הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה חיפה סע"ש 7098-06-18

30 ספטמבר 2021

לפני:

כב' השופט אסף הראל
נציגת ציבור (עובדים) - גב' יעל רון פנחסי
נציג ציבור (מעסיקים) - מר גרשון קציר

התובע
שמעון גורליק
ע"י ב"כ: עו"ד י' נאור ועו"ד א' חקון
-
הנתבעות
1. המועצה הדתית נהריה
ע"י ב"כ : עו"ד א' ינון, עו"ד ח' וגנפלד ו עו"ד מ' נבון
2. מדינת ישראל
ע"י ב"כ: עו"ד א' שושני ועו"ד ש' קליינמן

פסק דין

התובע עותר לחייב את הנתבעת 1 – המועצה הדתית נהריה (להלן – המועצה) - לשלם לו פיצוי בגין פיטורים שלא כדין; פדיון ימי חופשה וכן פיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו. המועצה והמדינה מכחישות את זכאות התובע לסעדים הנתבעים על ידו. המועצה גם עותרת לחייב את התובע להשיב לה שכר ביתר ששילמה לו וכן מבקשת כי בית הדין יצהיר שהתובע לא זכאי לזכויות לפי חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל – 1970 (להלן – חוק הגמלאות) בגין תקופת עבודתו במועצה.

על התשתית העובדתית הבאה לא היתה מחלוקת. בהתאם לתשתית עובדתית מוסכמת זו, התובע הועסק כעובד על ידי המועצה בתקופה מ-1.9.91 ועד ל-1.2.17, מועד בו הסתיימה העסקתו. תפקידו של התובע במועצה היה של רב שכונה – שכונת עמידר בנהריה - וגם של מנהל מחלקת מקוואות. קיימת מחלוקת האם – כטענת המועצה – ביצע בפועל תפקיד זה. בתפקידו כרב שכונה היה כפוף התובע הלכתית לרב העיר. מנהלית היה כפוף התובע למועצה. ההסמכה לשמש רב שכונה נעשית על ידי הרבנות הראשית באמצעות הרבנים הראשיים לישראל. לתובע יש השכלה מקבילה לתואר ראשון B.A. אולם אין לו השכלה של תואר שני M.A. או מקבילה לה.

המועצה היא גוף מתוקצב לפי סעיף 21 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה - 1985 (להלן – חוק יסודות התקציב) וחל עליה, בין היתר, סעיף 29 לאותו חוק; המועצה פועלת מכוח ובהתאם לחוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], התשל"א-1971 ותקנות שירותי הדת היהודיים (ניהול מועצות), התש"ל-1970. תקציב המועצה ממומן על ידי המדינה ועל ידי הרשות המקומית. המועצה כפופה גם לחוזרי מנכ"ל המשרד לשירותי דת.

על תנאי העסקת רב שכונה חלים הסכם קיבוצי כללי בדבר עובדי מועצות דתיות מ-4.2.75 וכן הסכם קיבוצי מיוחד משנת 1988 הדן בתנאי העסקתם של רבנים המועסקים במועצות דתיות ובהתיישבות (להלן – הסכם 1988). על תנאי העסקת רב שכונה חלות גם הוראות חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות (להלן – החוקה). על תנאי העסקת התובע במועצה חלו הוראות חוק הגמלאות, וזאת מכוח הוראות החוקה.

ביום 19.7.16 אישרה המועצה את בקשת התובע לצאת לחל"ת לשנה בתקופה 1.8.16-1.8.17. ביום 6.10.16 החליטו הרבנים הראשיים לישראל לבטל את תעודת הכושר לכהן כרב שכונה שניתנה לתובע, בעקבות המלצת ועדת משמעת של הרבנות הראשית מיום 19.9.16. ביום 25.12.16 זומן התובע בכתב על ידי המועצה לשימוע בנוגע להפסקת עבודתו במועצה בעקבות שלילת תעודת הכושר שלו על ידי הרבנים הראשיים. ביום 27.1.17 התקיים שימוע במועצה, אליו הופיעה מטעם התובע באת כוחו. התובע בחר לא להתייצב לאותה פגישה. ביום 31.1.17 הודיע התובע בכתב כי הוא פורש לגמלאות מעבודתו במועצה החל מיום 1.2.17. ביום 6.2.17 חתם התובע על טופסי תביעה לגמלה לפי חוק הגמלאות (נספחים י"ג1-י"ג2-י"ד לכתב ההגנה של המדינה). המועצה העבירה את הטפסים למדינה. ביום 7.3.17 קבעה המדינה את זכאותו של התובע לגמלה לפי חוק הגמלאות, וקבעה כי אינו זכאי לפדיון חופשה או פדיון ימי מחלה.

התובע יליד 18.7.62. במועד פרישתו ביום 1.2.17 היה בן 54 וטרם הגיע לגיל 55. התובע לא דיווח למועצה על ניצול ימי מחלה כלשהם. לטענתו, לא היה חולה.

קיימת מחלוקת האם דיווח התובע למועצה על ניצול ימי חופשה. כאשר שהה התובע בחו"ל, מדובר היה בשהות במסגרת חופשה. המועצה הדתית סגורה בחול המועד סוכות ובחול המועד פסח. קיימת מחלוקת האם התובע שהה בחופשות במהלך חול המועד סוכות וחול המועד פסח. אין חולק כי התובע לא החתים כרטיס נוכחות במועצה. עבודתו בוצעה מחוץ למשרדי המועצה.

במקביל לעבודתו של התובע במועצה, עבד התובע כרב בבית חולים נהריה (להלן – בית החולים). מעסיקתו של התובע בבית החולים היתה מדינת ישראל/משרד הבריאות ולא המועצה. נכון למועד הדיון המוקדם (שהתקיים בחודש 1/19), התובע שימש בתפקידו כרב בית החולים. היקף העסקתו של התובע בבית החולים כרב היה כדלקמן: מחודש 7/2002 עד חודש 7/2003 – 50% משרה; מחודש 8/2003 עד חודש 9/2008 – 100% משרה; ומחודש 9/2008 ואילך – 75% משרה. בעבודתו בבית החולים, החתים התובע כרטיס נוכחות.

התובע הגיש לבית החולים בקשה להתיר לו לעבוד בעבודה נוספת כרב שכונתי, באופן הבא: הבקשה הראשונה הוגשה ביום 6.6.07, ובה התבקש אישור לעבודה כרב שכונתי בתקופה מ- 1.6.07 עד 31.5.12, בימים א'-ד', בשעות 16:00-18:00 ולפי הצורך. עוד נרשם כי מספר שעות העבודה הפרטית בשבוע הוא עשר והשכר הצפוי הוא 5,000 ש"ח ברוטו. הבקשה אושרה. הבקשה השניה הוגשה ביום 1.9.08 ובה התבקש אישור לעבודה כרב שכונתי בתקופה מ- 1.9.08 עד 31.8.13, בימים א'-ד', בשעות 16:00-18:00 ולפי הצורך. עוד נרשם כי מספר שעות העבודה הפרטית בשבוע הוא עשר והשכר הצפוי הוא 5,000 ש"ח ברוטו. הבקשה אושרה.

התובע העיד בעצמו. מטעם המועצה העידו מרדכי וקנין, אשר שימש בתקופה הרלוונטית לתביעה כיו"ר המועצה (להלן – וקנין); וכן משה קורקוס, המשמש מאז 1.4.18 ממונה על המועצה (להלן – קורקוס). בהתאם להסכמת הצדדים, קורקוס לא נחקר בחקירה נגדית על תצהירו. מטעם המדינה העיד משה דגן, אשר שימש מנהל תחום ומנהל אגף משאבי אנוש מועצות דתיות במשרד לשירותי דת (להלן – דגן). לאחר שנתנו את דעתנו לכלל הראיות שהוצגו בפנינו ולכלל טענות הצדדים, באנו לכדי מסקנה כי דין התביעה להידחות וכי דין התביעה שכנגד להידחות.

