויה להתקיים גם בהתקשרות עם קבלן עצמאי .

סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו: הלכה היא שיש בהתקשרות סדירה וממושכת בין הצדדים כדי לחזק את האלמנטים של תלות אישית ומחויבות המועסק, ולהעיד על קיומם של יחסי עובד-מעסיק.

אין חולק כי הקשר האישי בין מר סלע לתובעת החל עוד בשנת 1999 בתקופה שבה היה בעל משרד פרסום וכי הקשר העסקי החל בשנת 2007 ונמשך על פני שנים רבות. עם זאת, התמשכות הקשר נובעת בעיקר מהיחסים החבריים והאמון הרב ששרר בין ה"ה סלע ופניאן. חברות זו אף הובילה את מר פניאן להציע למר סלע בשנת 2016 להפוך לעובד התובעת ולהשתכר שכר בשיעור 10% מכלל רווחיה. לפיכך, אין בענייננו משמעות להתמשכותו של הקשר בין הצדדים בעת ההכרעה בסוגיה הנוגעת לקיומם או היעדרם של יחסי עבודה עד שנת 2015.

הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה: בהתאם לפסיקה אין די בהסכמת הצדדים כדי ליצור או לשלול סטאטוס של עובד אולם יש בכך כדי להצביע על כוונת הצדדים.
במקרה שלפנינו, אין מחלוקת שמשנת 2016 הפך מר סלע להיות עובד התובעת. באותה שנה הוא לא העסיק עובדים, כפי שעשה בשנים קודמות ולא היו לו לקוחות נוספים. כמו כן, גם כשמר סלע ביקש מהתובעת לשלם לו הפרשים בגין השנים שקדמו לשנת 2016 הוא לא דרש שישולמו זכויות קוגנטיות אלא רק תשלום בעבור הפרויקטים הספציפיים ששיווק באותם שנים. עובדה זו מחזקת את גרסת התובעת שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים בשנים שקדמו לשנת 2016.

כללו של דבר: מרבית הסממנים מצביעים על היעדרם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים עד לסוף שנת 2015. מר סלע סיפק לתובעת שירותי שיווק במסגרת עסקו העצמאי שנפתח עוד בשנת 1998 ואף העסיק עובדים לצורך ביצוע פעולות השיווק. כמו כן, מעדותו של מר סלע התרשמנו שלא מדובר בעובד "מוחלש" אלא באיש עסקים שבחר להתקשר עם התובעת באמצעות העסק שבבעלותו מטעמיו ולצרכיו ואף הפיק ממתכונת ההתקשרות טובות הנאה שונות לעצמו ולבני משפחתו. נוסף על כך, לא הוכח שהתובעת דרשה ממר סלע לשווק את הפרויקטים שהועברו לטיפולו באופן אישי או שיעניק לה בלעדיות בשיווק פרויקטים והוא היה יכול לעסוק בעיסוקים אחרים ולשווק פרויקטים נוספים שאינם מתחרים באלה של התובעת. לכך יש להוסיף כי שכרו של מר סלע היה גבוה משמעותית משכרו של משווק שכיר [לאחר ניכוי הוצאות רכב הוא השתכר בשנת 2013 סכום של 19,181 ₪ לחודש, בשנת 2014 סכום של 22,620 ₪ לחודש ובשנת 2015 סכום של 19,358 ₪ לחודש. לעומת זאת, מר הושיאר - המשווק השכיר שעבד בחברת סלע השתכר (כולל הוצאות נסיעה) בשנת 2013 סכום של 9,264 ₪ (111,170/12), בשנת 2014 סכום של 10,565 ₪ (126,778/12) ובשנת 2015 סכום של 10,370 ₪ (103,702/10)]. עובדות אלה מטות את הכף לקביעה שלא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים עד סוף שנת 2015.

לסיכום, ממכלול העובדות והראיות שלפנינו, הגענו למסקנה כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר סלע לתובעת עד לסוף שנת 2015.

נוכח המסקנה אליה הגענו בדבר היעדרם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים עד סוף שנת 2015, נדחות כל תביעותיו של מר סלע שהתבססו על קיומם של יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים בתקופה זו.

