הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה חיפה סע"ש 5164-12-14

04 אוקטובר 2020

לפני:

כב' השופטת סאוסן אלקאסם
נציג ציבור (עובדים) מר שלמה ליב
נציג ציבור (מעסיקים) מר לסלו ויידה

התובע/ הנתבע שכנגד
אלכסנדר זנו סלומון
ע"י ב"כ: עו"ד ירון בארי
-
הנתבע/ התובע שכנגד
גיל בקיש
ע"י ב"כ: עו"ד כרמית אלון

פסק דין

ְְמונחות לפנינו שתי תביעות הדדיות. האחת, תביעת התובע סלומון לחיוב הנתבע לפצותו בגין הפרת הסכם, אובדן רווח והפסד כלכלי, פגיעה במוניטין ופיצויים עונשיים. השניה, תביעתו של הנתבע בקיש להכיר בו כעובד, בדיעבד, וזכאותו לרכיבי תביעה הכרוכים בהכרה זו.
להלן הרקע הרלוונטי:
סלומון הוא הבעלים ומנהל סוכנות תיווך מקרקעין בשם רילטי אקזקיוטיב, באזור נשר ואזור חיפה רבתי, זאת מתוקף חוזה זכיינות עם רשת הנדל"ן רילטי אקזקיוטיב הבינלאומית (להלן: "סלומון" או "התובע"). במועדים הרלוונטיים לתביעה או בחלק מהם, כללה הסוכנות שלושה סניפים: האחד בנשר, האחד בנווה שאנן, וסניף אחד נוסף בכרמל (להלן: "סוכנות סלומון" או "הסוכנות").
בקיש הוא סוכן תיווך, אשר עבד, בתקופה הרלוונטית, בסוכנות סלומון (להלן: "בקיש" או "הנתבע").
תחילת הפרשה ביום 1.11.2011, עת חתמו הצדדים על הסכם לפיו בקיש יספק לסוכנות שירותי תיווך בקבלנות באזור חיפה נווה שאנן (נספח א' לתביעת סלומון) (להלן: "הסכם ההתקשרות").
בהתאם לסעיף 10 להסכם, תמורת שירותי התיווך יקבל הנתבע עמלת תיווך בגין כל עסקת תיווך נדל"ן שבוצעה על ידו, ואשר התמורה בגינה נתקבלה בפועל אצל הזכיין ונפרעה כדין. שיעור העמלה יהיה נגזרת אחוזית מעמלת התיווך של הזכיין, על פי המפורט בנספח להסכם.
אין חולק כי במסגרת עבודתו בסוכנות סלומון, עבד בקיש גם באזור העיר נשר. הצדדים המשיכו להתנהל בהתאם לאותם תנאי הסכם . כלומר, ההסכם המשיך לחול בהסכמה בהתנהגות, על מערכת היחסים בעבודה בסניף נשר.
בין הצדדים הוסכם, בין השאר, כי בקיש לא יוכל להתחרות בסלומון באזור העיסוק משך תשעה חודשים מתום ההתקשרות - הגבלת עיסוק גיאוגרפי, עוד נאסר על הנתבע לפנות ללקוח או ביחס לנכס שהיה קשור לסוכנות (כהגדר תם בהסכם) משך 24 חודשים מתום ההתקשרות - איסור פנייה ללקוחות, וכן הגבלה ללא זמן משימוש או העברת מידע הקשור לסוכנות – איסור שימוש בסוד מסחרי.
במועד תחילת ההתקשרות כאמור, היה בקיש בעלים של רישיון תיווך, ללא ניסיון בפועל.
הנכסים בסוכנות סלומון בתקופה הרלוונטית, נוהלו באמצעות תוכנת ניהול נכסי נדל"ן בשם ב.מ.ב.י (להלן – "תוכנת במבי"). לכל סוכן היה קוד כניסה וסיסמא לתוכנה, באמצעותם היה יכול לפעול בעניין הנכסים המנוהלים על ידו, כן לצפות בנכסים המנוהלים על ידי אחרים במשרד. לסלומון הייתה גישה לסיסמאות של כל הסוכנים לתוכנה, אם כי לדבריו, לא שמר אותן דרך קבע, הגם שנותרה בידיו האפשרות לנעול או למחוק כל משתמש בתוכנה.
הרשומות בתוכנה, הורכבו ממידע כללי על הנכס או על הלקוח המסוים, בהן הוצגו פרטי הלקוח והנכס, פרטי עדכון הרשומה ומי מטפל בה, בלעדיות ועוד, ומרשומות פרטניות בהן תיארו הסוכנים את הנכסים שביקרו בהם או הפעולות שבוצעו לגבי הלקוח שבטיפולם .
ביום 27.12.2013, עזב בקיש את סוכנות סלומון הצדדים חלוקים לגבי נסיבות הפסקת העבודה. לטענת בקיש הוא התפטר בדין מפוטר. מנגד, טוען סלומון כי בקיש התפטר מרצונו החופשי.
סמוך למועד עזיבתו, שלח בקיש מסרון לכל אנשי הקשר במכשיר הטלפון הנייד, שסלומון סיפק לו, בו הודיע כי החליף מספר הטלפון שלו. יצוין כי בתקופה הרלוונטית של ההסכם ובמועד עזיבתו היה ברשות בקיש טלפון נוסף פרטי.
בחודש ינואר 2014, מיד לאחר עזיבתו, החל בקיש לעבוד בסוכנות תיווך נדל"ן 'רימקס' בנשר (להלן: " סוכנות רימקס"), בניהול מר אופיר לוגסי, סוכן תיווך שנתן שירותי תיווך בסוכנות סלומון בתקופה מוקדמת יותר ועזב, מספר חודשים קודם למועד עזיבת התובע (להלן: " לוגסי").
ביום 15.7.2014 הגיש סלומון נגד בקיש , תביעה בבית משפט השלום בחיפה , בגין הפרת הסכם ההתקשרות ביניהם. (להלן: "תביעת סלומון").
ביום 23.10.2014, קבעה כב' השופטת נסרין עדוי, כי יש להעביר את התיק לבית הדין לעבודה – הערכאה בעלת הסמכות העניינית – לדון בשאלת קיום יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.
