הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה חיפה סע"ש 597-03-19

לפני

כב' השופט טל גולן
נציג ציבור (עובדים) מר זיאד אבו חבלה

התובע/
הנתבע שכנגד:
עו"ד רוברט תומא
ע"י ב"כ: עו"ד נאסר נסראללה
-
הנתבע/
התובע שכנגד:
עו"ד סאלח עבדאללה
ע"י ב"כ: עו"ד אמיר גאנם

פ ס ק ד י ן

א. מבוא וסקירת ההליך

  1. מונחת לפנינו תביעתו של התובע, עו"ד רוברט תומא (להלן: "התובע") כנגד מעסיקו לשעבר, עו"ד סאלח עבדאללה (להלן: "הנתבע"), שאף הגיש תביעה שכנגד. התובע עבד אצל הנתבע כעורך-דין בין 2/2002 ל-11/2018, שאז נסתיימו יחסי העבודה בנסיבות ששנויות במחלוקת בין הצדדים. כמו כן, זכויות נוספות, כגון דמי חופשה והפרשות פנסיוניות, אף הן שנויות במחלוקת בין הצדדים.
  2. התובע בעל רישיון לעסוק בעריכת-דין מאז שנת 1997. התובע החל לעבוד אצל הנתבע בחודש 2/2002 וסיים את עבודתו בחודש 11/2018. אין חולק בין הצדדים, כי לאורך כל השנים שולם שכרו של התובע בערכי נטו. לשיטת ולטענת התובע, הוא התפטר מעבודתו בשל הלנות חוזרות ונשנות בשכרו, שהחמירו לקראת סוף העבודה. מנגד, הנתבע הכחיש את טענות התובע, וטען כי האיחורים בתשלום השכר היו מקובלים על התובע, שהתפטר בשל פתיחת משרד עצמאי.
  3. אשר לתביעתו של התובע, הרי שזו עניינה בזכויות שונות הקשורות להעסקתו, כמו גם סיומה, ולפי העילות הבאות, כדלקמן: פיצויי הלנת שכר; פיצויי פיטורים; הפרשות פנסיוניות; דמי חופשה. תביעתו הנגדית של הנתבע עניינה בעילות הבאות, כדלקמן: החזר הפרשות על חשבון פיצויי פיטורין; החזר הפרשות על חשבון תגמולים (רכיב העובד והמעסיק, יחדיו); נזקים בשל עזיבתו הנטענת של התובע את מקום העבודה.
  4. לאחר שהוגשו כתבי הטענות בהליך, נערך דיון מוקדם לפני אב"ד ביום 16.7.2019. בהמשך נערך דיון מוקדם נוסף, ביום 6.11.2019, במהלכו ניסה בית הדין להביא את הצדדים להסכמות. משעה שהניסיון לא צלח, נערך דיון הוכחות ביום 24.11.2020, במהלכו העיד התובע מטעם עצמו, וכן העיד מר ג'אד סלימאן, יועץ משכנתאות בעיסוקו, ומי שלפי הנטען סיפק ייעוץ לתובע (להלן: "ג'אד").
  5. אשר לנתבע, הרי שהוא העיד מטעם עצמו. לאחר הדיון סיכמו באי-כוח הצדדים בכתב, והתיק הופנה למתן פסק דין. בתוך כך, אף הוגשה בקשה מטעם הנתבע למחיקת ראיה מסיכומי התובע, ונקבע בהחלטת בית הדין מיום 6.1.2021 כי זו תידון במסגרת פסק הדין.

ב. טענות הצדדים
6. התובע טוען, בתביעה העיקרית, כי לאורך השנים משכורתו שולמה בערכי נטו, ולפי ההסכמה שגובשה בין הצדדים. אשר למועד שבו שולמה המשכורת, הרי שהיא שולמה על ידי הנתבע באמצעות שיקים עד ל-10 בחודש שלאחר חודש העבודה השוטף. עם זאת, ב4-3 השנים טרם סיום עבודתו, החל הנתבע להלין את שכרו, והשכר שולם באיחור, ולעתים אפילו חודש לאחר המועד האחרון הקבוע בדין. בגין כך, התובע זכאי לשיטתו לפיצויי הלנת שכר. התובע אף מציין כי הוא שוחח עם הנתבע מספר פעמים בעניין זה, וביקש שמשכורתו תשולם בזמן.
7. התובע ממשיך ומתאר, כי במענה לפניותיו, הנתבע הבטיח כי הדברים יסתדרו, אך בפועל דבר לא השתנה. כמו כן, המשכורת החלה להשתלם במזומן, ולא בשיק (ולעתים בחלוקה בין שני אלה), ובמועדים שונים לאחר החודש שבגינו בוצעה העבודה. בהמשך, הוא נפגש בחודש 4/2018 עם יועץ משכנתאות (ג'אד, שהעיד מטעמו), כדי לבדוק את האפשרות להרחבת ביתו, אולם ג'אד אמר לו כי לאור אי-הסדרים בתשלום משכורותיו, וכפי שאלה השתקפו בחשבון הבנק, הוא לא יוכל לקבל אישור למשכנתא.
8. התובע מציין כי הוא שוחח בעניין זה עם הנתבע בחודש 4/2018, ששוב הבטיח לו כי הדברים יסתדרו, אך השכר המשיך להיות מוּלן. לכן, הוא החליט לעזוב את העבודה עקב ההלנות החוזרות ונשנות, והודיע לנתבע ביום 24.10.2018 כי הוא ייאלץ לעזוב את העבודה ביום 23.11.2018. נוסף לכך, הוא שלח לנתבע מכתב בדואר רשום בעניין זה, עם התראה על סיום עבודתו בשל האמור לעיל. אשר לנתבע, הוא לא הגיב למכתב או לשיחה, והמשיך להלין את השכר.
9. לאור כלל האמור לעיל, התובע טוען כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים מלאים בגין תקופת עבודתו אצל הנתבע. עוד הוא טוען, כי הוא גילה שההפרשות הפנסיוניות שנעשו לו על חשבון תגמולים (תגמולי עובד ומעסיק יחדיו, היות ששכרו שולם בערכי נטו), היו על שכר נמוך יותר משכרו בפועל, ולכן הוא זכאי להשלמת החוסרים. לבסוף, הוא טוען לפדיון ימי חופשה בסך של 56 ימים.
10. מנגד, הנתבע טוען, בתביעה העיקרית, כי התובע התפטר מעבודתו אצלו באופן פתאומי, וכי דין התביעה להידחות על הסף, או לגופה, ותוך כדי חיובו בהוצאות משפט לדוגמא. לשיטת הנתבע, המדובר בשימוש לרעה בהליכי משפט. לגוף המחלוקת, הנתבע טוען כי המדובר במהלך מתוכנן שרקם התובע לעזוב את העבודה, כדי להקים משרד עצמאי ביחד עם אשתו, שאף היא עורכת-דין.
11. לשיטת הנתבע, המדובר בהפרה בוטה של חוזה העבודה בינו לבין התובע, והפרת האמון ששרר בין השניים במשך כשני עשורים. עוד מפרט הנתבע, כי הוא עובד כעורך-דין מזה כ-37 שנים, ובמהלך השנים הוא העסיק עורכי-דין ומתמחים רבים, מבלי שמי מהם הגיש כנגדו תביעה, או בא אליו בטענות ביחס לתנאי עבודתו.
12. אשר לקרות האירועים בחודש 4/2018, הנתבע טוען כי מעולם לא התקיימה שיחה בין השניים, במועד זה. אשר לקרות האירועים בחודש 10/2018, הנתבע טוען כי התובע הודיע לו חד-צדדית על התפטרותו, ללא שהוא ציין כי המדובר במחלוקת לעניין תנאי השכר. לאותה הודעה לא קדמו התראות, בכתב או בעל-פה. הנתבע מדגיש כי התובע סירב בתוקף להמשיך בעבודתו, ודבק בכוונתו להתפטר.
13. לאחר מכן, התובע נטש את העבודה לקראת סוף חודש 11/2018, תוך כדי שהוא גורם נזקים חמורים לעבודה. הנתבע אף מוסיף ומציין כי הוא מעולם לא קיבל את המכתב הנטען, שנשלח על ידי התובע (כך לשיטתו), ביום 28.10.2018. הנתבע טוען כי התובע עצמו הוציא את המכתב מהדואר של המשרד, ובכך וידא כי המכתב לא יגיע אליו בפועל.
14. אשר לשכרו של התובע, הנתבע הודה כי התובע קיבל שכר בערכי נטו, וכי אותו שכר אף עלה במהלך השנים והגיע עד ל-9,000 ₪ נטו. עם זאת, הוא מציין שבמהלך השנים התובע נעדר מעבודתו, וחרף זאת שכרו שולם לו בצורה מלאה. עוד הוא טוען, כי ההסכמה לעניין שכר נטו כללה רק הפרשות על פי דין (מס הכנסה, דמי ביטוח לאומי ומס בריאות), וכן הפרשות פנסיוניות על חשבון חלק המעסיק. אולם, אותה הסכמה לא התייחסה להפרשות הפנסיוניות על חשבון חלק העובד, ששולמו במהלך השנים על ידי הנתבע, בטעות.
15. אשר להלנת השכר הנטענת, טוען הנתבע כי המשכורת שולמה לתובע במהלך השנים במועד ובזמן הראוי, ולעתים נדירות לאחר ה-10 בחודש העוקב, לאור היעדרויות מהמשרד של שני הצדדים. מכל מקום, האיחור היה בהסכמה של התובע. אשר לאופן תשלום המשכורות, הרי שלעתים שולמה המשכורת בשיקים, לעיתים במזומן ולפעמים גם על ידי העברה בנקאית.
16. הנתבע מדגיש כי מעולם לא היתה בינו לבין התובע מחלוקת לגבי השכר ו/או מועד תשלומו, וכי התובע מעולם לא בא לנתבע עם דרישות ביחס לכך. הנתבע אף מציין כי אין לראות בתובע כמתפטר בדין מפוטר. אשר להפרשות הפנסיוניות על חשבון חלק העובד, הנתבע טוען כי אלה שולמו על ידו במהלך השנים, בטעות, ועל התובע להחזירם לידיו.
17. אשר לדמי החופשה, הנתבע טוען כי התובע ניצל במהלך שנות עבודתו מעבר למה שמגיע לו על פי דין, הוא אינו זכאי לכל תשלום נוסף, ומה גם שדרישה זו הועלתה לראשונה בכתב התביעה. אשר לפיצויי הלנה, התובע גם אינו זכאי להם, היות שהיתה קיימת מחלוקת כנה בין הצדדים לגבי נושא השכר, והתובע אף ויתר על כל דרישה בעניין. כמו כן, תביעת הלנת השכר התיישנה.
18. הנתבע/התובע שכנגד טוען, בתביעה שכנגד, ובהמשך לטענותיו בכתב ההגנה, כי לאור התפטרותו של התובע מהעבודה אצלו, הוא זכאי להשבת הרכיב ששולם על ידו על חשבון פיצויי פיטורים, במהלך תקופת העבודה. כמו כן, הוא זכאי להחזר בגין הפרשות שנעשו על חשבון תגמולים (רכיב עובד ומעסיק יחדיו). כמו כן, עזיבת התובע את מקום העבודה באופן פתאומי, גרמה לו לנזק ניכר בסך של 100,000 ₪, שעל התובע/הנתבע שכנגד לשלם לו.
19. התובע/הנתבע שכנגד טוען, בכתב ההגנה לתביעה שכנגד, כי יש לדחות את כל הטענות והעילות שבכתב התביעה שכנגד. לשיטת התובע, התביעה שכנגד היא סתמית וקנטרנית, חסרת כל בסיס עובדתי או משפטי, שמוגשת תוך כדי שימוש לרעה בהליכי משפט וכאמצעי לחץ על התובע, ובתגובה לתביעה העיקרית.
20. התובע חזר על טענותיו שפורטו בתביעה העיקרית. בכלל זה, התובע חזר וטען כי הוא הודיע לנתבע בחודש 4/2018 על כוונתו להתפטר מהעבודה במידה ששכרו לא ישולם כדין. התובע מציין שחרף אותה התראה, שכרו הולן גם בחודשים 9-11/2018, ולכן לא נותרה לו ברירה אלא לעזוב את העבודה.
21. התובע מכחיש כי הוא פתח משרד עצמאי, ומפרט שהיה לו תיק עוסק עצמאי מאז הסמכתו כעורך-דין לפני כ-17 שנים, אולם בפועל הוא מעולם לא עבד כעצמאי והיה שכיר בלבד (אצל הנתבע), וכך גם אשתו. אשר למועד סיום העבודה – 23.11.2018, הרי שהוא נאמר על ידו במפורש לנתבע, מבעוד מועד.
ג. הכרעת בית הדין במחלוקת שבין הצדדים, ובכל הקשור לתביעה העיקרית
ג.1. דברי מבוא
22. בפתח הדברים אנו מציינים, כי צר לנו שבית הדין נאלץ להכריע במחלוקת בין עורכי-דין שעבדו יחד שנים ארוכות. בית הדין ניסה להביא את הצדדים במהלך ההליך להבנות שימנעו את הצורך בהכרעה שיפוטית, לכאן או לכאן. אולם, משעה שהדבר כשל, אין לנו אלא להכריע בהליך זה במסגרת הוראות הדין, ולאור התשתית העובדתית (הראיות והעדויות) שהונחה לפנינו.
23. נקדים מסקנה לדיון ונציין, כי לאחר שעברנו על כלל המסמכים הקיימים בתיק בית הדין, ולאחר ששמענו את עדויות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל במלואה לעניין טיעוניה ועילותיה. כמו כן, יש לדחות במלואה את התביעה שכנגד.