לא נפל פגם בהליך סיום העסקת התובע במועצה
יש לדחות את טענת התובע כי סיום העסקתו במועצה היה על דרך פיטוריו שלא כדין. הסיבה שהביאה את המועצה לשקול את סיום העסקת התובע, היתה החלטת הרבנים הראשיים לישראל מיום 6.10.16 לבטל את תעודת כושר לכהן כרב שכונה שניתנה לתובע, בעקבות המלצת ועדת משמעת של הרבנות הראשית מיום 19.9.16. ועדת משמעת זו מצאה כי התובע קיים מערכות יחסים מחוץ לנישואין עם נשים ובכך חטא ופגע במעמד הרבנות הראשית ובמעמד רבני ישראל בכללם. לאור זאת המליצה הועדה לבטל לצמיתות את כשירותו של התובע כרב שכונה, והמלצתה אומצה על ידי הרבנים הראשיים (נספחים ג' ו- ה' לתצהיר קורקוס). משכך, ביום 25.12.16 זומן התובע בכתב על ידי המועצה לשימוע בנוגע להפסקת עבודתו במועצה לאור שלילת תעודת הכושר שלו על ידי הרבנים הראשיים (נספח ו' לתצהיר קורקוס). בכך לא נפל כל פגם, שכן מעת שנשללה תעודת הכושר, לא יכול היה התובע למלא עוד את התפקיד של רב שכונה.

ביום 27.1.17 התקיים שימוע במועצה, אליו הופיעה מטעם התובע באת כוחו. התובע בחר לא להתייצב לאותה פגישה. כעולה מפרוטוקול השימוע (נספח י' לתצהיר קורקוס), ניתנה לבאת כח התובע זכות טיעון מלאה. התמקדותה בשימוע לא היתה בטענה כי אין מקום לסיים את העסקת התובע, אלא בבקשה כי מועד סיום ההעסקה יידחה לאחר הגיע התובע לגיל 55, על מנת שיוכל לקבל פיצוי על אי ניצול ימי מחלה. המועצה הציעה לתובע להסכים לפרוש מיידית ובהסכמה לגמלאות ביום 1.2.17, ובכך לחסוך מהמועצה את הצורך בקבלת החלטה. התובע הסכים לכך, שכן לאחר ישיבת השימוע, ביום 31.1.17, הודיע התובע בכתב כי הוא פורש לגמלאות מעבודתו במועצה החל מיום 1.2.17 (נספח י"א לתצהיר קורקוס).

לאור זאת יש לקבוע כי התובע לא פוטר, כי אם הסכים לפרוש לגמלאות. התובע לא היה חייב לעשות כן, ויכול היה לדרוש שהמועצה תקבל, לאחר ששמעה את טיעוניו בשימוע, החלטה על המשך העסקתו. הוא לא עשה כן אלא בחר – בהיותו מיוצג על ידי עורכת דין – לפרוש מעבודתו במועצה החל מ- 1.2.17. לאור שלילת כושרו כרב שכונה והממצאים שמצאה ועדת המשמעת של הרבנות הראשית מיום 19.9.16, סבירה היתה החלטת התובע לפרוש מתפקידו ויש לדחות את טענתו כי זו היתה התפטרות מאונס. התנהלות התובע עצמו, כפי שמצאה ועדת המשמעת, היא שהביאה לכך שגם התובע הבין שלא יוכל להמשיך בתפקידו. נכון כי היוזמה לבחינת המשך העסקתו במועצה לא באה מהתובע, כי אם מהמועצה לאור החלטת הרבנים הראשיים לבטל את כושרו כרב שכונה. אלא שאין בכך להביא למסקנה כי התובע פוטר, עת שהוא הסכים לסיום העסקתו.

לא נפל כל פגם בהליכים בהם נקטה המועצה עובר לסיום יחסי עובד-מעסיק עם התובע. כך, המועצה מחוייבת היתה לשקול את סיום העסקתו לאחר שנשלל כושרו כרב שכונה, ולכן לא נפל כל פגם בכך שזימנה את התובע לשימוע לפני סיום העסקה. שימוע כזה התקיים ולתובע ניתנה אפשרות להעלות בו – באמצעות באת כוחו – את טיעוניו. המועצה לא היתה מחוייבת להציע לתובע תפקיד אחר. התובע כלל לא ביקש זאת, ואף בהליך כאן אין הוא מצביע על מהותו של אותו תפקיד אחר. בשימוע לא ביקשה באת כח התובע לשבצו בתפקיד אחד במועצה. יש לדחות את טענת התובע כי המועצה כבר החליטה לפטרו עוד לפני השימוע. עצם זימונו של התובע לשימוע ועצם העובדה שהמועצה שקלה לסיים את העסקתו – אינם מהווים ראיה לכך שדעתה של המועצה היתה נעולה. נכון שלאחר שזומן בכתב לשימוע, פנה התובע במכתב למועצה (נספח ז' לתצהיר קורקוס) וביקש להימנע מפיטוריו ותחת זאת לאפשר לו לסיים את החופשה ללא תשלום, אז יתפטר ביום 31.7.17 וכל זאת כדי שלא תיפגע יכולתו לממש זכויות כעובד, כגון פדיון ימי מחלה. המועצה השיבה למכתבו זה (נספח ח' לתצהיר קורקוס) והסבירה כי "השאלה אם יגרם או לא יגרם לך נזק כספי כתוצאה מעיתוי הפסקת העסקתך היא שאלה שתובא על ידי המועצה הדתית בחשבון ותהיה רשאי להציג נתונים [ב]ענין זה במסגרת השימוע." בתשובה זו של המועצה אין ללמד כלל וכלל כי החליטה כבר על פיטורי התובע עוד לפני השימוע, ויש לדחות את טענת התובע בענין זה. את תשובת המועצה יש להבין על רקע כוונתה לשקול את סיום העסקתו, כוונה שבמועד זה טרם התגבשה לכדי החלטה סופית.

מאחר ולא נפל כל פגם בהליך סיום העסקת התובע במועצה, יש לדחות את תביעתו לחייב את המועצה לשלם לו פיצוי בשל הליך פיטורים שלא כדין.

ניהול פנקס חופשה וציון פרטים על ניצול ימי מחלה ויתרת ימי מחלה צבורה
על מעסיק חלות חובות רישומיות שונות. בין אלה ניתן למנות את החובה לנהל פנקס חופשה ביחס לעובדיו (סעיף 26(א) לחוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951) וכן את החובה לציין בתלושי השכר נתונים על ניצול ימי מחלה ויתרת ימי מחלה צבורה (סעיף 24(ב) לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 (להלן – חוק הגנת השכר) וסעיף 4(6) לתוספת לחוק הגנת השכר). מחדל של מעסיק לעמוד בחובות רישומיות אלו, עשוי להעביר אל המעסיק את נטל השכנוע להראות כמה ימי חופשה וימי מחלה נוצלו על ידי העובד במהלך העסקתו (ע"ע (ארצי) 212/06 ימית א. בטחון (1988) בע"מ – אפרים, פס' 38 (12.11.2008)).

אלא שהחובות הרישומיות המוטלות על מעסיק בענין ניצול ימי חופשה ומחלה, אינן מוחלטות. הן תלויות ביכולתו של המעסיק לנהל מעקב אחר ניצול ימי חופשה ומחלה של העובד. תיתכנה נסיבות שבהן למעסיק אין יכולת כזו, וזו תהיה תלויה במלואה בדיווח של העובד למעסיק על ניצול ימי חופשה ומחלה. ככל שהעובד לא מדווח למעסיק על ניצול ימי חופשה ומחלה, לא ניתן יהיה לבוא אל המעסיק בטענה כי הפר את חובתו הרישומית בעניינים אלו.

המקרה כאן הוא אחד מאותם מקרים שבהם למעסיק – היא המועצה – לא היתה יכולת לעקוב אחר ניצול ימי חופש ומחלה על ידי התובע. על מנת לעשות כן, היא היתה תלויה לגמרי בנכונות התובע לדווח לה על ניצול ימים כאלה.