ביום 13.11.2014, הועבר התיק לשמיעה לפני כב' השופטת בדימוס אביטל קפלן-רימון.
ביום 2.12.2014 הגיש בקיש תביעה בבית הדין לעבודה, להכיר ביחסי עובד מעסיק בינו לבין סלומון, וזכויות הנובעות מהכרה זו (להלן: " תביעת בקיש").
ביום 12.3.2015, אוחדו הדיונים בשתי התביעות (תביעת סלומון ותביעת בקיש).
ביום 15.3.2015, ניתנה החלטת כב' השופטת בדימוס רימון -קפלן כי סדר הדיון יחולק כך שקודם כל תוכרע שאלת קיום יחסי עובד מעסיק. באותו המועד, ניתנו החלטות לגבי סיום הליכים מקדמיים והגשת תצהירי הצדדים.
ביום 3.10.2017, קבעה כב' השופטת רימון-קפלן, כי בין הצדדים התקיימו יחסי עבודה. והכירה בנתבע כעובדו של התובע. סלומון הגיש ערעור על החלטה זו לבית הדין הארצי (ע"ע 36019-11-17), אשר נמחק בשל איחור בהגשתו , משמדובר בהחלטת ביניים וזכות הערעור ברשות.
בחודש ספטמבר 2018, ולאחר פרישת כב' השופטת רימון-קפלן הועבר התיק לשמיעה לפני מותב זה.
ביום 11.12.2018, קיימו הצדדים דיון בו ויתר בקיש על רכיב התביעה 'החזר נסיעות'.
במהלך הדיון הוצגו לפנינו פסקי הדין ב תיקים - תא(חי') 4387-01-14 זנו נ' לוגסי (פסה"ד מיום 14.11.17) ו - עא(חי') 29164-10-16 זנו נ' לוגסי (19.4.17) (להלן: "ההליכים האזרחיים"). בהליכים אלו, נדונה תביעה שהגיש סלומון כנגד לוגסי – שעזב כאמור, את סוכנות סלומון לטובת רימקס, ונפסק שם פיצוי לטובת סלומון בגין הפרת חובות אמון ותום לב מצד לוגסי.
ביום 17.7.2019, התקיימה ישיבת הוכחות בה נחקר התובע ורו"ח היימן – עד מטעם התובע – על מסמך שערך להוכחת הכנסות בקיש .
באותו המעמד ניתנה החלטה להוצאת תמלילי השיחות שהגיש סלומון מראיותיו משאלו לא הוגשו כדין. התובע לא המציא הקלטות מקור ותצהיר מטעם עורך התמליל. בדיון הוכחות נוסף מיום 13.1.2020, העידו מטעם התובע שי בן עזר ואסף בוזגלו – שניהם עבדו כמתווכים במועד הרלוונטי בסוכנותו של סלומון, (להלן ובהתאמה: "בן עזר" ו-"בוזגלו") ונחקר הנתבע על תצהירו.
סלומון הגיש סיכומיו, בקיש איחר המועד להגשת הסיכומים ולא הגישם גם לאחר הארכת מועד יזומה מצד בית הדין. משעלה מבירור ביוזמת בית הדין, כי בקיש לא קיבל עותק מסיכומי סלומון ולא ידע על החלטות בית הדין, אושרה לו ארכה נוספת בהסכמת התובע, להגיש סיכומיו עד ליום 27.8.2020. נכון למועד זה וחרף חלוף הזמן לא הוגשו סיכומי הנתבע בשתי התביעות. לפיכך, החלטנו ליתן את פסק הדין ללא סיכומי הנתבע/ התובע שכנגד.
נתחיל בדיון בתביעת סלומון, המושתתת על טענות להפרת הסכם ההתקשרות מצד בקיש. נבדוק תחילה האם לסלומון היה 'סוד מסחרי' והאם ניתן להגביל עיסוקו של בקיש באופן כזה או אחר לאור חופש העיסוק המוקנה לו כזכות יסוד. לאחר מכן נבדוק האם בקיש הפר חובה מחובות האמון, תום הלב וההגינות הנגזרת מהיחסים בין הצדדים. בסיום נדון בסעדים המבוקשים.
תביעת סלומון
בכתב התביעה טען התובע להפרת סעיפי הסכם ההתקשרות הבאים: סעיף 12 חובת נאמנות, סעיף 5 חובת הגינות ויושר, וסעיף 13 –הפרת סודיות ותחרות, 13.4 תחרות, ו- 13.5 הימנעות מיצירת קשר עם לקוחות. בגין הפרות ההסכם תבע סלומון פיצוי בסך 150,000 ₪.
טענות הצדדים
סלומון טוען כי רשימת הלקוחות, הנכסים והמידע השמור לגביהם – הם הסוד המסחרי עליו יש להגן. עוד טוען, כי הנתבע הפר את התחייבויותיו בהסכם עת התקשר עם לקוחות סוכנות סלומון, וטיפל בהם בעסקאות תיווך אצל מעסיקתו החדשה סוכנות תיווך רימקס, גם בנכסים שהיו בטיפול סוכנות התובע.
בקיש עצמו, טוען כי אינו מחזיק במידע עסקי מוגן של סלומון. לטענתו, סלומון , ככל סוכנויות התיווך בארץ, עובד עם תוכנת במבי, המיועדת לסוכנויות תיווך, בה מפורסם מידע פתוח לכל מנויי המאגר, מידע שאינו מהווה מידע עסקי חסוי ומוגן. לדברי בקיש, הוא יצר קשר עם לקוחות פוטנציאלים שפרטיהם נמצאו בתוכנת במבי ואשר אין להם הסכם בלעדיות עם התובע או עם מתווך אחר.
סודיות ותחרות
סעיף 13 להסכם ההתקשרות בין הצדדים, הוא הסעיף עליו נסמך התובע בטענתו להפרת הנתבע לחובות הסודיות ואי תחרות. מיותר לציין, כי הקביעה שהתקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, על אף שהסכם ההתקשרות קובע אופן העסקה אחר, אינה מאיינת את ההסכם מעיקרו. כן חלות על הצדדים חובות כקבוע בהסכם וחובות כלליות כמקובל ביחסי עבודה. שהרי משך שנתיים, בקיש התנהל לפי הסכם זה גם כשעבר לעבוד בסניף נשר. משכך, אין לבטל כליל את התחייבויותיו בהסכם כל עוד הן תואמות את ההלכה הפסוקה.
