בית הדין האזורי לעבודה חיפה סע"ש 65808-06-18

לפני

כב' השופט טל גולן
נציגת ציבור (עובדים) גב' ורד קאופמן
נציג ציבור (מעסיקים) מר נחום שויצקי

התובע:
מוניר נעאמנה
ע"י ב"כ: עו"ד ווג'די פ. אבו
אלהיג'א ועו"ד אחמד עדוי
-
הנתבעת:
גני אחלה כוכב הצפון בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד שלמה בכור

פ ס ק ד י ן

א. מבוא וסקירת ההליך

1. מונחת לפנינו תביעתו של מר מוניר נעאמנה (להלן: "התובע") כנגד מעסיקתו לשעבר, חברת גני אחלה כוכב הצפון בע"מ (להלן: "הנתבעת"). הנתבעת היא חברה העוסקת בתחום ההסעדה, והתובע עבד אצלה כטבח בסניף חיפה בין חודש 7/2015 ועד לחודש 3/2018. תביעתו של התובע נסובה סביב זכויות שונות הנובעות כתוצאה מתקופת עבודתו, כמו גם סיומה.
2. לאחר שהוגשו כתבי הטענות בהליך נערך דיון מוקדם לפני אב"ד, ביום 4.4.2019. לאחר מכן הגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית. ביום 12.2.2020 נערך דיון ההוכחות הראשון, במסגרתו העיד התובע מטעם עצמו, וכאשר העד מטעם הנתבעת נעדר בשל מחלתו. ביום 26.7.2020 נערך דיון ההוכחות השני, במסגרתו העיד העד מטעם הנתבעת, מר אדוארד יואב , מבעלי ומנהלי הנתבעת (להלן: " אדוארד"). לאחר הדיון הצדדים סיכמו בכתב, והתיק הופנה למתן פסק דין.