מהראיות שהוצגו בפנינו עולה כי התובע ביצע את עבודתו במועצה מבלי שלזו היתה יכולת עצמאית של פיקוח ומעקב בנוגע לניצול ימי חופשה ומחלה. התובע מילא במועצה שני תפקידים: האחד, רב שכונה. השני, מנהל מחלקת מקוואות (עדות וקנין בעמודים 29 ו- 31 לפרוטוקול). אשר לרב שכונה, הרי תפקיד זה לא בוצע במשרדי המועצה אלא בשכונה, והמועצה לא דרשה מהתובע דיווח על שעות עבודתו שם (עדות וקנין בעמוד 31 לפרוטוקול). אשר לתפקיד מנהל מחלקת מקוואות, הרי תפקיד זה דרש אמנם שהות מסויימת במשרדי המועצה, אולם הוא בוצע גם מחוץ למשרדי המועצה – במקוואות עצמן (עדות התובע בעמוד 19 לפרוטוקול; עדות וקנין בעמודים 31-32 לפרוטוקול). התובע – כמו יתר רבני השכונות – לא נדרש על ידי המועצה להחתים כרטיס נוכחות (עדות וקנין בעמוד 29 לפרוטוקול; עדות התובע בעמוד 18 לפרוטוקול). לאור כל אלה אנו קובעים כי עיקר עבודתו של התובע בוצעה מחוץ למשרדי המועצה. למועצה לא היתה יכולת עצמאית לדעת אימתי שוהה התובע בחופשה או ביום מחלה. היא יכולה היתה לדעת על כך רק אם התובע דיווח לה על ניצול ימים כאלה. כך גם באותם מקרים שבהם ביצע התובע חלק מעבודתו במשרדי המועצה. זאת, מאחר ותנאי העסקתו של התובע לא כללו החתמת כרטיס נוכחות ואף לא חובה אחרת לדווח למועצה אימתי עובד התובע בפועל ובמה עסק בעבודתו מדי יום. חיזוק לקביעתנו זו ניתן למצוא גם באומד דעתם של הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים, כפי שמוצא ביטוי בהסכם 1988. בסעיף 5 להסכם 1988 (נספח ב' לתצהיר דגן) צויין ביחס לתפקידי רבנים המועסקים במועצות דתיות כי "תפקידו של רב נמנה עם התפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אימון אישי, ותנאי עבודתו ונסיבותיה אינם מאפשרים כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלו...".

אף כי תנאי העסקה אלו של התובע בתור רב שכונה, היו כאלה שלמועצה לא היתה יכולת פיקוח על ניצול ימי חופשה ומחלה על ידו, לא היתה המועצה פטורה מלערוך תרשומת בדבר ניצול ימי חופשה ומחלה על ידי רבנים המועסקים על ידה. המועצה נדרשה לעשות כך על ידי המשרד לשירותי דת (חוזר סא/2 של מנכ"ל המשרד לשירותי דת מחודש 6/00 (להלן – חוזר מנכ"ל סא/2) – נספח ג1 לתצהיר דגן; ותזכורות מ- 1/14 ו- 1/17 בענין זה של המשרד לשירותי דת המופנות למועצות הדתיות שם הן מוזכרות בדבר החובה לנהל רישום מסודר של ימי החופשה והמחלה לעובדי המועצה, ובכללם רבני שכונה – נספח ג2 לתצהיר דגן).

הוכח בפנינו כי המועצה היתה נכונה לערוך רישום של ניצול ימי חופשה ומחלה על ידי התובע. על כך ניתן ללמוד מכמה מקורות. ראשית, בפניות בכתב ששלחה המועצה לרבני השכונות – ביניהם התובע – בענין זה. המועצה היתה ערה לכך שאין ביכולתה – באופן עצמאי – לעקוב אחר ניצול ימי חופשה ומחלה על ידי התובע, כמו יתר רבני השכונות ורב העיר. בענין זה, היתה המועצה תלויה לגמרי בכך שהתובע ידווח לה על ניצול ימים כאלה. המועצה נתנה לכך ביטוי בזמן אמת. כך, בימים 31.1.07 ו- 27.1.14 שלחה מזכירת המועצה – בת שבע פרץ – מכתב לרב העיר ורבני השכונות שם ציינה בין היתר כי הרבנים נדרשים לדווח למועצה על ניצול ימי חופשה ומחלה (נספח כ"ו לתצהיר קורקוס). פניות דומות נוספות נשלחו בכתב על ידי המועצה לרב העיר ולרבני השכונה בחודשים 12/08, 12/09, 12/10, 12/11, 12/12 ו- 1/16 (נספח ה' לתצהיר דגן). לא רק פניות בכתב שלחה המועצה, אלא שוקנין גם שוחח עם הרבנים על חובת הדיווח הזו החלה עליהם (עדות וקנין בעמוד 36 לפרוטוקול). התובע היה מודע כי חלה עליו חובה לדווח למועצה על ניצול ימי חופשה ומחלה (עדות התובע בעמוד 21 לפרוטוקול; עדות וקנין בעמוד 29 לפרוטוקול). ראיה נוספת לכך שהמועצה היתה נכונה לנהל רישום בדבר ניצול ימי חופשה ומחלה על ידי התובע – לו רק קיבלה ממנו דיווח על ניצול ימים כאלה – מצאנו בעדותו של וקנין שציין כי המועצה ערכה רישום כזה לכל עובדי המועצה. היינו, לא מדובר במעסיק שזנח את חובתו הרישומית בענין זה לגבי כלל עובדיו. הוא הוסיף עוד כי לו היה רב שכונה מדווח על ניצול ימי חופשה או מחלה למזכירת המועצה "אז אם היא פתחה כרטיס היא היתה צריכה לרשום" (עדות וקנין בעמוד 36 לפרוטוקול). מהפניות הרבות בכתב ששלחה מזכירת המועצה לרבני השכונה, יש לקבוע כי היא היתה נכונה לרשום ניצול של ימי חופשה ומחלה, לו ניתן לה דיווח כזה על ידי התובע. מסקנה הגיונית זו לא נסתרה, עת שמזכירת המועצה לא זומנה לעדות. משכך אנו קובעים כי המועצה היתה מעוניינת לנהל רישום על ניצול ימי חופשה ומחלה בנוגע לתובע, ואף פנתה אליו בכתב פעמים רבות בענין זה, והתובע היה מודע לכך שעליו לדווח למועצה על ניצול ימי חופשה ומחלה. לא מדובר כאן במקרה שבו האחריות להעדר רישום על ניצול ימי חופשה ומחלה מוטלת בצורה כלשהי על המעסיק. עוד אנו קובעים כי על מנת שתוכל לנהל רישום על ניצול ימי מחלה וחופשה, היתה המועצה תלויה לגמרי בענין זה בדיווחי התובע אליה.

מתצהיר קורקוס עולה כי אין במועצה רישום על ניצול ימי חופשה או מחלה של התובע (סעיפים 74 ו- 84 לתצהיר קורקוס). המועצה אף דיווחה על כך למשרד לשירותי דת בעת פרישת התובע לגמלאות (טופס שכותרתו "נתונים לקביעת אחוזי פנסיה תקציבית לעובדי המועצות הדתיות" – נספח י"ב לתצהיר קורקוס; עדות דגן בעמודים 38-39 לפרוטוקול). אנו קובעים כי היעדר רישום זה אינו נובע ממחדל כלשהו של המועצה, שהרי קבענו כבר כי זו היתה נכונה לערוך רישום של ניצול ימי חופשה ומחלה על ידי התובע. היעדר הרישום במועצה בענין זה, כפי שהוכח בפנינו, נובע מכך שהתובע כלל לא דיווח למועצה על ניצול ימי חופשה או מחלה במהלך כל תקופת העסקתו.

פדיון ימי חופשה
הוכח בפנינו כי במהלך העסקתו במועצה, שהה התובע בפועל בחופשות. מדובר היה בחופשות בהן שהה בחו"ל וגם בחופשות בהן שהה בארץ.