עוד נוסיף, גם אם ההסכם נערך על ידי סלומון, הוכח כי ההסכם נשלח במייל לבקיש מיד לאחר פגישתו הראשונה עם סלומון. ההסכם נחתם לאחר כשלושה שבועות בהם היה הנתבע רשאי לערוך התייעצויות. הנתבע לא שלח שום הסתייגות לאמור בהסכם.
הרקע המשפטי
תנאי בהסכם המגביל את חופש העיסוק נתפס כפוגע בתקנת הציבור, ויהא תקף רק אם יוכח כי קיים אינטרס לגיטימי להגן עליו, שהרי –
"לתניית הגבלת עיסוק בחוזה עבודה אישי אין ליתן, לכשעצמה, משקל רב. יש לייחס לתניה נפקות רק אם היא סבירה ומגנה בפועל על האינטרסים של שני הצדדים, לרבות המעסיק הקודם ובעיקר על סודותיו המסחריים. בהיעדר קיומן של נסיבות כפי שיפורטו להלן, ובעיקר בהיעדר "סודות מסחריים", גובר עקרון חופש העיסוק על עקרון חופש ההתקשרות."
ככלל, ניתן להגביל חופש העיסוק בהתקיים הנסיבות הבאות –
"א. למנוע שימוש שלא כדין בסוד מסחרי השייך למעסיק הקודם. במקרים אלו ניתן להגביל את עיסוקו של העובד אף ללא תנייה מפורשת, שכן הנושא מוסדר בחקיקה. ב. המעסיק השקיע משאבים מיוחדים בהכשרת העובד ובעקבות זאת התחייב העובד לעבוד אצלו למשך תקופה מסוימת. ג. העובד קיבל תמורה מיוחדת עבור התחייבותו שלא להתחרות בעתיד במעסיק הנוכחי. ד. יש ליתן משקל לתום לבם של העובד ו/או המעסיק החדש. חובת האמון גוברת ככל שתפקיד העובד בכיר יותר." (ההדגשות שלי ס.א.)
תנייה ראשונה – שימוש בסוד מסחרי
סוד מסחרי מוגדר בסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 כלהלן – ""סוד מסחרי", "סוד" - מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו".
ס' 6 (ב), קובע מהו גזל סוד מסחרי, בעיקרו – שימוש שלא בהסכמת בעל הסוד המסחרי או בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון המושתתת על הצד המשתמש.
האם רשימות הלקוחות והנכסים של התובע ה ן סוד מסחרי?
בהתאם להלכת צ'יק פוינט–
"'סוד מסחרי' אינו מילת קסם. על מעסיק הטוען לקיומו של סוד מסחרי להוכיח את קיומו. היינו עליו לתאר ולפרט מהו הסוד. אין להסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של סוד...אלא יש להצביע לדוגמא על תוכנה, פורמולה, נוסחה מסוימת, רשימת לקוחות מסוימת, תהליך מסוים וכו'. במסגרת הוכחת הסוד המסחרי על המעסיק הקודם להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיוותר בגדר "סוד". יתרה מזו, על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב"סוד" וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי, כגון חשיפתו בפני עובדים הזקוקים לו לצורך עבודתם ואי חשיפתו לעובדים אחרים או שמירת החומר במקום מוגן".
אמנם מקובל להכיר ברשימת לקוחות כ"סוד מסחרי", אך זאת בהתקיים מבחנים שנקבעו בפסיקה.
בפרשת 'הר הזהב, נקבעו כללים מנחים לבחינת רשימת לקוחות כסוד מסחרי – ראשית , הרשימה צריכה להיות אכן 'סודית'; שנית, התחשבות בהיקף התחרות בין המעסיק הישן לחדש; שלישית, מהות המידע על לקוחות המעסיק בהקשר לתנאים המיוחדים שקיבלו אצל המעסיק הספציפי, המהווים יתרון מסחרי וכן, כמובן היקף הידע שיש לעובד על הלקוח המסוים; רביעית, פלח השוק המדובר ובמספר הלקוחות הפוטנציאלים והאם מדובר במוצר סטנדרטי וכו'; חמישית, ההשקעה של המעסיק במשיכת הלקוחות; שישית, אין לצאת מנקודת הנחה כי העובד לא יכבד את החובה לשמור על הסוד המסחרי של מעסיקו הקודם.
בעניין דאטה פולסיכם בית הדין הארצי את ההלכה בעניין סיווגה של רשימת לקוחות כ"סוד מסחרי", כדלקמן:
"סיכומם של דברים עד כאן מעלה כי אין לקבוע באופן גורף שרשימת לקוחות הינה סוד מסחרי, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו, תוך איזון האינטרסים של העובד, המעביד והציבור. על מנת שרשימת לקוחות תהווה סוד מסחרי, צריך להיות בה מידע המעניק יתרון מסחרי לבעליו, מידע סודי ולא נגיש לציבור, כמו גם מידע שיצירתו כרוכה בהשקעת מאמץ, זמן וממון. רשימת לקוחות יכול ותהיה בגדר סוד מסחרי כאשר מדובר בלקוחות ממשיים או בלקוחות קבועים, ולא בלקוחות שאת שמותיהם ניתן לדלות, למשל, בספר הטלפונים, כאשר מדובר במקרים בהם דרוש מאמץ מיוחד להשיג את הרשימה וכאשר יוכח כי יש ערך מוסף כלשהו בקבלת הרשימה מן המוכן". "
יש לציין כי רשימה מפורטת של לקוחות ונכסים לא הוצגה לפנינו, אלא הוצגו רשומות פרטניות של לקוחות המעורבים בעסקאות שבקיש ביצע או ניסה לבצע, לאחר עזיבתו, וכן הסכמים פרטניים.
סלומון הציג רשומות מתוכנת במבי (להלן: "פלטי מידע") לגבי הלקוחות הבאים – ליאור (נספח ז5 לתצהירו); חגית (נספח ח1); סימה (נספח ח2); יעקב (נספח י1); דוד (נספח יא2); דימה (נספח יב1); אייל (יג3).