ב. טענות הצדדים
3. טענות התובע – כפי שכבר צוין, התובע עבד בנתבעת כטבח במחלקת קצביה/גריל, בין חודש 7/2015 ועד לחודש 3/2018, מועד בו התפטר התובע לטענתו בשל הרעת תנאיו והפגיעה הבוטה בזכויותיו. אשר להיקף עבודתו, התובע טען שהוא עבד בהיקף עבודה של שישה ימים בשבוע, כאשר בימים א'-ה' הוא עבד כ-12 שעות עבודה ביום (בין השעות 11.00 ל-23.00 ברציפות), וביום שבת הוא עבד החל ממוצאי שבת ועד לסגירת הסניף, כ-6-4 שעות.
4. התובע ממשיך ומפרט, כי בשלב מאוחר יותר השתנו ימי ושעות העבודה שלו, והוא החל לעבוד חמישה ימים בשבוע, בימים א'-ה' בין השעות 08.00 ל-18.00 , ובסך הכל כ-10 שעות ביום. עם זאת, הוא המשיך לעבוד מעת לעת במוצאי שבת, במשמרת בין 4 ל-6 שעות. ביחס לכלל האמור לעיל, התובע מדגיש כי הנתבעת לא נהגה לשלם לו את התוספות בגין עבודתו בשעות נוספות, ואם צוין תשלום שכזה בתלושי השכר, הרי שהמדובר בתשלום עבור שכר רגיל.
5. כמו כן, התובע טוען כי הוא לא זכה לתשלום מהנתבעת בגין דמי נסיעות, וגם רכיב זה ואשר מופיע בתלושי השכר שלו, הוא רכיב פיקטיבי ולא אמיתי. התובע אף מפרט כי משכורתו החודשית שולמה בערכים גלובליים, בסך של 11,000 ₪ נטו/כ-13,000 ₪ ברוטו. שכר זה שולם בצורה מפוצלת, כך שבתלוש השכר נרשם סך של 9,000 ₪ אשר שולמו בהמחאה, והיתרה בסך של 2,000 ₪ שולמה אף היא בהמחאה, בפער של מספר ימים בין תאריכי הפירעון של שתי ההמחאות.
6. עוד טוען התובע, כי במהלך עבודתו בנתבעת הוא סבל מהפרות חוזרות ונשנות של תנאי העסקתו, לרבות אי-תשלום בגין זכויות סוציאליות, כגון דמי הבראה ודמי חופשה, ומשעה שהוא קיבל חופשה רק בחגים יהודיים. גם ההפרשות הפנסיוניות לא בוצעו. לבסוף, לא ניתנה לו הודעה על תנאי עבודה. על כן, בסופו של דבר ולאחר ההתרעות שהוא נתן למעסיקתו ואשר נפלו על אוזניים ערלות, הוא נאלץ להתפטר מעבודתו ולהגיש את התביעה הנוכחית.
7. בגין כלל האמור לעיל, התובע עומד על קבלת הזכויות והסכומים הבאים, כדלקמן (סכומים אלה נקובים בכתב התביעה. בתצהיר התובע ננקבו סכומים נמוכים יותר לגבי חלק מהעילות): פיצויי פיטורים בסך של 35,750 ₪, ולחילופין פיצוי בגין אי-הפרשה לפנסיה על חשבון פיצויים בסך של 25,740 ₪; פיצוי בגין אי-הפרשה לפנסיה על חשבון תגמולים בסך של 25,740 ₪; דמי מחלה ו/או פיצוי בגין אי-הפרשה לקרן דמי מחלה ו/או אי-הפרשה לאובדן כושר עבודה בסך של 26,000 ₪; פדיון חופשה בסך של 19,240 ₪; דמי הבראה בסך של 5,859 ₪; דמי נסיעות בסך של 18,645 ₪; הפרשי שכר, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במוצאי שבת בסך של 203,835 ₪; פיצוי בגין הנפקת תלושי שכר פיקטיביים בסך של 10,000 ₪; פיצוי בגין אי-מסירת הודעה לעובד על תנאי עבודה בסך של 5,000 ₪. הסך הכולל של התביעה עומד על 350,069 ₪.
8. טענות הנתבעת – הנתבעת הכחישה מנגד את כלל טענותיו של התובע, וטענה כי בתקופת עבודתו הנטענת של התובע היו הפסקות רבות, ובין היתר בחודשים 4/2016 ובין חודשים 11/2016 – 2/2017. עוד היא טענה, כי התובע התפטר מהעבודה ואין כל מקום לטענה בדבר הרעת תנאים וכגון אלה, ומשעה שהתובע מעולם לא טען לפגיעה כלשהי בזכויותיו. לאור האמור לעיל, היא טוענת שיש מקום לקיזוז אי-מתן הודעה מוקדמת מכל סכום שיקבל התובע.
9. אשר לגמול שעות נוספות, הנתבעת טענה כי ככל שהתובע עבד שעות נוספות, הרי שהוא קיבל את מלוא התמורה בגינן וכמצוין בתלושי השכר שלו. זאת ועוד, התובע מתעלם משעת הפסקה לפחות שהוא קיבל מדי יום ביומו. אשר לתלושי השכר של התובע, הנתבעת ציינה כי הם מדויקים ונכונים, ומה גם שהתובע מעולם לא טען כנגדם.
10. הנתבעת אף טוענת כי התובע קיבל את כל הזכויות שלהן הוא היה זכאי, ובכלל זה: דמי נסיעות, דמי חגים (כפוף לעבודה יום לפני/אחרי החג, ובמידה שהחג לא חל בשבת), דמי הבראה, דמי מחלה (ומה גם שבגין התקופה הנטענת התובע קיבל תשלום מהמוסד לביטוח לאומי), דמי חופשה, דמי נסיעות. כמו כן, התובע אף קיבל הודעה על תנאי עבודה.
11. אשר להפרשות פנסיוניות, הרי שנטען כי התובע סירב שהן יבוצעו משכרו, ובכל מקרה הוא לא הציג אסמכתה לקיומה של פנסיה קודמת. הנתבעת אף טענה כי התובע נותר חייב לה סך של 27,500 ₪ בגין הלוואה שניתנה לו , וכי יש להורות על קיזוז חוב זה, מכל זכות שלה הוא יהיה זכאי. עילת קיזוז נוספת היא בגין אי-מתן הודעה מוקדמת, בגובה של 8,637 ₪.
ג. הכרעת בית הדין במחלוקות שבין הצדדים
12. המחלוקת הראשונה שבין הצדדים - תקופת עבודתו, משכורתו ושעות העבודה של התובע – אשר לתקופת עבודתו של התובע – התובע טען בתצהירו (סעיף 5), כי הוא עבד בנתבעת בתקופות הבאות, כדלקמן: ראשית, בין יום 1.7.2015 ליום 31.3.2016 – 9 חודשים נטו, וכאשר בחודש 4/2016 הוא שהה במחלה – כלומר 10 חודשים; שנית, בין יום 1.5.2016 ליום 31.10.2016 – 6 חודשים; שלישית, בין יום 1.3.2017 ל-3/2018 – 13 חודשים. בחקירתו הנגדית התובע המשיך ופירט, כי הוא לא עבד בנתבעת במשך 4 חודשים, בין החודשים 11/2017 ל-2/2018, היות שהוא היה מאושפז באותה עת בבית חולים רמב"ם.
13. יצוין, כי גם הנתבעת הסכימה לאותן תקופות זמן דלעיל, וציינה בדומה שהתובע לא עבד בחודש 4/2016, ובין 11/2016 ל-2/2017 (ראו סעיף 4 לתצהיר אדוארד). מכל מקום, התובע אף טען עוד , כי ביום 4.4.2016 הונפק לו אישור מחלה על ידי שירותי בריאות כללית, לתקופה שבין יום 7.4.2016 ועד ליום 7.5.2016 (ראו נספח ב' לתצהירו), אולם הנתבעת לא שילמה לו ימים אלה. לשיטתו, המדובר בחלק מתקופת עבודתו הרציפה, וגם יש לראות את כל תקופות העבודה כרצופות יחדיו, וראיה לכך היא שבכל תלושי השכר מצוין שמועד תחילת העבודה הוא 1.7.2015.
14. אשר להכרעתנו – גרסתו של התובע לגבי תקופות העבודה, והעובדה כי יש לראות אותן כתקופה רציפה, מקובלת עלינו ולא נסתרה על ידי הנתבעת. לגבי חודש 4/2016, נדגיש כי לא נתבע על ידי התובע תשלום דמי מחלה בגין אותו החודש (ראו סעיף 25 לכתב התביעה). עם זאת, לא נסתרה טענת התובע כי הוא נעדר מהעבודה באותו החודש בגין סיבה מוצדקת, וכי אין בהיעדרותו של התובע באותו החודש כדי לפגוע ברציפות בעבודה.
15. בחקירתו הנגדית התובע חזר על גרסתו לגבי סיבת הפסקת העבודה באותו החודש, ואמר ש" היתה לי תאונת דרכים, בדרך לעבודה היתה לי תאונת דרכים". עוד הוא ציין, כי למרות שהמדובר בתקופת מחלה בגין תאונת דרכים שאירעה בדרך לעבודה, והגם שהוא העביר את המסמכים בגינה לניר (אחד מבעלי ומנהלי הנתבעת), בסופו של דבר לא הוגשה על ידו תביעה למוסד לביטוח לאומי בגין התאונה.
16. אשר לנתבעת, היא לא התייחסה בפועל לאישור המחלה של התובע בחודש 4/2016. התובע גם לא נשאל בחקירה הנגדית אודות האישור שצורף לתצהירו. הנתבעת גם לא הכחישה שהתובע נעדר בתקופה שבין 11/2016 ל-2/2017 בשל טיפול במחלת הסרטן, וכפי שהעיד התובע בחקירתו הנגדית.
17. לבסוף, הנתבעת גם לא הסבירה מדוע ולמה נרשם בכל תלושי השכר של התובע, כי מועד תחילת העבודה הוא 1.7.2015. ומה גם, שהמדובר בנתק מהעבודה בשל סיבות רפואיות, שאין ולא ניתן לראות בו ככזה המנתק את הקשר למעסיק. אם כך, נסכם ונציין כי אנו מקבלים את טענותיו של התובע לגבי משך ותקופות העבודה.
18. אשר לשכרו של התובע – התובע טען בתצהירו כי שולמה לו משכורת חודשית של 11,000 ₪ נטו, שמהווים כ-13,000 ₪ ברוטו, וכי השכר פוצל בין סך של 9,000 ₪ נטו "בדרך-כלל" ששולם בשיק לפי תלוש השכר, ו-2,000 ₪ נטו נוספים, שגם הם שולמו בשיק. השיק השני שולם כמה ימים לאחר השיק הראשון (סעיפים 12-7). שכרו אף כלל רכיבים קבועים – שכר יסוד, דמי נסיעות, הבראה, שעות נוספות גלובליות, שכולם נרשמו כדי להגיע לתוצאה 'עגולה'.
19. נוסף לכך, התובע טען כי היה על הנתבעת לגלות את ההמחאות שבאמצעותן שולם לו השכר, אולם לא התקבל כל מידע מצידה (יצוין, כי לא הוגשה בהקשר זה בקשה מצידו לתיק בית הדין). מנגד, הנתבעת טענה – באופן לקוני ביותר – כי שכרו של התובע שולם "כמפורט בתלושי השכר" (סעיף 13 לכתב ההגנה, וכן סעיף 10 לתצהירו של אדוארד).
20. אשר להכרעתנו – גרסת התובע לגבי שכרו מקובלת עלינו באופן חלקי, כפי שנפרט להלן. תחילה, נבהיר כי מאחר שהתובע קיבל את שכרו על בסיס חודשי, ולא על בסיס שעות עבודה, הרי שהוא "עובד במשכורת", כהגדרת מונח זה כדין. לכן, יש לבדוק בהמשך מה היה גובה המשכורת החודשית. לגופו של עניין, אנו דוחים את טענתו של התובע לגבי חלוקת המשכורת החודשית, במובן כך שהתקבל מדי כל חודש תשלום משלים של 2,000 ₪.
21. להלן נסביר כיצד הגענו למסקנתנו שבנדון. תחילה, עיון בתדפיסי הבנק של התובע ואשר צורפו לתצהירו, לתקופה שבין 5/2017 – 3/2018 (ראו נספח ג'. ודוק – התובע לא הבהיר מדוע לא הובא תדפיס לכלל תקופת העבודה), מלמד כי תשלום שכזה הופקד בחשבונו שלוש פעמים בלבד במהלך תקופת העבודה. מעבר לכך, התובע לא הביא לפנינו צילום של השיקים, כך שנוכל ללמוד כי אכן המדובר בתשלום שניתן לו על ידי הנתבעת. ודוק – העובדה שצוין "הפק. שיק במכונה" בספרי הבנק, אינה מלמדת אותנו דבר.
22. כאשר נשאל התובע ביחס למחלוקת הספציפית בחקירתו הנגדית, לא היה לו כל מענה ענייני, וראו הדברים להלן:
"ש. מדוע לא צירפת לנו את השיקים של כל התשלומים שהראית פה מהבנקים שנדע ממי השיקים?
ת. השיקים הם של יואב אדוארד, ה-15 זה לא, 9,000 ₪ זו המשכורת ועוד 2,000 או 3,000 היה נותן לנו עוד שבוע כי אין כסף במערכת, הוא טוען שהיה נותן לנו את ההלוואות, איזה הלוואות? לא היה כסף, היינו מבקשים מפרעות ולא היה נותן לנו, היינו מקבלים רק שיקים.
ש. מדוע לא צירפת את השיקים שקיבלת כדי שנדע מה זו תאונת דרכים ומה זה יואב, מדוע לא צירפת את השיקים, אתה מספר סיפור שה 15,000 ₪, פתאום אתה אומר שזו תאונת דרכים?
ת. למה אתה נדהם? למה אני צריך להביא לו את השיקים? ולמה אתה נדהם על ה 15,000 ש"ח? והשיקים של 9,000 ₪ זה המשכורת, וה 3,000 ₪ או ה 2,000 ₪ זו השלמת משכורת, כביכול השחור. אני מתפלא עליך למה אתה נדהם? זה משגע אותי. אין לי תשובה.
23. לאחר מכן, כאשר נשאל "כמה היה השיק של השלמת משכורת?", השיב התובע "3 אלף", ולא 2,000 ₪ – כפי שנטען על ידו בכתבי הטענות. למותר אף לציין, כי בתדפיס חשבון הבנק אין בנמצא כל תיעוד (אפילו אחד) לשיק בגובה סכום זה. יתירה מכך, בשלב הנוכחי בחקירתו הנגדית של התובע אף צצה טענה חדשה, שכלל לא הועלתה קודם לכן, ולפיה הנתבעת גם שילמה עבורו דלק, היות "... שהייתי מסיע עובדים מהכפר שלי והיה משלם לי דלק באוטו שלי".
24. שינויי הגרסה של התובע, ואף העובדה שאף אחת מגרסאותיו ביחס למחלוקת זו לא נתמכו בראיה של ממש, מקשים עלינו לתת אמון בטענותיו לגבי השכר המשלים. גם הטענה כי התובע פנה במהלך ההליך אל הנתבעת כדי לקבל את צילומי השיקים, אין בה כל ממש. שהרי, הנטל ביחס לכך מוטל על התובע, ולא על הנתבעת. כאמור לעיל, התובע גם לא פנה אל בית הדין כדי להגיש בקשה לגילוי מסמכים, לאחר שפנייתו לנתבעת לא נענתה, כך לכאורה.
25. לבסוף, גם טענת התובע בסיכומיו (סעיף 19) כי אדוארד הודה לכאורה בחקירתו הנגדית, שהוא קיבל שכר של 11,000 ₪ נטו, אין בה כל ממש. אדוארד אמר (ולמעשה בהגזמה) "יכול להיות שהביאו לו יותר", וכל זאת – בניסיון להכחיש את כלל גרסתו של התובע. לכן, אין לפנינו כל הודיה של אדוארד, לגבי סכום כזה או אחר.
26. לאור האמור לעיל, אנו דוחים את כלל טענות התובע לגבי 'התשלום המשלים'. אשר לסכומים ששולמו במסגרת 'התשלום הראשי', הרי שגם כאן, אנו דוחים את טענתו של התובע לגבי גובה התשלום הראשי, בסך של 9,000 ₪ 'בדרך-כלל'. עיון בתדפיס חשבון הבנק של התובע, מלמד כי הופקד שיק בגובה סכום זה 4 פעמים בלבד, במהלך תקופת העבודה.