בנסיבות אלה, אין לבית דין זה סמכות לדון בתביעה להפרשי עמלות עבור שירותי השיווק שהעניק מר סלע לתובעת עד סוף שנת 2015 ועליה להתברר בערכאה המתאימה.

זכאותו של מר סלע לזכויות הנתבעות מיום 1.1.2016 ועד לסיום עבודתו
לאחר שקבענו כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים לפני שנת 2016, נדון בזכאותו של מר סלע לזכויות הנתבעות בכל הנוגע לעבודתו בתובעת בשנת 2016. נבהיר כי בגין תקופה זו אין מחלוקת שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.

פיצויי פיטורים, הפקדות לפנסיה, דמי הבראה, עבודה בשעות נוספות, הוצאות נסיעה
התובעת טענה כי סוכם עם מר סלע שהתמורה בשיעור 10% מרווחי התובעת תכלול את כל זכויותיו כעובד על פי הדין, לרבות שכר עבודה, פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי מחלה, תשלום בעבור עבודה בשעות נוספות, ביטוח פנסיוני ופיצויי פיטורים.

בהתאם למפורט בפרק העוסק בסכום שעל מר סלע להחזיר לתובעת, התמורה בפועל לה היה זכאי בכל חודש הסתכמה בסכום של 29,018 ₪ (348,214/12). כפי שנראה להלן שוכנענו כי תמורה זו כוללת את כל הזכויות הקוגנטיות להן היה זכאי מר סלע בעבור עבודתו.

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו שוכנענו כי סוכם בין הצדדים שהתמורה שתשולם למר סלע (10% מכלל רווחי התובעת) תהווה את עלות העסקתו הכוללת, כפי שיפורט להלן.

ראשית, גרסתו של מר פניאן הייתה עקבית ולא נסתרה.

מר פניאן הצהיר כי סוכם עם מר סלע שישולם לו 10% מכל רווחי חברת פניאן מתחילת שנת 2016 ו שסכום זה יהווה את עלות העסקתו הכוללת, לרבות שכר עבודה, דמי חופשה, דמי הבראה, דמי מחלה, עבודה בשעות נוספות, ביטוח פנסיוני, פיצויי פיטורים ועוד.
מר פניאן לא נחקר בעניין זה ולכן גרסתו לא נסתרה.

שנית, עדותו של מר סלע מחזקת את גרסת התובעת.

וכך העיד מר סלע בנוגע להצעה שהציע למר פניאן בנוגע להשתכרותו בשנת 2017: "... אך אני מחזיר אותך למינימום 35,000 ₪. הנתון שכתוב כאן, כלומר 25,000 ₪ ועוד סוציאליות ועוד 3,500 ₪ החזקת רכב, מגיע לסכום של 35,000 ₪".

כלומר, מר סלע העיד שהתשלום החודשי שביקש לקבל בשנת 2017 הוא בדיוק בגובה עלות המעסיק של הסכום שסוכם לטענתו שישולם לו בשנת 2016, קרי - 35,000 ₪ לחודש. מעדות זו אנו למדים שהסיכום בין הצדדים היה שהתמורה שתשולם ל מר סלע ב שיעור 10% מכלל רווחי התובעת , תהווה את עלות העסקתו ולא רק את שכרו החודשי.
מכאן, שעדות מר סלע מחזקת את גרסת התובעת.

שלישית, גרסת התובעת נתמכת אף בתלושי השכר שהנפיק מר סלע לעצמו.

מעיון בתלושי השכר עולה שהנפיקה חברת סלע עולה שעד חודש 9/2016 שכר הבסיס היה בסך 16,000 ₪, בחודש 10/2016 שכר הבסיס היה בסך 15,000 ₪ ובחודשים 11/2016 ו-12/2016 שכר הבסיס היה בסך 9,000 ₪.

כלומר, מתלושי השכר עולה שמידי חודש הותיר מר סלע בחברה שבבעלותו, לכל הפחות, סכום של 19,000 ₪ (35,000 – 16,000), מהסכום ששולם על ידי התובעת בעבור עבודתו. סכום זה נועד לכסות את עלות העסקתו וכולל את כל זכויותיו הקוגנטיות.