24. וביתר פירוט –
- אשר לסוגיית סיום יחסי העבודה, אנו קובעים כי יש לראות את התובע כמי שהתפטר בשל הלנות חוזרות ונשנות, ועקביות, בתשלום שכרו. משכך, אנו סבורים כי התובע זכאי להיות מוגדר כמי שהתפטר בשל הרעת תנאיו;
- נוסף לאמור לעיל, ובשל ההלנה העקבית של המשכורות, התובע זכאי לפיצויי הלנה;
- כמו כן, בשל ההפרשה הפנסיונית החלקית, התובע אף זכאי להשלמת הפרשות פנסיוניות;
- לבסוף, התובע גם זכאי לתשלום פדיון ימי חופשה;
- אשר לתביעה שכנגד, אנו דוחים אותה במלואה. זאת, היות שלא שוכנענו כי הנתבע טעה כאשר הפריש את חלקו של התובע על חשבון תגמולי עובד. כמו כן, אין כל מקום לחיוב התובע בנזק כלשהו של הנתבע, שלא הוכח כלל.
25. כבסיס למסקנתנו שבנדון, נציין כך:
- עדותו של התובע התאפיינה בעקביוּת, רציפות ומהימנוּת;
- טענותיו של התובע לא נסתרו כלל בחקירה הנגדית, בנושאים שלגביהם הוא נחקר;
- לגבי חלק אחר מהטענות (כגון דמי החופשה), הרי שהתובע לא נחקר עליהן כלל;
- טענותיו של התובע נתמכו בראיות אובייקטיביות, כגון לגבי סוגיית ההלנה;
- טענותיו של התובע נתמכו בעדות של גורם אובייקטיבי (ג'אד);
- מנגד, הנתבע התקשה ליתן תשובות משמעותיות בחקירתו הנגדית, ולא התרשמנו לחיוב מעדותו;
- הנתבע גם נמנע מלהוכיח ולבסס את טענותיו, וכך למשל – לגבי תשלום שכרו של התובע במועד.
ג.2. סוגיה ראשונה - האם התובע זכאי לפיצויי פיטורים
26. טענות הצדדים – התובע טען כזכור, כי הוא התפטר מהעבודה אצל הנתבע לאחר ששכרו הוּלן חזור ושנה. אשר לנתבע, הוא טען כי המשכורת שולמה לתובע במהלך השנים במועד, ולעתים נדירות לאחר ה-10 בחודש העוקב. מכל מקום, אם היה איחור – הדבר היה בהסכמה של התובע. לאחר עיון בטענות ובעמדות הצדדים, אנו דוחים את טענותיו של הנתבע מכל וכל, הן בפן הנורמטיבי והן בפן העובדתי, וכפי שנפרט להלן בהרחבה.
27. אשר לפן הנורמטיבי, נתחיל תחילה בסקירה של הוראות הדין: סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים"), שעליו מבסס התובע את תביעתו, ועניינו בהתפטרות אחרת שדינה כפיטורים, קובע כדלקמן: "התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים".
28. על מנת לקבל פיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, על העובד-התובע לעמוד בשלוש משוכות:
- האחת, להוכיח כי אכן היתה "הרעה מוחשית" בתנאי עבודתו, או "נסיבה אחרת" שבשלה אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו;
- השנייה, להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר;
- השלישית, להוכיח כי נתן התרעה סבירה למעסיק על כוונתו להתפטר, והזדמנות נאותה לתקן את ההפרה ככל שהיא ניתנת לתיקון.
29. ביחס לתנאי השלישי, אף נקבע כי על העובד להעמיד את מעסיקו על כוונתו להתפטר בשל ההרעה בתנאים, ולאפשר לו לתקן את המצב ולתקן את ההרעה. אולם, אף נקבע שאין לדרוש מהעובד ליתן למעסיק את 'ההזדמנות לתקן', במקום שבו ברור על פניו שאין בידי המעסיק לשנות את הנסיבות שגרמו להרעה שגרמה להתפטרות.
30. בעניין זילברמן אף נפסק, באשר לעילה החלופית שבסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, כי את הדיבור "יחסי עבודה" המפורט בסעיף 11 שבנדון יש לקרוא בהקשר לעובד המתפטר המסוים, ולא ב"יחסי עבודה סתם" או ב"יחסי עבודה במשמעות היחסים הקיבוציים". מהאמור לעיל עולה, כי המבחן לחלות הסעיף הינו מבחן סובייקטיבי, כדלקמן:
"... מסובייקטיביות המבחן עולה, כי אין לקבוע מרשם שיענה על הכל ועל כולם; נסיבות ונסיבות - ומשקלן, עובד ועובד – ותגובתו ".
31. השאלה הבאה שיש לדון בה בפן הנורמטיבי, היא היחס בין הוראות סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, אל מול זכותו היסודית של העובד לקבל את שכרו במועד. ביחס לכך, נקבע על ידי בית הדין הארצי לעבודה, כי אין לראות איחור חד-פעמי כהרעה מוחשית בתנאי העבודה או כנסיבות שבגללן אין לדרוש מהעובד שימשיך בעבודתו.
32. יחד עם זאת, נקבע במקביל כי אין לדרוש מהעובד כי ימשיך בקשר העבודה עם מעבידו כאשר הפיגורים חוזרים ונשנים, ובפרט כאשר קיים חוסר וודאות לגבי קבלת השכר, קל וחומר מקום שבו לא שולם כלל שכר מזה כמה חודשים. כל זאת, שעה שזכותו של העובד לקבל שכר במועד, הינה זכות-יסוד. בעניין שוורץ קבע בית הדין הארצי דברים נכוחים וברורים, כדלקמן :
"זכותו היסודית של העובד היא לקבל שכרו ולקבלו במועד. ברור שחשובה שאלת העובדות והדרגה; איחור חד פעמי אין לראותו כהרעה ממשית בתנאי העבודה או כנסיבות שבגללן אין לדרוש מהעובד שימשיך בעבודתו. עם זאת, אין לדרוש שהעובד ימשיך בקשר העבודה עם מעבידו כאשר הפיגורים חוזרים ונשנים ובפרט כאשר קיים חוסר ודאות לגבי קבלת שכר.".
33. בדומה, ראו גם בעניין רביוב, שם נאמר כך:
"פיגורים חוזרים ונשנים בתשלום המשכורת או בסמוך להתפטרות מהווים הרעה מוחשית בתנאי העבודה או נסיבות בהן אין לדרוש מעובד כי ימשיך בעבודתו, אך אין לראות איחור חד פעמי בתשלום המשכורת כסיבה המצדיקה התפטרות עם זכאות לפיצויי פיטורים. בעניין זה יש חשיבות למכלול נסיבות העניין, למידת האיחור בתשלום המשכורת והקשר הסיבתי בין האיחור בתשלום לבין ההתפטרות."
34. אשר לעמדתנו – במקרה שלפנינו, ואשר ל תנאי הראשון הנדרש בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים – הוכחת "הרעה מוחשית" בתנאי העבודה, או "נסיבה אחרת" שבשלה אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, הרי שהתובע הוכיח היטב כי שכרו הולן בשיטתיות במהלך השנים האחרונות לעבודתו.
35. ביחס לאותה המחלוקת, פירט התובע בתצהירו, כדלקמן:
"כשלוש או ארבע שנים לפני סיום עבודתי אצל הנתבע ו/או בתקופה הסמוכה לכך, החל הנתבע להלין את שכרי באופן קבוע ומדי חודש בחודשו, והשכר החודשי שולם לי באיחור של מספר שבועות ולפעמים אף באיחור של למעלה מחודש מיום חובת התשלום הקבוע בחוק."
36. עוד הוסיף התובע וטען, כי המשכורת החלה להיות משולמת לו במזומן ולא בשיק – כפי שהיה קודם לכן, ולפעמים המשכורת שולמה בחלקה בשיק וחלקה במזומן, במועדים שונים. כמו כן, לפעמים שולמה המשכורת במועדים שונים, דבר שגרם לו נזק בהתחייבויותיו למול גופים אחרים. טענותיו של התובע זכו לגיבוי במקום אחר בתצהיר, שם פורטו מועדי תשלום השכר, בצירוף אסמכתאות (שיקים ודפי חשבון בנק).
37. ודוק – מהפירוט שהובא על ידי התובע, עלה כי בכל אחד משלוש השנים האחרונות לעבודתו של התובע אצל הנתבע, והחל מחודש 12/2015 ועד לחודש 11/2018, שכרו שולם בכל חודש וחודש באיחור, על ידי הנתבע. עוד עלה, כי המועד המוקדם ביותר שבו שולם השכר, היה לאחר ה-20 בחודש העוקב.
38. כך למשל: שכר חודש 3/2016 שולם ביום 21.4.2016, ושכר חודש 5/2016 שולם רק ביום 21.6.2016. כך גם לגבי החודשים הבאים: חודש 8/2016, חודש 4/2017, חודש 6/2017, חודש 8/2017, חודש 11/2017, חודש 12/2017, חודש 8/2018 , חודש 10/2018 וחודש 11/2018. ביתר החודשים השכר שולם לאחר ה-21 בחודש העוקב, ועד סוף החודש.
39. קיימים גם חודשים שבהם השכר של התובע שוּלם רק חודש לאחר החודש העוקב. כך למשל, שכר חודש 1/2017 שולם ביום 1.3.2017; שכר חודש 3/2017 שולם ביום 11.5.2017; שכר חודש 9/2017 שולם ביום 2.11.2017; שכר חודש 10/2017 שולם ביום 3.12.2017; שכר חודש 2/2018 שולם ביום 12.4.2018; שכר חודש 3/2018 שולם ביום 15.5.2018; שכר חודש 4/2018 שולם ביום 4.6.2018; שכר חודש 9/2018 שולם ביום 2.11.2018.
40. ועוד נוסיף, כי תשלום השיקים שאליהם מתייחס הפירוט הנ"ל, מהווה רק חלק מהשכר. זאת, משעה שאין חולק בין הצדדים כי חלק נוסף מהשכר שולם במזומן. אולם, גם בנקודה זו לא נסתרה טענתו של התובע, כי השכר בכללותו שולם באיחור ניכר, וכי גם החלק של השכר ששולם לו במזומן, שולם אף הוא באיחור.
41. ראו ביחס לאותה הסוגיה בדיאלוג הבא, בעת עדות התובע: " ש. המזומנים שאתה מדבר עליהם שולמו לך מהראשון עד העשירי ולא אחרי? ת. אין לזה שום שחר". אשר לנתבע, הוא הודה בעדותו, כך:
"לעיתים שילמתי חלק במזומן ולעיתים את הכול במזומן, אבל תמיד שילמתי את המשכורת המלאה בכל חודש. לשאלת בית הדין האם הייתי רושם לעצמי את הסכומים אני משיב שלא".
42. כלומר, הנתבע הודה בעדותו (וממילא, לא הוגשה ראיה אחרת כדי לסתור זאת), כי אין ולא היה לו כל מידע מדויק מתי שולמו תשלומי המזומן, והאם במועד ובזמן, או שלא. את מדיניות התשלומים הנ"ל אף הוסיף ותיאר התובע בעדותו, במילים הבאות:
"ב-3-4 שנים האחרונות זה נהיה קבוע ולפני זה כשהתחלתי לעבוד, הנתבע שילם בזמן, בשיק במשך שנים. עם הזמן היו מדי פעם איחורים במשכורת. לא זוכר תאריכים אבל זה לא היה רציף. ב- 3-4 שנים האחרונות זה נהיה קבוע. כל חודש אני מקבל משכורת באיחור ובמועד שאני לא יודע מתי הוא. לפעמים בחלקים, חלק ב-20 לחודש העוקב, חלק ב-27 לחודש העוקב. לא באותו חודש, ולפעמים היו משכורות אחרי חודשיים."
43. וכן הוא אמר, כך: "זה לא היה המצב בכל השנים. היו אי אלו איחורים במשכורות אך בשנים האחרונות זה נהיה רציף וקבוע". אשר לנתבע, הוא כלל לא השכיל להתמודד עם אותם הנתונים, ולא הוכיח אחרת מכפי הנטען על ידי התובע, שנתמך כאמור לעיל בראיות. ביחס לכך יש גם להדגיש, כי הנתבע לא השכיל להציג לפנינו כל מידע ו/או אסמכתאות, שיאפשרו להגיע למסקנה אחרת מכפי הנטען על ידי התובע.
44. בכתב ההגנה נטען על ידו, כך: "... משכורתו של התובע במהלך השנים הרבות שולמה לתובע במועד, ואף לפני ה-10 לחודש ולפעמים נדירות גם אחרי ה-10 לחודש... היו חודשים שהמשכורת שולמה באיחור של מספר ימים". במלוא הכבוד, פירוט המועדים שהבאנו דלעיל, אל מול היעדר הראיות מצידו של הנתבע, מעלים כי המדובר בטענה סתמית, שאין לה כל בסיס במציאות, אפילו לא בקירוב, ואפילו לא בראשית-ראשיתה של הטענה.
45. אנו גם תמהים, הכיצד הנתבע – שהוא עורך-דין רב-זכויות וותיק ביותר, יכול לכנות את '(חוסר) מוסר התשלומים' בשלושת השנים האחרונות לעבודתו של התובע, ואת העובדה ששכרו של התובע שולם מדי כל חודש באיחור שהוא ניכר, כ"פעמים נדירות". ודוק – ככל שרצה הנתבע להוכיח אחרת, ברי כי הוא היה יכול להציג לפנינו עדויות ו/או ראיות ו/או אסמכתאות אחרות.