27. עם זאת, שונים הם פני הדברים ביחס לתלושי השכר עצמם. עיון בתלושים (נספח א' לתצהיר התובע) מלמד כי אכן נרשם שכר בסך של 9,000 ₪ נטו, במשך חודשים רבים (14 במספר). גם בחודשים אחרים נרשמה שורת נטו עגולה, כדלקמן: 8,100 ₪, 8,400 ₪, 8,600 ₪, 8,150 ₪, 11,170 ₪, 9,250 ₪, 9,400 ₪, 8,950 ₪, 8,500 ₪, 8,600 ₪, 5,850 ₪, 7,500 ₪.
28. למקרה דומה התייחס בית הדין הארצי לעבודה בעניין אוקראינסקי, שם נידונה באופן נרחב טענתו של עובד ביחס לתלושי שכר פיקטיביים, ונקבעה המדיניות הראויה לבחינת אותה הטענה (ע"ע (ארצי) 34111-07-15 אוקראינסקי – שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ, ניתן ביום 7.2.2019). בהקשר זה, יפורט כי נידונה שם תביעתו של עובד בחברה לשינוע והובלת מטענים שעבד כנהג רכב כבד.
29. בתחילת עבודתו הוחתם העובד על הסכם עבודה בו הוגדר שכרו כשכר ברוטו. עם זאת, למעשה שכרו של העובד שולם על בסיס הסכמה לערכי נטו. העובד טען כי הסיכום עימו היה לשכר חודשי בערכי נטו, וכי כלל הרכיבים שהתווספו לתלוש (נסיעות, טלפון, הבראה, גמול שעות נוספות ו"בונוס") הם רכיבי שכר פיקטיביים, ואילו המעסיק טען שסוכם כי הסכום ששולם בערכי נטו כולל בחובו גם זכויות סוציאליות.
30. בית הדין הארצי קבע כי ככלל, אין מניעה חוקית על צדדים ליחסי עבודה להסכים ביניהם על הכללת רכיבי שכר מסוימים בשכר הנטו המוסכם, בכפוף להוראות הדין האוסרות על הכללת חלק מהרכיבים הקוגנטיים במסגרת שכר "כולל", ככל שאין חלוקה ברורה בין הרכיבים השונים.
31. על קיומה של הסכמה כזו, המשנה מ"ברירת המחדל" הקבועה בדין, ניתן ללמוד הן מביטוי מפורש של הצדדים והן מהתנהגותם, כשהנטל להוכיחה מוטל על המעסיק. בין היתר, וכדי להוכיח את טענתו, על המעסיק להציג הסכם עבודה או הודעה על תנאי עבודה, שנותנים ביטוי להסכמה הנטענת.
32. בית הדין הארצי אף הפנה לכך שגם בפסיקה קודמת נקבע, שככלל, אין מניעה חוקית על צדדים ליחסי עבודה להסכים ביניהם על הכללת רכיבי שכר מסוימים בשכר הנטו המוסכם, בכפוף להוראות הדין האוסרות על הכללת חלק מהרכיבים הקוגנטיים במסגרת שכר "כולל", ככל שאין חלוקה ברורה בין הרכיבים השונים.
33. מעבר לכך, נזכיר שכבר נקבע בעבר במקרה נוסף – עניין חסון, ש"על קיומה של הסכמה כזו המשנה מ"ברירת המחדל" הקבועה בדין ניתן ללמוד הן מביטוי מפורש של הצדדים והן מהתנהגותם, כשהנטל להוכיחה מוטל על המעסיק" (ע"ע (ארצי) 44196-10-14 חסון – חלבי סלמאן חברה להובלות בע"מ, ניתן ביום 7.12.2017).
34. מכל מקום, בעניין אוקראינסקי קבעה כב' השופטת דוידוב-מוטולה ו לגבי אותו מקרה, כי קריאת תלושי השכר של אותו עובד כמכלול, מביאים למסקנה כי רכיבי השכר שנכללו בהם היו פיקטיביים ולא שיקפו את האמור בהם. זאת, שכן עיון בתלושים מלמד כי שכר ה"נטו לתשלום" של העובד היה לאורך כל תקופת עבודתו בסכומים "עגולים" וקבועים בלבד, גם כאשר סכומי ה"בונוס" וגמול השעות הנוספות השתנו מדי חודש.
35. כלומר, גם כאשר השתנו הרכיבים הפנימיים מדי חודש, היה זה באופן שתמיד הוביל לאותה תוצאה סופית. עוד נקבע, ובכל הקשור ביחס לגמול השעות הנוספות, כי לא די בקביעה כי בוצעו שעות נוספות "כלשהן" במהלך העבודה, על מנת להגיע למסקנה כי רכיב השעות הנוספות מהווה רכיב אותנטי בגין שעות נוספות שבוצעו על ידו בפועל באותו חודש.
36. כל זאת, כאשר בין היתר, עלה באותו הליך שדווקא המאמץ לשנות את מספר השעות הנוספות שנרשם בתלוש מדי חודש, כך שבכל חודש ילמד התלוש על מספר אחר, מלמד על הפיקטיביות של הרכיב כפי שנרשם בתלוש ועל היעדר כל קשר בינו לבין עבודה נוספת בפועל. על כן, נקבע שאין להוציא את רכיב "גמול השעות הנוספות" הפיקטיבי מגדר שכרו הרגיל של העובד.
37. מהכלל אל הפרט – במקרה שלפנינו, התמונה המסתמנת היא כי כלל הרכיבים בתלושי השכר של התובע שולמו ללא כל קשר למציאות היום-יום, ו-'הותאמו' כדי לשלם שורת נטו שלמה ועגולה. תחילה, נפרט כי תלושי השכר כללו רכיבים רבים, כדלקמן: דמי נסיעות; דמי חופשה; דמי הבראה; גמול שעות נוספות (125% ו-150%) עד לחודש 11/2015 (כולל) ו- רכיב שעות נוספות גלובליות החל מחודש 12/2015; דמי חגים; בונוס; ניכוי שלילי בגין "היעדרות" (בחודש 11/2015 סך של 600 ₪, ובחודש 2/2016 סך של 3,850 ₪).
38. ודוק – אותם רכיבי שכר היו משתנים מדי כל חודש, וכוונתנו בעיקר לגמול שעות נוספות, שבוצעו בהיקף משתנה מדי חודש, אך ללא כל קשר ישיר לדו"חות הנוכחות. כך למשל, ראו הפירוט הבא:
- בחודש 8/2015 שולם לתובע עבור 15 שעות נוספות של 150%. מנגד, נרשם בדו"ח הנוכחות כי התובע ביצע רק 9:54 שעות נוספות של 150%;
- בחודש 9/2015 שולם לתובע עבור 32 שעות נוספות של 125% וכן עבור 15 שעות נוספות של 150%. מנגד, נרשם בדו"ח הנוכחות כי התובע ביצע 26 שעות נוספות של 125% ו-6:51 שעות נוספות של 150%;
- בחודש 10/2015 שולם לתובע עבור 20 שעות נוספות של 125%, וכן עבור 15 שעות נוספות של 150%. מנגד, נרשם בדו"ח הנוכחות כי התובע ביצע 16 שעות נוספות של 125% ו-5:21 שעות נוספות של 150%;
- בחודש 11/2015 שולם לתובע עבור 20 שעות נוספות של 125% וכן עבור 15 שעות נוספות של 150% . מנגד, נרשם בדו"ח הנוכחות כי התובע ביצע 6 שעות נוספות של 125% ו-1:26 שעות נוספות של 150%;
- בנוסף, בדו"חות הנוכחות מצוין כי התובע ביצע שעות נוספות של 200%, אך בתלושי השכר רכיב זה כלל לא מצוין;
- כמו כן, לתובע שולמו שעות נוספות גלובליות בתלושי השכר. מנגד (וכפי שנרחיב בהמשך הדברים) , בחוזה הנטען ואשר הוצג על ידי הנתבעת, ואשר לכאורה נושא זה סוכם בו, לא מצוין כלל באשר לכמות השעות הנוספות הגלובליות.
39. תמיהה-רבתי עולה גם ביחס לרכיבי שכר נוספים, כמפורט להלן:
- דמי חופשה שולמו כאשר לא נוצלה חופשה בפועל באותו החודש, וראו למשל בחודש 8/2015;
- דמי הבראה שולמו בערכים משתנים ובקפיצות ניכרות, שחסרות כל הסבר. כך למשל, בחודש 3/2016 שולם סך של 165 ₪, ובחודש 5/2016 שולם סך של 2,525.15 ₪. כמו כן, בחודש 10/2016 שולם סך של 298.49 ₪, ואילו בחודש 11/2016 התשלום ירד ל-227 ₪;
- דמי נסיעות גם הם שולמו בערכים משתנים וללא קשר ישיר למספר ימי העבודה בפועל;
- בונוס שולם לתובע מדי פעם, וללא כל הסבר מצד הנתבעת בגין מה ולמה.
40. ודוק, ומהפן הנורמטיבי – ביחס לחלק מרכיבי השכר שבנדון, אמנם אין מניעה כי הצדדים יסכימו להכללת רכיבי שכר מסוימים בשכר המוסכם, כגון – דמי הבראה ודמי נסיעה, ועוד. אולם ישנם רכיבי שכר שלגביהם חל איסור מפורש להכללתם בשכר מכוח סעיף 5 לחוק הגנת השכר תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר"), והכוונה לגמול עבור עבודה בשעות נוספות ודמי חופשה.
41. מכל מקום, לא שוכנענו כלל ועיקר כי במקרה זה היתה הסכמה ברורה ומפורשת מצידו של התובע להכללת כלל רכיבי השכר שבנדון, כחלק מהשכר ששולם לו. נדגיש, כי התובע חזר וטען שלא ניתנה הסכמתו לכך (סעיפים 11-10 לכתב התביעה, סעיף 11 לתצהיר התובע). התובע גם טען שהוא לא קיבל הודעה על תנאי העבודה (סעיף 20 לכתב התביעה).
42. אשר לנתבעת, בדיון המוקדם ציין בא-כוחה, כך: "... [ו]כאשר בית הדין שואל האם יש הסכמה חוזית כלשהי לתשלום שכר נטו, אני משיב שכן...". אולם לאחר מכן, ובשונה, הוא אמר ש"לא היה הסדר בכתב.... [ש]אין הסכמה חוזית כלשהי בכתב - לא לגבי שכר נטו, לא לגבי אי ביצוע הפרשות פנסיוניות ולא לגבי הסדר שנ"ג".
43. עוד הוא אמר, כך: "לאורך התקופה נמסרו לתובע טפסי הודעה לעובד. לשאלת ביה"ד, אני מבהיר כי התובע לא חתם עליהם. במרוצת השנים, עפ"י דרישתו, עבר התובע לשכר חודשי. בהתאם להסכמה שולם לו שכר יסוד ובנוסף תשלום גלובלי בגין עבודה בשעות נוספות". למותר אף לציין, כי לכתב ההגנה – הקצר והלקוני (באורך של כשניים וחצי עמודים), לא צורפו נספחים כלשהם וגם לא נערכו בו תחשיבים כלשהם – וראו התייחסות התובע לכך, בסעיף 3 לסיכומיו.
44. לאחר מכן, לתצהירו הקצר מאוד של אדוארד (שני עמודים בלבד בתוספת עמוד חתימה) לפתע צורפו שלושה טפסים של "הודעה בדבר תנאי עבודה", שלפי הנטען נמסרו לתובע במהלך העבודה. אולם, לא שוכנענו שכך אכן אירע, וכפי שנסביר כעת להלן. תחילה, נציין כי המדובר בטפסים סטנדרטיים לפי תקנה 1(א) לחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב-2002, ונדגיש כי התובע אינו חתום על אף אחד מהם, וכפי שהודה אדוארד בחקירתו הנגדית.
45. מעבר לדברים אלה, אדוארד אף לא הציג לפנינו את הטפסים המקוריים, ואף טען שהוא "מניח שזה צילום של המקור... אם זה לא פה זה במסעדה". לבסוף, אדוארד אף ציין שהוא עצמו לא סיכם עם התובע את תנאי השכר, והוא גם לא פירט מי בדיוק מסר את הטפסים הנטענים לתובע. לכן, אנו סבורים ומסיקים כי כלל גרסתו של אדוארד ביחס להסכמות עם התובע, ובאשר לגובה השכר ו/או תשלום לפי שכר נטו ו/או תשלום גמול שנ"ג, היא גרסה מתמיהה.
46. האמור לעיל מקבל משנה תוקף, משעה שאדוארד אף הודה שהתובע עבד בנתבעת במשך שנים רבות, ובמספר סניפים – אילת, כפר-סבא וחיפה (יצוין כי המדובר בתקופות עבודה שלא נכללו בתביעה, מלבד סניף חיפה). אדוארד אף הודה שבכל מעבר של התובע סוכמו מחדש תנאי השכר ("תמיד", כך הוא אמר), כך שצוינו וסוכמו מחדש פרטים רלוונטיים לגבי העבודה, כגון מספר ימי העבודה.
47. ואם לא די בכך, הרי שגם המסמכים הנטענים, כשלעצמם, מעלים תמיהה, וכפי שנסביר כעת. כך למשל, ימי העבודה (נתון שאליו התייחס אדוארד, כאמור לעיל) כלל לא מצוינים במסמכים שצורפו לתצהירו, וכפי שהוא עוד הודה בעדותו. אדוארד אף הודה שהמסמכים הנ"ל לא מולאו על ידו, אלא על ידי מנהל אחר בנתבעת – ניר, שמשום-מה לא הובא לעדות. גם בכך יש כדי לפגום בגרסת הנתבעת (ראו גם סעיף 7 לסיכומי התובע). ולבסוף, נציין כי אדוארד לא נכח ולא ניהל בעצמו את הסניף בחיפה – אלא הוא משמש כבעלים ומנהל ברשת.
48. לגבי תנאי שכרו של התובע, רשום בטופס הראשון 35 ₪ לשעה, ותוּ לא, וכן צוין שחופשה והבראה ישולמו "ע"פ חוק". תמונה דומה עולה מהטופס השני, שבו השינוי היחיד היה לגבי גובה השכר השעתי – 40 ₪. בטופס השלישי ואשר מולא לכאורה ביום 1.12.2015, מצוין כי השכר הוא 8,500 ₪ (לא ברור אם בערכי ברוטו או נטו), וכן מצוין ש"העובד יקבל ש.נ. גלובאליות (1,500 ₪, ובהתאם לביצוע). 45 דקות הפסקה למשמרת".
49. עם זאת, ואחרי כל מה שנאמר, נדגיש כי השכר שולם באופן הנ"ל רק למשך שלושה חודשים, בלבד. נסכם איפוא ונציין, כי הטפסים כשלעצמם, בוודאי שאינם תומכים בגרסת הנתבעת לגבי הסכמה לשכר נטו. מעבר לכך, לא שוכנענו כי המדובר במסמכים אותנטיים, שכן מסמכי המקור לא הוצגו לפנינו; הגורם שמילא אותם (ניר, או כל מנהל אחר בנתבעת) לא הובא לעדות על ידי הנתבעת.
50. מנגד, התובע חזר וטען בתוקף, כאמור לעיל, כי הוא מעולם לא קיבל מהנתבעת טפסי הודעה לעובד (סעיף 43(א) לתצהיר), והוא שב והכחיש את הקבלה והאותנטיות של המסמכים. התובע כלל לא נשאל ביחס למחלוקת זו בחקירתו הנגדית. כלומר, גרסתו לא הופרכה. לסיכום נקודה זו, נסכם ונציין כי איננו סבורים שהוכח על ידי הנתבעת קבלה כלשהי של אותם הטפסים, וגם כלל לא הוכחה הסכמה כלשהי של התובע לגבי תשלום שכר נטו ו/או תשלום שנ"ג.
51. מסמך נוסף ורביעי במספר, אשר הוצג על ידי הנתבעת ביחס להסכמות שהיו לכאורה בין הצדדים לגבי תשלום השכר, הוא "הסכם חתום על ידי הצדדים" וכפי שמכנה אותו אדוארד בתצהירו (סעיף 9 לתצהיר, וכן נספח ד'). באותו מסמך נכתב כדלקמן:
"בס"ד. אני מוניר נעאמנה מתחייב לעבוד באחלה חיפה מתאריך 1/8/17 ועד 1/3/18 במשכורת של 10,000 ₪ כולל דלק, הבראה, נסיעות, הפסקות, אוכל, חופש. ואין לי ולא יהיו לי תלונות כלפי העסק ו/או המעסיק. כול חופש שלי יורד לי 400 ₪."