העובדה שמר סלע לא הוציא תלושי שכר שבהם שכר הבסיס הוא בגובה המקדמות ששולמו (35,000 ₪) אלא בסכום נמוך בהרבה, מחזקת את גרסת התובעת שסוכם שהתמורה שתשולם לו תכלול את כל זכויותיו.

רביעית, התשלום החודשי בסכום של 29,018 ₪ (348,214/12) כולל את הזכויות הקוגנטיות של מר סלע בגין עבודתו, ונבאר.

הזכויות הקוגנטיות להן זכאי מר סלע בגין עבודתו הן: פדיון חופשה, דמי ההבראה, הפקדות לקרן פנסיה, הוצאות נסיעה, תשלום פיצויי פיטורים ותשלום בעבור עבודה בשעות נוספות. זכויות אלה הן בשיעור 79.5% מהשכר שבתלושי השכר (פדיון חופשה - 4.1% (15/365); דמי הבראה - 1% (378 x 5 = 1,890 ₪ לשנה. 1,890/12/16,000) , הפקדות לפנסיה - 6.125%, הפקדות לפיצויי פיטורים – 8.33%, תשלום עבור 60 שעות נוספות בחודש - 42% (79/186) והוצאות אחזקת רכב - 18% (2,930/16000)).
כאמור, בשנת 2016 השתכר מר סלע מרבית החודשים בסכום של 16,000 ₪, כאשר 79.5% משכר זה עומד על סך 12,720 ₪ (16,000 ₪ x 79. 5%). כלומר, עלות שכרו של מר סלע היא בסכום כולל של 28,720 ₪ (16,000 ₪ + 12,720 ₪).

בנסיבות אלה, התמורה החודשית ששולמה למר סלע בסך של 29,018 ₪ גבוהה מסכום של 12,720 ₪. לכן היא מהווה את עלות העסקתו וכוללת את מלוא זכויותיו הקוגנטיות.

חמישית, גם עדותו של רואה החשבון מחזקת את גרסת התובעת.
רואה החשבון העיד שהסיבה שהתובעת לא ביצעה הפקדות לקופת פיצויים עבור מר סלע היא מכיוון ש"מה השהבנתי מאייל פניאן, ש-10% מהרווח כולל הכל, כל מה שמסביב. הנתבע (מר סלע – ק.כ) החליט לקבל את זה כחשבונית מהחברה שלו, ולא בצורה של משכורת".
עדות זו מחזקת את גרסת התובעת.

בנסיבות אלה, שוכנענו כי סוכם בין הצדדים שהתמורה שתשולם למר סלע (10% מרווחי התובעת) תכלול את כל הזכויות להן הוא זכאי מכוח יחסי העבודה ששררו בין הצדדים. אי לכך, מר סלע אינו זכאי לתשלום נוסף בגין זכויות קוגנטיות.