46. דא עקא, שהוא נמנע מלעשות כן, כליל, והדבר מדבר בעד עצמו. ביחס לכך, יש גם להזכיר את ההלכה, שלפיה אי-הבאת עד ו/או ראיה רלוונטית פועלת לחובת הצד שנמנע מהצגתם, ואשר היה לו אינטרס לעשות כן. כך הוא הנכון לגבי המקרה שלפנינו, כאשר ביחס להתנהגותו של הנתבע נפסק זה מכבר, כדלקמן:
"מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו."
47. עוד נקבע על ידי בית המשפט העליון, כדלקמן :
"לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראייה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר – פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה."
48. האמור לעיל מקבל משנה תוקף, משעה שפסיקת בית הדין הארצי לעבודה קבעה מזה שנים רבות, כי הנטל מוטל על הנתבע, כמעסיק, להוכיח כי שכרו של התובע-העובד שולם במועד ובזמן. ראו הדברים הבאים, מפי בית הדין הארצי: "טענת המעביד כי שילם לעובד שכר ותשלומים אחרים שהגיעו לו בקשר לעבודתו או לסיום עבודתו היא במהותה טענת "פרעתי" והנטל להוכיח אותה מוטל על המעביד".
49. ברי, כי הלכה זו הינה שרירה וקיימת, בין אם המדובר בשיקים, ובין אם המדובר במזומן, או בכל דרך שהיא שבאמצעותה שולם השכר. דא עקא, שהנתבע כשל לחלוטין בהוכחת המוטל עליו. כאשר נשאל הנתבע ביחס לאותה הימנעות, לא היתה לו כל תשובה עניינית:
"כאשר בית הדין שואל אותי לגבי השיקים, אני משיב שיש שיקים שצורפו על ידי התובע ולגביהם אין מחלוקת שהם השיקים שאני מסרתי לו. כשבית הדין שואל אותי למה לא פניתי לגבי שיקים אחרים כדי שנדע אם טענת ההלנה יש בה דבר או שאינה אמת, אני משיב שהטענה העיקרית שלי היא שכל ההפקדות הוא ידע והוא הסכים להן."
50. התמונה העולה לפנינו היא קשה ובעייתית, ואנו רואים כי שכרו של התובע שולם מדי כל חודש באיחור, שלא לומר – איחור ניכר. ברי כי המדובר ב"נסיבה אחרת" שבשלה אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, ובזיקה לקביעתו המפורשת של בית הדין הארצי, ולפיה כי אין לדרוש מהעובד כי ימשיך בקשר העבודה עם מעבידו, כאשר הפיגורים חוזרים ונשנים. המדובר גם בהרעה מוחשית בתנאי העבודה, לכל דבר ועניין.
51. נתייחס כעת לטיעון מרכזי ועיקרי של הנתבע – וכפי שגם עולה מדבריו שצוטטו דלעיל – שהיא הסכמתו הנחזית של התובע לאותה הלנה. לשיטת הנתבע, התובע לא דיבר איתו על כך ולא תבע אותו קודם לכן, ומשעה ש"היו חודשים" שבהם התרחשה הלנה במהלך השנים. אולם, גם טיעון זה דינו להידחות לכל אורכו ורוחבו, וכפי שנסביר להלן.
52. התובע חזר וטען מנגד לאותה הטענה, כי הוא חזר ודיבר על נושא האיחורים בשכר עם הנתבע במהלך השנים, ואנו מקבלים גרסה זו. עוד הוא טען, כי הנתבע חזר והבטיח לו ש'הדברים יסתדרו', ומפאת הכבוד שהוא רחש לנתבע והזמן הרב שהם עבדו יחדיו, הוא האמין לו וקיבל את הדברים. בחקירתו הנגדית נשאל התובע, והשיב כך:
"ש. המשכורת שלך לא שולמה בזמן. אתה אומר שמגיע לך הלנה. למה נניח עבור שכר ששולם לך ב- 2013 לא תבעת את ההלנה אז?
ת. אני גם כשסיימתי לעבוד אצל הנתבע לא ביקשתי הלנת שכר. אני הייתי ביחסים טובים איתו ורציתי לשמור על אותם יחסים. לא ביקשתי הלנות, למרות שמגיע לי על כל החודשים ואין על כך מחלוקת, לא רציתי את זה רק את פיצויי הפיטורים.
ש. תסכים אתי שבעצם היה סיכום ביניכם, שעבור ההלנות לא תתבע אותו?
ת. לא היה בחיים סיכום שאני לא אתבע את ההלנה בשכר."
53. גם כאן, אנו מקבלים את התשובה של התובע במלואה. אין כל תיעוד או ביסוס לסיכום שכזה, בין התובע לבין הנתבע, מבחינת 'הסכמה לאיחור בתשלום' – לא מבחינת תאריך, לא מבחינת תיעוד, ולא מבחינת היגיון. אנו גם דוחים מכל וכל את הטיעון, שהיה על התובע 'לתבוע בשלב מוקדם יותר היות שהמדובר בעורך-דין ותיק – ועצם העובדה שלא עשה כן, מדברת בעד עצמה'. שהרי, גם לעורך דין מוקנות זכויות קוגנטיות, כעובד לכל דבר ועניין.
54. אנו גם דוחים את הטיעון, כי ניתן ללמוד על הויתור לכאורה שביצע התובע, בהימנעותו לתבוע את הנתבע במהלך יחסי העבודה. כך הוא הנכון גם לגבי הטיעון כי בתחשיבים שערך התובע לפני התביעה, לכאורה נושא ההלנה לא צוין. שהרי, גם אם התובע לא מחה במהלך השנים (ולא שוכנענו שזהו המקרה), וגם אם הוא לא שוחח עם הנתבע על כך מעולם (ואיננו סבורים שכך הוכח מבחינה עובדתית), עדיין אין בכך דבר וחצי דבר.
55. נחזור ונציין, כי המדובר בסופו של דבר בנושא קוגנטי, שכן לתובע ישנן זכויות בסיסיות הנובעות מעצם היותו בסטטוס של 'עובד', גם אם המדובר בעורך-דין ותיק ומנוסה. למעשה, ובניגוד לעמדת הנתבע, אנו סבורים כי התובע נהג בתום-לב מופלג כלפי הנתבע, משעה שהוא המתין זמן רב לתיקון המחדלים המשמעותיים שבוצעו בשכרו.
56. ודוק – גם אם היינו סבורים כי התובע נהג בחוסר תום-לב בעניין זה (איננו חושבים כך כלל ועיקר, כאמור לעיל), הרי שבית הדין הארצי כבר הבהיר חזור ושנה, כי רק במקרה נדיר יגבר חוסר תום-הלב על תשלום זכויות קוגנטיות. בין היתר, ראו בעניין קאזיס, שם עמד בית הדין הארצי על זכויותיהם של העוסקים במשפט, כעובדים לכל דבר ועניין.
57. הגם שאותו מקרה עסק במתמחה בעריכת-דין ולא בעורך-דין, הרי שהדברים שלהלן יפים לענייננו:
"הוראות חוק שכר מינימום הן קוגנטיות, ואף אם במקרים נדירים ביותר תוכל טענה בדבר חוסר תום-לב לגבור על הקוגנטיות של החוק, הרי שככל שטענת חוסר תום-הלב מופנית כלפי התנהגותו של המתמחה, אין המקרה בא בגדר המקרים הנדירים האמורים."
58. ראו גם בעניין עמי-עד, שגם היא עסקה בפרשנות משפט העבודה ביחס מתמחה, וגם כאן הדברים ראויים למקרה שלפנינו:
"ההלכה הפסוקה, לפיה לא יתקבל "ויתור" עובד על שכרו ועל זכויותיו הקוגנטיות, היא היסוד והתשתית לחובת המעסיק כלפי עובדו, ואין להתחמק מתחולתה. הלכה זו שרירה וקיימת בין אם "הוויתור" המיוחס לעובד נעשה לפני תחילת ההתמחות, במהלך תקופת ההתמחות, ולאחריה; בין אם היה "ויתור" במפורש במסמך בכתב, או מכללא; ובין אם "נלמד הוויתור" מנסיבות המקרה, כגון: שהעובד לא הלין על אי תשלום השכר, או הסכין עם תשלום שכר חלקי פחוּת משכר המינימום."
59. לבסוף, גם בעניין אגרון הדגיש כב' הנשיא אדלר, כי " חייבים עורכי הדין הוותיקים לכבד את עמיתים ואת מקצוע עריכת הדין, ולפעול בהתאם לחוקי המגן לעניין תנאי העסקתם ותשלום שכרם של עורכי הדין השכירים". הנה כי כן, עורך-דין הינו עובד לכל דבר ועניין, ויש לפרש את זכויותיו בהתאם לכך. זאת, גם אם המדובר בעורך-דין ותיק. נסכם איפוא ונציין, כי התנאי הראשון לצורכי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, הוכח כדבעי.
60. נעבור עתה לתנאי השני הנדרש בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים – הוכחה כי התובע התפטר בשל הלנת השכר, ולא מטעם אחר. גם במקרה זה, אנו סבורים כי התנאי הוכח אף הוא. ביחס לכך, התובע פירט בהרחבה, כיצד ההלנה המשמעותית בשכרו הסבה לו נזק רב, משעה שהוא ביקש בחודש 4/2018 להגדיל את המשכנתא שרשומה על שם דירת המגורים ששייכת לו ולאשתו כדי להגדיל את הבית. התובע הוסיף ופירט כי בקשתו נדחתה על ידי הבנק.
61. התובע אף מתאר כי בהמשך הוא נפגש עם יועץ משכנתאות, ג'אד, שאמר לו כי לשם קבלת משכנתא, עליו לקבל משכורת בצורה מסודרת לחשבון הבנק, במשך 12 חודשים רצופים. התובע אף ציין כי הנושא גרם למתח בינו לבין אשתו. גם במסגרת עדותו הוא חזר על הדברים, ואמר ש"אני במשך תקופה לא קצרה לא קיבלתי את המשכורת שלי במועד וזה גרם לי לבעיות כספיות".
62. התובע גם הוסיף ואמר ש"בדפי החשבון לא ראו העברת משכורת. היועץ אמר לי כדי שאגיש לך בקשה, הבנק צריך לראות דפי חשבון, משכורת מסוימת עם תלוש מסוים. אמר לי לעשות את זה כמה חודשים ברצף. אני לא רוצה להגיש לך בקשה ושידחו אותה", ועוד הוא אמר, ש"אחרי שהיה לי עניין המשכנתא מאוד חשוב, רציתי לעשות תוספת בניה של ממ"ד ומרפסת, חיכיתי חודש חודשיים, זה לא הסתדר, ואני לא רוצה להיכנס לפרטים למה הוא לא שילם".
63. גרסתו של התובע גם נתמכה בתצהירו של ג'אד, כך: ג'אד תמך בטענת הכוונה בדבר הרחבת הדירה בסביבות חודש 4/2018; ג'אד ציין כי לאחר עיון בדפי החשבון שהביאו לו התובע ואשתו, הוא נוכח לדעת ש"... אין העברת משכורת מסודרת, כי המשכורת משולמת באיחור ולא היתה העברה המוגדרת כמשכורת בהוראת קבע או בשיק"; ג'אד ייעץ לתובע לבקש מהנתבע, "... לשלם לו באופן מסודר, באמצעות העברה בנקאית או בשיק משכורת". למשל כשנה.
64. גם עדותו האמינה והרציפה של ג'אד תמכה בכל הנאמר והנטען בתצהירו. כאשר הוא נשאל "למה לא טיפלת בתיק?", הוא השיב "כי היה שמה היה לו חוסר סדר שמנע ממני לטפל בתיק... מהמסמכים שראיתי בזמנו, היה שם חוסר תיאום בין התלושים להפקדות וגם בלוחות הזמנים ". כן הוא אמר, כדלקמן:
"ממה שזכור לי, קודם כל אם למשל היה תלוש של 8000 ₪, הייתה הפקדה של 2000 או שהיה כאילו בתאריכים לא מסודרים אבל עדיין היה חוסר תיאום, וזה משהו שמונע ממני להגיש תיק למשכנתא."
65. נסכם ונציין כי התנאי השני לצורכי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, הוכח לפנינו כדבעי ובצורה מבוססת. נעבור עתה לתנאי השלישי הנדרש בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים – הוכחה כי התובע נתן התרעה סבירה למעסיק על כוונתו להתפטר, והזדמנות נאותה למעסיק לתקן את ההפרה, ככל ואם שהיא ניתנת לתיקון.
66. התובע הוסיף ופירט בתצהירו, כי לאחר פגישתו עם ג'אד (שתוארה דלעיל על ידינו), ולאחר שהוא לא יכול היה לבצע את ההרחבה המבוקשת לביתו, הוא שוחח עם הנתבע בחודש 4/2018. לשיטת התובע, במסגרת אותה שיחה הוא סיפר על הקשיים שנגרמו לו בשל האיחור במשכורות. עם זאת, וחרף אותה שיחה, שכרו המשיך להיות מולן מדי כל חודש.
67. התובע הסביר כי לאחר אותה שיחה, הוא הבין כי הסיכוי שהלנות השכר שלו ייפסקו, הוא כמעט אפסי. משכך, הוא החליט לעזוב את העבודה בשל ההלנות החוזרות ונשנות ושוחח על כך עם הנתבע ביום 24.10.2018, וביקש את תשלום הזכויות המגיעות לו, לרבות פיצוי פיטורים. זאת ועוד, הוא גם שלח לנתבע מכתב בדואר רשום ביום 28.10.2018 על כוונתו שבנדון, וגם הודעה בדואר אלקטרוני שנשלחה לנתבע ביום 29.10.2018, עם העתק המכתב.