לגבי הלקוחות הבאים, הציג הסכמים ישירים – רונן (נספח ז); חגית (נספח ח); שלמה (נספח ט); סימה (נספח ח); דוד (נספח יא); טלי (נספח יד); והסכמים ספציפיים לנכסים לגבי - תמר ודוד י. (נספח יד).
מעבר לרשומות אלו לא הוצגה שום רשימת לקוחות במאגר. התובע העיד כי הוא שומר במאגר חסוי פרטיהם של כל הלקוחות שטיפל בהם בעבר או מתעניינים שפנו אליו. כאשר הצהיר כי – "היתה שמורה אצלי רשימה סודית במאגר שאני משלם עבור המאגר כסף לחברה חיצונית בשם במבי, והיא קולטת ושומרת בתוך התוכנה את כל הלקוחות שפונים ופנו בעבר למשרד שלנו, בין אם מתעניינים לרכישת או השכרת נדל"ן לבין מוכרים של נכסים וגם את פעולות המתווכים שעובדים במשרד בזמן הרלוונטי. לכל סוכן וסוכן שעובד במשרד באותו זמן, הוא מקבל שם משתמש וסיסמה שמאפשרת גישה לרשימת הלקוחות. אני מוסיף שיש לי בתור בעלי המשרד אפשרות לדרג את רמת החשיפה של אותו סוכן."
אנו סבורים כי כוונת התובע לרשימת לקוחות זו.
בחינת התקיימות התנאים להכרה ברשימה כסוד מסחרי
לדעתנו, אין מקום להכיר ברשימת הלקוחות, הנכסים ופרטי המידע המעודכנים בתוכנת במבי כסוד מסחרי של התובע, משלא מתקיימים בה מבחני הפסיקה להכרה בסוד מסחרי.
רשימה סודית –
ברשימה זו כלולים לא רק לקוחות פעילים, אלא גם שמות של אנשים שאינם לקוחות פעילים אצל התובע. למעשה הרשימה כוללת, כהתרשמותנו מעדות התובע , כל לקוח עבר או הווה – אף אם העסקה לא התממשה בפועל וכך גם לקוחות אקראיים, כאלו שפנו לסוכנות לבירור זה או אחר, ופרטיהם נרשמו במערכת או שפירסמו נכסים בתכנת במבי. נראה כי , רשומות אלו מהוות יותר דרך , לרשום את הידוע על לקוח פוטנציאלי ולתעד את הנכסים בהם התעניין , פירסם או ביקר, מאשר יצירת מאגר סודי ללקוחות פעילים.
נוסיף כי בעלי נכסים מפרסמים לרוב את הנכס למכירה / השכרה באופן פומבי ולא תמיד רק דרך סוכנות תיווך מסוימת, כדי להיחשף לקהל הקונים, למעט מקרים בהם חתמו על הסכם בלעדיות. דבר זה מקנה יתר חשיבות לדרישת ההוכחה כי המידע שנשמר אצל סוכנות סלומון אכן נבדל מהכלל, ו מספיק ייחודי כדי להקנות יתרון מסחרי לבעליו בשוק זה.
מאגר הלקוחות והנכסים נראה כללי ומכיל, באופן גורף, כל לקוח שנתפס כמתעניין בנכס נדל"ן ממקורות שונים, גם כאלו החשופים לכלל הציבור כגון יד 2 ועסקאות קודמות. התרשמותנו כי המידע אינו מידע ייחודי או כזה המקנה יתרון מסחרי זה או אחר לסלומון, על פני מתווך אחר. הרי לא יתכן כי כל לקוח שמתקשר לסוכנות תיווך ורושמים פרטיו יכלל כחלק מ'מאגר לקוחות סודי' העונה על כל הנסיבות הדרושות. כך גם, לגבי חלק מהעסקאות והלקוחות שהוצגו, לא הוכח קשר ישיר אל בקיש או דבר ידיעתו כי אותו לקוח כלול ב'מאגר' הלקוחות של סלומון. שונה איסור גורף הכולל את כל המידע שהגיע אל המעסיק, מאיסור פרטני האוסר על עובד לטפל באותם לקוחות בהם טיפל אצל מעסיקו לשעבר.
אין זה מוצדק, בנסיבות עסקינן, להכיר ברשימה כזו של לקוחות ומתעניינים מזדמנים והנכסים לגבי אותם לקוחות כרשימה סודית המהווה סוד מסחרי .
היקף התחרות בין המעסיק הישן לחדש ופלח השוק המדובר –
השוק המדובר הוא שוק הנדל"ן באזור גיאוגרפי מוגדר. בפלטי המידע שהוצגו, הלקוחות והנכסים בסוכנות היו אנשים פרטיים. זהו שוק שיש בו תחרות עסקית בין סוכנות סלומון לסוכנות רימקס. הכרה ברשימת לקוחות קודמים , אקראיים, מזדמנים, מתעניינים וכו, כסוד מסחרי תפגע, מעבר למידה המותרת בתחרות בתחום.
מהות המידע והיקף המידע אצל העובד הספציפי –
מבחינת הרשומות שהוצגו לפנינו, התרשמותנו, כי הנתבע היה חשוף לפלטי המידע כשלעצמם, גם אלו שתועדו על ידי סוכני תיווך אחרים. לגבי חלקם, אפשר והיה שיתוף פעולה בין הסוכנים . סביר להניח כי ההיכרות המוקדמת עם הלקוחו ת או המידע הרשום אודותיהם בתקופת עבודת בקיש אצל סלומון, לאור ראיות סלומון, הקלו על בקיש בהתקשרויות עם אותם הלקוחות, נוכח סמיכות הזמנים בין מועד סיום עבודתו וביצוע העסקאות. יחד עם זאת, היקף המידע, ומהותו אינם ייחודיים ברמה המצדיקה , בהעדר התקיימות יתר התנאים, הכרה בו כסוד מסחרי.
אין מדובר במידע שבלעדיו אין המתווך יכול ל'סגור' עסקה, או להיות ה'גורם היעיל', בהתייחס לשוק הספציפי ולתנאים בו. לא התרשמנו כי יש בכך סוד מסחרי שיש בו כדי להקנות יתרון משמעותי על סוכן אחר שלא ניתן להשיג בשיחת טלפון קצרה , כשהמידע על הלקוחות הפוטנציאליים בעסקאות נשוא התיק נמצא בתכנת במבי.