על כך שהתובע שהה בחופשות בחו"ל, לא היתה מחלוקת. על פי תעודה של משרד הפנים בדבר כניסות ויציאות של התובע מהארץ (נספח ו' לתצהיר דגן), התובע שהה בחו"ל בתקופות הבאות: 1.10.07-10.10.07 (10 ימים); 27.4.09-5.5.09 (9 ימים); 27.8.09-2.9.09 (7 ימים); 28.8.10-6.9.10 (10 ימים); 17.10.12-26.10.12 (10 ימים); 5.12.12-13.12.12 (9 ימים); 9.10.13-14.10.13 (6 ימים); 4.5.15-12.5.15 (9 ימים); 2.11.15-4.11.15 (3 ימים); 2.8.16-16.8.16 (15 ימים); 4.5.17-16.5.17 (13 ימים). סה"כ, שהות של 101 ימים בחו"ל. כאמור, לא היתה מחלוקת כי השהות בחו"ל היתה במסגרת חופשה שנטל התובע. התובע לא דיווח למועצה על שהותו בחופשה זו. נכון הדבר כי טרם נסיעותיו לחו"ל, סיפר על כך התובע לוקנין. אלא שעדכון זה לא היה בגדר דיווח על ניצול ימי חופשה. הטעם לכך כפול. ראשית, את הדיווח על ניצול ימי חופשה היה על התובע למסור למזכירת המועצה האמונה על רישום ניצול ימי החופשה ולא לוקנין. וקנין לא ראה בעדכון זה מצד התובע תחליף לדיווח של התובע על ניצול ימי חופשה. שנית, לא הוכח כלל כי התובע מסר לוקנין או למזכירת המועצה, בכל פעם שהתכוון לנסוע לחו"ל, הודעה עם פירוט מדוייק של מספר ימי החופשה שאותם ינצל במהלך שהותו בחו"ל. על כן, אף אם התובע סיפר לוקנין או למזכירת המועצה על כוונתו לנסוע לחו"ל במועד כזה או אחר, אין הדבר עולה כדי דיווח למועצה על ניצול ימי חופשה (עדות וקנין בעמודים 29, 34 ו- 36 לפרוטוקול; עדות התובע בעמוד 28 לפרוטוקול).

התובע לא נטל רק חופשות בעת שהותו בחו"ל. הוכח בפנינו כי בתקופת עבודתו של התובע בבית החולים, הוא שהה במסגרת זו בחופשות. הדבר עולה מגליונות הנוכחות החודשיים שערך בית החולים בקשר לתובע (נספח כ"ג לתצהיר קורקוס). כך, למשל, בשנת 2015 נטל התובע 24 ימי חופשה מעבודתו בבית החולים: חלקם ימים בהם שהה בחו"ל וחלקם ימים בהם שהה בארץ. סביר בעינינו כי בעת ששהה התובע בארץ בחופשה מעבודתו בבית החולים, התכוון לשהות בחופשה מעבודה כלשהי, כולל גם מעבודתו במועצה. ימי חופשה כאלה שנטל התובע מעבודתו בבית החולים נוצלו יש להניח לצורך מנוחה, שהות התובע עם משפחתו וילדיו ולצורך ביצוע סידורים אישיים. זה טבעם של ימי חופשה. לאור זאת, איננו מקבלים את גרסת התובע כי יש לראות בימים אלו ימי עבודה במועצה מאחר ועמד לרשותה ועבד בפועל (עדות התובע בעמודים 21 ו- 27 לפרוטוקול). זו גרסה שאינה סבירה, שכן עבודה במועצה יכולה לאיין את התכלית שלשמה נטל התובע ימי חופשה מבית החולים. סביר יותר שהתובע לא עבד כלל בימים אלו. ככל שעבד בפועל במועצה באחד מימים אלו, הנטל על התובע להראות באיזה יום מדובר – והתובע לא עמד בנטל זה ויש לקבוע כי בכל הימים בהם שהה התובע בחופשה מעבודתו בבית החולים, מדובר היה גם בחופשה מהמועצה. התובע לא דיווח כלל למועצה על שהותו בימי חופשה אלו.

שוכנענו, כי בעת שחלו חופשות מרוכזות במועצה, לא שהה התובע בחופשה. מעדותו של וקנין עלה כי המועצה יצאה לשתי חופשות מרוכזות בשנה, בפסח ובסוכות, כל פעם למשך 8-9 ימים. רוב עובדי המועצה לא שהו בחופשה בתקופות אלו, שכן הם סיפקו לציבור שירותים חיוניים שלא ניתן להפסיקם, כגון קבורה או הפעלת מקוואות. המועצה סברה שיש לראות בימים אלו ימי חופשה של רבני השכונות, אך אלה חלקו על כך וטענו שהם עובדים בתקופה זו. בעקבות ויכוח זה של המועצה והרבנים, לא פעלה המועצה לרשום את ימי החופשה המרוכזת כימי חופשה שנוצלו על ידי הרבנים (עדות וקנין בעמודים 30 ו- 34 לפרוטוקול). גרסתו של וקנין זכתה לחיזוק מגרסת התובע שהעיד כי במהלך תקופות החופשה המרוכזת, עבד קשה יותר מאשר בשאר חלקי השנה (עדות התובע בעמוד 27 לפרוטוקול). לאור זאת אנו קובעים כי בזמן אמת לא ראתה המועצה בתקופות החופשה המרוכזת כימי חופשה שנוצלו על ידי רבני השכונות, לרבות התובע. משכך, העובדה שהמועצה לא רשמה ברישומיה שהתובע ניצל חופשה בתקופות אלו, אינה מלמדת על מחדל של המועצה לנהל פנקס חופשה לגבי התובע.

שהותו של התובע בימי חופשה בחו"ל ובעת שנטל ימי חופשה מבית החולים, אינם ממצים בהכרח את כמות ימי החופשה בהם שהה התובע בזמן שעבד במועצה. כאמור, לו היה התובע מדווח למועצה בזמן אמת על ימי חופשה שניצל, ניתן היה לצאת מהנחה כי הדיווח משקף את ימי החופשה האמורים. בהיעדר דיווח כלשהו מצידו של התובע, לא ניתן לשלול אפשרות כי כמות ימי החופשה שנטל היתה גדולה מסכום הימים בהם שהה בחו"ל ומהימים בהם שהה בחופשה מבית החולים.

משהוכח כי התובע שהה בפועל בימי חופשה ולא טרח לדווח על ניצול זה למועצה, יש לדחות את תביעתו של התובע כי המועצה תשלם לו פדיון חופשה. התובע הכשיל במו ידיו את יכולתה של המועצה לנהל לגביו פנקס חופשה, ואין לאפשר לו עתה – לאחר שהסתיימה העסקתו במועצה – לנצל מחדל זה שלו כדי לבסס את התביעה לפדיון חופשה.

התובע והמדינה צודקים בטענתם כי ככל שבתלושי השכר מופיעים נתונים על ימי חופשה, הם אינם מדוייקים ואינם יכולים להוות תחליף לפנקס חופשה (סעיף 62 לכתב התביעה; סעיף 58 לכתב ההגנה של המדינה). בתלוש השכר לחודש 7/16, שהופק זמן קצר לפני שהתובע יצא לחל"ת, צויין כי עומדת לזכותו יתרה של 37 ימי חופשה (נספח י"א לכתב התביעה). אנו קובעים כי עת שהמועצה לא ניהלה רישום של ניצול ימי חופשה על ידי התובע, אין לייחס משקל לנתון זה שבתלוש השכר. משכך, אין לראות בכך הודאה של המועצה בדבר כמות ימי חופשה שאותה יכול התובע לפדות עם סיום העסקתו (ע"ע (ארצי) 11647-12-18 צומת מהנדסים-תכנון, תאום וקידום פרוייקטים בע"מ - קאופמן, פס' 8-9 (11.11.2019)).