68. אשר לנתבע, הוא הכחיש מכל וכל את כלל התיאור הנ"ל מפיו של התובע – הן את השיחה בחודש 4/2018; הן שניתנה התראה בעל-פה ביום 24.10.2018 (אלא, שלשיטתו התובע פשוט הודיע על עזיבת העבודה, ותוּ לא); הן את קבלת מכתב ההתראה מיום 28.10.2018; והן את קבלת הדוא"ל מיום 29.10.2018. אולם, גם כאן אנו דוחים את כלל טענותיו של הנתבע.
69. אשר לשיחה בחודש 4/2018, הרי שאנו מקבלים את עדותו האמינה והרציפה של התובע ביחס לאותה הנקודה. תחילה, נציין כי טענת התובע לגבי שיחה זו משתלבת במסכת הראייתית הכללית (ההלנות השיטתיות בשכרו של התובע), וגם בעדות האובייקטיבית של ג'אד. זאת ועוד, נציין כי אותה שיחה גם הוזכרה במכתב התובע אל הנתבע מיום 28.10.2018.
70. לעמדתנו, יש בכך כדי להעיד על הרציפוּת והמהימנות בטענותיו של התובע. לבסוף, נעיר כי גם בעדותו לפנינו חזר וציין התובע, כי "בעקבות הפגישה אצל יועץ המשכנתאות אכן דיברתי עם הנתבע וביקשתי, והוא הבטיח שיעשה מאמץ. הפגישה הייתה בסוף אפריל. אני זוכר שזה היה כמה ימים לאחר הפגישה עם יועץ המשכנתאות".
71. עוד הוא אמר, ש"זאת לא הפעם הראשונה שדיברתי איתו על זה. גם באפריל דיברתי איתו ומשזה לא עזר וראיתי שזה לא משתפר בסנטימטר אחד, החלטתי לעזוב". לבסוף, הוא ציין כדלקמן:
"... והתראתי בפעם האחרונה באפריל כשהייתי אצל יועץ המשכנתאות והוא אמר לי שאני חייב כדי לקבל משכנתא לקבל משכורת מסודרת במועד מסוים, שתהיה או העברה בנקאית או בשיק, זה היה בסוף אפריל. מאחר שהדבר לא תוקן, בגלל זה עזבתי. הוא לא תיקן בכל החודשים אחרי אפריל. החלטתי לעזוב והתחלתי לחפש."
72. נדגיש, כי הגם שהשיחה בחודש 4/2018 היתה במעמד התובע והנתבע בלבד, וללא כל תיעוד בכתב, הרי שגרסתו של התובע ולאור כלל המצוין דלעיל, מקובלת עלינו. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כממצא עובדתי, כי התובע דיבר עם הנתבע בחודש 4/2018, והתריע לפניו על ההלנות. הנתבע הבטיח כי הדברים ישתפרו, אולם לא חל כל שינוי בפועל.
73. אשר לשיחה שנערכה בין השניים ביום 24.10.2018, הרי שגם לגביה אין כל תיעוד. הנתבע טען בעדותו לגביה, כך:
"... הודעתי לתובע כשפנה אליי שאני רוצה שהוא ימשיך לעבוד ושאין שום סיבה שיפסיק את עבודתו והוא ביקש ממני שהוא רוצה לקבל פיצויי פיטורים, אמרתי לו שאני לא מפטר אותו ואני לא מקבל שהוא רוצה לעזוב והוא אמר לי שזו החלטה סופית ושהוא לא מוכן לחזור ממנה בשום תנאי כי זאת החלטה גמורה איתו ובאותה פגישה איתו לא אמר לי את סיבת ההתפטרות. לא דיבר על משכורות, על עיכוב ולא שום דבר בנושא הזה. אמרתי לו למה, אמר לי שזאת החלטה סופית שלו. לשאלת בית הדין אם שאלתי אותו מה הסיבה, אני משיב ששאלתי אותו והוא לא נתן לי סיבה ותשובתו הייתה שזאת החלטתו."
74. לאור כלל קביעותינו ביחס למחלוקות העובדתיות בחלק הנוכחי של פסק הדין, איננו מקבלים טענה זו, ואנו מקבלים את עדותו של התובע – שעומדת בהלימה ובהתאמה ליתר טענותיו, שציין כך:
"... הודעתי לו שאני עוזב בגלל שאני כבר תקופה ארוכה לא מקבל את המשכורת שלי במועד ולמרות התראות על האיחורים, הדבר לא תוקן, ועל כן אני נאלץ לעזוב... באותו יום עדיין לא קיבלתי את משכורת ספטמבר. אם היה רוצה שאשאר, היה משלם לי."
75. לשלמות התמונה נציין, כי משכורת חודש 9/2018 שולמה רק ביום 2.11.2018, באיחור ניכר. גם עובדה זו משתלבת היטב במסכת הכללית של טענות וראיות התובע. נעבור עתה למחלוקת בדבר המכתב מיום 28.10.2018: אותו מכתב נשלח בדואר רשום אל הנתבע.
76. מצידו של התובע, הוא נשאל והשיב כך:
ש. אתה יודע שהנתבע טען שהוא לא קיבל את המכתב, יש לך הסבר לכך?
ת. אני יודע על הטענה אבל זה לא נכון. אני בדקתי ברשות הדואר, והמכתב הגיע לנתבע ומי שקיבלה אותו וחתומה עליו היא הפקידה שעובדת אצל הנתבע, גב' דליה מסרי, צירפתי את האישורים מרשות הדואר וגם צירפתי את המייל עם הכתובת שלו."
77. אשר לנתבע, הוא טען ש'אין זה הגיוני' שהתובע ישלח מכתב בדואר רשום לנתבע כאשר הם עובדים חדר ליד חדר, ובאותו המשרד. אולם, התובע נתן לכך מענה ענייני וסביר בחקירתו, ואנו מאמצים את תשובתו:
"ש. לאחר שנפגשת עם הנתבע ב- 24.10 לטענתך, והודעת לו על החלטתך לסיים את העבודה אצלו, למה לא מסרת לו את המכתב שלך באותו מעמד? ת. ראיתי לנכון שתהיה לי אסמכתא לשלוח לו במייל ובדואר רשום. ויש לי אישור שזה התקבל. ש. אתה יושב משרד ליד הנתבע. אתם עובדים ביחד. אתה מכין מכתב במשרד ושולח בדואר רשום לנתבע? ת. גם זו דרך אפשרית וגם זו."
78. בכתב ההגנה הנתבע אף טען, ש"... הוא לא קיבל את המכתב... מכתב זה מעולם לא הגיע לידיו". עם זאת, הנתבע לא כפר שהמכתב אכן הגיע למשרדו, וציין שהוא סבור כי ".... התובע שלח את המכתב למשרד הנתבע אך המכתב הוצא מדואר המשרד, מבלי להעבירו לנתבע, שכן המכתב לא נתקבל ע"י הנתבע ביחד עם שאר דברי הדואר שהגיעו לידיו".
79. טענה זו מעלית קושי ניכר, מפאת העובדה שהנתבע ייחס למעשה עבירה פלילית לתובע, שדורשת מטבע הדברים נטל הוכחה מוגבר. כל זאת, ללא שהובאה על ידו שמץ של עדות תומכת ו/או הוכחה, באשר היא/הן, וללא שהתובע נשאל על כך אפילו שאלה אחת בחקירה הנגדית. משכך, אנו דוחים את אותה הטענה במלואה, ואף מצרים על העלאתה במסגרת ההליך.
80. אנו גם סבורים כי לא בכדי העלה הנתבע את אותה הטענה, ומשעה שאותו מכתב נשלח בדואר רשום. לפיכך חלה בעניין זה חזקת המסירה, שעל הנתבע להפריך אותה – מה שלא נעשה כלל על ידו. מעבר לכך, התובע אף הגיש לתיק בית הדין ביום 3.1.2021 מכתב מאותו היום, שנכתב על ידי עו"ד מרדכי בוטבול מרשות הדואר. במכתב צוין בהאי לישנה, כי דבר הדואר שבנדון אכן נמסר ביום 4.11.2018 לידי הגב' דליה מסרי, שאליה התייחס כזכור התובע בעדותו.
81. בהמשך המכתב אף צוין כך: "העתק חתימתה, כפי שמצויה במערכות המידע של חברת דואר ישראל", ובצירוף חתימה סרוקה. מנגד, בבקשתו מיום 4.1.2021, טען הנתבע כי יש להוציא את המסמך הנ"ל מתיק בית הדין, היות שהתובע מבצע ביודעין שיבוש הליכי משפט. הנתבע הוסיף וטען, כי מתשובתו הראשונה של דואר ישראל, עלה כי אין כלל רישום לזהות המקבל, ועל כן – זהות המקבל בתשובה העדכנית של הדואר, נרשמה רק לבקשת ב"כ התובע, בניגוד לכל דין ולסדרי הדין.
82. בתשובתו לבקשת הנתבע להוצאת הראיה הנ"ל מתיק בית הדין, השיב התובע וציין כי אין כל שחר ל'קנוניה' הנטענת בין ב"כ התובע לבין דואר ישראל. לגישתו, הנתבע נרתע מגילוי האמת, וכל זאת – רק לאחר שטענתו בדבר אי-קבלת הדואר הרשום, הופרכה על ידי דואר ישראל. דברים אלה מקובלים עלינו במלואם, ולעמדתנו – התשובה העדכנית של דואר ישראל, מדברת בעד עצמה, והיא אכן מפריכה את טענות הנתבע.
83. מעבר לכך, אין ולא הוכחה כל 'קנוניה' בין ב"כ התובע לבין דואר ישראל (כזכור, עסקינן בחברה ממשלתית), ולא הובא כל בסיס לטענה שכזאת. לאור האמור לעיל, אנו קובעים ממצא עובדתי, ולפיו הוכח כי התובע שלח לנתבע מכתב התראה ביום 28.10.2018, אודות כוונותיו להתפטר מהעבודה לאור ההלנות. אולם, הנתבע לא עשה דבר כדי להניאו מכך.
84. ודוק – גם אם לא היה בידינו לקבוע מסקנה כלשהי ביחס לקבלת דואר הרשום, הרי שעדיין מקובלת עלינו גרסתו העובדתית של התובע, לגבי מתן התראה לנתבע, בעל-פה. זאת ועוד, גם אם לא היה בידינו לקבוע מסקנה כלשהי ביחס לקבלת דואר הרשום, הרי שעדיין ישנה התראה נוספת שניתנה על ידי התובע לנתבע, ואשר נשלחה בדוא"ל.
85. בהקשר זה, גם ביחס לדואר האלקטרוני מיום 29.10.2018, אכן הוכח לפנינו כי הוא התקבל אצל הנתבע. התובע צירף לתצהירו אסמכתא לגבי משלוח הדוא"ל, לכתובת של הנתבע שמסתיימת בשם התחום (דומיין) Walla.co.il. מנגד, הנתבע כלל לא התייחס לאותה הראיה, במסגרת תצהירו שלו. במסגרת חקירתו הנגדית של התובע הוא ניסה לטעון (לראשונה), כי הדוא"ל נשלח לכתובת לא נכונה.
86. במסגרת זאת, נטען כלפי התובע כי הכתובת האלקטרונית של הנתבע ושל המשרד מסתיימת ב-Walla.com, ולא כפי הנשלח על ידי התובע. בתשובה, התובע ציין שהכתובת היא אכן "סלאח עבדאללה, בוואלה CO IL. אפשר גם COM", וגם "כאן זה COM, אבל אפשר גם IL CO. אפשר לעשות ניסיון ולשלוח עכשיו... זה המייל של הנתבע. זה אותו מייל". הנתבע לא נתן כל מענה ענייני לטענת התובע, ולא ניסה ב'זמן-אמת' ובזמן הדיון, לשלוח דוא"ל לעצמו, כדי להוכיח שהוא אינו מקבל את הדוא"ל.
87. כלומר, אנו מסיקים, כי בין אם הדוא"ל של התובע נשלח לכתובת של המשרד שמסתיימת ב-WALLA.COM, ובין אם הדוא"ל של התובע נשלח לכתובת של המשרד שמסתיימת ב-WALLA.CO.IL, הרי שהמדובר ב'אותה כתובת המייל'. לכן, כך או כך – הדוא"ל הגיע ליעדו. ועוד נציין, כי הנתבע ממילא לא התייחס כאמור לנושא זה במסגרת תצהירו, והוא גם לא הוכיח אחרת מכפי הנטען על ידי התובע (ולמשל, באמצעות הגשת חוות דעת מומחה לסוגיות אלה).
88. מכאן, שעולה כי הוכח כדבעי, כי הדואר האלקטרוני נשלח על ידי התובע לכתובת האלקטרונית הנכונה של הנתבע. נסכם ונציין שגם כאן, אנו קובעים ממצא עובדתי, ולפיו הוכח שהתובע שלח לנתבע דואר אלקטרוני ביום 29.10.2018, עם העתק של מכתב ההתראה מיום 28.10.2018. בעשותו כן, התובע מילא את חובת ההתראה הקבועה בדין, בדרך נאותה וראויה.
89. התייחסות לטענות נוספות של הנתבע ביחס למחלוקת הנוכחית – במענה לטענות התובע ביחס לנסיבות סיום עבודתו, הנתבע טען כי התובע לא עזב את העבודה בגלל ההלנות בשכרו (שממילא הוכחשו על ידי הנתבע, כזכור), אלא לאור רצונו לפתוח משרד עצמאי ביחד עם אשתו. אולם, טענה זו נסתרה כליל על ידי התובע, שציין כי הוא מעולם לא פתח משרד עצמאי.