52. גם מסמך זה מעלה תמיהה והסבר, ואנו סבורים שגם מסמך זה אינו תומך בגרסת הנתבעת לגבי הסכמה לתשלום בערכי נטו ו/או תשלום שנ"ג, כפי שנפרט להלן:
ראשית, התובע הכחיש שהוא אי פעם ראה את אותו המסמך, ואמר בחקירתו הנגדית, ולאחר שהמסמך הוצג לפניו, ש"מה זה הנייר הזה? לא ראיתי, פעם ראשונה אני רואה";
שנית, לא ברור האם הסך המצוין של 10,000 ₪ באותו המסמך הוא בערכי ברוטו או נטו;
שלישית, המסמך לא מתייחס בפירוט לרכיבי שכר נוספים שמשולמים בשוטף, כגון דמי הבראה (צוין " הבראה" באופן כללי);
רביעית, בא-כוח הנתבעת ציין כזכור בדיון המוקדם, "... שאין הסכמה חוזית כלשהי בכתב - לא לגבי שכר נטו, לא לגבי אי ביצוע הפרשות פנסיוניות ולא לגבי הסדר שנ"ג";
חמישית, ובניגוד לנטען על ידי בא-כוח הנתבעת בדיון המוקדם ("בהתאם להסכמה שולם לו שכר יסוד ובנוסף תשלום גלובלי בגין עבודה בשעות נוספות"), אין במסמך זה כל הסכמה לגמול שעות נוספות גלובלי. וכן, נשוב ונזכיר כי לפי סעיף 5 לחוק הגנת השכר, חל איסור להכליל גמול עבור עבודה בשעות נוספות כחלק מהשכר הכולל;
שישית, ולאחר כלל הדברים שנאמרו דלעיל, נציין כי שכרו של התובע בחודשים שצוינו באותה הסכמה נטענת, ממילא לא עמד על סך של 10,000 ₪ – לא בערכי ברוטו, ולא בערכי נטו (ראו גם סעיף 23 לסיכומי התובע). בפועל, שולם בדרך-כלל סך של 9,000 ₪.
53. לסיכום נושא זה וכלל האמור לעיל – אנו מקבלים באופן חלקי את טענותיו של התובע לגבי גובה שכרו. מחד, לא קיבלנו את הטענה לגבי 'התשלום המשלים'. מנגד, אנו דוחים את טענת הנתבעת לגבי הסכמה לתשלום שכר נטו, ככזה שכולל רכיבי שכר כאלה או אחרים, לרבות גמול שעות נוספות גלובלי.
54. לאור כל אלה, אנו מסכימים ומאמצים את טענת התובע, שמציין כי הוא ".... קיבל תלושי שכר פיקטיביים שלא שיקפו את תנאי העסקתו בפועל, תלושי השכר נבנו באופן מלאכותי תוך שימוש ברכיבים פיקטיביים שיש לראות בכולם כחלק בלתי נפרד משכרו הרגיל של התובע" (סעיף 11 לסיכומי התובע).
55. בהתאם לכך, אנו קובעים כי התשלומים ששולמו לתובע במהלך עבודתו הם בבחינת שכר יסוד בלבד, ובהתאם לכך יש לחשב את הזכויות המגיעות לתובע. להלן חישוב משכורתו הממוצעת של התובע במהלך כל תקופת העבודה, וטרם שיצא לקראת סיום עבודתו בנתבעת לחופשת מחלה, מחודש 2/2018 ואילך –
חודש
שכר ברוטו ששולם
חודש 7/2015
9,397
חודש 8/2015
10,741
חודש 9/2015
10,741
חודש 10/2015
9,846
חודש 11/2015
10,143
חודש 12/2015
10,742
חודש 1/2016
10,743
חודש 2/2016
10,744
חודש 3/2016
9,475
חודש 5/2016
11,564
חודש 6/2016
10,908
חודש 7/2016
10,734
חודש 8/2016
10,743
חודש 9/2016
11,340
חודש 10/2016
10,668
חודש 3/2017
9,644
חודש 4/2017
9,773
חודש 5/2017
6,247
חודש 6/2017
8,363
חודש 7/2017
10,327
חודש 8/2017
9,198
חודש 9/2017
10,505
חודש 10/2017
10,505
חודש 11/2017
10,506
חודש 12/2017
10,504
חודש 1/2018
10,620
56. סיכום נתוני הטבלה מעלה כי המדובר ב-26 חודשי עבודה בפועל, שבהם השכר הכולל עמד על 264,721 ₪. כלומר, השכר החודשי הממוצע של התובע עמד על 10,18 2 ₪ (במעוגל).
57. אשר להיקף עבודתו ושעות עבודתו של התובע – התובע טען בתצהירו (סעיפים 22-20), כי בתחילת עבודתו הוא עבד בהיקף עבודה של 6 ימים בשבוע, לפי המתכונת הבאה: בימים א' – ה' – כ-12 שעות ובין השעות 11.00 ל-23.00, ובמוצאי יום שבת בין 4 ל-6 שעות. לאחר מכן הוא עבר לעבוד 5 ימים בשבוע, בימים א' – ה' כ-10 שעות ובין השעות 08.00 ל-18.00. עם זאת, גם אז הוא עבד לעתים בימי שבת, בין 4 ל-6 שעות.
58. התובע אף טען כי הוא לא זכה לצאת להפסקה (סעיף 41(ד) לתצהיר). מנגד, הנתבעת טענה – וגם כאן באופן לקוני ביותר – כי ככל שהתובע עבד בשעות נוספות, הוא קיבל את מלוא התמורה בגין כך, וכפי שהשתקף בתלושי השכר שלו. כמו כן, היא טענה שהתובע מתעלם משעת הפסקה שניתנה לו בכל יום עבודה (סעיפים 25-24 לתצהירו של אדוארד). הנתבעת אף הפנתה לדו"חות הנוכחות של התובע, שצורפו לתצהירו של התובע.
59. אשר להכרעתנו – אשר להיקף העבודה השבועי – בפתח הדברים נבהיר כי איננו מקבלים את טענתו של התובע לגבי עבודה במשך שישה ימים בשבוע. דו"חות הנוכחות שלו אינם תומכים בכך, והם מעלים כי הוא עבד בימי שבת במקרים חריגים. נפנה גם לעדותו של אדוארד, המקובלת עלינו (בנקודה ספציפית זו): "לפעמים יום שישי לא עובד שם, יום שישי המסעדה סגורה, אז יש לו 5 ימים, שישי שבת הוא בחופש, המסעדה היא כשרה, שישי שבת הוא בחופש, לפעמים היינו צריכים אותו במוצאי שבת".
60. אשר להיקף העבודה, אנו סבורים כי הוכח שהתובע עבד במשרה מלאה. כך טען התובע, ולא הוכח אחרת על ידי הנתבעת. אשר לתלושי השכר, הרי שכבר הבהרנו כי הם פגומים, ולכן לא ניתן להסתמך עליהם מבחינת היקף העבודה. אשר לדו"חות הנוכחות, הרי שכפי שנבהיר להלן, גם בהם יש חוסרים רבים. עם זאת, נזכיר שזו אכן היתה טענתו של התובע לאורך כל הדרך, והלכה למעשה – הנתבעת לא התכחשה לה. על כן, אנו קובעים כי התובע עבד במשך חמישה ימים בשבוע, במשרה מלאה.
61. השאלות הבאות לדיון הן כדלקמן: האם התובע קיבל הפסקה בעבודה; האם התובע עבד מעבר להיקף של משרה מלאה ו/או בשעות נוספות, וככל שכן – באיזה היקף; האם דו"חות הנוכחות של התובע אשר הוצגו על ידי הנתבעת הם מדויקים. ובפתח ההכרעה, נבהיר שגם בנקודה זו אנו מקבלים את עמדת התובע, אולם באופן חלקי בלבד, וכפי שנפרט להלן.
62. אשר לסוגיית ההפסקה בעבודה, התובע 'זגזג' בטענותיו כבר במסגרת תצהירו, כאשר מחד נטען כי "... הנתבעת קיזזה לי שעה בגין הפסקה בכל יום, על אף שלא זכיתי לצאת להפסקה" (סעיף 41(ד) לתצהיר), ומנגד נטען כי "... ככל שהזדמן לי ויצאתי להפסקה, הרי שהצטברה ל-3/4 שעה לכל היותר בכל יום עבודה" (סעיף 41(ה) לתצהיר). כל זאת, שעה שבדיון המוקדם אמר בא-כוחו, בדומה, ש"... שההפסקה היתה עד 45 דקות לכל היותר".
63. במסגרת עדותו התובע נשאל "השבת בפרוטוקול הקודם שהיה לך כל יום הפסקה של 45 דקות?", והוא השיב ש"חצי שעה עד 45 דקות". כלומר, הוא לא הכחיש שבכל יום עבודה אכן ניתנה לו הפסקה. התובע אף הכחיש שהוא קיבל הפסקה באורך של שעה. מנגד, אדוארד כלל לא התייחס לכך בתצהירו. ועוד נציין ונוסיף לכלל אלה , כי באחד מהמסמכים שצורפו לתצהירו (הודעה לעובד על תנאי עבודה – נספח ג'), צוין כי "45 דקות הפסקה למשמרת".
64. יחד עם כלל מה שנאמר עד כה, נציין כי עיון בדו"חות הנוכחות של התובע מלמד כי מדי כל יום עבודה, הנתבעת ניכתה משכרו של התובע בגין הפסקה של שעה. כאשר נשאל אדוארד ביחס להפסקה בחקירתו הנגדית, הוא לא סיפק תשובה ברורה ועניינית, וכפי שנראה להלן:
"ש. מפנה לנספח ג' לתצהירך, כתוב פה בכתב יד 45 דקות הפסקה למשמרת. למרות זאת, הנתבעת ניכתה משעות עבודתו של התובע שעה לטובת הפסקה. מה הסיבה לכך?
ת. התובע אדם דתי, שלפחות מתפלל 4 תפילות אצלי במסעדה, התובע אדם מעשן, כל תפילה פסק הזמן, זה משהו כמו רבע שעה. התובע אדם מעשן, אסור לעשן בשטח המסעדה, יוצא לעשן 10-15 סיגריות לפחות ביום, כל סיגריה לפחות 10 דקות, ועוד טלפונים.
ש. למה אין זכר בתצהירך למה שאמרת לנו כרגע. התובע אמר בתצהירו שהוא ניצל 45 מקסימום בין 30-45 דקות, אם הוא טען כך למה לא רשמת בתצהיר?
ת. זה לקחת אותי למקומות לא יפים, שאני אדבר על שירותים."
65. איננו מקבלים את הסבריו הדחוקים של אדוארד, ובהמשך להתרשמותנו השלילית הכללית מעדותו. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי משך ההפסקה שניתנה לתובע עמדה על 45 דקות בכל יום עבודה/משמרת, ולכן פעלה הנתבעת שלא כדין כאשר ניכתה בגין שעה שלמה, כלומר – 15 דקות נוכו ביתר. עם זאת, נדגיש כי התובע לא תבע רכיב נפרד בגין ניכוי שכר ביתר. לכן, אין כל מקום לפסיקת סעד כספי בגין כך.
66. כעת עלינו לדון בהיקף העבודה הנוספת, וכן בשאלה האם דו"חות הנוכחות של התובע הם מדויקים ונכונים. גם כאן, אין בידינו לקבל בצורה מלאה ושלמה את הטענות של שני הצדדים. אשר לתובע, הוא טען כזכור למתכונת עבודה קבועה, בהיקף עבודה בימי חול של 12 שעות בתחילת עבודתו, ובהמשך העבודה להיקף עבודה בימי חול של 10 שעות. התובע הדגיש כי דו"חות הנוכחות שלו אינם מקובלים עליו, וכי יש להסתמך בחישוב השעות הנוספות שבוצעו באותה מתכונת עבודה נטענת.
67. עם זאת, התובע הודה במפורש בתצהירו, כי "... [ו]לא תמיד הקפדתי להחתים נוכחות" (סעיף 41(ד) לתצהיר). במסגרת עדותו – שבדומה לעדות אדוארד, היתה מבולבלת ומגומגמת – וכאשר נשאל האם הוא ראה את דו"חות הנוכחות (שכאמור, צורפו לתצהירו), הוא אף ציין "לא". התובע אף העלה בשלב זה גרסה חדשה לחלוטין, ולפיה "היו מבקשים ממני להחתים בבוקר ולא בלילה, או להחתים בלילה ולא להחתים בבוקר בשביל שלא אדע מה השעות".
68. איננו מקבלים את טענותיו של התובע בנקו דה זו, ואנו סבורים כי היקף העבודה הנטען על ידו לא הוכח בכל דרך שהיא. ומה גם, שעדותו ביחס לשעות העבודה היתה עדות יחיד, על כל המשתמע מכך, וללא שהובאה על ידו כל ראיה מהימנה ו/או עדות תומכת (ולמשל – של עובד/ת נוספ/ת). לכן, השאלה הבאה שיש לבחון, היא האם דו"חות הנוכחות של התובע הם מדויקים.
69. בשלב הנוכחי, נזכיר כי לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, הנטל יעבור אל המעסיק להוכיח כי "העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת", רק במידה שהמעסיק "לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו" (כלומר, פנקס עבודה על פי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951).
70. עוד נזכיר, כי בית הדין הארצי שב וציין , כי גם לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר, עדיין מוטל על התובע הנטל לספק ראיות מהימנות מצידו לכך שהוא ביצע את מספר השעות הנוספות הנטען על ידו. ראו בע"ע (ארצי) 664/09 גורסים – סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ, ניתן ביום 13.10.2010, וכן בע"ע (ארצי) 24946-09-14 זינאת – אי אס אשמורת בע"מ, ניתן ביום 4.8.2016.
71. גם בע"ע (ארצי) 47715-09-14 ריעני – אליאסי שיווק בע"מ, ניתן ביום 29.3.2017, הדגיש בית הדין הארצי, כי מקום בו בית הדין – בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי הוא לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות במספר ובהיקף שצוין על ידו, הרי שאין מקום לחייב את המעסיק בתשלומן.
72. במקרה שבנדון, אנו סבורים כי יש להסתמך על דו"חות הנוכחות של התובע, שאכן מצביעים על ביצוע שעות נוספות – אך בהיקף משתנה, וכזה שהוא קטן מזה שנטען על ידי התובע. להלן נסביר את מסקנתנו: המדובר בדיווח נוכחות אלקטרוני ואשר נערך לאחר שהתובע העביר טביעת אצבע, וכפי שגם ציין אדוארד בעדותו ("יש כרטיס עבודה החתמת אצבע").
73. ביחס לאותם רישומי נוכחות, נזכיר כי הפסיקה קובעת כי על עובד שמבקש לסתור את האמור ב"פנקס שעות עבודה" שנוהל כדין, כבענייננו, מוטל הנטל לשכנע בכך. אולם, במקרה שלפנינו, הנטל לא הורם על ידי התובע, ולא הוכח ניסיונו של התובע לתקוף את דו"חות הנוכחות ולערער את אמינותם.
74. בין היתר, אדוארד נשאל מספר פעמים בחקירה הנגדית, מדוע דו"חות הנוכחות אינם תואמים את תלושי השכר, ומדוע מצוין בתלושי השכר מדי חודש כי התובע עבד 244 שעות. יתירה מכך, ב"כ התובע אף טען כי "... באופן שיטתי אין התאמה בין תלושי השכר של התובע מבחינת כמות ימי עבודה ושעות עבודה, לבין דוחות נוכחות".