בהקשר זה נציין כי אנו ערים להלכה שלפיה עובד לא יכול לוותר על זכויות קוגנטיות וכי הזכויות היחידות שניתן לכלול בשכר הן דמי הבראה והוצאות נסיעה אם יש הסכם מפורש בעניין. עם זאת, יש לזכור כי מר סלע הוא איש עסקים במשך שנים רבות שניצל את מתכונת ההתקשרות באמצעות חברה מטעמו לצרכיו האישיים ולתכנון מס במהלך השנים. בנסיבות אלה, הגשת תביעה לתשלום זכויות קוגנטיות בנוסף לתמורה ששולמה לו במהלך השנים היא התנהלות העולה כדי חוסר תום לב הגובר על הקוגנטיות של אותן הזכויות. כאמור, התרשמנו שמר סלע בהיותו איש עסקים המנהל את עסקיו מאז שנת 1998 באמצעות חברה מטעמו, היה מודע למשמעות ההסדר אל יו הגיע עם התובעת בשנת 2016 , לרבות הנושא של עלות העסקתו, וב התאם לכך התנהל בעת הנפקת תלושי השכר שלו באמצעות חברת סלע. נוסיף, כי מר סלע אינו מסוג העובדים ה"מוחלשים" הזקוקים להגנת בית הדין והתרשמנו שמעמדו שווה למעמדו של מר פניאן, הגם שהועסק בחברתו של האחרון בשנת 2016. ראיה לכך אף ניתן למצוא בנוסח ההתכתבויות ביניהם בסיום תקופת ההעסקה ובלשון הבוטה שבה נקטו האחד כלפי משנהו. כמו כן, כאמור, הסיבה היחידה לאי העלאת ההסכמות על הכתב בנוגע להתקשרויות במהלך השנים ובנוגע להעסקתו של מר סלע בשנת 2016, הייתה מערכת היחסים החברית והאמון הרב ששרר בין הצדדים והעובדה שסמכו אחד על משנהו. בנסיבות אלה, אנו סבורים כי אין לאפשר למר סלע ל חסות תחת ההלכות שנועדו להגן על עובדים מפני ניצול וקיפוח כאילו היה עובד מוחלש הנתון למרות מעסיקו, זאת לאחר שניצל את מתכונת ההתקשרות לצרכיו האישיים והפיק ממנה טובות הנאה לעצמו ולמשפחתו. כל מסקנה שונה תוביל למצב שבו "חוטא יצא נשכר" ולכן יש ליתן תוקף להסכמת הצדדים, כפי שהוכחה, שלפיה התמורה בשיעור 10% מרווחי התובעת תהווה את עלות העסקתו של מר סלע ותשולם באמצעות החברה שבבעלותו. זאת, במיוחד כשהסכום שהשתכר אינו נמוך כלל.

אי לכך, תביעותיו של מר סלע לתשלום פיצויי פיטורים, הפקדות לקרן פנסיה, דמי הבראה, עבודה בשעות נוספות והוצאות נסיעה – נדחות.

למעלה מן הדרוש
למעלה מן הדרוש ובתמצית נציין כי אף אם לא היינו מגיעים למסקנה שהתמורה ששולמה מר סלע כוללת את הזכויות הקוגנטיות להן הוא זכאי, הוא לא היה זכאי לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות, הוצאות נסיעה ופיצויי פיטורים, ונבאר.

לעניין עבודה בשעות נוספות נציין כי מר סלע עבד בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי. מר סלע היה יד ימינו של מר פניאן והוא סמך עליו בכל דבר. כפי שכתב מר סלע למר פניאן ביום 3.2.2017 "לקחתי אחריות כאילו אני הבעלים – איך אמרת פעם בשיחה לדרור תורן 'בכל מקום שאנחנו עובדים נמצאים או אני או עופר". כמו כן, כפי שהעיד מר סלע כאשר סוכמה מתכונת העסקה היה ברור לו ולמר פניאן שהוא עובד "פול טיים ג'וב בתובעת ובפרויקטים שתחת טיפולי", כלשונו. עובדות אלה מצביעות על כך שסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 חל על מר סלע ויש להוציאו מתחולת החוק. לחלופין, שוכנענו כי הצדדים הביאו בחשבון במסגרת התמורה הכוללת תשלום עבור כל זכויותיו של מר סלע ולכן משמר סלע היה אחראי על הוצאת התלושים לעצמו, לא ניתן לחייב את התובעת בתשלום עבור עבודתו בשעות נוספות, בגין אי רישום רכיב זה בתלושים.

לעניין פיצויי פיטורים נציין כי שוכנענו שמר סלע התפטר מעבודתו ולכן אינו זכאי לתשלום פיצויי פיטורים. מהמייל ששלח מר סלע למר פניאן ביום 16.1.2017 עולה כי רצה לשנות את תנאי העסקתו ולהשתכר בשנת 2017 סכום גבוה מזה ששולם לו בשנת 2016 . לאחר שמר פניאן סירב להעלות את שכרו, הודיע מר סלע ביום 29.1.2017 על התפטרותו. משמר סלע היה זה שביקש לשנות את תנאי העסקתו ולא מר פניאן, הרי שיש לראותו כמי שהתפטר מהעבודה ללא זכאות לתשלום פיצויי פיטורים.

לעניין הוצאות נסיעה נציין כי בתלושי השכר גולמו הוצאות אחזקת רכב ולכן מר סלע אינו זכאי לתשלום הוצאות נסיעה.