37.4 ההשקעה של המעסיק במשיכת הלקוחות –
סלומון נהג לעשות פרסומים, כשהמתווכים שעבדו אתו השתתפו בעלותם. גם בקיש נהג לבצע פרסומים על חשבונו. עוד הוצג נוהל ל' ניהול מתעניינים, נכסים, יומן, לקוחות, פרסום במערכת במבי'. במסגרת נוהל זה, חייב סולומון את המתווכים – ".. להכניס לבמבי (בלי קשר לרצינותם) כל מתעניין על פרטיו, בין אם הוא מעונין לקנות דירה או למכור דירתו" [ההדגשה הוספה].
משתי עובדות אלו מצטיירת תמונה לפיה התובע אמנם פעל כדי לגייס לקוחות, והשקיע בכך כספים בין היתר בפרסומים. עם זאת, הוא דרש השתתפות כספית מצד המתווכים, כולל בקיש שגם הוא השקיע מכספו בפרסום ומשיכת לקוחות.
לא מצאנו כי סלומון השקיע השקעה מיוחדת בבניית מאגר לקוחותיו. הרי, סלומון הורה להכניס כל 'מתעניין' לתוכנ ת במבי ללא השקעה ומאמץ של ממש, ובדיעבד, טוען הוא כי הדבר מקנה לו 'בעלות' על הלקוחות באופן גורף.
משכך, אנו סבורים, כי לא התקיים התנאי של השקעה מיוחדת במשיכת לקוחות.
כיבוד הסכם ההתקשרות –
אין מחלוקת כי אדם אמור לכבד את ההסכם עליו הוא חותם. בהסתייגות לחלקים בהסכם הנוגדים את תקנת הציבור , נוגדים לדין קוגנטי, או מגבילים באופן לא מידתי את זכות היסוד לחופש העיסוק.
משכך אנו קובעים, כי רשימת הלקוחות והנכסים אינה סוד מסחרי ה מצדיק הגבלת חופש העיסוק של הנתבע.
תנייה שנייה – הכשרה מיוחדת –
אומנם סלומון העיד כי – "במהלך עבודתו מול הסוכנות כעצמאי, הנתבע הוכשר לעבודה וקיבל הדרכות וידע מקצועי רב ביותר." אולם, למעשה, בקיש שילם על ההכשרה הראשונית.
שי בן עזרי העיד שסלומון דאג לארגן ימי עיון והכשרות עבור הסוכנים וללא השתתפות כספית מצידם, וכן העביר הכשרות שוטפות במסגרת ישיבות צוות, נוסף לייעוץ מאמן עסקי קובי עיון. אולם לא פורט כמה הכשרות כאלו ניתנו ובאיזו תדירות.
עוד יש לאבחן בין הכשרה מקצועית מכוונת, לבין מיומנות מקצועית, שכן ידע וניסיון שצבר עובד בעבודתו אצל המעסיק הופך להיות ברבות הימים חלק מכישוריו של העובד. נזכור כי העמלה שסלומון קיבל מכל מכירות הסוכן נעה, בין 40% ל-60%, וברי כי חלק מהאינטרסים שלו היה לשפר את איכות ביצוע עבודת המתוו כים אצלו. נציין כי בקיש התקבל לעבודה ללא ניסיון בפועל.
אנו סבורים כי סלומון לא הוכיח כי הכשיר את בקיש בהכשרה מיוחדת באופן שיצדיק את הגבלת עיסוקו באופן שסוכם. לא ברור מה הייתה עלות ההכשרה וייחודיותה והאם היא מוצדקת לעומת הפסד ההכנסה בגין הגבלת העיסוק.
תנייה שלישית – תמורה מיוחדת –
גם תנייה זו לא התקיימה, שכן לא הומצאה כל ראיה לכך שסלומון שילם לבקיש תמורה כלשהי בעד הגבלת חופש העיסוק שלו. גם בהסכם ההתקשרות אין זכר לקבלת תמורה מיוחדת כנגד הוויתור על חופש העיסוק.
תנייה רביעית – תום לב וחובת אמון –
תום הלב וחובת האמון אינן באות כדי לבטל את רצון אחד מהצדדים, אלא לשרת את מטרת ההסכם במסגרת של יחסים עסקיים. בהקשר לכך, נזכור כי הצדדים קבעו את מהות יחסיהם כיחסי נותן שירותים – ומקבלם, ולא יחסי עובד מעסיק.
בענייננו, ההגבלות שהושתו על בקיש במסגרת הסכם ההתקשרות לא היו מאוזנות כנגד הפגיעה בחופש העיסוק שלו – לדוגמא, הגבלה מעיסוק בתחום הגיאוגרפי משך 9 חודשים – בכל איזור חיפה ונווה שאנן גם באיזור נשר אליו עבר. אומנם סלומון סבור כי יש בכך מידתיות במיוחד כשהוא משווה להגבלת קשר עם לקוחות שנקבעה לתקופה של 24 חודשים. אך אנו סבורים כי בשתי התניות אין מידתיות רבה. כלומר, אין לראות בעבודת התובע בסוכנות מתחרה באותו איזור, כהפרת חובות תום הלב והאימון.
נסכם כי לא מצאנו שיש מקום לאכוף את התניות המגבילות את חופש העיסוק של בקיש. מעבר לכך שסלומון לא הוכיח את הנסיבות הנדרשות ויותר מכך, התניות אינן שומרות על האיזון הרצוי בין האינטרסים של המעסיק לבין חופש העיסוק של בקיש, מבחינת היקפן של ההגבל ות מבחינת הזמן, המקום וסוג הפעילות.
בנסיבות אלו, אנו קובעים כי התובע לא הפר את סעיף 13 להסכם ההתקשרות.
עם זאת, אין זה אומר כי בקיש התנהל כדין בכל המישורים, שהרי סלומון טוען להפרת חובות תום הלב והאמון של בקיש גם כעובד.