75. אולם, כבר קבענו דלעיל כי תלושי השכר אינם אמינים בעינינו, ולכן ההשוואה הזאת ממילא אינה רלוונטית לשיטתנו. זאת ועוד, אנו קובעים כי גם לא ניתן להסתמך על המספר של 244 שעות עבודה חודשיות ואשר צוין בתלושי השכר של התובע חזור ושנה. זאת, שכן המדובר במספר שחזר שיטתית כמעט מדי חודש בחודשו, ואנו סבורים כי הוא נכתב בתלושי השכר מסיבה טכנית בלבד.
76. עם זאת, נשוב ונזכיר שכבר קבענו דלעיל, כי רכיב השכר ששולם לתובע במסגרת תלושי השכר, ואשר נחזה להיות תשלום בגין שעות נוספות/גמול שעות נוספות גלובלי, הינו למעשה רכיב שכר רגיל לכל דבר ועניין. כלומר, הלכה למעשה לתובע לא שולם גמול שעות נוספות, ולסוגיה זו נתייחס בעת פסיקת הסעדים, בהמשך פסק הדין.
77. אשר לימי עבודה שבהם דווח רק על כניסה או יציאה, הרי שמחדל זה הוא באחריות התובע, ולא של כל גורם אחר. נזכיר כי התובע עצמו ציין בתצהירו, ש"... [ו]לא תמיד הקפדתי להחתים נוכחות". ראו גם בעדותו של אדוארד, שציין ש"יש כרטיס עבודה החתמת אצבע, וזה באחריותו של העובד להחתים עם האצבע כי אני לא יכול להחתים במקומו, לפעמים הם שוכחים הם באים ואומרים בסוף החודש, ואנחנו יושבים ומחשבים את הכל מה שמגיע לו".
78. אדוארד אף הדגיש, כי בעניינו של התובע " הרבה פעמים הוא אומר שכחתי להחתים". עוד הוא ציין, ש"אם בא אדם ואומר לי מגיע לי כסף, מגיע לי עוד שעות, אחרי השכר אנחנו משלמים לו", וגם ש"יש הרבה מקרים כאלה שעובד שוכח להחתים כרטיס... לפעמים זה בכוונה", ולבסוף גם ש"מה שמוגש להנהלת חשבונות זה דוח שעות. הוא בא ורואה את השעון, אומר תתקנו". דברים ספציפיים אלה מקובלים עלינו, ואנו קובעים כי הנתבעת אינה צריכה לשאת בתוצאות מחדלו של התובע.
79. לסיכום נושא זה – אנו קובעים כי התובע עבד במשרה מלאה בנתבעת ובמשך 5 ימים בשבוע. התובע אף עבד מעת לעת בשעות נוספות במהלך עבודתו בנתבעת, אולם לא שולמה לו תמורתן, ורכיב השכר בגין כך בתלושי השכר היווה למעשה ובפועל חלק משכר היסוד של התובע. כמו כן, חישוב השעות הנוספות ייעשה לפי דו"חות הנוכחות של התובע.
80. המחלוקת השניה שבין הצדדים - מהן נסיבות סיום עבודתו של התובע בנתבעת – התובע טען, כאמור לעיל, כי הוא עזב את עבודתו בנתבעת לאחר שהתריע על ההפרה והקיפוח בתנאי העבודה שלו, ולפיכך הוא זכאי להיכנס בגדרי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן: " חוק פיצוי פיטורים"). הנתבעת טענה מנגד, כי התובע מעולם לא טען בפניה על פגיעה כלשהי בזכויותיו, וכי הוא התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת.
81. אשר להכרעתנו – סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, שעליו מבסס התובע את תביעתו ברכיב זה, ועניינו בהתפטרות אחרת שדינה כפיטורים, קובע כדלקמן: "התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים".
82. על מנת לקבל פיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, על העובד התובע לעמוד בשלוש משוכות (דב"ע (ארצי) שן/10-3 כהן – נ. הלר פיסול ותכשיטים בע"מ, פד"ע כא 238; ע"ע (ארצי) 26706-05-11 שבתאי – טכנובר בע"מ, ניתן ביום 10.6.2013):
האחת, להוכיח כי אכן היתה "הרעה מוחשית" בתנאי עבודתו, או "נסיבה אחרת" שבשלה אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו;
השניה, להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר;
השלישית, להוכיח כי נתן התרעה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר, והזדמנות נאותה לתקן את ההפרה ככל שהיא ניתנת לתיקון.
83. במקרה שבנדון, בא-כוח התובע ציין בדיון המוקדם, כי "התובע התריע בפני הנתבעת על תנאי שכרו, בסיום חודש 12/17, לרבות הודעות וואטסאפ דרך הטלפון בחודשים 2/18. יש בידנו את ההודעות ונגישם לתיק בית הדין". עם זאת, לתצהיר התובע צורפה אך ורק הודעה אחת ( ראו נספח ז' לתצהיר), שנכתבה על ידי התובע בתוכנת הווטסאפ למר ניר (מנהל ובעלים בנתבעת, שלא העיד בהליך – אך כן נכח בדיון המוקדם).
84. באותה הודעה התובע התייחס לדמי מחלה, ואין בה כל אזכור לפניות חוזרות ונשנות ביחס לתנאי שכרו (ראו גם בסעיף 12 לסיכומי הנתבעת). כמו כן, גם הנאמר באותה הודעה ספציפית, אינו מלמד על פניות של התובע לנתבעת לקבלת זכויותיו הקוגנטיות, ונכתב שם "משכורת לפי 11000" ו-"לא לפי תלוש" – הא ותוּ לא .
85. ואם לא די בכך, במהלך דיון ההוכחות חזר בו התובע מהטענה בדבר משלוח הודעות התראה בכתב לנתבעת, וטען לפתע שהוא לא התפטר מהעבודה בנתבעת. עוד הוא טען, שהוא לא פנה בכתב לנתבעת – אלא פנה בעל-פה, וכי פניה זו נעשתה למספר גורמים בנתבעת (ניר, יואב ו-גדי). נציין, כי אותה גרסה כלל לא הופיעה בכתב התביעה ו/או בתצהירו של התובע, ומשכך היא מהווה הרחבת חזית.
86. בעייתיות נוספת שעלתה מטענתו של התובע ביחס לסוגיה זו, היא טענתו – החדשה והמפתיעה אף היא, ולפיה לאותה התכתבות עם ניר ואשר צורפה בתצהירו, קדמה התכתבות אחרת ביניהם. אולם, אותה התכתבות קודמת משום-מה לא צורפה על ידי התובע לתצהירו, חרף הצהרתו ולפיה הוא מסר אותה לבא-כוחה.
87. ודוק – משעה שהמדובר בראיה הנמצאת בידי התובע, חזקה כי אי-הבאתה נבעה בשל כך שהיא לא תרמה לגרסת התובע. מכל מקום, להלן נביא את עדותו של התובע בהרחבה, וכדי להמחיש את הבעייתיות בגרסתו (דגשים בציטוטים לא במקור, אלא אם נאמר אחרת):
"ש. התפטרת מהנתבעת?
ת. הלכתי לטפל בעצמי, לא התפטרתי. בן אדם שיש לו גידול סרטני באורך של 8 סנטים אתה רוצה שיחזור לעבודה? אתה בטראומה של החיים.
ש. לא פנית מעולם ליואב או למישהו וטענת על הרעות או קיפוח?
ת. פניתי לא בכתב כי הייתי מרגיש, דיברתי איתו והרגשתי שאני חלק מהמשפחה אך לצערי זה לא.
ש. כשפנית בעל פה עם מי דיברת, עם יואב?
ת. דיברתי עם ניר, יואב ובחור בשם גדי זיו שהיה שותף שלהם השלישי.
ש. כשפנית אליהם מה אמרת?
ת. שאני רוצה פנסיה, כל הזכויות שלי אני רוצה, חופש מחלה, חופש שנתי, שעות נוספות.
ש. מה הם ענו לך?
ת. שזה לא הזמן.
ש. זה היה לאורך כל השנים שעבדת?
ת. כן, גם בכפר סבא. הפניות היו גם בחיפה, לניר הכי הרבה. עבדנו מול ניר.
ש. צרפת פה ווטסאפ?
ת. כן, זו שיחה ביני לבין ניר. שלחתי אותה אחרי שהתגלתה אצלי המחלה, לא זוכר מתי.
ש. איפה התשובה שלו לזה?
ת. לא ענה לי, הוא חכם.
ש. לא ענה שום דבר?
ת. לא ענה לי ואחרי השיחה הזו חסמו אותי, שלא לשחרר לי מסמכים. לפני זה היתה שיחה ארוכה מדוע לא צילם לך אותה? הלך לי הפלאפון, צילמתי לווג'די. זו השיחה, זה מעניין אותי.
ש. איפה השיחה לפני זה?
ת. הלך לי הפלאפון, צילמתי את הקטע הזה לווג'די, זה מה מעניין אותי ה 11 אלף שלי."
88. לסיכום נושא זה – לאור כלל האמור לעיל, לא הוכח כי התובע התפטר מהעבודה בנתבעת עקב אי-כיבוד והפגיעה בזכויותיו. התובע אף לא הוכיח כי ניתנה על ידו התראה למעסיק (אי-פעם, ואף לא במועד סמוך לסיום העבודה) בגין פגיעה כלשהי בזכויותיו. על כן, אנו קובעים כי התובע אינו עומד בתנאי סעיף 11א לחוק פיצויי פיטורים, וכי הוא אינו זכאי לקבלת פיצויי פיטורים בגין עבודתו בנתבעת.
89. לאור קביעתנו שבנדון, ומשעה שלא הוכח שהתובע נתן לנתבעת הודעה מוקדמת טרם סיום עבודתו, ברי כי היא זכאית לקיזוז בגין אי-מתן הודעה מוקדמת וכפי הנטען על ידה. לנושא זה נתייחס בהמשך פסק הדין, בעת פסיקת הסעדים הממוניים.
90. המחלוקת השלישית שבין הצדדים - הסעדים להם זכאי התובע – לאחר הקביעות העובדתיות והמשפטיות שניתנו דלעיל, יש כעת לפנות ולבחון מהם הסעדים שלהם זכאי התובע. אשר ל פיצויי פיטורים – לאור קביעתנו דלעיל ולפיה התובע התפטר מהעבודה, ולאור הקביעה הנוספת ולפיה תנאי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים אינם חלים עליו, דין התביעה ברכיב זה להידחות.
91. פיצוי בגין אי-הפרשה לפנסיה, על חשבון תגמולים ועל חשבון פיצויי פיטורים – אין חולק בין הצדדים כי לתובע לא בוצעו הפרשות פנסיוניות, באשר הן. הנתבעת טענה כי התובע סירב לביצוע הפרשות שכאלה, ובדיון המוקדם בא-כוחה טען כי " הסיכום עם התובע והדרישה אותה הציג בפני הנתבעת היתה כי לא ישולמו לו הפרשות פנסיוניות".
92. דא עקא, שאותה טענה הוכחשה על ידי התובע (סעיף 26 לתצהירו), והנתבעת כלל לא חקרה אותו ביחס לכך, במהלך עדותו. כמו כן, לא הובאה כל ראיה ביחס לאותו הסירוב. על כן, טיעון זה נדחה על ידינו. לכן, ובהינתן גם שהמדובר בנושא קוגנטי, הרי שהתובע זכאי לפיצוי בגין כך, והוא זכאי להפרשות לפי צו הרחבה משולב לפנסיה חובה משנת 2011 (לא נטען לחלותו של הסדר אחר).
93. אשר לתקופת עבודתו של התובע, נשוב ונזכיר כי התובע לא עבד בחודש 4/2016, ובין 11/2016 ל-1/2017. אשר לחודש 4/2016, הוצגו אישורי מחלה ביחס לאותו החודש וכבר קבענו דלעיל שאין בהיעדרות התובע באותו החודש כדי לפגוע ברצף עבודתו. ביחס לתקופת ההיעדרות השניה, הוא לא עבד בנתבעת בשל אשפוז בבית חולים רמב"ם.
94. כזכור, התובע אף טען כי יש לראות את כל תקופות העבודה כרצופות, וראיה לכך היא שבכל תלושי השכר מצוין שמועד תחילת העבודה הוא 1.7.2015. טיעונו של התובע שבנדון היה מקובל עלינו ולא נסתר על ידי הנתבעת, ומשכך אנו שבים וקובעים כי לתובע רצף תעסוקתי לגבי כלל תקופת ההעסקה. כמו כן, לאור קביעתנו ולפיה יש לחשב את שכרו של התובע לפי המצוין בתלושי השכר שלו, ואף לאור הקביעה ולפיה כלל הסכומים הנקובים בתלושי השכר של התובע כללו אך ורק שכר יסוד, יש מקום לערוך את התחשיב הפנסיוני לפי המצוין בתלושים.
95. פרמטרים נוספים לביצוע התחשיב – עוד נזכיר את הוראת סעיף 6(ב) לצו ההרחבה משנת 2011, ולפיה " חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מזמן לזמן, הנמוך בין השניים". בנסיבות אלה, ובכל הקשור לחודשים שבהם התובע השתכר סכומים גבוהים מהשכר הממוצע במשק, הרי שהוא זכאי להפרשות אך ורק בגובה השכר הממוצע.
96. אשר ל"השכר הממוצע במשק", הרי שהוא מוגדר בצו שבנדון כ"שכר הממוצע במשק בהתאם לאופן החישוב המותווה בסעיף 2 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, כפי שיעודכן מעת לעת". שכר זה מפורסם באתר המוסד לביטוח לאומי ואין צורך להוכיחו, ולכן הוא בגדר "ידיעת דיינים".
97. לבסוף, נציין את הערתו של בא-כוח התובע בדיון המוקדם, כדלקמן: "לשאלת ביה"ד, האם לתובע היה ביטוח פנסיוני קודם טרם תחילת עבודתו בנתבעת, אני משיב כי לאחר בדיקה מתברר שלא. מקובל עלי שיש לנכות את 6 חודשים ראשונים לגבי נושא ההפרשות". לכן, את ההפרשות היה על הנתבעת לבצע החל מהחודש השביעי לעבודת התובע (1/2016) ואילך, והכל כפי שמפורט להלן:
חודש
השכר
בפועל
השכר הממוצע במשק
הפרשה על חשבון תגמולים
הפרשה על חשבון פיצויי פיטורים
סך הכל
1/2016
10,743
9,464
6%
6%
1,136
2/2016
10,744
9,464
6%
6%
1,136
3/2016
9,475
9,464
6%
6%
1,136
4/2016
אין תלוש שכר
0
0
0
0
5/2016
11,564
9,464
6%
6%
1,136
6/2016
10,908
9,464
6.25%
6%
1,159
7/2016
10,734
9,464
6.25%
6%
1,159
8/2016
10,743
9,464
6.25%
6%
1,159
9/2016
11,340
9,464
6.25%
6%
1,159
10/2016
10,668
9,464
6.25%
6%
1,159
11/2016
אין תלוש שכר
0
0
0
0
12/2016
אין תלוש שכר
0
0
0
0
1/2017
אין תלוש שכר
0
0
0
0
2/2017
אין תלוש שכר
0
0
0
0
3/2017
9,644
9,673
6.5%
6%
1,206
4/2017
9,773
9,673
6.5%
6%
1,209
5/2017
6,247
9,673
6.5%
6%
781
6/2017
8,363
9,673
6.5%
6%
1,045
7/2017
10,327
9,673
6.5%
6%
1,209
8/2017
9,198
9,673
6.5%
6%
1,150
9/2017
10,505
9,673
6.5%
6%
1,209
10/2017
10,505
9,673
6.5%
6%
1,209
11/2017
10,506
9,673
6.5%
6%
1,209
12/2017
10,504
9,673
6.5%
6%
1,209
1/2018
10,620
9,906
6.5%
6%
1,238
2/2018
(8,256)
9,260 – בהתאם לקביעתנו להלן לגבי דמי מחלה
9,906
6.5%
6%
1,158
3/2018
(2,295) 7,871 – בהתאם לקביעתנו להלן לגבי דמי מחלה
9,906
6.5%
6%
984
סך הכל