כללו של דבר: שוכנענו כי התמורה שסוכמה בין הצדדים בעבור עבודתו של מר סלע בשנת 2016 מהווה את עלות העסקתו ולא רק את שכרו הבסיסי. בנסיבות אלה מר סלע אינו זכאי לתשלום זכויות קוגנטיות בגין תקופת עבודתו אצל התובעת.

חלף הודעה מוקדמת
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו מצאנו כי מר סלע זכאי לתשלום חלף הודעה מוקדמת, ונסביר.

כאמור, ביום 29.1.2020 הודיע מר סלע על התפטרותו בגין הרעת תנאים ועל סיום עבודתו בחברת פניאן ביום 28.2.2017, דהיינו לאחר מתן הודעה מוקדמת בת 30 ימים .

באותו היום (29.1.2020) שלח מר פניאן למר סלע מייל שבו הודיע לו כי הוא מקבל את התפטרותו ודרש ממנו "להעביר לידיי כל חומר שקיים בידך בקשר עם פעילות החברה....".
כלומר, מר פניאן ויתר על עבודתו של מר סלע בתקופת ההודעה המוקדמת.

סעיף 6(ב) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001 קובע כי "מעסיק רשאי להודיע לעובד שנתן הודעה מוקדמת להתפטרות, כי הוא מוותר על נוכחותו של העובד ועל עבודתו בפועל בתקופת ההודעה האמורה, כולה או מקצתה, ובלבד שישלם לעובדו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל של העובד בעד התקופה שלגביה ויתר על עבודתו".

בנסיבות אלה, משמר פניאן ויתר על העסקתו של מר סלע בתקופת ההודעה המוקדמת, זכאי מר סלע לתשלום פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בעד תקופה זו. מר פניאן ויתר על חודש עבודה של מר סלע ולכן על התובעת לשלם למר סלע סכום השווה לחודש עבודה.

נוסיף, כי לא מצאנו שקיימת עילה לשלול את חלף ההודעה המוקדמת, משני טעמים: האחד, חשדותיה של התובעת שמר סלע הפר את חובות הנאמנות ואמון המוטלות עליו מכוח יחסי העבודה ששררו בין הצדדים, שפנה ללקוחותיה או שפעל כדי לנשלה משיווק פרויקט "מבואות חיפה", לא הוכחו כנכונים. השני, מר פניאן לא זימן את מר סלע לשיחה בנוגע לחשדותיו לפני שוויתר על עבודתו בתקופת ההודעה המוקדמת ולא נתן לו את האפשרות להפריך את החשדות. לפיכך, מר סלע זכאי לתשלום חלף הודעה מוקדמת.

אשר לגובה השכר לו זכאי מר סלע בשנת 2017 נציין כי לא נעלם מעינינו מכתב רואה החשבון מיום 10.12.2019 שנשלח למר פניאן שלפיו "חברת פניאן שיווק פרויקטים סיימה את שנת 2017 ברווח לפני מס של 1,514,857 ₪". עם זאת, האמור במסמך זה מהווה "עדות מפי השמועה" מכיוון שהמסמך הוגש לאחר שרואה החשבון העיד לפנינו והוא לא הגיע למתן עדות נוספת על מנת להוכיח את תוכנו. כמו כן, האמור במסמך לא נתמך בדו"ח רווח והפסד של התובעת לשנת 2017. אי לכך, לא ניתן לפסוק את רכיב חלף ההודעה המוקדמת בהסתמך על האמור במכתב רואה החשבון.

אי לכך ייפסק לזכותו של מר סלע פיצוי בגובה השכר החודשי לו היה זכאי בגין עבודתו בשנת 2016, קרי – 29,018 ₪ .

אי לכך, התובעת תשלם למר סלע חלף הודעה מוקדמת בסכום של 29,018 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בחוק מיום 9.2.2017 ועד לתשלום בפועל.

תמורה בגין עבודה בחודש 1/2017
כאמור, מר סלע סיים את עבודתו ביום 29.1.2017.

כפי שהודה מר פניאן בעדותו הוא לא שילם את התמורה עבור חודש ינואר 2017, על אף שקיבל חשבונית מחברת סלע.