הפרת חובות הגינות, אימון ותום לב
מעבר להתחייבויות החוזיות לשמירת סודיות והעדר תחרות, חולשות על מערכת היחסים בין הצדדים חובות ההגינות, תום הלב והאמון. בין מכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1993 (להלן: "חוק החוזים") ובין מכוח חובת תום הלב והאמון הנמצאת בלב יחסי העבודה. שהרי-"יחסי העבודה כיחסי שיתוף מתמשכים, דורשים מידה מוגברת של אמון, נאמנות, הגינות ותום לב בתקופת קיומם, ולאחר סיומם. חובות הנאמנות ותום הלב החלות על העובד הן חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים." (ראו הלכת הדקה ה-90 והאסמכתאות שם).
כך גם נקבע כי –
"מחובת האמון נגזרות חובות רבות, אשר רובן מתייחסות לתקופת קיומם של יחסי עובד-מעביד ולאופן ביצוע העבודה על-ידי העובד, כגון: האיסור על שידול לקוחות המעביד לעבור לעבוד עם העובד לאחר שיעזוב את מקום העבודה, עוד בתקופת עבודתו אצל המעביד, או האיסור על ניגוד עניינים. חובת האמון אינה מוגבלת רק לתקופת העבודה אצל המעביד. ענייננו הוא דווקא בחובות הנגזרות מיחסי האמון לאחר שהסתיימו יחסי העבודה. עם זאת, מטבעם של דברים קשורות חובות האמון, הנוגעות לתקופה שלאחר סיום יחסי העבודה, בדרך-כלל, לתחרות של עובד עם מעבידו לשעבר."
אנו סבורים כי בקיש הפר את חובות הנאמנות, תום הלב וההגינות כלפי מעסיקו הקודם המתחייבות מביצוע הסכם העבודה ביניהם, ושהיא יסוד מוסד במערכת היחסים שבין עובד למעסיקו, וזאת כאשר ביצע פעולות המכוונות כדי לשמור על קשר עם לקוחות שעבד אתם בתקופת עבודתו בסוכנות סלומון. ונסביר –
שליחת מסרון ללקוחות סוכנות סלומון
בקיש העיד שבסמוך לעזיבתו, שלח מסרון לכל אנשי הקשר בטלפון שקיבל מסלומון. לטענתו, " זה תמים. כמו בפייסבוק, שלחתי הודעה שמספר הטלפון שלי אבד ואני רוצה שימצאו אותי, אז אני רושם פוסט. הטלפון שלי הוחלף, לא אבד." עוד הסביר כי בחר לשלוח המסרון למרות שהחזיק בקו פרטי היות – "הטלפון הזה היה בשימוש היומיומי שלי, איתו התנהלתי. שלומי חילק לכולם טלפונים וזה היה הטלפון שאיתו התנהלתי, גם ככלי עבודה." וכי – " הטלפון הוחזר לשלומי ביום שעזבתי את הסוכנות. לטלפון החדש לא העברתי טלפונים של אנשי הקשר מהטלפון של הסוכנות. שלחתי הודעה כי היו לי גם אנשים פרטיים".
כהסבר לשאלת בית הדין, מדוע לא שלח הודעה, לאנשים פרטיים, מהמכשיר הפרטי שלו, בקיש ענה "שרוב האנשים התקשרו אליי למכשיר שנתן לי שלומי." וכמענה לשאלת בית הדין, האם סינן הודעות מלקוחות שהתקשרו אליו לאחר סיום עבודתו, השיב "שלחתי רק הודעה לגבי כך שאני כבר לא בטלפון של הסוכנות ובמספר אחר."
התרשמותנו, כי בקיש לא הקפיד יתר על המידה כי לקוחות סלומון לא יעקבו אחריו לסוכנות החדשה ונדמה כי אף כיוון לכך במישרין, עת עדכן אותם במספר הטלפון החדש שלו.
ראו למשל עדותו מיום 13.1.20, לגבי אחד מהלקוחות –
"ש. איך הכרת את יוני בירן?
ת. מבמבי
ש. כשעבדת אצל שלומי או ברימקס?
ת. כשעבדתי גם עם שלומי.
ש. האם מתוך אנשי הקשר שקיבלו הודעתך בנייד שלך, יש אנשים שאולי היו לקוחות פוטנציאליים שלא התגבשה וחלק כן התגבשה איתם עסקה בתקופתך אצל שלומי?
ת. יכול להיות."
שליחת המסרון מפרה את חובות תום הלב והאמון. בקיש החזיק טלפון פרטי וטלפון שסלומון סיפק לו במסגרת עבודתו. שליחת מסרון דווקא מהטלפון העסקי, כביכול כדי להודיע לאנשי הקשר הפרטיים שנהגו להתקשר אליו, כי הוא חוזר להשתמש בטלפון הפרטי שלו, היא בעייתית, בפרט כי בקיש נמנע לציין באותה הודעה כי עזב את הסוכנות . היה מצופה מהנתבע להוסיף להודעה ששלח, הבהרה שלקוחות הסוכנות מופנים לטלפון של הסוכנות או לסלומון עצמו.
עדכון כלל אנשי הקשר בטלפון שקיבל מהעבודה, כי מעתה יהיה זמין בטלפון אחר, מבלי להפנות אל איש קשר חדש בסוכנות סלומון, מרמז כי כיוון לכך שימשיכו לפנות אליו.
נראה כי כבר בפנייה זו, הפר בקיש את חובת תום הלב והאמון שחב כלפי סלומון.

טיפול בעסקאות שקשורות בלקוחות סוכנות סלומון
קבענו כי רשימת הלקוחות שהציג סלומון אינה עונה על הגדרת סוד מסחרי. הרי, כי כל סוכן שמנוי על תוכנת במבי, גם מחוץ לסוכנות התובע, יכול לפנות לכל לקוח המפורסם בתוכנה, למעט אלו המופיעים כמחויבים בהסכמי בלעדיות. נתון הבלעדיות גם נרשם בתוכנה והיה חשוף לכל המנויים.
כלומר, אנו סבורים כי הנתבע רשאי להתחרות בתובע, לעשות שימוש בידע ובכלים המקצועיים שרכש, ולפנות ללקוחות שפרטיהם מפורסמים בתוכנת במבי. אולם איננו רשאי בשם חופש העיסוק, להמשיך לאחר התפטרותו, לטפל בלקוחות סלומון הפעילים – כוונתנו ללקוחות שפנו לסוכנות התובע, בתקופת עבודת הנתבע, חתמו על הזמנה בכתב לקבלת שירותי תיווך והסוכנות מטפלת בנכסיהם – בעיקר בנכסים בהם טיפל הנתבע בתקופת עבודתו בסוכנות.