25,155

98. לסיכום נושא זה – על הנתבעת לשלם לתובע הפרשות פנסיוניות על חשבון תגמולים ועל חשבון פיצויי פיטורים, בסך של 25,155 ₪ . סכום זה ישולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.9.2016 (מחצית תקופת העסקתו של התובע, לנוחיות החישוב) ועד למועד התשלום בפועל.
99. דמי מחלה ו/או פיצוי בגין אי-הפרשה לקרן דמי מחלה ו/או אי-הפרשה לאובדן כושר עבודה – התובע טוען כי בין יום 1.2.2018 ליום 31.3.2018 הוא שהה בחופשת מחלה, והעביר על כך אישורי מחלה לנתבעת. עוד הוא טוען, כי למרות שהנתבעת קיבלה את אישורי המחלה והוציאה לו תלושי שכר לאותם החודשים שבהם מצוין לכאורה תשלום של ימי מחלה, הוא מעולם לא ראה את אותם תלושים לפני ההליך המשפטי, וגם המפרעות שצוינו שם אינן נכונות.
100. אשר לחודש 4/2016, טוען התובע כי התנהלות הנתבעת היתה דומה, אבל הוא לא תבע רכיב זה בכתב התביעה (סעיף 37 לתצהיר התובע). מנגד, הנתבעת טענה כי התובע קיבל את מלוא ימי המחלה, ככל שהמציא לה אישורי מחלה. כמו כן, היא טענה שהתובע קיבל תשלום מהמוסד לביטוח לאומי בגין אותם חודשי מחלה (סעיפים 18-17 לתצהיר אדוארד).
101. אשר להכרעתנו – התובע צירף כחלק מתצהירו (נספח ה') אישורי מחלה שהונפקו לו על ידי שירותי בריאות כללית, לתקופה שבין יום 1.2.2018 ליום 31.3.2018. ביחס לאותם אישורים, נזכיר כי פסיקת בית הדין הארצי קבעה כי יש לייחס מהימנות מיוחדת לאישורי מחלה הניתנים על ידי רופאי קופת חולים (בש"א (ת"א) 3142/09 דיגיטל וריפיקיישן (2007) בע"מ – פוטיחה, ניתן ביום 4.6.2009. ההחלטה אושרה גם בבר"ע (ארצי) 350/09 ובבג"ץ 8506/09).
102. מעבר לאמור לעיל, נדגיש כי התובע כלל לא נחקר ביחס לאישורים אלה, ובחקירתו הנגדית הוא אף חזר על גרסתו שבתצהיר, ואמר ש"שלחתי לניר הכל לווטסאפ, שלחתי לו גם את המסמכים הרפואיים וביקשתי ממנו כי אני יודע שלפי חוק מגיע לי 90 יום שישלם לי". אשר לטענת הנתבעת כי התובע קיבל תשלום בגין ימים אלה מהמוסד לביטוח לאומי, הרי שגם כאן, התובע לא נחקר בגין אותה הטענה. זאת ועוד , המדובר בהשערה שלא הובא לה כל תימוכין על ידי הנתבעת. על כן, אנו דוחים אותה.
103. מכל מקום, טענת הנתבעת שבנדון מעלה תמיהה, היות שהנתבעת הנפיקה תלושי שכר לגבי חודשים 2 ו-3 לשנת 2018, שבהם צוין כי שולם לתובע שכר אך ורק בגין "ימי מחלה" (בחודש 2/2018 צוין תשלום בסך של 8,256 ₪ בגין 22 ימי מחלה, ובחודש 3/2018 צוין תשלום בסך של 2,295 ₪ בגין 8 ימי מחלה). כלומר, הנתבעת למעשה לא כפרה בחובתה לשלם לתובע דמי מחלה בגין אותם החודשים.
104. לכן, ולאור תלושי השכר שבנדון, הרי שכלל לא היה כל מקום כי הנתבעת תכפור בזכאותו של התובע לדמי מחלה, ואותה הכחשה אינה ברורה. כלומר, היה על הנתבעת להציג אסמכתה לגבי התשלום בפועל של אותם חודשים. דא עקא, שגם כאן וכמו לגבי סוגיות וטענות אחרות, הנתבעת לא הציגה כל ראיה לכך. הנתבעת גם לא סתרה את טענתו החוזרת ונשנית של התובע, כי לאמיתו של דבר לא שולם לו דבר בגין אותם החודשים.
105. בחקירתו הנגדית נשאל אדוארד "מפנה לשני התלושים האחרונים 2-3/2018 רואים מפרעה בחודש פברואר ובחודש מרץ רואים שמשכורת התובע שולמה כמפרעה בסכום של 2,688 ₪ איך שולמה המפרעה?", והוא השיב ש"אם יצא צ'ק אז יצא. יכול להיות שמפרעה זו שולמה בצ'ק. או שפרטנו לו את זה". ברי, כי המדובר בתשובה כללית ביותר, שאינה נותנת מענה על התמיהות בעניין זה.
106. מכל מקום, נציין כי לא הובא לפנינו תיעוד על ידי הנתבעת לאותם שיקים נטענים, וגם לא הובא כל תימוכין למפרעה כלשהי, שהוכחשה כאמור לעיל על ידי התובע. בסיכומי הנתבעת אף נטען באופן תמוה, כי דמי המחלה שולמו למעשה ביתר (ראו סעיף 24). דא עקא, שהנתבעת כלל לא הסבירה מדוע ולמה שולם ביתר לתובע בגין אותו רכיב שכר.
107. אשר ליתרת ימי המחלה – בחודש 1/2018 צוינה לתובע יתרת ימי מחלה של 16.5 ימים. התובע הוסיף וטען ביחס לכך, כי הנתבעת 'איפסה' לו את יתרת המחלה, כאשר עד לחודש 10/2016 נצברו לו 22.5 ימי מחלה, שנמחקו משום-מה בעת חידוש העבודה בחודש 3/2017 (ולאחר חופשת המחלה הארוכה) . לכן, הוא טוען שהיה בידיו יתרה מספקת באותה עת, לתשלום כלל ימי המחלה. מנגד, ואשר לנתבעת, הרי שהיא כלל לא התייחסה לנקודה זו.
108. כפי שנבהיר כעת, גם כאן אנו מאמצים את טענות התובע. תחילה, נפרט כי בתלוש חודש 10/2016 מצוינת יתרת ימי מחלה של 22.5 ימי מחלה, ואילו בתלוש השכר שלאחר מכן, של חודש 3/2017 (ולאחר שהתובע חזר מחופשת היעדרות בשל טיפול במחלת הסרטן), יתרת ימי המחלה אופסה לו על ידי הנתבעת, מסיבה בלתי ברורה. ועוד נזכיר, כי כבר קבענו כי יש לראות את תקופת עבודתו של התובע כרצופה.
109. לאור כך, צירוף של שתי היתרות הנ"ל (22.5 + 16.5 = 39) , מעלה כי היתה בידי התובע יתרת ימי מחלה לגבי תשלום דמי המחלה, בעת תחילת חופשת המחלה בשנת 2016. לכן, היה על הנתבעת לשלם 20 ימי מחלה בגין חודש 1/2018 – וכפי שצוין בתלוש השכר, אך לא שולם בפועל (לפי הוראות חוק דמי מחלה אין תשלום עבור היום הראשון, ולגבי היום השני והשלישי משולמים 50%). כמו כן, היה על הנתבעת לשלם 17 ימי מחלה בגין חודש 2/2018 – כאשר צוין בתלוש השכר כי שולמו 8 ימים (אך ממילא, גם הם לא שולמו בפועל).
110. בהתחשב במשכורתו הממוצעת של התובע – 10,18 2 ₪ , ובכך שהוא עבד במשרה מלאה ובהיקף של חמישה ימים בשבוע (22 ימי עבודה בחודש ממוצע), עולה כי השכר היומי הממוצע עמד על 463 ₪ (במעוגל). לפיכך, היה על הנתבעת לשלם דמי מחלה בסך של 9,260 ₪ בגין חודש 2/2018, וכן לשלם דמי מחלה בסך של 7,871 ₪ בגין חודש 3/2018.
111. לסיכום נושא זה – על הנתבעת לשלם לתובע דמי מחלה בסך של 17,131 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 15.3.2018 (מחצית תקופת המחלה, לנוחיות החישוב) ועד למועד התשלום בפועל.
112. דמי נסיעות – התובע טען כי בזמן עבודתו בנתבעת הוא נסע ברכבו הפרטי ולא קיבל תשלום מהנתבעת. עוד הוא טען, כי רכיב הנסיעות ששולם לו הוא פיקטיבי ואינו קשור למציאות, וככל שהנתבעת שילמה לו שכר כלשהו, הרי שהמדובר בשכר עבודה נטו בלבד. לכן, הוא זכאי לסך של 22.6 ₪ בגין דמי נסיעות לכל יום שהוא עבד, ובכל חודש לסך של 565 ₪ (לפי 25 ימי עבודה בחודש).
113. עוד טען התובע, כי בהתחשב בכך שהוא הועסק במשך 26 חודשי עבודה בפועל – 29 חודשי עבודה פחות 3 חודשי מחלה, הוא זכאי לתשלום בגין דמי נסיעות בסך של 14,690 ₪ (סעיף 40 לתצהיר התובע). מנגד, בא-כוח הנתבעת ציין בדיון המוקדם, כי "נסיעות אכן סוכמו בנטו". עם זאת, טפסי ההודעה לעובד הנטענים ואשר צורפו על ידי הנתבעת לתצהירו של אדוארד, אינם תומכים בכך.
114. אשר לנספח ד' לתצהירו של אדוארד (הסכם העבודה הנטען), שבו מצוין לכאורה כי דמי הנסיעות נכללים בשכר הנטו, הרי שגם לפי המצוין באותו מסמך, הוא רלוונטי רק לגבי התקופה שמיום 1.8.2017 ואילך. מכל מקום, אנו מפנים לקביעתנו דלעיל במסגרת פסק הדין, ולפיה אין במסמך זה כדי לתמוך בטענת הנתבעת כי שכרו של התובע סוכם בערכי נטו.
115. זאת ועוד, נשוב ונציין כי גם איננו סבורים כי המדובר במסמך אותנטי. ומכל מקום, בתצהירי הנתבעת אותה טענה ממילא לא הועלתה. אלא, שהנתבעת טענה באופן לקוני, ובדומה ליתר טענותיה במסגרת ההליך, כי התובע קיבל את כל דמי הנסיעות שלהן הוא היה זכאי, ובסך מצטבר של 11,206 ₪ בגין תקופת עבודתו (סעיפים 23-22 לתצהירו של אדוארד).
116. אשר להכרעתנו – נחזור ונזכיר שכבר נקבע דלעיל, כי כלל רכיבי השכר ששולמו בשכרו של התובע היו בגין שכר יסוד, בלבד. לאור האמור לעיל, גם רכיב דמי הנסיעות ששולם בשכרו של התובע, הינו רכיב פיקטיבי ולא שולם בפועל, ועל הנתבעת לשלמו כעת. יש איפוא לבחון מהו הסכום שלו זכאי התובע. עם זאת, נעיר כי התובע הסתפק בעניין זה בטענות לקוניות, ולא הסביר איפה בדיוק היה מקום העבודה ואיפה הוא גר (בסיכומיו נטען לראשונה שהוא גר בעראבה).
117. אשר לפסיקה, הרי שנקבע כי על העובד מוטל הנטל להוכיח זכאותו להחזר הוצאות נסיעה ומה היו הוצאותיו (דב"ע (ארצי) נו/64-3 צדוק – בלדב, ניתן ביום 10.9.1996). עם זאת, גם נפסק שיש לנהוג בגמישות בעניין דרכי ההוכחה, כאשר ברור שהעובד היה זקוק לתחבורה על מנת להגיע לעבודה (דב"ע (ארצי) נא/3-60 בלוט – תחנת דלק בר-כוכבא, ניתן ביום 15.8.1991).
118. חישוב הסכום שיש לפסוק לזכות התובע – אין חולק כי התובע עבד בנתבעת במשך 26 חודשי עבודה בפועל. אשר לתעריף היומי, הרי שצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה קובע כך: "4. הוצאות הנסיעה ייקבעו לפי מחיר נסיעה מוזל באוטובוס ציבורי או כרטיס מינוי חודשי מוזל ממקום מגורי העובד למקום עבודתו, על יסוד כרטיס הנחה של מספר הנסיעות, אם קיים כרטיס הנחה כזה".
119. כלומר, בהתאם להוראות צו ההרחבה, על הנתבעת לשלם קצובת נסיעה לתובע עבור כל יום עבודה אליו הוא התייצב, ולכל הפחות יש לשלם לעובד עלות נסיעה בכרטיס חודשי-חופשי, אם קיים כרטיס כאמור. אולם, הנתבעת לא הציגה עלויות של כרטיס חופשי-חודשי, אלא רק טענה שהתובע אינו זכאי כלל להחזר הוצאות נסיעה – טענה שכבר נדחתה על ידינו.
120. יחד עם כלל האמור לעיל, ומשעה שקיבלנו כאמור לעיל את דו"חות הנוכחות של התובע ככאלה שהינם מדויקים וככאלה שיש בהם כדי להציג את ימי העבודה של התובע (ובאשר לאי-הדיוקים והחוסרים – הרי שהם באשמת ואחריות התובע, בלבד), הרי שיש לערוך את התחשיב החודשי בהתאם למספר ימי העבודה של התובע כמצוין בהם, וכמפורט להלן:
חודש
מספר ימי עבודה
החזר יומי
חודש 7/2015
22
22.6
חודש 8/2015
22
22.6
חודש 9/2015
16
22.6
חודש 10/2015
15
22.6
חודש 11/2015
13
22.6
חודש 12/2015
22
22.6
חודש 1/2016
11
22.6
חודש 2/2016
2
22.6
חודש 3/2016
1
22.6
חודש 5/2016
13
22.6
חודש 6/2016
22
22.6
חודש 7/2016
23
22.6
חודש 8/2016
25
22.6
חודש 9/2016
23
22.6
חודש 10/2016
19
22.6
חודש 3/2017
23
22.6
חודש 4/2017
16
22.6
חודש 5/2017
12
22.6
חודש 6/2017
17
22.6
חודש 7/2017
19
22.6
חודש 8/2017
22
22.6
חודש 9/2017
17
22.6
חודש 10/2017
14
22.6
חודש 11/2017
6
22.6
חודש 12/2017
17
22.6
חודש 1/2018
9
22.6