90. התובע פירט שלמרות שהיה לו תיק עצמאי מאז הסמכתו כעורך-דין לפני כ-17 שנים, בפועל הוא מעולם לא עבד כעצמאי, ועבד כעורך-דין שכיר בלבד – גם לאחר עזיבת העבודה אצל הנתבע, וכך גם לגבי אשתו. במסגרת עדותו לפנינו, התובע אף הרחיב ופירט שכבר בחודש 12/2018, כשבוע לאחר סיום עבודתו אצל הנתבע, הוא החל לעבוד כשכיר אצל עו"ד ארז בלוך.
91. עוד הוסיף התובע ואמר, כי הוא התראיין אצל מעסיקו הנוכחי כחודש-חודשיים לפני עזיבתו את מקום העבודה אצל הנתבע, וביחס לכך הוא אף פירט כדלקמן:
"יש לי משפחה, אני מפרנס 3 ילדים, אני במשך תקופה לא קצרה לא קיבלתי את המשכורת שלי במועד וזה גרם לי לבעיות כספיות, מאחר שהדבר לא תוקן, והתראתי בפעם האחרונה באפריל כשהייתי אצל יועץ המשכנתאות והוא אמר לי שאני חייב כדי לקבל משכנתא לקבל משכורת מסודרת במועד מסוים, שתהיה או העברה בנקאית או בשיק, זה היה בסוף אפריל. מאחר שהדבר לא תוקן, בגלל זה עזבתי. הוא לא תיקן בכל החודשים אחרי אפריל. החלטתי לעזוב והתחלתי לחפש. אני לא אעזוב לפני שאמצא."
92. כאמור לעיל, אין חולק בין הצדדים, כי נערכה ביניהם שיחה ביום 24.10.2018, שבמסגרתה הודיע התובע בעל-פה לנתבע על עזיבת העבודה. כאשר נשאל התובע מדוע הוא לא סיפר לנתבע בשלב זה על המועמדות לעבודה במשרד עריכת-דין אחר, הוא אמר ש"כי זה לא רלוונטי. אמרתי לו שאני רוצה לעזוב בגלל האיחורים במשכורת אשר לא תוקנו, אם מצאתי עבודה או לא, זה לא לעניין".
93. כאשר הוא שב ונשאל, מה היה קורה אם במעמד הפגישה היה הנתבע מבטיח לתקן את דרכיו, הוא ציין כך: "אם היה אומר לי קח את המשכורת שעדיין לא שולמה, אני מבטיח להסדיר לך את העניין ואשלם משכורות במועד, הייתי שוקל בחיוב להישאר אצלו כי בסה"כ עבדתי אצלו תקופה ארוכה מאוד והיינו ביחסים טובים".
94. כלל תשובותיו של התובע שבנדון, מקובלות ונאמנות עלינו, וכפי שנסביר להלן. נדגיש, כי במסגרת התנאי השלישי ואשר נבחן במסגרת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, אין כל חובה על העובד לספר למעסיקו להיכן מועדות פניו. הנקודה החשובה היא הסיבה לעזיבת העבודה אצל אותו המעסיק, ומתן התראה כנה ואמיתית למעסיק לשפר את התנהלותו הבעייתית.
95. למען הסר ספק, נציין שכך אכן נעשה לפנינו על ידי התובע, אולם הנתבע לא שיפר את דרכיו. זאת ועוד, אין ולא הוכחה קיומה של חובה הקיימת בדין, ביחס לאותו עובד, לעזוב את העבודה אצל אותו המעסיק, ורק אז לחפש עבודה חליפית. שהרי, האמור לעיל נוגד מושכלות יסוד של החובה בדבר חובת הקטנת הנזק, החלה על העובד. לא בכדי, קבע בית הדין הארצי בעניין טור, כדלקמן:
"אין לדרוש מעובד כי יתפטר מיידית מחמת הרעה מוחשית בטרם ערך בירורים בדבר מקום עבודה חילופי ויתמרן את עצמו למצב בו יוותר ללא מקור מחיה כשהוא "קרח מכאן ומכאן"."
96. וביחס לכך נעיר עוד, כי כחלק מטענת 'העבודה הפרטית של התובע', צירף הנתבע לתצהירו אסופת מסמכים, מהם הוא למד לשיטתו, כי התובע ביצע לכאורה עבודות פרטיות במהלך שעות עבודתו במשרדו, ללא ידיעתו, ללא הסכמתו ועל חשבונו של התובע. כל זאת, כחלק מניסיונו של התובע להקים עסק עצמאי – שהיא לשיטת הנתבע הסיבה לעזיבת התובע את מקום העבודה.
97. בתשובה, שב התובע והסביר, כי מעולם לא היתה לו פעילות עצמאית פרטית, וזו נסגרה עוד לפני שהוא עזב את העבודה אצל הנתבע. התובע הוסיף ופירט, כי אותה כתובת של 'משרד פרטי' שיוחסה לו, הינה למעשה כתובתו הפרטית, בביתו. התובע אף מחה בתוקף ביחס למסמכים שצורפו על ידי הנתבע לתצהיר, וציין כי "המסמכים שהנתבע הוציא מהתיקייה הפרטית שלי במחשב, הוצאו בניגוד לדין ותוך הפרת זכות הפרטיות שלי, וע"כ יש לפסול אותם ואין לקבלם כראיות...".
98. התובע אף הוסיף וציין, כך: את המסמכים שצירף הנתבע הוא כתב בביתו, ולאחר מכן הוא שלח למשרד לשם ביצוע תיקון והגהה בשעות ההפסקה שלו; המדובר במסמכים בודדים וספורים, ובהתחשב בכך שהוא עבד במשך 17 שנים אצל הנתבע, ברור כי המדובר בהיקף זניח של זמן לצורך תיקון המסמכים הנ"ל; לנתבע מעולם לא היתה כל טענה כלפיו ביחס להזנחת העבודה; הנתבע מעולם לא אסר עליו להשתמש במחשב של המשרד לצרכים פרטיים, ולא קבע כללים ביחס לכך, והוא עשה בו שימוש מידתי.
99. לעמדתנו, ובפן המקדמי, עיון בראיות שהגיש הנתבע כחלק מתצהירו מעלה חשש, שלא נסתר כלל על ידי הנתבע, כי המדובר בראיות שהושגו תוך כדי הפרה בוטה ובעייתית של זכות התובע לפרטיות, ובכל הקשור למחשבו שבמקום העבודה אצל הנתבע. כל זאת, בניגוד להוראות המחייבות, וכפי שאלה ניתנו בפסק הדין המכונן בעניין איסקוב. על כן, אין בדעתנו להסתמך על אותן ראיות, כחלק מפסק הדין, ויש לפסול אותן מכל וכל.
100. גם לגופו של עניין, וגם אם היינו מתחשבים בראיות הנ"ל, הרי שכלל תשובותיו של התובע שבנדון וכפי שאלה פורטו בתצהירו, מקובלות עלינו במלואן, ולא נסתרו כלל ועיקר על ידי הנתבע, שאף לא טרח לחקור את התובע ביחס לסוגיה זו, במסגרת חקירתו הנגדית. על כן, טענתו של הנתבע לגבי 'העבודה הפרטית' של התובע דינה להידחות במלואה, ובמיוחד ובכל הקשור לטענה, כי אותה 'עבודה פרטית' (שלמעשה כלל לא היתה), היא הסיבה לעזיבת מקום העבודה אצל הנתבע.
101. לסיכום עד כה – לאור כלל האמור לעיל והמפורט עד כה, אנו קובעים כי מבחינה עובדתית ונורמטיבית יחדיו, התובע עומד בכלל תנאי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, ולפיכך הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים. להלן חישוב הסכום שלו הוא זכאי –
- התובע עבד אצל הנתבע מחודש 2/2002 ועד לחודש 11/2018, קרי 202 חודשים;
- אשר למשכורתו הקובעת של התובע בעת סיום העבודה, הרי שזו עמדה על 10,620 ₪;
- החישוב הינו כדלקמן: 10,620 X 202 / 12 = 178,770 ₪;
- היות שהצדדים הסכימו במסגרת דיון ההוכחות כי היתרה שעמדה בקרן הפנסיה הראל בעת סיום העבודה, על חשבון פיצויי פיטורים, עמדה על 51,456 ₪, עולה כי על הנתבע לשלם לתובע השלמת פיצויי פיטורים בסך של 127,314 ₪. סכום זה ישולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל ממועד סיום יחסי העבודה (30.11.2018) ועד למועד התשלום בפועל.
102. נוסף לאמור לעיל, ישלח הנתבע לתובע תוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין מכתב שחרור לכלל כספי הקרן, הן על חשבון תגמולים (עובד ומעסיק יחדיו) והן על חשבון פיצויי פיטורים (ראו גם קביעותינו בהמשך פסק הדין, ובכל הקשור לתביעה שכנגד).
103. נסיים את הדיון בחלק הנוכחי של פסק הדין בכל הקשור לתביעת הלנת פיצויי הפיטורים, ונפרט כבר עתה, כי לעמדתנו יש לדחות את דרישת התובע ביחס לרכיב הנ"ל. סעיף 20(ד) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 קובע ביחס לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים, כדלקמן:
"הוראות סעיפים 17א, 18 ו-19 יחולו, בשינויים המחוייבים, לגבי הלנת פיצויי פיטורים כאילו היא הלנת שכר, ואולם בית דין אזורי יהיה מוסמך להפחית או לבטל פיצוי הלנת פיצויי פיטורים, כאמור בסעיף 18, אף אם פיצויי הפיטורים לא שולמו עקב אחד מאלה:
(1) חילוקי דעות בדבר עצם הזכות לפיצויי פיטורים, שיש בהם ממש לדעת בית הדין;
(2) חילוקי דעות בדבר המועד שבו נפסקו יחסי עובד ומעביד;
(3) הזכאי לקבלת פיצויי הפיטורים לא מסר למעביד לפי דרישתו פרטים הנוגעים לעובד או לזכאי כאמור והדרושים לענין קביעת הזכות לפיצויי הפיטורים או שיעורם."
104. בעניין מוטור אפ אף נפסק על ידי בית הדין הארצי לעבודה, כי "... הפסיקה כיום מאפשרת אם כך שיקול דעת רחב לבית הדין, בכל הנוגע לפסיקת פיצויי הלנה והפחתתם... נראה כי אין כיום מחלוקת כי טרם פסיקת פיצויי הלנה על בית הדין להפעיל שיקול דעת, הן לגבי עצם פסיקתם והן לגבי שיעורם ...".
105. במקרה שלפנינו, שוכנענו כי הנתבע באמת ובתמים סבר כי ישנם חילוקי דעות של ממש לגבי עצם הזכאות של התובע לפיצויי פיטורים. בהינתן כך, איננו סבורים כי יש לחייבו בתשלום הלנת פיצויי פיטורים. על כן, תביעתו של התובע לפסיקת פיצוי הלנת פיצויי פיטורים, דינה להידחות.
ג.3. סוגיה שניה - האם התובע זכאי לפיצויי הלנה
106. טענות הצדדים – לאור הפיגורים בתשלום שכרו (שהוכחו, כאמור לעיל), התובע תבע פיצויי הלנה בסך של 115,200 ₪. מנגד, הנתבע טען כי שכרו של התובע לא הולן, אולם טענה זו כבר נדחתה על ידינו, דלעיל. זאת ועוד, בניגוד לטענה נוספת של הנתבע , איננו סבורים כי תביעת הלנת השכר התיישנה, וזאת משעה ששכרו של התובע, בכל אחד ואחד מהחודשים בשלושת השנים האחרונות לעבודתו, שולם באיחור, וכפי שפירטנו דלעיל בהרחבה.
107. אשר להוראות הדין, נפנה לסעיף 17א(ב) לחוק הגנת השכר, שבו נקבע כדלקמן:
"(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), אם הלין המעסיק את שכרו של העובד, או חלקו, שלוש פעמים בתקופה של שנים עשר חדשים רצופים שבתוך שלוש השנים הרצופות שלאחר יום תשלום השכר שבו קשור הפיצוי, תהא תקופת ההתיישנות שלוש השנים האמורות."
108. אשר לפיצוי עצמו, הרי שמטרת פיצויי הלנת שכר ותכליתו נדונו בעבר רבות בפסיקה. בין היתר, נקבע על ידי בית הדין הארצי לעבודה, כי מטרתו של חוק הגנת השכר הינה להגן על נורמות מינימאליות של התנהגות בין עובד למעסיק, וכי זכותו של עובד לפיצוי הלנה הוכרה כזכות שמקורה ב"הוראת מגן" בעלת אופי קוגנטי .
109. אשר להפעלת שיקול הדעת של בית הדין בהפחתת פיצויי הלנה, נפנה לדבריה של כב' סגנית הנשיא ברק-אוסוסקין, במקרה נוסף שבו נידון עניינם של עורכי דין:
"בהפעלת שיקול הדעת על בית הדין להביא בחשבון מחד, את חשיבות תשלום השכר במועדו לעובדים, שהיא הרתעת מעבידים מלהלין שכרם של עובדים, ומאידך את שיעורם הגבוה של פיצויי ההלנה שהם הלכה למעשה סנקציה ולא פיצוי. על בית הדין למצוא, איפוא, את האיזון הנכון בין גורם ההרתעה מחד להטלת מעמסה בלתי פרופורציונית על המעביד מאידך."
110. אשר לעמדתנו – בניגוד לסוגיית פיצויי הפיטורים (וראו הכרעתנו דלעיל), נושא השכר כשלעצמו ותשלומו במועד, אינו אמור ואינו צריך להיות במחלוקת בין הצדדים. אנו גם נותנים משקל משמעותי לכך, כי המדובר בהלנת שכר עקבית ושיטתית.
111. לבסוף, נציין כי משעה שהמדובר בנושא קוגנטי (בדומה לסוגיית התגמולים, וראו ההכרעה בנושא הבא שבו נדון), הרי שגם אם היה מוכח ויתור לכאורה של התובע ביחס לסוגיה שבנדון (ולא הוכח, כלל ועיקר), הרי שעדיין הוא היה זכאי לפסיקת סעד בעניין זה.