מעבר לדרוש, אף אם היה התובע זכאי לפדיון חופשה – וקבענו כבר שהוא אינו זכאי לכך – היה מקום לחשבו בצורה שונה מזו שחישב התובע. התובע טוען כי יש לחייב את המועצה בתשלום פדיון של 28 ימי חופשה בשנה, סה"כ 112 ימים, לפי שכר שעתי של 51 ש"ח (הנגזר משכר של 9,498 ש"ח). סה"כ 45,696 ש"ח בגין פדיון חופשה לתקופת ארבע השנים האחרונות להעסקתו (סעיף 44.2 לתצהיר התובע). אין לקבל חישוב זה. אנו קובעים כי בהתאם לחוזר מנכ"ל סא/2, כמות ימי החופשה לה היה זכאי התובע מדי שנה היא 22 ימים. מדובר בנתון העולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 8.3 להסכם 1988 בדבר מעבר לשבוע עבודה של חמישה ימים ועם הוראת החוקה הקובעת כי מכסת החופשה השנתית היא 22 ימי עבודה (פרק ט' לחוקה). נתון זה אינו גורע מזכויות התובע לפי חוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951 (להלן – חוק חופשה שנתית) אשר אף הוא מקנה לתובע כמות מירבית של 22 ימי חופשה מדי שנה, כשהם מבוטאים בימי עבודה ולא כימים קלנדריים (סעיפים 3(א)(5) ו- 5(א)(2) סיפה לחוק חופשה שנתית). בנוסף, בהתאם לחוזר מנכ"ל סא/2, יכול היה התובע לצבור לכל היותר 55 ימי חופשה, ולא מעבר לכך (סעיף 22 לתצהיר דגן). מדובר בהוראה תקפה שכן היא נסמכת על סעיף 34 לחוקה וככזו עולה בקנה אחד עם סעיף 7 לחוק חופשה שנתית. משכך, התובע אינו זכאי לפדיון חופשה לתקופת שלוש השנים האחרונות להעסקה והשנה השוטפת האחרונה להעסקה (ע"ע (ארצי) 547/06 כהן – אנויה, פס' 10 (8.10.2007)). אגב, לו היה החישוב נערך לפי תקופה זו – וכאמור אין מקום לכך – לא היה מקום להעמידה על ארבע שנים כפי שעשה התובע, אלא תחת זאת היה לחשבה לפי תקופה שראשיתה ביום 1.1.13 וסיומה ב- 1.8.16. מועד הסיום נקבע לפי מועד היציאה לחל"ת, שכן בתקופת החל"ת לא ניצל התובע ימי חופשה וגם לא צבר לזכותו ימים כאלה מאחר וחוזה ההעסקה בינו ובין המועצה – הושעה (דב"ע (ארצי) לה/6-2 צלאל – "אורט" ישראל, פד"ע ז(1) 100, 109-110 (1975)). כאמור, כל זאת מעבר לנדרש שכן ממילא לא יכול היה התובע לצבור מעבר ל- 55 ימי חופשה לא מנוצלים. הואיל וימי החופשה מחושבים לפי ימי עבודה ולא לפי ימים קלנדריים, שוויו של יום חופשה לפדיון יחושב על ידי חלוקת שכר של 9,498.20 ש"ח (כעולה מתלוש השכר לחודש 7/16 – נספח י"א לתצהיר התובע) ב- 22 ימי עבודה בחודש המשקפים מתכונת עבודה של חמישה ימים בשבוע. המנה המתקבלת היא 431.73 ש"ח. משכך, פדיון החופשה – לו היה זכאי התובע לקבלו – היה עומד לכל היותר על סך של 23,745.15 ש"ח (ולא 45,696 ש"ח כפי שנתבע). דיון זה הוא מעבר לדרוש שכן קבענו כי התובע לא זכאי לפדיון כלשהו של ימי חופשה.

פיצוי בגין חופשת מחלה שלא נוצלה
התובע זכאי היה מדי שנה ל- 30 ימי חופשת מחלה, והוא יכול לצבור ימים אלו שלא נוצלו (סעיף 46 לחוקה; סעיף 36 לתצהיר דגן). בהתקיים תנאים מסויימים, יכול היה התובע להיות זכאי לפיצוי כספי בשל חופשת מחלה שלא ניצל. הזכאות לפיצוי בגין חופשת מחלה שלא נוצלה אינה אוטומטית, אלא מותנית בהיקף ניצול ימי חופשת המחלה במהלך תקופת ההעסקה. כך, למשל, ניצול של 65% מסך כל ימי חופשת המחלה שהגיעו לתובע, שולל פיצוי כלשהו בגין חופשת מחלה שלא נוצלה. כך, למשל, ניצול של 36%-65% מסך חופשת המחלה במהלך תקופת ההעסקה, מזכה בפיצוי המבוסס על שכר של שישה ימים בעד כל 30 ימי חופשת מחלה שלא נוצלו, תוך שגובה הפיצוי תלוי גם בגיל הפרישה. לעומת זאת, ניצול של פחות מ- 35% מסך חופשת המחלה במהלך תקופת ההעסקה, מזכה בפיצוי גבוה יותר המבוסס על שיעור של שכר של שמונה ימים בעד כל 30 ימי חופשת מחלה שלא נוצלה, תוך שגם כאן תלוי גובה הפיצוי בגיל הפרישה (הסכם קיבוצי מיום 12.1.2011 בענין חופשת מחלה שלא נוצלה; חוזר מס' 2011-1-18 מיום 13.2.11 של הממונה על השכר שכותרתו "פיצוי בעד חופשת מחלה שלא נוצלה לעובדים המבוטחים בפנסיה תקציבית ובפנסיה צוברת – הסכם מיום 12.1.2011" – נספח י"ב לתצהיר התובע). לאור זאת, קיימת חשיבות לשאלה כמה ימי חופשת מחלה ניצל התובע בפועל. מכאן גם החשיבות ברישום מדוייק על ידי המועצה של ימי חופשת מחלה כאלה שנוצלו על ידי התובע (ע"ע (ארצי) 48392-01-18 מדינת ישראל – אביאני, פס' 24 (15.4.2019) (להלן – ענין אביאני)). קבענו כבר כי המועצה היתה נכונה לערוך רישום כזה.

במועצה לא קיים רישום הנוגע לחופשת מחלה שאותה ניצל התובע במהלך תקופת העסקתו. היעדרו של רישום כזה יכול היה להיות מוסבר בכך שהתובע לא ניצל בפועל חופשת מחלה. אלא שמהראיות שהוצגו בפנינו עולה כי התובע שהה בחופשת מחלה במועדים שונים במהלך תקופת העסקתו במועצה. חרף זאת, לא מסר התובע למועצה דיווח על ניצול אותה חופשת מחלה.

התובע אישר בעדותו שטופל בעשרים השנים האחרונות בבית החולים בנהריה ובקופת חולים מכבי, וכי מוסדות רפואיים אלה רשמו לו ימי מחלה. מעדותו אף עלה שהיו ימי מחלה בהם אושפז – לפחות במשך חמישה ימים - ולא תיפקד. גרסתו היתה שדיווח על כך למועצה ומי שהיה זקוק לשוחח עמו - למשל לצורך הדרכות, הכוונות, שאלות ועוד – יכול היה ליצור עמו קשר טלפוני. גרסה זו לא מקובלת עלינו. אנו קובעים כי התובע לא דיווח למועצה על שהותו בחופשת מחלה. ראשית, קבענו כבר כי אין במועצה רישום כזה. שנית, גרסתו של התובע בענין זה לא היתה עקבית עת שציין בתחילה כי הציג את אישורי ימי המחלה האלו רק במסגרת עבודתו בבית החולים, ובהמשך שינה את גרסתו וטען כי דיווח גם למועצה וככל שנדרש להביא אישור בכתב – עשה זאת. גרסה זו לא רק שאינה עקבית, אלא שאין לה תימוכין ברישומי המועצה. לו דיווח התובע למועצה על חופשת מחלה, היה נדרש להציג אישור בכתב. כך דרשה ממנו המועצה במפורש, בכתב ובזמן אמת, חזר ושנה (נספח ה' לתצהיר דגן). אין שום הגיון שהמועצה היתה מסתפקת רק בדיווח בעל פה על תקופת חופשת מחלה. אף וקנין העיד כי כל מי שחולה, נדרש להביא אישור רפואי למזכירה כדי שתרשום אותו (עדותו בעמוד 34 לפרוטוקול). כך גם דורשת החוקה (סעיף 47 לחוקה). משכך, בהיעדר רישום כלשהו אצל המועצה בדבר ניצול חופשת מחלה על ידי התובע, יש לקבוע כי לא דיווח למועצה על כך באף צורה. טענת התובע כי דיווח למזכירת המועצה על ניצול חופשת מחלה – לא הוכחה. כך, מזכירת המועצה לא זומנה להעיד בהליך כאן (עדות התובע בעמודים 15-16 ו- 21-23 לפרוטוקול). שלישית, אף אם היה התובע זמין במהלך חופשת המחלה לקבלת טלפונים, אין לומר כי ביצע בימים אלו את תפקידו כפי שנדרש ממנו באופן שייתר את הצורך לדווח למועצה באמצעות הצגת אישורי מחלה בכתב. את תפקידו, היה על התובע לבצע לא במסגרת אשפוז או שהות במחלה בבית, אלא בשכונה, במקוואות ובמועצה. בענין זה, וקנין אישר בעדותו כי מענה לטלפונים בזמן שהתובע מאושפז – לא יכול להחשב כיום עבודה (עדות וקנין בעמוד 36 לפרוטוקול) וגרסתו מקובלת עלינו.