121. סיכום נתוני הטבלה מעלה כי התובע עבד בנתבעת במשך 421 ימי עבודה, ולפי תעריף יומי של 22.6 ₪. לכן, הוא זכאי לתשלום דמי נסיעות בסך של 9,515 ₪. לסיכום נושא זה – על הנתבעת לשלם לתובע דמי נסיעות בסך של 9,515 ₪ , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.9.2016 (מחצית תקופת העסקתו של התובע, לנוחיות החישוב) ועד למועד התשלום בפועל.
122. דמי חופשה – התובע טוען כי הנתבעת לא שילמה לו בגין דמי חופשה, וככל שצוין רכיב שכר ביחס לחופשה בתלושי השכר שלו, הרי שהמדובר ברכיב פיקטיבי. עוד הוא טוען, כי לאור זאת, הוא זכאי לתשלום בגין 31.5 ימי חופשה – 12 ימים בגין שנת העבודה הראשונה, 9 ימים בגין שנת העבודה השניה (שבה הוא עבד בפועל 8 חודשים, לשיטתו) ו-10.5 ימים בגין שנת העבודה השלישית X 520 ₪ שכר יומי.
123. בסיכומו של דבר, התובע טוען כי הוא זכאי בגין דמי חופשה לסך של 16,380 ₪ (סעיף 38 לתצהיר התובע). ובהקשר זה, התובע אף הדגיש שהוא לא זכה לחופשה במהלך עבודתו בנתבעת, וגם לא בימי החג של העדה המוסלמית ש עימה הוא נמנה. מנגד, הנתבעת טענה כי התובע ניצל ימי חופשה במהלך עבודתו בנתבעת, ובסיום העבודה נותרה לו יתרה של 10.17 ימי חופשה בלבד (סעיף 19 לתצהיר אדוארד).
124. אשר לעמדתנו – נחזור ונזכיר שכבר נקבע דלעיל במהלך פסק הדין, כי כלל רכיבי השכר ששולמו בשכרו של התובע היו בגין שכר יסוד, בלבד. לאור האמור לעיל, רכיב דמי החופשה ששולם בשכרו של התובע, הינו רכיב פיקטיבי ולא שולם בפועל, ועל הנתבעת לשלמו כעת.
125. עוד יש להדגיש, כי התובע כלל לא נחקר ביחס לגרסתו בדבר אי-ניצול ימי חופשה בפועל, במהלך כל עבודתו בנתבעת. משכך, יש לקבל גרסה זו, ומה גם שהנתבעת לא הציגה פנקס חופשה, כדי שנוכל לבדוק את טענותיה שבנדון (ראו גם סעיף 6 לסיכומי התובע). מסקנתנו דלעיל אף מתחזקת לאור קביעתנו החוזרת ונשנית בדבר הפיקטיביות של תלושי השכר, וכפי שעוד נקבע במהלך פסק הדין.
126. ודוק – האמור לעיל נכון ביחס לדמי חופשה, ספציפית. כך למשל, בתלוש השכר של התובע לחודש 9/2015 נרשם ניצול של 3 ימי חופשה, אולם משכורתו של התובע עמדה 'באורח-פלא' על סך של 9,000 ₪ נטו. כלומר, אין המדובר ברכיב שכר אותנטי, ולא ניתן להסתמך על אותו הרישום.
127. לאחר מכן, בחודש 10/2015 נרשם ניצול של 3 ימי חופשה, אולם במקום אחר בתלוש, תחת "ניצול ח.ז.", נרשם 1.5 ימים. לתמונה דומה, ראו גם בחודשים 11/2015 עד 5/2016, שבהם חזרה אותה הבעייתיות. כלומר, גם רישום ניצול ימי החופשה וכפי המצוין בתלושי השכר, לא ניתן להסתמך עליו.
128. אשר לחישוב הסכום שמגיע לתובע – מהטבלה שציינו דלעיל ( בחלק שהתייחס לדמי נסיעות), עלה כי לתובע הוצאו תלושי שכר ב-26 חודשי עבודה בפועל. למספר זה יש להוסיף שלושה חודשי מחלה שבהם שהה התובע – שני חודשים שבגינם הוצאו תלושי שכר ואשר מציינים תשלום של דמי מחלה – חודש 2 ו-3 לשנת 2018, וכן קביעתנו ביחס לחודש 4/2016. כלומר, חישוב דמי החופשה צריך להתייחס ל-29 חודשי עבודה.
129. היות שהתובע עבד בנתבעת במשרה מלאה, הוא היה זכאי לקבל 20 ימי חופשה נטו במהלך שנת העבודה הראשונה והשניה (10 ימים בכל שנה), ו-4.16 ימי חופשה במהלך שנת העבודה השלישית (5/12 X 10). כלומר, התובע זכאי ל-24.16 ימי חופשה , במצטבר. לכן, התשלום שהתובע זכאי לקבל מהנתבעת הינו כדלקמן: 24.16 ימי חופשה X 463 ₪ (שכר יומי) – 11,186 ₪.
130. לסיכום נושא זה – על הנתבעת לשלם לתובע דמי חופשה בסך של 11,186 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.9.2016 (מחצית תקופת העסקתו של התובע, לנוחיות החישוב) ועד למועד התשלום בפועל.
131. דמי הבראה – התובע טוען כי הנתבעת לא נהגה לשלם לו בגין דמי הבראה, וככל שצוין רכיב שכר בגין דמי הבראה בתלושי השכר שלו, הרי שהמדובר ברכיב פיקטיבי. עוד הוא טוען, כי בשל כך הוא זכאי לתשלום בגין 15.5 ימי הבראה – 5 ימים בשנת העבודה הראשונה, 6 ימים בשנה השניה ו-5 ימים בגין חלק מהשנה השלישית X 378 ₪.
132. בסיכומו של דבר, התובע טוען כי הוא זכאי בגין רכיב זה לסך של 5,859 ₪ (סעיף 39 לתצהיר התובע). מנגד, הנתבעת טענה כי התובע קיבל את מלוא דמי ההבראה במהלך עבודתו, וכי שולם לו בגין רכיב זה סך של 8,125 ₪ (סעיפים 21-20 לתצהיר אדוארד). עם זאת, הנתבעת כלל לא הסבירה איך היא הגיעה לאותו התחשיב.
133. בסיכומי הנתבעת אף נטען באופן תמוה, כי דמי ההבראה שולמו למעשה ביתר (ראו סעיף 27). דא עקא, גם כאן וגם ביחס לסוגיה זו, הנתבעת כלל לא הסבירה מדוע ולמה שולם ביתר לתובע בגין אותו רכיב שכר. המדובר למעשה גם בהרחבת חזית, שאין להתירה.
134. אשר לעמדתנו – נחזור ונזכיר שכבר נקבע דלעיל, כי כלל רכיבי השכר ששולמו בשכרו של התובע היו בגין שכר יסוד, בלבד. לאור האמור לעיל, גם רכיב דמי ההבראה ששולם בשכרו של התובע, הינו רכיב פיקטיבי ולא שולם בפועל, ועל הנתבעת לשלמו כעת. זאת ועוד, גם טענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת דינה להידחות, וזאת לאור שינוי המצב המשפטי לגבי התיישנות, מאז תחילת שנת 2017.
135. אשר לחישוב הסכום שמגיע לתובע – כבר קבענו כי לתובע מגיע תשלום בגין 29 חודשי עבודה (26 חודשי עבודה בפועל + 3 חודשי מחלה). היות שהתובע עבד במשרה מלאה, הוא זכאי לדמי הבראה מלאים בגין שנת העבודה הראשונה והשניה (5 ימי הבראה ו-6 ימי הבראה, בהתאמה), ול-2.5 ימי הבראה בגין שנת העבודה השלישית (היות שהוא עבד 5 מתוך 12 חודשים).
136. בסיכומו של דבר, התובע זכאי ל-13.5 ימי הבראה X 378 ₪ (תעריף יומי ליום הבראה) = 5,103 ₪. לסיכום נושא זה – על הנתבעת לשלם לתובע דמי הבראה בסך של 5,103 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.9.2016 (מחצית תקופת העסקתו של התובע, לנוחיות החישוב) ועד למועד התשלום בפועל.
137. הפרשי שכר בגין גמול שעות נוספות וגמול עבודה במוצאי שבת/חגים – נחזור ונציין את קביעתנו במהלך פסק הדין, ונזכיר כי כבר קבענו שרכיב השכר ששולם לתובע במסגרת תלושי השכר ואשר נחזה להיות תשלום בגין שעות נוספות/גמול שעות נוספות גלובליות, הינו למעשה רכיב שכר רגיל לכל דבר ועניין. כלומר, לתובע לא שולם גמול שעות נוספות.
138. אשר להיקף השעות הנוספות, הרי שעוד קבענו דלעיל, כי טענותיו של התובע ביחס לקיומה של מתכונת עבודה קבועה, דינן להידחות. בכלל זה, קבענו כי היקף העבודה הנטען על ידו לא הוכח בכל דרך שהיא. ועוד קבענו, כי יש להסתמך בעניין זה על דו"חות הנוכחות של התובע, וכי חישוב השעות הנוספות ייעשה לפיהם.
139. אשר לשכרו השעתי של התובע, הרי שהשכר החודשי הממוצע עמד על 10,182 ₪ (במעוגל). היות שהתובע עבד במשרה מלאה (שהוגדרה באותה עת בהיקף של 186 שעות), הרי ששכרו השעתי עמד על 54.7 ₪. להלן התחשיב בגין גמול שעות נוספות, ולפי הנתונים המצוינים בדו"חות הנוכחות של התובע –
חודש
שעות נוספות
בערך 125%
שעות נוספות
בערך 150%
שעות נוספות
בערך 200%
חודש 7/2015
32
11.03
2.5
חודש 8/2015
32
9.54
3.12
חודש 9/2015
26
6.51
4.13
חודש 10/2015
16
5.21
12.08
חודש 11/2015
6
1.26
אין רישום
חודש 12/2015
10
2.21
5.45
חודש 1/2016
10
3.11
אין רישום
חודש 2/2016
אין רישום
אין רישום
אין רישום
חודש 3/2016
אין רישום
אין רישום
אין רישום
חודש 5/2016
1.01
אין רישום
אין רישום
חודש 6/2016
3.38
2.49
אין רישום
חודש 7/2016
7.56
3.49
2.59
חודש 8/2016
15.01
21.30
3.18
חודש 9/2016
4.00
1.44
4.02
חודש 10/2016
2.17
0.25
4.34
חודש 3/2017
2.00
אין רישום
אין רישום
חודש 4/2017
0.15
אין רישום
3.04
חודש 5/2017
0.59
אין רישום
אין רישום
חודש 6/2017
אין רישום
אין רישום
אין רישום
חודש 7/2017
2.00
3.20
אין רישום
חודש 8/2017
אין רישום
אין רישום
אין רישום
חודש 9/2017
אין רישום
אין רישום
אין רישום
חודש 10/2017
אין רישום
אין רישום
אין רישום
חודש 11/2017
אין רישום
אין רישום
אין רישום
חודש 12/2017
אין רישום
אין רישום
אין רישום
חודש 1/2018
אין רישום
אין רישום
אין רישום

סה"כ שעות 125% – 169.87 X 54.7 ₪ = 11,61 5 ₪
סה"כ שעות 150% – 71.04 X 54.7 ₪ = 5,829 ₪
סה"כ שעות 200 % – 44.45 X 54.7 ₪ = 4,863 ₪