112. ואכן, נכון הוא שהתובע לא התייחס לנושא זה במכתביו לנתבע, לאחר סיום ההעסקה. אולם, אנו מקבלים את הסברו ביחס לאותה הימנעות, בציינו כדלקמן:
"... מתוך רצון טוב רציתי לסיים ולקבל את הפיצויים שלי ולסיים. כתוב שם באותו מכתב שעדיין לא קיבלתי משכורת אוקטובר, כי זה היה 26.11 וגם לא משכורת נובמבר, וגם את פיצויי הפיטורים ודמי הבראה. אם היה נותן לי את זה בחיים לא הייתי חושב לתבוע אותו.... עדיין, זכרתי את הימים הטובים ורציתי לסיים בצורה יפה. זה המינימום שהגיע לי."
113. לאור כלל האמור לעיל, אנו סבורים כי הפיצוי הראוי והנכון שיש לפסוק לתובע הוא בסך של 15,000 ₪. סכום זה ישולם על ידי הנתבע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.
ג.4. סוגיה שלישית - האם התובע זכאי להשלמת ההפרשות על חשבון תגמולי עובד ומעסיק
114. טענות הצדדים – התובע טען כי ההפרשות הפנסיוניות ששולמו לו על ידי הנתבע על חשבון תגמולים (תגמולי עובד ומעסיק יחדיו, היות ששכרו שולם בערכי נטו), בוצעו בגין שכר נמוך יותר משכרו בפועל, ולכן הוא זכאי להשלמת החוסרים. מנגד, הנתבע טען כי ההפרשות נעשו על ידו בהתאם לתחשיב שעשה יועץ מס מטעמו. עוד הוא טען, כי במהלך השנים הוא הפריש בטעות את חלקו של התובע על חשבון תגמולים, ולכן על התובע להשיבם לידו (כפי שנטען בתביעה שכנגד).
115. לאחר שעיינו בטענות ובעמדות הצדדים אנו מקבלים את תביעתו של התובע, גם ביחס לעילה הנוכחית. כפי שנסביר להלן, אנו מגיעים לכלל מסקנה כי שכרו של התובע שולם בערכי נטו, ועל כן – היה על הנתבע לבצע את כלל ההפרשות משכרו של התובע – הן על חשבון פיצויי פיטורים, הן על חשבון תגמולי מעסיק, וגם על חשבון תגמולי עובד, על חשבונו, וללא קיזוז כלשהו מהתובע (וכפי שנעשה בפועל). מנגד, הטענה כי נעשתה טעות כלשהי על ידי הנתבע, לא הוכחה כלל על ידו, ואין לה כל בסיס בפן העובדתי.
116. הנחיות הפסיקה ביחס לשכר חודשי בערכי נטו – פסיקת בית הדין הארצי קובעת, כי ככלל, אין מניעה חוקית על צדדים ליחסי עבודה להסכים ביניהם על הכללת רכיבי שכר מסוימים בשכר הנטו המוסכם (בכפוף להוראות הדין האוסרות על הכללת חלק מהרכיבים הקוגנטיים במסגרת שכר "כולל", ככל שאין חלוקה ברורה בין הרכיבים השונים). בפסיקה אף הובהר, כי "על קיומה של הסכמה כזו המשנה מ"ברירת המחדל" הקבועה בדין ניתן ללמוד הן מביטוי מפורש של הצדדים והן מהתנהגותם, כשהנטל להוכיחה מוטל על המעסיק".
117. ועוד נקבע, ביחס להסכמה כי שכרו החודשי של העובד ישולם במונחי נטו, כי אומנם "דרך המלך בנקיבת שכר עבודה היא נקיבתם בסכום 'הברוטו'", אך הצדדים רשאים להתנות ולקבוע כי העובד יקבל לידיו תשלום 'נטו'. משמע, הסכם לתשלום שכר נטו, הגם שמהווה הוא חריג לכלל בדבר תשלום שכר על בסיס ברוטו, הינו הסכם חוקי.
118. אשר לשאלה האם השכר הנקוב בהסכם מקפל בתוכו גם גילום חלק העובד בהפקדות לקופות הגמל והקרנות, קבע בית הדין הארצי בעניין גב, כי שאלה זו נוגעת להסכמת הצדדים ולפרשנותו של ההסכם, ולכן תלויה היא בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בכלל זה, נקבע כי מאחר שעקרון חופש החוזים הוא המושל בכיפה בסוגית גילום חלק העובד בהפקדות הסוציאליות, הרי שאין מקום להנחות מוצא שאינן מעוגנות בתשתית הראייתית.
119. אשר לעמדתנו – אין מחלוקת בין הצדדים כי שכרו של התובע סוכם ואף שולם בערכי נטו – כך בכל השנים, גם לפני כניסתו לתוקף של צו ההרחבה לביטוח פנסיוני בשנת 2008, וגם לאחריו. בין היתר, על פי תלושי השכר (החלקיים) שהעמידו הצדדים לעיוננו, עולה כדלקמן:
החל ממועד שאינו ידוע ועד לחודש 8/2008 שולם לתובע סך של 6,500 ₪ נטו; החל מחודש 9/2008 ועד לחודש 6/2011 שולם לו סך של 7,000 ₪ נטו; החל מחודש 7/2011 ועד לחודש 6/2016 שולם סך של 8,000 ₪ נטו; החל מחודש 7/2016 ועד לסיום ההעסקה בחודש 11/2018 שולם סך של 9,000 ₪ נטו.
120. אין גם חולק בין הצדדים, כי לא נערך ביניהם הסכם עבודה בכתב, והתובע גם לא קיבל הודעה על תנאי העסקתו. לבסוף, הצדדים גם מסכימים – וכפי שעולה מדו"ח ההפרשות הפנסיוניות שהעמיד התובע לעיוננו, כי הנתבע ביצע במהלך השנים הפרשות על חשבון תגמולי מעסיק. כלומר, המחלוקת העומדת לפנינו בשלב זה, האם אותה הפרשה נעשתה בטעות על ידי הנתבע.
121. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, איננו מקבלים את טענת הנתבע לגבי אותה 'הטעות'. להלן הנימוקים לקביעתנו שבנדון:
ראשית, נציין כי התובע לא קיבל מעולם הודעה לעובד על תנאי עבודה, והוא גם לא חתם על הסכם עבודה, ולרבות לא במועד כניסתו לתוקף של צו ההרחבה בעניין פנסיה חובה בשנת 2008. הנתבע אף הודה בעדותו, כי "הסכם עבודה בכתב לא נחתם בינינו. הסכם נעשה בעל פה בתחילת העבודה. עשינו הרבה סיכומים ורק בעל פה".
ביחס לכך, נזכיר את הוראת סעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, הקובעת כדלקמן: "בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971".
ביחס להוראה זו, נקבע על ידי בית הדין הארצי בעניין אוקראינסקי, כי על מנת ליתן תוקף לחובת ההודעה לעובד, קבע המחוקק כי להימנעות ממסירת הודעה תהיה השלכה ראייתית בדמוי תרופות כלכליות, והיפוך נטל השכנוע בכפוף להצגת גרסה מטעמו של העובד במסגרת עדות או תצהיר. לכן, וגם משעה שהנתבע העלה טענה פוזיטיבית בעניין זה, הרי שנטל ההוכחה ביחס לטענת 'הטעות' מוטל על הנתבע;
שנית, ולגופו של עניין, אנו מביעים תמיהה הכיצד יכול הנתבע להעלות טענות עובדתיות סותרות בכתב ההגנה, כאשר מחד נטען כי ההפרשות נעשו על ידי הנתבע בהתאם לתחשיב שעשה יועץ מס מטעמו, ומנגד נטען כי הוא הפריש בטעות את חלקו של התובע על חשבון תגמולים. ברי כי אם נעשה תחשיב של יועץ מס, הוא היה עולה על כך שנעשתה טעות כלשהי;
שלישית, אותו תחשיב עלום של יועץ המס כלל לא הובא לעיוננו, וטענה זו נותרה לקונית ולא ברורה. גם לא הובאה עדות כלשהי של יועץ מס מטעם הנתבע, וכלל לא ברור לנו מיהו;
רביעית, גם טענת הנתבע לגבי אותה טעות בהפרשת חלקו של התובע, לגופה של הטענה, כלל לא הוכחה. בין היתר, כאשר הנתבע נשאל בעדותו "האם כשקיבלת את החיובים במשך 10 שנים שילמת חיובי פרמיות, האם שאלת אי פעם ממה מורכבים הסכומים שאתה שילמת על מנת לשמור שהתובע יקבל את המשכורת נטו?", הוא השיב כך:
"זה בכלל לא קשור. התובע קיבל את המשכורת המוסכמת, אבל מעולם לא ביקש ממני שאשלם את החלק שלו המגיע ממנו בגין הפרשות עובד ואני מעולם לא הסכמתי ולא התחייבתי לשלם במקומו תשלום שמגיע ממנו הוא, אלא אני מחויב לשלם את מה שמגיע ממני וזאת עשיתי. אבל הסתבר בסוף שאני שילמתי מחשבוני את מה שהוא היה אמור לשלם. לשאלת בית הדין, באשמת מי הטעות זו הייתה ככל הנראה חוסר תשומת לב, לדעתי של כל הגורמים. לשאלת בית הדין, האם ההפרשות היו מדי חודש בחודשו או שמא בהו"ק, אני משיב שהן היו באמצעות הו"ק שמסרתי לחברת הביטוח באמצעות הסוכן שלה, מר סלים עאבד, ההוראה פעלה בכל חודש באופן קבוע. לשאלת בית הדין, מה קרה שהמשכורות עלו, אני משיב שכאשר המשכורות עלו התובע פנה אליי ואמר לי שהוא רוצה העלאת משכורת והעליתי משכורתו ודיווחתי על כך למנהל החשבונות שלי כדי שיתקן והוא עשה את התלוש בהתאם אבל בתלוש לא מופיע שאני עושה הפרשות בגין פנסיה או פיצויי פיטורים אלא רק ב"ל, מס הכנסה ומס בריאות."
לשיטתנו, קשה להאמין כי הנתבע, כעורך-דין בר-סמכא, מיומן ו-ותיק ביותר, ייכשל בטעות שכזאת. מנגד, ההנחה היותר סבירה (ובהרבה), היא שאותה הפרשה שיקפה את המציאות העובדתית שסוכמה בין השנים, ולפיה התובע מחד יקבל סכום ברור, ידוע וקבוע מדי כל חודש בידו, וכי יהא על הנתבע לשאת בכל תשלומי החובה הנובעים מכוח הוראות הדין.
זוהי גם הסיבה לכך שמעת שנכנס לתוקפו צו ההרחבה הפנסיוני בשנת 2008, והנתבע החל לבצע הפרשות מכוחו, הוא נשא מאז ועד סיום ההעסקה, בכל סוגי ההפרשות – הן על חשבון פיצויי פיטורים, הן על חשבון תגמולי מעסיק והן על חשבון תגמולי עובד;
חמישית, טענת הנתבע גם איננה תואמת את הפסיקה ביחס לסוגיה שבנדון, אשר קבעה, כאמור לעיל, כי הסכמה בין הצדדים ליחסי העבודה בגין 'משכורת נטו', משמעה כי המעסיק מתחייב לשאת בנטל המס ובתשלומי החובה האחרים. לכן, ומשעה שיש לראות בהפרשות על חשבון תגמולי עובד כ'תשלום חובה', הרי שעל המעסיק היה מוטל לשלמו.
לעניין זה, נבהיר תחילה, כי הנתבע אינו טוען באופן פוזיטיבי כי במעמד כניסתו לתוקף של צו ההרחבה בשנת 2008, הצדדים ערכו שיחה ובה הוסכם כי התובע יישא בהפרשות על חשבון תגמולי עובד. אלא, שטענתו במסגרת התצהיר, פורטה כדלקמן :
"הוסכם ביני לבין התובע מפורשות כי השכר שלו ישולם נטו ואני אשא בהפרשות החובה וההפרשות ע"פ דין עבור התובע דהיינו תשלום מס הכנסה ודמי ביטוח לאומי ומס בריאות בלבד אך מעולם לא סוכם כי אני אשלם את "חלקו של התובע להפרשה לקרן פנסיה" כנטען בסעיף 6 לכתב התביעה, אלא חלקי כמעביד בלבד ולא היתה כל בקשה של התובע כי אשלם עבורו את חלקו שלו ואף לא דיברנו על כך כלל ועיקר במהלך תקופת עבודתו."
ראו גם בעדותו לפנינו:
"ש. האם חקיקת צו ההרחבה ב-2008 הביאה לשינוי בתנאי עבודתו של התובע שהתבטאו בסיכום בכתב?
ת. לא היה שינוי בתנאי העבודה. הייתה חובה להתחיל להפקיד לפנסיה ולפיצויי פיטורים ואני עשיתי את המוטל עליי ודיברתי עם סוכן הביטוח שלי וחברת הביטוח הראל זו החברה איתה והסוכן עבדנו וזו לא חברה שהתובע בחר בה כפי שהוא טען כאן, ועל כן עשינו את הפנסיה בחברה שאני עבדתי איתה."
אולם בפועל, גרסתו של הנתבע כי לאחר כניסתו לתוקף של צו ההרחבה בשנת 2008 'לא היה שינוי בתנאי העבודה', היתה מקובלת על התובע בעת עדותו:
"אני משיב שלפני חוק פנסיה לא דיברנו על פנסיה ולא היו כל הפרשות לפנסיה. כשזה התחיל, כאשר או רו"ח או סוכן ביטוח שלו התקשר לעניין איזה חברת ביטוח לעשות את הפנסיה, והמליצו לי על חברה שהתחילו הפקדות אליה וזהו. לא דיברנו על זה שמפחיתים לי מהנטו", וכן "גם אחרי שהיה החוק, איך שפעלנו בפועל, לא היה בינינו הסכם בכתב, שאני ממשיך לקבל את הסכום בנטו והוא עושה את ההפרשות וכך היה בפועל, וזה לא התגלה רק אחרי 10 שנים."