פניית בקיש ללקוחות סלומון, מהווה בעינינו הפרה של חובות תום הלב והאמון, ככל שזו נעשתה ללקוחות הפעילים (בשונה מרשימת הלקוחות אליה כיוון סלומון בטענותיו להפרת סעיף 13 להסכם). עם זאת, אנו סבורים כי הגבלת הפניה ללקוחות לתקופה של חצי שנה ממועד סיום עבודת בקיש היא מידתית וסבירה בעינינו מש זו התקופה המקובלת לסגירת עסקאות. וזאת בתנאי שהתובע יוכיח כי האנשים מושא העסקאות אכן היו לקוחותיו בתקופת עבודתו של הנתבע, או כי העסקה נוגעת לאותם נכסים ספציפיים בהם טיפלה הסוכנות באופן פעיל. בחצי שנה אחרונה להעסקת התובע .
נפנה ונבחן את העסקאות לגביהן סלומון טען כי נגרם לו נזק כתוצאה מהתנהלות הנתבע – בשים לב לכך שקבענו כי אין הגנה גורפת על כלל רשימת לקוחות סוכנות סלומון, מכאן אנו סבורים כי על התובע להוכיח פעילות בנכס בתקופה הסמוכה לעזיבת התובע או מעורבות ישירה של בקיש בטיפול בלקוח או בנכס בעסקאות הנטענות בתקופת עבודתו בסוכנות.
עסקאות שנטען לגביהן הפרת חובת האמון ותום הלב וגרימת נזק ישיר
עסקה ברחוב נתיב הטרשים X – ביום 20.2.2014 נחתמה עסקה למכירת הנכס באמצעות סוכנות רימקס, בין רונן לבין ליאור, לקוח שבקיש הציע בעצמו למוכר. הערת אזהרה נרשמה ביום 25.2.2014.
לטענת סלומון, הנכס היה בבלעדיות של הסוכנות שלו ל – 90 ימים לפי הסכם ש רונן חתם מול סלומון ביום 23.9.2013. כן טען כי בקיש טיפל בו במסגרת פעילותו כסוכן מטעמו. בתצהירו פירט, כי התקיימה פגישת מו"מ שהבשיל כדי הזמנת חוו"ד שמאית, אולם העסקה לא נסגרה בפועל.
סלומון הציג דף מידע מפנקס הבתים המשותפים, פלט מידע נדל"ן, הסכם בלעדיות של הלקוח עם הסוכנות ופלט מתוכנת במבי. סלומון טוען לזכאות לעמלה של 60% מהעסקה וסה"כ 11,748 ₪. מנגד, בקיש הצהיר כי העסקה נרקמה בסוכנות רימקס, בטרם החל לעבוד שם וכי לא הייתה לו כל נגיעה לעסקה או להבאת הלקוח לרימקס. בקיש לא אישר כי טיפל בנכס אצל סלומון, הגם שלא הכחיש זאת מפורשות.
הוצג לפנינו הסכם להזמנת שירותי תיווך מול המוכר רענן מיום 23.9.2013 (שני דפים) עליו חתום הסוכן בוזגלו.
סלומון העיד, כי בוזגלו עבד בצמוד לבקיש, לדבריו –
"ת. מי שחתום זה אסף. ציינתי בכתב התביעה ובתצהיר, לא זוכר סעיף, ברגע שהנתבע עבר מסניף נשר, הוא עבד בשיתוף פעולה צמוד צמוד עם בוזגלו.
ש. איפה זה כתוב?
ת. אני ציינתי גם בכתב התביעה וגם בתצהיר. פעמים שהסכמים/עסקאות נרשמו על שם בוזגלו ופעמים על שמו של הנתבע. היתה תקופה ממושכת שהם עבדו בשיתוף פעולה מלא על כל עסקה. הם התחלקו בחלק הסוכן על חמישים אחוז. אסף יכול לבוא ולהעיד בפעם הבאה."
בוזגלו אישר בעדותו כי עבד הרבה עם בקיש –
" ת. נשר והנתבע התחיל בחיפה לתקופה של חודש ואז עבר לנשר.
ש. היתה לכם עבודה משותפת?
ת. כן.
ש. עזרה/חניכה או עבודה משותפת?
ת. התחיל בחיפה, לא זוכר בדיוק תאריכים, בהתייעצות עם שלומי – העבירו אותו לנשר ונוצרה בינינו חברות טובה ועבדנו ביחד. היתה כימיה בינינו בעבודה. "
ובהמשך –
"עד כמה שאני זוכר, גם אני הייתי בתחילת הדרך, למרות שהיו לי כמה עסקאות מאחוריי, אבל כל אחד בא עם הכישרון שלו. היו לו גישה למוכרים ואני הייתי טוב עם הקונים. כל אחד תרם לאופי העבודה וכך עשינו ביחד עסקאות."
לא נעלם מעינינו, שהבלעדיות שניתנה לסלומון, הייתה לתקופה של 90 ימים בלבד, עד לסוף שנת 2013. וכי ברשומה של ליאור כאמור, ובניגוד לטענות סלומון, אין כל אזכור למעורבות בקיש , מה גם שהרשומה שהוצגה נפתחה ביום 3.1.2014, לאחר עזיבתו של בקיש וסלומון עצמו פירט את הפעולות שביצע מול אותו ליאור.
עם זאת, מעדות בוזגלו לפיה עבד במשותף עם הנתבע, והעדר הכחשה מפורשת מצד האחרון למעורבות בטיפול בנכס בעבודתו בסוכנות סלומון , נראה לנו כי הנתבע היה מעורב בטיפול בנכס זה. ראיה לכך, שביום 30.10.2013, הוא הראה לחגית, לקוחה בה טיפל באופן אישי, את הנכס הזה בחיפושיה לקניית דירה.כמו כן, הנתבע לא הביא שום ראיה מרימקס להעדר מעורבות מצידו בעסקה או בהבאת הלקוח לרימקס.