140. בסיכומו של דבר, על הנתבעת לשלם לתובע 11,615 ₪ (בגין שעות נוספות בערך של 125%) + 5,829 ₪ (בגין שעות נוספות בערך של 150%) + 4,863 ₪ (בגין שעות נוספות בערך של 200%). במצטבר, הסכום עומד על 22,307 ₪. לסיכום נושא זה – על הנתבעת לשלם לתובע בגין גמול שעות נוספות ועבודה בשבת/חג סך של 22,307 ₪ , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.9.2016 (מחצית תקופת העסקתו של התובע, לנוחיות החישוב) ועד למועד התשלום בפועל.
141. פיצוי בגין הנפקת תלושי שכר פיקטיביים – התובע העיד שהוא לא קיבל את תלושי השכר מהנתבעת בצורה שוטפת, וגרסתו שבנדון לא נסתרה, ואנו מקבלים אותה. ובהקשר זה נעיר עוד, כי הנתבעת אף לא הביאה לעדות את הגורם שחילק בצורה שוטפת את התלושים לעובדי סניף חיפה. כל זאת, שעה שנזכיר כי אדוארד לא ניהל בעצמו את הסניף בחיפה – אלא הוא משמש כבעלים ומנהל של הרשת.
142. לאמור לעיל נוסיף את קביעתנו הנוספת, ולפיה תלושי השכר של התובע לא היו אותנטיים, וכי נכללו בהם פרטי שכר שאינם מדויקים (ובעיקר – קביעת שכרו של התובע בערכי נטו, ללא שהיתה הסכמה לכך ותוך כדי הכללת רכיבי שכר פיקטיביים). לכן, ובשל כלל האמור לעיל, הרי שיש מקום לפצות את התובע בגין כך.
143. התשתית הנורמטיבית – בעניין לוקס פירט בית הדין הארצי לגבי האופן שבו ינהג בית הדין בעת הקביעה האם ומתי יש לפסוק בגין תלושי שכר שאינם תקינים ובהתאם לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, כדלקמן ( ע"ע (ארצי) 28228-03-15 לוקס – זיסמן, ניתן ביום 31.10.2016):
"בפסיקת שיעורם של "הפיצויים לדוגמה" (כהגדרתם בסעיף 26א(ב)(1) לחוק הגנת השכר) בגין הפגמים האמורים בתלושי השכר, היה מקום ליתן משקל למהות אי ההתאמה שבין הנתונים בתלושים ובין דרישות התוספת לחוק הגנת השכר, שבה מפורטים הפרטים שעל תלוש שכר לכלול (להלן – התוספת), ולא להסתפק במניין ההפרות שבכל תלוש ותלוש. דינו של תלוש שכר הנוקב בשכר שאין לו קשר לשכר המשולם בפועל, שונה מדינו של תלוש שכר שנתוניו הכלליים (כגון פרטי הצדדים, מספר ימי העבודה במקום העבודה וכיוצא באלה פרטים כלליים) אינם מדויקים... בקביעת הפיצויים לדוגמה שאינם תלויים בנזק, יש להביא בחשבון, לצד מהות ההפרה, את הנחיות חוק הגנת השכר ואת אמות המידה שיש לשקול בעת קבלת ההחלטה על עצם הטלת הפיצוי ועל שיעורו, כמפורט להלן. בחוק הגנת השכר נקבע, כי בית הדין "רשאי" (אך לא חייב) לפסוק פיצויים לדוגמה; תנאי להפעלת הסמכות הוא שנמסר תלוש לא תקין "ביודעין" (וראו החזקה בסעיף 26א(ב)(2) לחוק הגנת השכר). הרשות לפסיקת הפיצויים היא "בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור"; סכום הפיצוי הוא עד 5,000 ₪ (כשיעורם בחודש יולי 2009) לכל תלוש; מטעמים מיוחדים שיירשמו ניתן לפסוק סכום גבוה יותר...".
144. מן הכלל אל הפרט – במקרה שבנדון, בהתחשב בכך שהמדובר בהפרה חוזרת ונשנית שהתרחשה לאורך כל תקופת עבודתו של התובע בנתבעת, אנחנו סבורים שיש לפסוק לזכות התובע פיצוי בסך של 5,000 ₪.
145. פיצוי בגין אי-מסירת הודעה לעובד על תנאי עבודה – כאמור לעיל, הגענו לכלל מסקנה כי טפסי ההודעה לעובד וש אותם הציגה הנתבעת, לא התקבלו אצלו כלל. עוד קבענו, כי לא שוכנענו כי המדובר במסמכים אותנטיים. כך הוא הנכון לגבי הסכם העבודה הנטען (נספח ד' לתצהירו של אדוארד). לאור האמור לעיל, הרי שיש מקום לפצות את התובע בגין כך.
146. ודוק, גם אם היינו משוכנעים כי התובע אכן קיבל את הטפסים ו/או החוזה, וגם אם היינו משוכנעים שאכן המדובר במסמכים אמיתיים – וכאמור, לא כך הוא הדבר – הרי שעדיין המדובר בטפסים פגומים ופסולים, בכל מקרה. זאת, שכן כל שלוש ההודעות לעובד חסרות מספר פרטים שנדרשים לפי הוראות חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002.
147. בכלל זה, אין פירוט באותן הודעות נטענות לעובד בגין הנושאים הבאים:
- התשלומים (שממילא לא בוצעו, כאמור לעיל) להפרשות סוציאליות;
- כמה ימים בשבוע התובע עובד;
- מי הממונה עליו;
- גובה דמי הנסיעות וכיו"ב.
148. כמו כן, אף מצוין באותן הודעות כי יום המנוחה של התובע הוא בשבת. זאת, למרות שהתובע עבד ביום זה מעת לעת ולפי דו"חות הנוכחות שלו, וכאשר אדוארד ציין מנגד בעדותו לפנינו, שדווקא ביום שישי המסעדה סגורה (ראו גם סעיף 14 לסיכומי התובע).
149. התשתית הנורמטיבית – סעיף 5(ב) לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 מקנה לבית הדין לעבודה סמכות לחייב מעסיק לשלם לעובד פיצוי בסכום שלא יעלה על 15,000 ₪, במידה שהמעסיק הפר את חובתו לתת הודעה לעובד, גם ללא הוכחת נזק.
150. במקרה שבנדון, לאחר ששקלנו את כלל נסיבות העניין, הגענו למסקנה כי יש לקבל את תביעת התובע ברכיב זה, ולקבוע כי הוא זכאי לפיצוי בגין אי-מסירת הודעה לעובד בסך של 5,000 ₪, כנטען וכמבוקש על ידו, זאת בשים לב להשלכות שהיו לאי-מתן ההודעה על חוסר הוודאות בקביעת זכויותיו של התובע.
151. המחלוקת הרביעית שבין הצדדים - טענות הקיזוז של הנתבעת – הנתבעת העלתה שתי טענות קיזוז – האחת בגין אי-מתן הודעה מוקדמת על ידי התובע, והשניה בגין הלוואה שניתנה לו. אשר לטענה הראשונה, הרי שנציין כי קבענו דלעיל כי התובע עזב את עבודתו בנתבעת באופן חד-צדדי וללא מתן הודעה מוקדמת.
152. לאור קביעתנו שבנדון, ברי כי הנתבעת זכאית לפיצוי בגובה של משכורת חודשית ממוצעת מכל סכום שבו היא תחויב בפסק הדין , והנתבעת זכאית לקיזוז סך של 10,182 ₪ , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.4.2016 (מועד סיום העבודה) ועד למועד התשלום בפועל.
153. עם זאת, ואשר לטענה השניה בדבר הלוואה, הרי שכאן דעתנו היא שונה. ביחס למחלוקת זו, טענה הנתבעת כי התובע נותר חייב לה סך של 27,500 ₪ בגין הלוואה שניתנה לו על ידה (סעיף 33 לכתב ההגנה). אולם, לאחר שעיינו בטענות ובעמדות הצדדים, אנו דוחים במלואה את טענת הנתבעת, ולאור הנימוקים המפורטים להלן:
ראשית, אותה הלוואה כלל לא צוינה בתלושי השכר של התובע (ראו גם בסעיף 116 לסיכומי התובע);
שנית, לא הוצגו לפנינו ספרי הנהלת החשבונות של הנתבעת ואשר יכולים להעיד על ההלוואה הנטענת (ראו גם בסעיף 119 לסיכומי התובע);
שלישית, לא הוצג לפנינו הסכם הלוואה, וראו גם סעיף 25(6) לחוק הגנת השכר: "(6) חוב על פי התחייבות בכתב מהעובד למעסיק, בתנאי שלא ינוכה על חשבון חוב כאמור יותר מרבע שכר העבודה ";
רביעית, הנתבעת לא טרחה לפרט אפילו לא פרט מינימלי לגבי אותה הלוואה – מתי היא ניתנה לתובע, באיזה אופן היא שולמה לו (במזומן, שיק או העברה בנקאית) ובגין מה ולמה. בחקירתו הנגדית פירט אדוארד לראשונה, מבלי כל תימוכין ואף באופן לקוני, ש"אני הבאתי לו ביורו כי בתו הלכה ללמוד במזרח אירופה". אולם גם כאן, לא פורטו סכומים ומועדים מדויקים;
154. ועוד נפרט חמישית, כדלקמן: כתימוכין לטענתה שבנדון, צירפה הנתבעת לתצהירו של אדוארד תמלול של שיחה שנערכה לפי הנטען בין ניר (מנהל ובעלים בנתבעת, כזכור) לבין התובע. לטענת הנתבעת, במסגרת אותה שיחה אמר ניר לתובע ש"יש לי איזה 27 וחצי אלף שקל שאתה פתוח איתי", והתובע אומר "כן".
155. עוד אמר ניר לתובע במהלך השיחה , כך לכאורה, כי אדוארד יודע על ההלוואה, אך לא על הגובה המדויק שלה. לטעמנו, אותה הקלטה מעלה מספר תהיות ושאלות, וכפי שנסביר כעת בהרחבה . תחילה, זה עתה ציטטנו את טענת אדוארד שהעיד שהוא עצמו נתן את ההלוואה לתובע. אולם, בצורה מתמיהה ביותר, אדוארד עצמו לא התייחס להלוואה בתצהירו. זאת ועוד, ההקלטה גם לא צוינה בכתב ההגנה של הנתבעת.
156. מנגד, התובע טען בתצהירו, כך (סעיף 33): "הנתבעת טוענת כי יש בידה הקלטה לשיחה שהיתה לכאורה ביני לבין מר ניר, אולם אני מצהיר כי לא הייתה שיחה כזו, ולאחר שמיעת ההקלטה אציין כי הקול שנשמע הוא לא קולי ואני חושב כי הקלטה זו מבוימת רק לצורכי ההליך המשפטי הזה. אין כל הפניה או רמז לכך באיזה תאריך היתה שיחה זו, ואין כל זכר לשמי בהקלטה, גם הקול הוא לא קולי".
157. גרסתו של התובע לא נסתרה בחקירתו הנגדית, והתובע חזר ועמד על עמדתו שבנדון – חרף שאלותיו החוזרות ונשנות של ב"כ הנתבעת. בין היתר, כאשר התובע נשאל בעדותו "אומר לך ניר שאתה פתוח איתם ב 27,500 ₪, אתה זוכר את זה?", הוא השיב "לא", וכאשר שוב נשאל "לא היו דברים מעולם?", הוא שב ואמר "לא".
158. לאחר מכן, שוב התובע נשאל "מעולם לא הוזכר שאתה חייב להם, האם אי פעם ניר אמר לך שאתה חייב 27,500 ש"ח?", ושוב הוא אמר "לא". כמו כן, הוא נשאל "זיהית את קולך בתמליל?", והוא השיב "לא הקול שלי". ועוד נדגיש ביחס לאותה הכחשה , כי שמו המפורש של התובע אינו מצוין בשיחה, וגם לא ברור מתי השיחה נערכה, ובאיזה נסיבות היא הוקלטה.
159. בטענותיה לגבי אותה שיחה, שמה הנתבעת דגש רב על כך שלכאורה נאמרו במהלכה פרטים רפואיים אישיים, כאלה שרק התובע יכול היה לדעת אותם. כך למשל, במהלך השיחה התובע לכאורה אומר שהוא "עדיין מאושפז... (בבית החולים ה)צרפתי (ב)נצרת". אולם, התובע הסביר בעדותו שהוא לא היה מאושפז באותו בית חולים – אלא בבית חולים רמב"ם, והוא רק עבר שם צילום CT (נזכיר כי המדובר בפרוצדורה רפואית שאינה מחייבת אשפוז, בדרך-כלל).
160. עוד הוא אמר, ש"כשהייתי מדבר עם ניר ידעתי להסביר לו שאני חולה באדנומה, אדרינל שמאל, מי שדיבר עם ניר זה אחד מגמגם, לא יודע להסביר לו". התובע אף נשאל "מדוע לא לקחת את זה לבדיקה פשוטה במעבדה שתאמת שאכן זה לא קולך?", והוא ענה "למה לא לקחת את זה אתה?". תשובה זו מקובלת עלינו במלואה, והיא עולה בקנה אחד עם הכלל הבסיסי "המוציא מחברו – עליו הראיה".
161. לשיטתנו, משעה שהמדובר בטענה פוזיטיבית שאותה העלתה הנתבעת ביחס לשיחה שנערכה עם התובע, הרי שנטל ההוכחה ביחס לאותה המחלוקת היה מוטל עליה, והוא כלל לא הורם על ידה . גם לא ברור מדוע הנתבעת לא הגישה עדות הזמה לטענות התובע, ולמשל – באמצעות בקשה להזמנת התיק הרפואי של התובע בבית החולים הצרפתי, וכדי להוכיח שהוא אכן היה מאושפז שם.
162. ביחס לסוגיית האותנטיות של הקלטה, נפנה להלכה וכפי שזו נקבעה בע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (4) 194 (ההלכה אף אומצה על ידי בית הדין הארצי בבר"ע (ארצי) 869/05 פיני חוזז סוכנות לביטוח בע"מ – בן אבו, ניתן ביום 25.12.2005). באותו מקרה מנה בית המשפט העליון את התנאים שאת קיומם יש להוכיח, על מנת שההקלטה תהיה קבילה על פי המבחן הטכני, כך:
"כדי שיהיה בידו של בית-המשפט להחליט על קבלת סרט ההקלטה, או התקליט, יש להוכיח או להראות תחילה קיומם של כמה תנאים מוקדמים, היינו: (1) כי המכשיר, או האמצעי האחר ששימש להקלטה, פועל כהלכה ועשוי לקלוט או להקליט דברים שנאמרו; (2) שהאדם אשר טיפל בהקלטה ידע את מלאכתו; (3) שההסרטה או ההקלטה מהימנים ונכונים; (4) שלא נעשו בסרט שינויים בצורת הוספות או השמטות; (5) זיהוים של המדברים שקולותיהם נקלטו."
163. ברי כי הנתבעת לא עמדה בכללי הלכת שניר. אולם, התמיהה המשמעותית ביותר ואשר לא ניתן לה כל הסבר על ידי הנתבעת, באשר הוא, היא בדבר אי-הבאתו של ניר כעד מטעם הנתבעת. שהרי, מה היה יותר פשוט מהבאתו של ניר וכדי שהוא יעיד בדבר קיומה של אותה השיחה, ומתי היא בכלל התקיימה (ראו גם בסעיף 124 לסיכומי התובע).
164. חרף האמור לעיל, הנתבעת נמנעה מלעשות זאת, וטעמיה בעניין זה שמורים עימה. כאשר נשאל אדוארד במהלך עדותו ביחס לאותה התמיהה, הוא השיב בצורה מעורפלת שניר "... הוא כבר לא נמצא איתנו הרבה שנים". כאשר הוא נשאל "פנית אליו לתת עדות בעדך והוא סירב?", הוא השיב ש"לא פניתי אליו. הוא העביר לי את כל החומר, כבר אין עניין בו, הוא לא עובד למה להטריח אנשים יש לו עסק משלו כבר שנים".
165. ברי, כי אין בכך תשובה מספקת, וביחס להתנהגות שכזאת נפסק זה מכבר, כך (ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה (1) 736, בעמ' 760; יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1391, מהדורת 1999): "מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו".
166. עוד נזכיר את ההלכה, ולפיה אי-הבאת עד ו/או ראיה רלוונטית פועלת לחובת הצד שנמנע מהצגתם, ואשר היה לו אינטרס לעשות כן. כך הוא הנכון לגבי מקרה זה. נפנה גם לדבריו של בית המשפט העליון, כדלקמן (ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, ניתן ביום 27.7.2008), כדלקמן:
"לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראייה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר – פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה."
167. כהשלמה והיקש לכך, נזכיר גם כי ניכויים משכרו של עובד מוּתרים רק במסגרת סעיף 25 לחוק הגנת השכר . לכן, וככל שמעסיק ביצע ניכוי משכרו של העובד, הנטל להוכיח שהמדובר בניכוי שנעשה כדין, מוטל על המעסיק. ראו הדברים הבאים: "טענת המעביד כי שילם לעובד שכר ותשלומים אחרים שהגיעו לו בקשר לעבודתו או לסיום עבודתו היא במהותה טענת "פרעתי" והנטל להוכיח אותה מוטל על המעביד" ( ראו דב"ע (ארצי) נד/188-3 מוחסן – מרכז מוסדות זוועהיל, ניתן ביום 27.10.1992; ראו גם ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) – נגרית שירן בע"מ, ניתן ביום 18.3.2013).
168. לסיכום האמור לעיל, אנו מקבלים אך ורק את טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת לגבי אי-מתן הודעה מוקדמת. מנגד, אנו דוחים את טענתה של הנתבעת בדבר ההלוואה שניתנה על ידה לתובע.
ד. לסיכום
169. לאור כלל האמור לעיל, דין התביעה להידחות ביחס לתשלום פיצויי פיטורים. עם זאת, דין התביעה להתקבל ברוּבה הגדול וביחס ליתר העילות, ועל הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים, כדלקמן:
- 25,155 ₪ בגין הפרשות פנסיוניות;
- 17,131 ₪ בגין דמי מחלה;
- 9,515 ₪ בגין דמי נסיעות;
- 11,186 ₪ בגין דמי חופשה;
- 5,103 ₪ בגין דמי הבראה;
- 22,307 ₪ בגין גמול שעות נוספות ועבודה בשבת/חג;
- 5,000 ₪ בגין פיצוי לפי חוק הגנת השכר ובגין הנפקת תלושי שכר פגומים;
- 5,000 ₪ בגין פיצוי לפי חוק הודעה לעובד.
169. כלל הסכומים שבנדון ישולמו לתובע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.9.2016 ועד למועד התשלום בפועל. זאת, מלבד דמי המחלה, אשר ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 15.3.2018 ועד למועד התשלום לתובע בפועל.
170. כמו כן, הנתבעת תוכל לקזז מהסכומים שנקבעו דלעיל סך של 10,182 ₪ בגין אי-מתן הודעה מוקדמת על ידי התובע לנתבעת טרם עזיבתו את מקום העבודה. סכום זה יחושב בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.4.2016 (מועד סיום העבודה) ועד למועד החישוב בפועל.
171. הוצאות – בהתחשב בפער בין הסכום שנתבע מלכתחילה, אולם בכך שהתביעה התקבלה ביחס לרוב העילות וביחס לסכומים ניכרים, תישא הנתבעת בהוצאות התובע ושכר טרחת באי-כוחו בסך של 6,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 ימים מהיום.
172. ערעור – ניתן להגיש ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי בירושלים תוך 30 ימים מיום קבלתו.
ניתן היום, י"ג תשרי תשפ"א ( 01 אוקטובר 2020), בהיעדר הצדדים ויישלח אליהם.

גב' ורד קאופמן
נציגת ציבור (עובדים)

טל גולן
שופט

מר נחום שויצקי
נציג ציבור (מעסיקים)