נסכם איפוא – בעת כניסתו לתוקף של צו ההרחבה, הצדדים לא שוחחו ולא סיכמו מחדש את תנאי ההעסקה. למעשה, הם לא שינו דבר ממה שהיה מוסכם ביניהם, קודם לכן. השאלה היא על כן כיצד יש להתייחס להחלתה של חובת הביטוח הפנסיוני – האם היא משנה את ההסכמה החוזית הבסיסית, שלפיה כל תשלומי החובה, מוטלים על המעסיק?
בעניין ניצנים ניהול התייחס בית המשפט העליון לסיטואציה שבה הוסכם בין הצדדים ליחסי העבודה על שכר נטו. השאלה שנידונה היא על מי מוטל לשאת בנטל כתוצאה מהכבדת נטל המס. התשובה לכך, לפי בית המשפט העליון, היא ברורה – על המעסיק לשאת בכך, וראו דבריו הבאים של כב' השופט דנציגר:
"התחייבות לתשלום "משכורת נטו" משמעה כי המעביד מתחייב לשאת בנטל המס ובתשלומי החובה האחרים המתחייבים על מנת שסכום המשכורת נטו עליו הוסכם בינו לבין העובד יוותר כפי שהוא. לשון אחרת, משמעות הדבר היא כי המעביד מתחייב "לגלם" את הסך שהוסכם כי ישתלם לעובד [עניין זייבלד 189; עניין אוחנון, בפסקאות הנזכרות לעיל; עניין עמר, בפסקה 21 לחוות דעתה של השופטת ר' רוזנפלד; אלפרד ויתקון ויעקב נאמן דיני מסים 222-221 (מהדורה רביעית, 1969) (להלן: ויתקון ונאמן)].... התחייבות המעביד לתשלום משכורת נטו מטילה עליו את הסיכון כי עלות העסקתו של העובד תעלה כתוצאה מהכבדת נטל המס, וזאת בניגוד למצב בו הוא מתחייב לתשלום משכורת ברוטו אז הנושא בהכבדת נטל המס הוא העובד."
לדעתנו, המסקנה בדבר 'התחייבות המעביד לתשלום משכורת נטו מטילה עליו את הסיכון כי עלות העסקתו של העובד תעלה כתוצאה מהכבדת נטל המס', דומה במידה רבה מאוד למקרה שלפנינו. גם כאן, עלות העסקתו של התובע עלתה כתוצאה מהחלתה של חובת הפרשה פנסיונית, הקיימת על פי דין, וגם כאן, אותה עלות מושתתת מעצם טבעו של 'הסדר שכר נטו', על המעסיק.
על כן, וככל שרצה הנתבע לשנות את אותה הנחת-יסוד, הרי שהנטל היה מוטל עליו לעשות זאת בצורה מפורשת ובכתב, ולאחר קבלת התובע (ולמצער – תגובתו). אולם, דבר לא נעשה על ידו, ועליו לשאת בתוצאות הנובעות מכך;
122. לסיכום עד כה – התובע זכאי להשלמת ההפרשות על חשבון תגמולי עובד ומעסיק, ומשעה שאלה שולמו לו על ידי הנתבע בחסר. מנגד, אנו דוחים במלואה את טענת הנתבע לגבי טעות שנעשתה על ידו, בכך ששילם את חלקו של התובע בהפרשות על חשבון תגמולי עובד.
123. להלן חישוב הסכום לו זכאי התובע – התובע עתר לפיצוי בסך של כ-20,000 ₪, ולמינוי אקטואר מטעם בית הדין, אשר ידון וישקול את הנזק שנגרם לו . דא עקא, שאיננו מוצאים לנכון לקבל את הבקשה למינוי אקטואר, בהיעדר כל בסיס לכך. ככל שסבר התובע שנגרם לו נזק בפנסיה, מעבר להפרשות החסרות (ראו חישוב להלן), הרי שהנטל היה מוטל עליו להגיש חוות דעת בעניין זה. ודוק – התובע לא טען לכל נסיבה כזאת או אחרת (חיסרון כיס, למשל), שיש בה כדי להוביל לבקשה.
124. אשר לנזק שהוערך על ידי התובע בסך של כ-20,000 ₪, הרי שאין כל מקום להערכה 'כללית', ויש לערוך חישוב כדבעי של ההפרשות שנגרעו משכרו של התובע. לשם כך, נפנה עתה לבחינה של שלושה נתונים – שכרו של התובע; ההפרשות הפנסיוניות שבוצעו על ידי הנתבע; סכום ההפרשות שהיה צריך להתבצע לפי הוראות צו ההרחבה.
125. שילוב של כלל אלה אמור להוביל אותנו, לכאורה, למסקנה מה ההפרש שיש לשלם לזכות התובע (וכאשר החישוב נעשה במגבלות ההתיישנות, מטבע הדברים). אולם, הצדדים התעלמו מפרמטר נוסף שיש להזכירו, והוא הוראת סעיף 6(ב) לצו ההרחבה לפנסיה חובה משנת 2011, ולפיה "חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מזמן לזמן, הנמוך בין השניים".
126. בנסיבות אלה, ובכל הקשור לחודשים שבהם התובע השתכר סכומים גבוהים מהשכר הממוצע במשק, ברי כי הוא זכאי להפרשות אך ורק בגובה השכר הממוצע. אשר ל"השכר הממוצע במשק", הרי שהוא מוגדר בצו שבנדון כ"שכר הממוצע במשק בהתאם לאופן החישוב המותווה בסעיף 2 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, כפי שיעודכן מעת לעת".
127. שכר זה מפורסם באתר המוסד לביטוח לאומי ואין צורך להוכיחו, ולכן הוא בגדר "ידיעת דיינים", לפי הפסיקה המקובלת. וביחס לכך, גם נדגיש כי היו חודשים שבהם הנתבע הפריש מעבר להוראת הדין שבנדון. עם זאת, איננו סבורים שיש מקום שהתובע יחזיר סכומים אלה לנתבע, היות שלא צוינה כל עילת תביעה ביחס לאותה הוראת חוק (שהצדדים לא התייחסו אליה, כאמור לעיל).
128. נעבור עתה לחישוב, שיפורט להלן:
חודש תשלום
שכר יסוד ברוטו
הפרשה על חשבון תגמולי מעסיק
הפרשה שבוצעה בפועל על ידי הנתבע
הפרשה על חשבון תגמולי עובד
הפרשה שבוצעה בפועל על ידי הנתבע
הפרש לכאורי לתשלום
שכר ממוצע במשק
הפרש בפועל לתשלום
12/2011
9,328 ₪
2.5% - 233 ₪
261 ₪
2.5% - 233 ₪
261 ₪
56-
8,190 ₪
113-
1/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
124
8,503 ₪
55
2/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
124
8,503 ₪
55
3/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
124
8,503 ₪
55
4/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
124
8,503 ₪
55
5/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
124
8,503 ₪
55
6/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
124
8,503 ₪
55
7/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
124
8,503 ₪
55
8/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
אין הפרשה (ראו התייחסות בחודש הבא)
4.16% - 388 ₪
אין הפרשה (ראו התייחסות בחודש הבא)
776
8,503 ₪
707
9/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
אין הפרשה (ראו התייחסות בחודש הבא)
4.16% - 388 ₪
אין הפרשה (ראו התייחסות בחודש הבא)
776
8,503 ₪
707
10/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
980 ₪
4.16% - 388 ₪
980 ₪
1,184-
8,503 ₪
1,253-
11/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
124
8,503 ₪
55
12/2012
9,324 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
4.16% - 388 ₪
326 ₪
124
8,503 ₪
55
1/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
146
8,724 ₪
90
2/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
146
8,724 ₪
90
3/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
אין הפרשה (ראו התייחסות בחודש הבא)
5% - 464 ₪
אין הפרשה (ראו התייחסות בחודש הבא)
928
8,724 ₪
872
4/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
784 ₪
5% - 464 ₪
784 ₪
640-
8,724 ₪
696-
5/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
146
8,724 ₪
90
6/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
146
8,724 ₪
90
7/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
146
8,724 ₪
90
8/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
146
8,724 ₪
90
9/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
אין הפרשה (ראו התייחסות בחודש הבא)
5% - 464 ₪
אין הפרשה (ראו התייחסות בחודש הבא)
928
8,724 ₪
872
10/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
783 ₪
5% - 464 ₪
783 ₪
638-
8,724 ₪
694-
11/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
146
8,724 ₪
90
12/2013
9,279 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
5% - 464 ₪
391 ₪
146
8,724 ₪
90
1/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
2/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
3/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
4/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
5/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
6/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
7/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
8/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
9/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
10/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
11/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
12/2014
9,259 ₪
6% - 556 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
8,955 ₪
129
1/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
164
9,123 ₪
148
2/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,123 ₪
148
3/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,123 ₪
148
4/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,123 ₪
148
5/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,123 ₪
148
6/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,123 ₪
148
7/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,123 ₪
148
8/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,123 ₪
148
9/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,123 ₪
148
10/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,123 ₪
148
11/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,123 ₪
148
12/2015
9,248 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,123 ₪
148
1/2016
9,251 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,334 ₪
172
2/2016
9,251 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,334 ₪
172
3/2016
9,251 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,334 ₪
172
4/2016
9,251 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,334 ₪
172
5/2016
9,251 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,334 ₪
172
6/2016
9,251 ₪
6% - 555 ₪
470 ₪
5.5% - 509 ₪
431 ₪
163
9,334 ₪
172
7/2016
10,743 ₪
6.25% - 671 ₪
483 ₪
5.75% - 618 ₪
443 ₪
363
9,334 ₪
194
8/2016
10,743 ₪
6.25% - 671 ₪
489 ₪
5.75% - 618 ₪
450 ₪
350
9,334 ₪
181
9/2016
10,743 ₪
6.25% - 671 ₪
489 ₪
5.75% - 618 ₪
450 ₪
350
9,334 ₪
181
10/2016
10,743 ₪
6.25% - 671 ₪
489 ₪
5.75% - 618 ₪
450 ₪
350
9,334 ₪
181
11/2016
10,743 ₪
6.25% - 671 ₪
489 ₪
5.75% - 618 ₪
450 ₪
350
9,334 ₪
181
12/2016
10,743 ₪
6.25% - 671 ₪
489 ₪
5.75% - 618 ₪
450 ₪
350
9,334 ₪
181
1/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
503 ₪
6% - 639 ₪
463 ₪
365
9,543 ₪
227
2/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
509 ₪
6% - 639 ₪
470 ₪
352
9,543 ₪
214
3/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
509 ₪
6% - 639 ₪
470 ₪
352
9,543 ₪
214
4/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
509 ₪
6% - 639 ₪
470 ₪
352
9,543 ₪
214
5/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
509 ₪
6% - 639 ₪
470 ₪
352
9,543 ₪
214
6/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
509 ₪
6% - 639 ₪
470 ₪
352
9,543 ₪
214
7/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
509 ₪
6% - 639 ₪
470 ₪
352
9,543 ₪
214
8/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
509 ₪
6% - 639 ₪
470 ₪
352
9,543 ₪
214
9/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
509 ₪
6% - 639 ₪
470 ₪
352
9,543 ₪
214
10/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
509 ₪
6% - 639 ₪
470 ₪
352
9,543 ₪
214
11/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
509 ₪
6% - 639 ₪
470 ₪
352
9,543 ₪
214
12/2017
10,645 ₪
6.5% - 692 ₪
509 ₪
6% - 639 ₪
470 ₪
352
9,543 ₪
214
1/2018
10,620 ₪
6.5% - 690 ₪
509 ₪
6% - 637 ₪
470 ₪
349
9,802 ₪
246
2/2018
10,620 ₪
6.5% - 690 ₪
509 ₪
6% - 637 ₪
470 ₪
349
9,802 ₪
246
3/2018
10,620 ₪
6.5% - 690 ₪
509 ₪
6% - 637 ₪
470 ₪
349
9,802 ₪
246
4/2018
10,620 ₪
6.5% - 690 ₪
509 ₪
6% - 637 ₪
470 ₪
349
9,802 ₪
246
5/2018
10,620 ₪
6.5% - 690 ₪
509 ₪
6% - 637 ₪
470 ₪
349
9,802 ₪
246
6/2018
10,620 ₪
6.5% - 690 ₪
509 ₪
6% - 637 ₪
470 ₪
349
9,802 ₪
246
7/2018
10,620 ₪
6.5% - 690 ₪
509 ₪
6% - 637 ₪
470 ₪
349
9,802 ₪
246
8/2018
10,620 ₪
6.5% - 690 ₪
509 ₪
6% - 637 ₪
470 ₪
349
9,802 ₪
246
9/2018
10,620 ₪
6.5% - 690 ₪
509 ₪
6% - 637 ₪
470 ₪
349
9,802 ₪
246
10/2018
10,620 ₪
6.5% - 690 ₪
509 ₪
6% - 637 ₪
470 ₪
349
9,802 ₪
246
11/2018
10,620 ₪
6.5% - 690 ₪
509 ₪
6% - 637 ₪
470 ₪
349
9,802 ₪
246

129. התוצאה הכוללת והמצטברת לזכותו של התובע עומדת על סך של 12,359 ₪. סכום זה ישולם לתובע על ידי הנתבע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 15.6.2015 (מחצית תקופת החישוב, לנוחיות החישוב) ועד למועד התשלום בפועל.