מהראיות שהוצגו בפנינו עלה כי התובע שהה באי כושר לעבוד לא רק בזמן אשפוזים בבתי חולים, בהם הודה. מתיקו הרפואי של התובע עולה כי רופאיו רשמו לו ימי מחלה. כך, למשל, רשם ד"ר ר' פולק לתובע ביום 24.4.03 אישור מחלה בהתייחס לתאריך 15.4.03 וזאת בשל אבחנה שצוינה באותו אישור (מוצג מדינה/2). טענת התובע כי מדובר באישור מחלה שהוצא עבור בנו – לא מקובלת עלינו. זאת, עת שמדובר ברישום מתיקו הרפואי של התובע ואין הגיון שאישור מחלה המיועד לבנו – יונפק עם שמו של התובע (עדות התובע בעמודים 25-26 לפרוטוקול). כך, למשל, בעקבות אשפוז בבית חולים נהריה שנמשך יומיים בתאריכים 18-19.7.07, המליצו רופאי בית החולים כי התובע ינוח בביתו למשך ארבעה ימים (מוצג מדינה/6). כך, למשל, רשם ד"ר א' סולומון לתובע ביום 7.8.07 שישה ימי מחלה לתקופה 20-25.7.07 לאחר אשפוז בבית חולים (מוצג מדינה/1). כך, למשל, רשם ד"ר ר' פולק לתובע ביום 6.3.16 אישור מחלה לארבעה ימים בהתייחס לתאריכים 14-17.2.16 וזאת בשל אבחנה שצוינה באותו אישור (מוצג מדינה/5).

לא ניתן לדעת האם תקופת האשפוז בה הודה התובע וכפי שעולה ממוצג מדינה/6 ותקופות המחלה שרשמו לו רופאיו כפי שעולות מהראיות שהציגה המדינה – ממצות את המועדים בהם לא עבד התובע בשל מחלה. יש לזכור כי התובע לא טרח לדווח כלל למועצה על ימי חופשת מחלה שבהם שהה, אף כשהצורך בחופשה כזו היתה מגובה באישורים רפואיים בכתב. בנסיבות אלו, לא ניתן לשלול כי גם במועדים נוספים, בהם לא חש התובע בטוב, נטל התובע חופשת מחלה מבלי שזו זוכה לגיבוי באישור רפואי בכתב. הדבר זוכה לחיזוק מגליונות הנוכחות החודשיים של בית החולים (נספח כ"ג לתצהיר קורקוס), מהם עולה כי התובע דיווח שם בהזדמנויות שונות על ימי הצהרה (ראו למשל 30.10.13 ו- 17.11.13; סעיף 33.222-33.223 לתקשי"ר; ענין אביאני בפס' 29).

מקרהו של התובע הוא כזה שבו שהה במספר הזדמנויות, כעולה ממסמכים רפואיים, בתקופת אי כושר. חרף זאת, לא דיווח התובע למועצה בשום שלב על ניצול חופשת מחלה ולא הציג בפניה אישורים בכתב על כך. מחדלו לדווח כאמור היה פרי בחירתו של התובע, והוא זה שגרם לכך שהמועצה לא תוכל לנהל מעקב אחר ניצול חופשת מחלה. בנסיבות אלו, בהם מוטלת על התובע לבדו האחריות לאי ניהול מעקב אחר ניצול חופשת מחלה, אין מקום להורות על חלוקת האחריות בין המועצה ובין התובע ואין לערוך חישוב מקורב בדיעבד של חופשת מחלה שנוצלה על ידי התובע (ענין אביאני בפס' 32). בהיעדר יכולת לעמוד על היקף חופשת המחלה שניצל התובע, לא מצאנו להתייחס – אף בבחינת מעבר לדרוש – לחישוביו של התובע בענין הפיצוי בגין חופשת מחלה לא מנוצלת. כן מצאנו לקבוע שגם אם היה זכאי התובע לפיצוי כזה, היה מקום לחשבו לפי הגיל בו פרש בפועל (בטווח שבין גיל 54 לגיל 55), ואין לקבל את חישוביו המתבססים על פרישה בגיל 55. זאת, מאחר והתובע התפטר בעקבות שלילת תעודת הכושר שלו ואין לומר - כטענתו – כי פוטר על ידי המועצה כדי לשלול ממנו פיצוי בגין ימי חופשת מחלה לא מנוצלים.

לאור האמור לעיל, יש לדחות את התביעה הנוגעת לפיצוי בשל ימי חופשת מחלה לא מנוצלים.

טענת הקיזוז והתביעה שכנגד
לא היתה מחלוקת כי במקביל לעבודתו של התובע במועצה, עבד התובע כרב בבית החולים. את עבודתו בבית החולים התחיל התובע בשנת 2002. מעסיקתו של התובע בבית החולים היתה מדינת ישראל/משרד הבריאות ולא המועצה. היקף העסקתו של התובע כרב בבית החולים היה כדלקמן: מחודש 7/2002 עד חודש 7/2003 – 50% משרה; מחודש 8/2003 עד חודש 9/2008 – 100% משרה; ומחודש 9/2008 ואילך – 75% משרה.

המועצה טוענת כי בפועל, בשל עבודתו בבית החולים, זנח התובע את עבודתו במועצה ולא ביצע אותה, למרות ששולם לו שכר. היא עותרת לחייב את התובע להשיב לה שכר זה לתקופה 2010-2016 ולחילופין להשיב חלק ממנו שלטענתה שולם לו ביתר. הטענה הועלתה כטענת קיזוז וכן כעילת תביעה בתביעה שכנגד. כן עותרת המועצה כי יוצהר שהתובע אינו זכאי לזכויות לפי חוק הגמלאות על עבודתו במועצה, שכן בפועל לא עבד במועצה אלא בבית החולים (סעיפים 17-20 ו- 28-30 לכתב התביעה שכנגד). יש לדחות טענות אלו של המועצה.

ככל שהתובע ביקש לעבוד בבית החולים במקביל לעבודתו במועצה, היה עליו לפנות למועצה ולקבל את הסכמתה לכך (סעיף 28 לחוקה). הוא לא עשה זאת בעל פה וגם לא בכתב (עדות התובע בעמוד 20 לפרוטוקול). יש לדחות את טענת התובע כי פנה לוקנין בעל פה וביקש היתר לעבוד בבית החולים וכי וקנין אישר זאת, עת שוקנין ציין בעדותו כי מעולם לא אישר זאת (עדות וקנין בעמוד 30 לפרוטוקול). התובע כן הגיש לבית החולים ב- 6/07 ו- 9/08 בקשות – מכח התקשי"ר - להתיר לו לעבוד במועצה (נספח ז' לתצהיר קורקוס; סעיף 55 לתצהיר התובע). אלא שהגשת בקשות כאלה לבית החולים, אינה פוטרת את התובע מהגשת בקשה למועצה מכח סעיף 28 לחוקה ויש לדחות את טענת התובע לפיה הבקשה שהוגשה לבית החולים כמוה כבקשה שהוגשה למועצה (סעיף 34 לכתב ההגנה לתביעה שכנגד; סעיף 56 לתצהיר התובע). מדובר בשני מעסיקים שונים אשר רשאים להחליט, כל אחד בנפרד, אם להתיר לתובע לעבוד בעבודה נוספת או לא.