בנסיבות אלה, משמר סלע עבד עד סוף חודש 1/2017, הרי שהוא זכאי לתשלום התמורה עבור חודש זה. כאמור, משלא עלה בידי התובעת להוכיח מה היו רווחיה בשנת 2017, ייפסק לזכותו של מר סלע סכום בשיעור השכר החודשי לו היה זכאי בשנת 2016.

אי לכך, התובעת תשלם למר סלע עבור עבודתו בחודש 1/2017 סכום של 29,018 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בחוק מיום 9.2.2017 ועד לתשלום בפועל.

פיצוי בגין מצג שווא
מר סלע טען כי אם רווחי התובעת בשנת 2016 הסתכמו בס כום של 3,482,144 ₪, הרי שיש להורות על ביטול הסכם ביניהם בשל מצג שווא שהוצג בפניו בתחילת שנת 2016 ולחייבה לשלם לו 50% מהרווחים בפרויקטים שבהם טיפל בהתאם לסיכום עד שנת 2015.

דין הטענה להידחות, משני טעמים:
האחד, מר סלע לא הצהיר (ואף לא העיד) מהו מצג השווא שהוצג לפניו בתחילת שנת 2016. לפיכך, אין לפנינו גרסה בנוגע למצג זה ואין אנו יכולים לקבוע שמדובר במצג "שווא".

השני, מר פניאן הכחיש בעדותו לפנינו הטעיה של מר סלע ואף ציין שהמצג שהציג כלל רק את "העבודות בגין כסף שעדיין לא הבשיל לתשלום, אך העבודה בגינו בוצעה והתשומות בגינו הוצאו ושולמו". גרסה זו לא נסתרה.

בנסיבות אלה, הטענה שמר פניאן הציג בפני מר סלע מצג שווא בנוגע לרווחיה הצפויים של התובעת בשנת 2016 נטענה בעלמה ואף נסתרה בעדותו של מר פניאן.

אי לכך, דין התביעה לתשלום פיצוי בגין מצג שווא ולביטול הסכמות הצדדים – להידחות.

סוף דבר
תביעתה של חברת פניאן – מתקבלת בחלקה.

התביעה לפיצוי בגין גזילת עמלות בפרויקט "מבואות חיפה" ובפרויקט "גושן" - נדחית.

מר סלע ישלם לחברת פניאן בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין סכום של 71,786 ₪ בגין תשלומים ששולמו לו ביתר עבור עבודתו בשנת 2016, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 9.1.2017 ועד לתשלום בפועל.

משמרבית התביעה של חברת פניאן נדחתה, תישא חברת פניאן בהוצאות מר סלע בסכום של 1,500 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסכום של 15,000 ₪. ככל שסכומים אלה לא ישולמו בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

תביעתו של מר סלע – מתקבלת בחלקה.
תביעתו של מר סלע לתשלום זכויות קוגנטיות משנת 2011 ועד שנת 2015 – נדחית.

תביעתו של מר סלע לתשלום הפרשים בגין שירותי השיווק שהעניק לחברת פניאן בין השנים 2013 - 2015 אינם בסמכותו של בית הדין, משלא שררו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק בשנים אלו.

תביעותיו של מר סלע לתשלום פיצויי פיטורים, הפקדות לקרן פנסיה, דמי הבראה, עבודה בשעות נוספות והוצאות נסיעה ופיצוי בגין מצג שווא בגין שנת 2016 - נדחות.

חברת פניאן תשלם למר סלע בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:
א) חלף הודעה מוקדמת בסכום של 29,018 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בחוק מיום 9.2.2017 ועד לתשלום בפועל.

ב) שכר עבודה עבור חודש 1/2017 בסכום של 29,018 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בחוק מיום 9.2.2017 ועד לתשלום בפועל.

בנסיבות העניין משמרבית תביעתו של מר סלע נדחתה, יישא מר סלע בהוצאות התובעת בסכום של 1,500 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסכום של 15,000 ₪. ככל שסכומים אלה לא ישולמו בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ג' אדר התשפ"א, (15 בפברואר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' חוה טרטקובסקי-שמשי
נציגת ציבור (עובדים)

קרן כהן, שופטת

מר צבי ליבנה
נציג ציבור (מעסיקים)