ג.5. סוגיה רביעית - האם התובע זכאי לתשלום דמי חופשה
130. טענות הצדדים – התובע טען כי החל מהשנה ה-14 לעבודתו, הוא זכאי ל-28 ימי חופשה מדי כל שנה. עם זאת, הוא ניצל מדי כל שנה רק שבועיים מהחופשה השנתית שלו, ולכן הוא זכאי לפדיון 56 ימי חופשה בגין שלוש השנים האחרונות והשנה השוטפת לעבודתו. בגין כלל האמור לעיל הוא זכאי לטענתו לסך של 16,800 ₪. הנתבע טען מנגד, כי המדובר בטענה 'מוזרה', היות שהתובע הודה בעצמו כי הוא קיבל שכר מלא, גם כאשר הוא נעדר מהעבודה.
131. אשר לעמדתנו – גם הטענה הנוכחית של התובע דינה להתקבל, בדומה לקודמות לה. תחילה, נציין כי טענתו של התובע לגבי מספר ימי החופשה שנלקחו על ידו, לא נסתרה כלל על ידי הנתבע. בדיון המוקדם הראשון אמר התובע, כדלקמן:
"כאשר בית הדין שואל אותי האם לא יצאתי לחופשה מלבד פגרת בתי המשפט שאז יצאתי לשיטתי לחופשה של 14 יום אני משיב כי אני יצאתי לחו"ל 5 ימים בפגרה וחוץ מזה לא יצאתי. כאשר בית הדין שואל אותי האם לא יצאתי לחופשה בארץ מלבד פגרת בתי המשפט אני משיב שאני לא זוכר אם לקחתי חופשה לרגל חתונה של המשפחה או משהו ואני ממש לא זוכר אבל לא היו חופשות מרוכזות. אני שומע את הערת בית הדין ולפיה גם ימי חופשה חד פעמיים לכאורה יש לקזזם ולאו דווקא חופשות מרוכזות."
132. בהמשך, במסגרת תצהירו חזר התובע על הטענות שהועלו במסגרת כתב התביעה. עם זאת, וחרף הגרסה העקבית שצוינה בכתב התביעה, הדיון המוקדם וגם בתצהיר, הוא לא נחקר כלל במסגרת עדותו על ידי הנתבע, ביחס לרכיב התביעה שבנדון. התובע אף חזר על גרסה זו בסיכומיו.
133. לכן, ובהמשך להתרשמותנו שצוינה דלעיל חזור ושנה במהלך פסק הדין, כי עדותו של התובע היתה אמינה ורציפה, אנו מקבלים גם את טענתו הנוכחית ולפיה כי מדי כל שנה הוא ניצל אך ורק 14 ימי חופשה. בסיס נוסף למסקנתנו שבנדון, היא העובדה שבתלושי השכר של התובע חסרים פרטים רבים, וכך גם לגבי רכיב 'חשבון החופשה', כאשר לגבי כלל הרכיבים – יתרה, צבירה וניצול, מצוין "0.00" בכל אחד מהתלושים.
134. בהקשר זה, אף נזכיר כי המדובר בנושא קוגנטי, ולכן חובת הוכחתו מוטלת מטבע הדברים על הנתבע, מהיותו מעסיק. על פי הוראות חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית"), המעסיק חייב לנהל פנקס חופשה כהגדרתו בסעיף 26 לחוק חופשה שנתית.
135. בתקנות חופשה שנתית (פנקס-חופשה), תשי"ז-1957 חויבו מעסיקים לנהל לגבי כל עובד רישום שיכלול את פרטיו המלאים, את מועד החופשה שניתנה, את דמי-החופשה ששולמו ותאריך התשלום, את התאריך בו חדל העובד לעבוד, ואת פדיון-החופשה ששולם ותאריך התשלום.
136. בכלל זה, בית הדין הארצי עמד על כך שיש לחייב מעסיק לשלם פדיון חופשה מלא, אלא אם הוא הוכיח ברישומים מהימנים או בכל דרך אחרת כי העובד יצא לחופשה. ועוד נקבע, כי כאשר מוכיח העובד את תקופת עבודתו, עובר נטל ההוכחה על המעביד להראות שאמנם נתן לעובד את ימי החופשה המגיעים לו לפי הדין. ועוד הודגש, כך:
"... החובה המוטלת על המעסיק להוכיח כי עובד קיבל חופשה שנתית ודמי הבראה היא פרי הכללים הדיוניים הרגילים. מעסיק הטוען כי זכויות נילוות אלה שולמו לעובד הוא מי שטוען טענת "פרעתי", ולכן עליו "חובת ההוכחה" על שתי מובניה – "נטל השכנוע" ו"נטל הבאת הראיות"".
137. בהקשר שבנדון, אנו קובעים כי הנתבע כלל לא עמד בנטל המוטל עליו, וכלל לא הוכיח מה מספר ימי החופשה שהתובע ניצל מדי כל שנה. כאשר סוגיה זו נידונה בדיון המוקדם הראשון, אמר בא-כוח הנתבע, כדלקמן:
"בהתייחס לדמי חופשה וכאשר בית הדין שואל אותי האם נערך דו"ח חופשות של התובע ובשימת לב לכך שתלושי השכר אינם נוקבים במספר בהקשר זה אני משיב כי לגבי דמי חופשה מעולם לא קוזז לתובע, לא נוהל פנקס חופשות, אם היה מצוין בתלושים היה צריך לקזז. אנו חוזרים על הטענה שכאשר התובע נעדר לא נערך איתו קיזוז גם אם הוא נעדר ביתר וכך נעשה לשיטתנו. אנו מציינים שכל שנה התובע נעדר מעבר למכסה שהיה מותר לו. כאשר בית הדין שואל אותי איך אני יודע טענה זו כאשר מנגד לא נערך לשיטתנו חשבון חופשה מסודר אני משיב כי לגבי ה 3 שנים האחרונות הנתבע זוכר את המקרים שנעדר מהם התובע מהעבודה. הוא יכול לתת דוגמא למשל של אירוע מסוים."
138. עם זאת, וחרף המובטח והנאמר בדיון המוקדם, לא צוינה בתצהירו של הנתבע כל 'דוגמא של אירוע מסוים', כזה או אחר, שהביא להיעדרות של התובע. הנתבע חזר בתצהיר על אותן טענות כלליות שצוינו בכתב ההגנה, שאין בהן די, והן לא עומדות בנדרש לפי הוראות הדין והפסיקה.
139. כך גם עשה הנתבע בעת חקירתו הנגדית, וגם כאן – הדברים לא שכנעו. כך למשל, הנתבע הודה ש"אני לא ניהלתי פנקסים אלו", וגם ש"לשאלת בית הדין האם זה נרשם איפה שהוא, אני משיב בשלילה, וגם לא בתלושים...". מעבר לכך, וכפי שכבר ציינו דלעיל, התובע גם לא נחקר כלל בסוגיית החופשה, במסגרת חקירתו הנגדית.
140. התייחסות לטענת הקיזוז של הנתבע – טענה נוספת שהועלתה על ידי הנתבע, ושגם היא כבר צוינה דלעיל, היא שאין לשלם לתובע פדיון ימי חופשה, היות שכאשר הוא נעדר, לא נוכה סכום כלשהו משכרו. אולם, גם טענה זו הועלתה על ידי הנתבע באופן כללי ביותר וללא כל אסמכתאות, ו/או ציון של מועדים מדויקים, באשר הם. וגם כאן, התובע כלל לא נחקר על כך במסגרת עדותו.
141. לכן, אנו דוחים טיעון זה במלואו, בפן העובדתי. ועוד נוסיף, בפן הנורמטיבי, כי ככל שהנתבע שילם ב'זמן-אמת' את שכרו של התובע ונמנע מקיזוז כזה או אחר, ברי כי הוא ויתר על כל טענה ביחס לכך. ראו דברי בית הדין הארצי, שהדגיש כך:
"מעביד איננו יכול, מחד לשלם לעובד שכר מלא גם אם הוא מאחר, ומאידך לשמור על הזכות לנכות, בשלב מאוחר יותר את האיחורים (פרט למקרים שהוא הודיע על כך במפורש בעת התשלום). ובהעדר הודעה כזאת, יש לראות את המעביד כמי שמוותר על הזכות לנכות בגין היעדרות, בין אם מדובר באיחורים ובין אם מדובר בחיסורים. דין דומה הוא לגבי תשלום מלא לימי מחלה מעבר למתחייב מהוראות חוק דמי מחלה, תשל"ו-1976."
142. להלן חישוב הסכום לו זכאי התובע – סעיף 3 לחוק חופשה שנתית קובע כי בעד השנה השביעית לעבודה, הזכאות היא ל-21 ימי חופשה. אשר לשנה השמינית ואילך, הזכאות היא ליום נוסף לכל שנת עבודה ועד לחופשה מכסימלית של 28 ימים. במקרה שלפנינו, תקופת התביעה מתייחסת לשנת 2015 ואילך, כאשר כבר באותה שנה הגיע התובע למכסה המכסימלית.
143. להלן חישוב הזכאות של התובע – היות שהתובע עבד במשך 6 ימים בשבוע, הרי שעבור השנים 2017-2015 הוא זכאי ל-28 ימים ברוטו בכל שנה ול-24 ימים נטו בכל שנה. במצטבר, המדובר ב-84 ימי חופשה ברוטו, ו-72 ימים נטו. בעד השנה השוטפת, שנת 2018, הוא זכאי ל-25.66 ימי חופשה ברוטו (24 X 11 חודשי עבודה חלקי 12), ול-22 ימים נטו באותה השנה.
144. הסך הכולל עומד על 94 ימים ( 72 + 22), ובניכוי 14 ימים מדי כל שנה שבהם הודה התובע (במצטבר סך של 56 ימים), הוא זכאי לפדיון ימי חופשה בסך של 38 ימים (94 – 56). היות שמשכורתו החודשית של התובע בעת סיום העבודה עמדה על 10,620 ₪, ובהנחה שיש בחודש עבודה 25 ימי עבודה בממוצע (וכאשר עסקינן בשבוע עבודה של 6 ימים) , הרי שהשכר היומי עמד על 424.8 ₪ (במעוגל).
145. לאור כלל אלה, ובמכפלת מספר ימי הפדיון שצוינה דלעיל, התובע זכאי לסך של 16,142 ₪ . על כן, על הנתבע לשלם לתובע סך של 16,142 בגין פדיון ימי חופשה. סכום זה ישולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל ממועד סיום יחסי העבודה (30.11.2018) ועד למועד התשלום בפועל.
ג.6. הכרעת בית הדין בתביעה שכנגד
146. נסכם את הדיון בהתייחסות לתביעה שכנגד. אשר לטענה להשבת פיצויי הפיטורים והתגמולים, הרי שלאור קביעתנו ולפיה התובע זכאי לפיצויי פיטורים, ואף לאור קביעתנו ולפיה אין כל מקום לטענת הנתבע בדבר 'טעות בביצוע הפרשות התגמולים', הרי שיש לדחות את טענות הנתבע/התובע שכנגד.
147. ועוד נציין, כי מלבד טענת 'הטעות' (שנדחתה, כאמור לעיל), הרי שלפי הוראות חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה-2005, אין למעסיק זכויות בכספי התגמולים (לרבות תגמולי מעסיק), שמועברים להסדר פנסיוני בתקופת עבודת העובד בשירות מעסיקו.
148. אשר לטענת הנזק, הרי שזו כלל לא הוסברה ולא נומקה על ידי הנתבע/התובע שכנגד, ונראה כי היא הועלתה כלאחר-יד, וכדי ליצור משקל נגד לתביעה העיקרית. האמור לעיל חמור בעינינו, ומשעה שנתבע בגין רכיב זה סך של 100,000 בלי כל נימוק, בלי כל הסבר וללא כל אסמכתה. לכן, אנו דוחים במלואו את רכיב התביעה שבנדון. נסכם איפוא ונציין, כי דין התביעה שכנגד להידחות במלואה.
ד. סוף דבר
149. לאור כלל האמור לעיל, דין התביעה להתקבל במלואה (לעניין העילות) וברובה המוחלט, ועל הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים, כדלקמן:
א. השלמת פיצויי פיטורים בסך של 127,314 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 30.11.2018 ועד למועד התשלום בפועל;
ב. פיצויי הלנה בסך של 15,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל;
ג. הפרשות על חשבון תגמולים בסך של 12,359 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 15.6.2015 ועד למועד התשלום בפועל;
ד. פדיון דמי חופשה בסך של 16,142 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 30.11.2018 ועד למועד התשלום בפועל.
150. אשר לתביעה שכנגד, הרי שזו נדחית על כל חלקיה וביחס לכל טענותיה.
151. הוצאות – הנתבע יישא בהוצאות התובע בסך של 15,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין, שאחרת הם יישאו בהפרשי הצמדה וריבית כדין. בחישוב סכום ההוצאות לקחנו בחשבון את השיקולים הבאים:
ראשית, קבלת התביעה העיקרית במלואה מבחינת טענותיה;
שנית, דחיית התביעה שכנגד במלואה;
שלישית, צירוף ראיות לתצהירי הנתבע שהוצאו שלא כדין ממחשבו של התובע;
רביעית, האשמת התובע לשווא בהוצאת מכתב מהדואר של משרד הנתבע (קרי, האשמה בעלת גוון פלילי, שלא הוכחה כלל).
152. ערעור – ניתן להגיש ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי בירושלים, תוך 30 ימים מיום קבלתו.
ניתן היום, ה' סיוון תשפ"א (16 מאי 2021), בהיעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר זיאד אבו חבלה
נציג ציבור (עובדים)

טל גולן
שופט