למרות שהתובע לא ביקש בכתב מהמועצה היתר לעבודה נוספת, ולמרות שוקנין לא אישר בעל פה במפורש לעבוד בעבודה נוספת, המועצה הסכימה לכך שיעבוד בבית החולים במקביל לעבודתו במועצה. זו היתה הסכמה בהתנהגות. המועצה היתה מודעת לכך שהתובע עובד, במקביל לעבודתו במועצה, בעבודה נוספת כרב בבית החולים. ידיעה זו של המועצה התקיימה כבר בעת תחילת עבודתו של התובע בבית החולים. כך, וקנין אישר כי ידע על כך שהתובע עובד בבית החולים כבר מתחילת עבודתו שם, שכן הדבר פורסם בעיתונות והתובע לא יכול היה להסתיר את עבודתו הנוספת בבית החולים (עדות וקנין בעמוד 30 ו- 35 לפרוטוקול). הדבר היה ידוע למועצה גם ממכתבים שנשלחו לה על ידי משרד מבקר המדינה והמשרד לשירותי דת. כך, במכתב אליה של משרד מבקר המדינה בענין זה מיום 12.10.09 התבקשה המועצה להמציא את האישור שניתן לתובע לעבוד בעבודה נוספת. המועצה השיבה לאותו מכתב כי מאחר ולא נדרשה לנושא, לא התקיים אצלה דיון בענין זה ואין כל אישור שהוא בנושא (ספח כ"א לתצהיר קורקוס). כך, במכתביו של המשרד לשירותי דת למועצה מהימים 17.5.10 ו- 6.6.10 התבקשה המועצה להודיע האם ניתן לתובע היתר לעבודה נוספת, ולאחר שהמועצה השיבה כי אישור כזה לא ניתן, התבקשה המועצה לדרוש מהתובע להגיש מדי שנה בקשה לאישור עבודה נוספת ולנהוג בענין זה על פי התקשי"ר (נספח כ"ב לתצהיר קורקוס). על אף מכתבים אלו של משרד מבקר המדינה ושל המשרד לשירותי דת, לא פעלה המועצה כדי להעלות על הכתב את ההיתר שנתנה בפועל לתובע לעבוד בבית החולים (עדות וקנין בעמוד 30 לפרוטוקול). לאור זאת, יש לקבוע כי המועצה הסכימה לכך שהתובע יעבוד בבית החולים במקביל לעבודתו במועצה. הסכמה כזו לא נעשית חסרת תוקף רק בשל אי העלאתה על הכתב על ידי המועצה או בשל אי הגשת בקשה בכתב על ידי התובע למועצה להתיר לו לעסוק בעבודה נוספת. בנסיבות אלו, אין לאפשר למועצה - כפי שהיא מבקשת לעשות לראשונה בהליך כאן – להתנער מהסכמתה בזמן אמת לכך שהתובע יעבוד בבית החולים בנוסף לעבודתו במועצה.

יש לדחות את טענת המועצה כי עקב עבודתו בבית החולים, לא ביצע התובע את עבודתו במועצה (סעיפים 17-18 לכתב התביעה שכנגד; סעיפים 52-54 לתצהיר קורקוס). לאורך כל תקופת עבודתו בבית החולים, כיהן התובע במועצה כרב שכונה וכן כמנהל מחלקת המקוואות בה. התובע הסביר כי עבודתו בבית החולים לא הפריעה לו למלא את תפקידו במועצה. כך, תפקידו כמנהל מחלקת המקוואות דרש ממנו לשהות מחוץ למשרדי המועצה, שכן המקוואות לא נמצאות במשרדי המועצה. כשהיו תקלות במקוואות, טיפל בכך התובע במהלך שעות היום תוך שהוא יוצא מעבודתו בבית החולים, או מטפל בתקלות בשעות הלילה בהם המקוואות לא פעילים. באשר לתפקידו כרב שכונה, הסביר התובע כי מדובר בתפקיד שבו נותן הרב שירותי דת לציבור בשכונת מגוריו. התפקיד כולל, בין היתר, שיעורי תורה בערב, השתתפות בהלוויות, אזכרות, ניחומי אבלים, שמחות, עריכת חופות ובעיקר – ניהול הקהילה שבמרכזה בית הכנסת. שעות העבודה בבית החולים לא הפריעו לו למלא את תפקידו כרב שכונה, שכן הדברים לא נעשים באותן שעות (עדות התובע בעמודים 16 ו- 18-19 לפרוטוקול; עדות וקנין בעמוד 29 לפרוטוקול; מכתב המועצה מיום 15.3.99 לתובע – נספח ט"ו לתצהיר התובע - בו מודיע וקנין לתובע כי "תפקידך מכאן ולהבא יהיה רב שכונה אחראי ומנהל מחלקת מקוואות בנהריה."). גרסתו של התובע מקובלת עלינו ואנו קובעים כי עבודתו בבית החולים לא מנעה ממנו לבצע את תפקידיו במועצה ולעבוד במועצה במשרה מלאה. ראשית, עיון בגליונות הנוכחות החודשיים של התובע בבית החולים (נספח כ"ג לתצהיר קורקוס), מעלה כי פעמים רבות החל התובע את עבודתו בבית החולים בשעות בוקר מאוחרות ולעתים אף אחר הצהריים (ראו למשל גליונות נוכחות לחודשים 7/14ו- 1/16). על כן, ניתן לקבוע כי התובע יכול היה במקרים אלו – טרם שעת תחילת העבודה בבית החולים - למלא תפקידים כרב שכונה או מנהל מחלקת מקוואות (עדות התובע בעמודים 19-20 לפרוטוקול). עיון בגליונות הנוכחות של בית החולים מחזק את גרסת התובע כי מתכונת העבודה שלו בבית החולים – מבחינת שעות הנוכחות – היתה גמישה: התובע החל את עבודתו בבית החולים מדי יום בשעות שונות ולא קבועות, וכך היה באשר לשעת סיום העבודה שם (עדות התובע בעמוד 20 לפרוטוקול). מתכונת העסקה זו בבית חולים מחזקת את גרסת התובע כי העבודה בבית החולים לא מנעה ממנו למלא את תפקידיו במועצה.

שנית, יש ליתן את הדעת לאופי תפקידו של התובע כרב שכונה. אופי תפקיד זה תומך בגרסת התובע כי יכול היה לבצעו על אף שעבד גם בבית החולים. תפקיד רב שכונה אינו תפקיד שיש למלא בשעות מוגדרות וקבועות במהלך היום, שעות אשר חופפות בהכרח את שעות העבודה בבית החולים. כך, למשל, התובע יכול לספק לציבור בשכונה שירותי דת – בין בבית הכנסת, בין במתן מענה לשאלות ובין בנוכחות בשמחות - במועדים גמישים לפני שעת תחילת העבודה שלו בבית החולים ואחרי שעת סיום העבודה שם. הוא יכול להתחיל לספק שירותים אלו בשעה מוקדמת מאוד מדי יום, ולהמשיך לספקם עד שעה מאוחרת מאוד מדי יום באופן שהעבודה בבית החולים לא תמנע זאת ממנו. באופן זה, יכול התובע לבצע עבודה במועצה של 8-9 שעות ביום, גם במקביל לעבודתו בבית החולים. אכן, כאשר סוכמים את שעות העבודה בבית החולים ובמועצה ביחד מתקבל יום עבודה ארוך במיוחד, אולם אין בכך לשלול את המסקנה כי העבודה בבית החולים לא מנעה מהתובע לבצע את תפקידו במועצה במשרה מלאה. זאת, במיוחד לאחר שנותנים את הדעת לאופי התפקידים במועצה, שהיו כאלה שניתן לבצעם בשעות עבודה גמישות יחסית. כך, וקנין ציין בעדותו כי אשר למקוואות, מדובר בעבודה שהיתה כרוכה במתן מענה לשאלות שהופנו לתובע בבעיות הלכתיות וכן מתן הנחיות הלכתיות בענין תקלות הנדסיות, והתובע לא נדרש כלל להיות נוכח במקוואות עצמם במהלך כל יום העבודה (עדות וקנין בעמוד 32 לפרוטוקול). וקנין לא שלל בעדותו את האפשרות שהתובע מילא את תפקידיו במועצה לפני יום עבודתו בבית החולים, במהלכו, וגם לאחריו (עדות וקנין בעמוד 32 לפרוטוקול). שלישית, וזה העיקר, וקנין אישר שהתובע ביצע את תפקידו במועצה – כרב שכונה ואחראי מקוואות. הוא ציין לגבי התובע כי "העבודה שהיתה צריכה להעשות נעשתה". הוא הוסיף כי כאשר נזקק וקנין לנוכחות התובע, הגיע אליו התובע גם אם הדבר היה במהלך יום עבודתו בבית החולים (עדות וקנין בעמודים 31-32 לפרוטוקול). לגרסתו זו של וקנין יש להקנות משקל ניכר. הוא עמד בראש המועצה לאורך כל תקופת העסקת התובע בה. מדבריו עולה כי המועצה סברה בזמן אמת שהתובע מבצע את עבודתו כנדרש. גרסה זו סבירה בעינינו, שכן לו סברה המועצה אחרת בזמן אמת, חזקה שהיתה פועלת בענין זה ומביאה בין להפסקת העסקת התובע אצלה ובין להפסקת עבודתו הנוספת בבית החולים. המועצה לא עשתה כן וגם לא היתה סיבה לכך, שהרי סברה שהתובע מבצע את תפקידו כנדרש. הדבר מחזק את המסקנה שעבודת התובע בבית החולים לא מנעה ממנו לבצע את עבודתו במועצה במשרה מלאה. חיזוק לכך שהמועצה סברה בזמן אמת כי התובע מבצע את תפקידו במועצה במשרה מלאה ניתן למצוא בדיווח ששלחה למשרד לשירותי דת עם פרישת התובע, שם ציינה כי היקף המשרה בה הועסק הוא 100% (נספח י"ג2 לכתב ההגנה של המדינה).

נכון הדבר כי בעת שפנה התובע לבית החולים וביקש שם להתיר לו לעבוד בעבודה נוספת במועצה, ציין כי מתכונת העבודה במועצה היא בימים א'-ד', בשעות 16:00-18:00 ולפי הצורך, וכי מספר שעות העבודה הפרטית בשבוע הוא עשר. חרף זאת, אין בכך להביא למסקנה כי התובע לא ביצע את תפקידו במועצה במלואו ובהיקף של משרה מלאה. את טעמנו לכך קבענו כבר לעיל – בין היתר על בסיס מהות תפקידיו של התובע במועצה המאפשרים את ביצועם בשעות גמישות; על בסיס גליונות הנוכחות שלו בבית החולים המלמדים כי שעות העבודה בבית החולים לא היו קבועות; ועל העובדה שהמועצה ידעה על העבודה בבית החולים אך לא סברה שהיא מונעת מהתובע לבצע את תפקידו כנדרש במועצה – ובנסיבות אלו לא מצאנו להקנות משקל ניכר להצהרת התובע בבקשות שהגיש לבית החולים באשר להיקף העבודה במועצה. אין לשלול כי אותן הצהרות כללו מידע לא מדוייק כדי להגביר את הסיכוי שבית החולים יאשר את הבקשה לעבודה נוספת במועצה.

המועצה עתרה בכתב התביעה שכנגד לחייב את התובע להשיב לה את כל השכר ששולם לו על ידה בשנים 2010-2016, וזאת בשל טענתה כי לא עבד כלל במועצה עקב עבודתו בבית החולים. סכום ההשבה הועמד על ידה על סך של 1,040,749 ש"ח, העלות בה נשאה המועצה בגין שכר התובע (סעיף 19 לכתב התביעה שכנגד; סעיף 11 ונספח ב' לחוות דעת מיום 22.11.18 של שמואל נחמני – נספח ה' לכתב התביעה שכנגד (להלן – נחמני)). גרסת המועצה כי עלות שכר התובע לשנים 2010-2016 עמדה על סך של 1,040,749 ש"ח – לא נסרתה, עת נחמני לא נחקר על חוות דעתו. אלא שיש לדחות את התביעה שכנגד בענין זה, שכן קבענו כבר כי עבודתו של התובע בבית החולים לא מנעה ממנו לבצע את מלוא תפקידיו במועצה במשרה מלאה. מטעם זה ממש יש לדחות גם את הסעד ההצהרתי לו עתרה המועצה בכתב התביעה שכנגד – להצהיר כי התובע לא זכאי לזכויות לפי חוק הגמלאות על עבודתו במועצה בשל טענת המועצה כי לא עבד בה. כאמור, קבענו כבר כי התובע עבד בפועל במועצה, ועשה זאת במשרה מלאה.

יש לדחות גם את הסעד הכספי החלופי לו עתרה המועצה בכתב התביעה שכנגד. שם עתרה המועצה לחייב את התובע להשיב לה שכר ששולם לו ביתר בשנים 2010-2016 בסך כולל של 117,995 ש"ח, תוך שהיא מתבססת בענין זה על חוות דעת נחמני (סעיף 20 לכתב התביעה שכנגד). אף כי נחמני לא נחקר על חוות דעתו, אין הדבר מונע מבית הדין שלא לקבלה. הטעם לכך הוא שאותה חוות דעת מבוססת על הנחה עובדתית שגויה שהתובע מילא במועצה תפקיד של רב שכונה בלבד, ולא של מנהל מחלקת מקוואות בנוסף לכך. על כך שהתובע מילא גם תפקיד של מנהל מחלקה במועצה, לא היתה מחלוקת והדבר נתמך במסמך מינוי של המועצה (נספח ט"ו לתצהיר תובע). נחמני, בחוות דעתו, סבר שהתובע אמור לקבל שכר בדרגה הנמוכה ביותר – דרגה א' רב שכונה ולא על פי דרגה ג' – המתאימה למנהל מחלקה שהוא גם רב שכונה. סברה זו שגויה היא, שכן התובע היה רב שכונה ששימש גם מנהל מחלקה במועצה. בנסיבות אלו, אין להקנות משקל לחוות הדעת בכל הנוגע לתביעת ההשבה ויש לדחות תביעה זו של המועצה. לא נעלמה מעינינו העובדה – שלא נסתרה עת שנחמני לא נחקר על חוות דעתו – כי שכרו של התובע שולם לו בהתאם לדירוג המתאים לבעלי תואר שני (סעיף 1 לחוות דעת נחמני), בעוד שלתובע השכלה מקבילה לתואר ראשון ולא מעבר לכך (נספח ט"ז לתצהיר התובע). יתכן שבשל כך שולם לתובע שכר ביתר. אלא שנחמני מציין בחוות דעתו כי לתובע שולם שכר בחסר בשל כך שלא שולמה לו תוספת 2001; ולא בוצעו הפרשות לקרן השתלמות מהחזר הוצאות. יתכן בנסיבות אלו שהתשלום ביתר קיזז את התשלום בחסר. המועצה לא הוכיחה אחרת.

מעבר לדרוש, גם אם היינו קובעים שהמועצה שילמה לתובע שכר ביתר – ולא כך קבענו – לא הוכח שאותו תשלום היה בשל חוסר תום לב של התובע. מדובר בתשלומים חודשיים של שכר בשיעור שאינו גבוה במיוחד, ששולמו לתובע במשך שנים רבות, עליהם הסתמך התובע מדי חודש. הדבר מוביל למסקנה כי גם מטעם זה לא היה מקום להורות על השבה, אף אם היו חריגות שכר (ע"ע (ארצי) 66524-09-14 רשות שדות התעופה בישראל – עניא (9.5.2017)).

סיכום
לאור האמור לעיל, התביעה והתביעה שכנגד – נדחות. לאור זאת לא מצאנו לחייב את התובע בתשלום הוצאות ושכ"ט למועצה, ואף לא לחייב את המועצה בתשלום הוצאות ושכ"ט לתובע. כן מצאנו לחייב את התובע לשלם למדינה הוצאות ההליך כאן בסך כולל של 2,500 ש"ח בתוספת שכ"ט באי כח המדינה בסך כולל של 10,000 ש"ח, אשר ישולמו לידי המדינה תוך 60 ימים מעת שיומצא פסק הדין לתובע.

לצדדים מוקנית, תוך 30 ימים מעת שיומצא להם פסק הדין, זכות לערער עליו בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים.

ניתן היום, כ"ד תשרי תשפ"ב, (30 ספטמבר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר גרשון קציר,
נציג ציבור (מעסיקים)

אסף הראל, שופט

גב' יעל רון פנחסי,
נציגת ציבור (עובדים)