לפיכך, אנו סבורים כי סלומון הצליח להוכיח מעורבות בקיש בטיפול בנכס במהלך עבודתו אצלו, בסמיכות למועד עזיבתו.
בנסיבות אלו, אנו סבורים שהנתבע הפר את חובותיו כעובד לגבי עסקה זו.
עסקאות חגית –
דירה ברח' ברק X ודירה ברח' יפה נוף X– לגבי חגית הוצג טופס לקוחות (נספח ח2 לתצהיר סלומון) עליו חתמה חגית ביום 29.10.2013 מול בקיש, ובו ייפתה את סוכנות סלומון לחפש נכס עבורה. חגית אישרה באותו הטופס כי ראתה את הדירות ברח' יפה נו ף Y, נתיב הטרשים ובר מוחא , כולן בנשר. בפלט המידע מתוכנת במבי נרשם בקיש כמטפל הבלעדי בלקוחה, פתיחת הרשומה הייתה ביום 30.1 0.2013. כטענת סלומון, חגית הייתה במו"מ לרכישת הדיר ות ברח' בר מוחא וב נתיב הטרשים, מו"מ שהתפוצצו ללא סיבה מוגדרת.
לפי המסמכים שהוצגו, חגית רכשה דירה מ סימה ברח' ברק X, לגביה נרשמה הערת אזהרה ביום 8.12.2013. לגבי אותה סימה, הוצג טופס לקוחות מיום 31.10.2011 (טרם תחילת עבודתו של בקיש) לגבי רכישת הדירה על ידי סימה דרך סוכנותו. וכן פלט מתוכנת במבי בו הוצגה סימה כרוכשת פוטנציאלית. בפלט נרשם כי ביום 4.11.2013 בשעה 11:00 ערך סלומון פרזנטציה לדירה ברח' ברק. כלומר, שני הצדדים לעסקה היו לקוחות של הסוכנות.
חגית רכשה את הדירה בסך של 632,000 ₪, סלומון טוען לתשלום עמלה של 12,768 ₪, לפי 2%, כרשום בהסכם מול הלקוחה.
לדעתנו טיפול בקיש בלקוחה ברימקס אותה הכיר בעבודתו הקודמת, ובמועד ממש סמוך לעזיבתו יש ב ו הפרה של יחסי האימון ותום הלב כלפי מעסיקו הקודם. סביר כי ההיכרות המוקדמת של הנתבע עם הלקוחה וטיפולו הבלעדי בה עזר ו לו בסגירת העסקה ברימקס. אשר על כן מגיע לתובע פיצוי בגין מעורבות הנתבע בעסקה זו.
דירה ברח' יפה נוף Y – לגבי דירה זו הסכם המכר נכרת ביום 15.1.2014 ונרשמה הערת אזהרה לטובת אשכנזי ביום 26.2.2014.
יובהר כי הדירות אותן רכשה חגית לבסוף, לא הוצגו לה ע"י סוכנות סלומון, הגם שסלומון טען כי בקיש הכיר את הדירות הללו דרך הסוכנות שלו.
בקיש אישר כי חגית ביצעה את העסקאות דרך רימקס, אך טען כי לא היה קשור אליהן ולא קיבל עמלה בגינן . הנתבע לא הביא שום ראיה תומכת לגרסתו.
נוכח סמיכות הזמנים והקשר הישיר של בקיש לחגית, לרבות העובדה כי צוין ברשומה כי רק בקיש טיפל בה, ובפרט כי בסופו של יום בוצעו שתי עסקאות בסמוך לעזיבתו של בקיש את הסוכנות, אנו סבורים כי סלומון הצליח להוכיח את הנטל המוטל עליו להתנהלות חסרת תום לב מצד בקיש, כעובד הממשיך לטפל בלקוחה שהכיר בסוכנות סלומון סמוך לאחר עזיבתו. בקיש לא הציג ראיה המפריכה מעורבותו בטיפול באותה לקוחה ברימקס. לפיכך אנו קובעים כי הוא הפר את חובות תום הלב והאימון כלפי התובע.
אולם אין בכך כדי להכריע כי סלומון 'הפסיד' את הרווח במלואו בגין אותה עסקה. לשם כך, היה על סלומון להוכיח כי מלכתחילה ובכל תנאי היה זכאי לדמי התיווך באותה העסקה, וזאת לא הוכח לפנינו.
דירה ברחוב המגינים בנשר בבעלות שלמ ה – לגבי נכס זה הוצג הסכם בלעדיות עם המוכר – שלמה מיום 10.9. 2013 למשך 180 ימים בו טיפל דודי, בהסכם נרשם שהסכום המבוקש 650,000 ₪. סלומון צירף לתצהירו פרסום של רימקס לגבי הדירה וכן צילום של שלט תיווך על חלון הדירה (נספח ט1) – נספח ט1 מציג דירה שפרסם בקיש בגבעת נשר, במחיר מבוקש של 620,000 ₪ .
גרסת בקיש, להעדר היכרות בינו לבין שלמה נראית תמוהה, נוכח העובדה שהנכס היה בבלעדיות בסוכנות סלומון בתקופה הסמוכה למועד עזיבתו. אמנם הנכס וגם הלקוח לא טופלו על ידי בקיש באופן אישי, עם זאת, חובות האימון ותום הלב מחייבות את התובע להימנע מטיפול בנכס שהיה בבלעדיות אצל מעסיקו הקודם במועד עזיבתו , גם אם הלקוח החליט לעבור לסוכנות תיווך אחרת.
אשר על כן, אנו קובעים כי בקיש היפר את חובתו כעובד גם לגבי עסקה זו.
דירה ברחוב האורן בנשר בבעלות יעקב. סלומון העיד כי יעקב נכנס למאגר ביום 1.7.11, לפני תחילת עבודת הנתבע בסוכנות ללא בלעדיות על דירה זו.
שמו של הלקוח שמור למעקב, במאגר התובע בתוכנת במבי. נכון ליום 6.1.2014 הופיע הלקוח בסטטוס "לא פעיל" וברישומי הפעולות מופיע שבהתקשרויות מתאריכים שונים הלקוח הודיע כי הנכס לא למכירה.
מקובלת עלינו גרסת בקיש כי הגיע אל יעקב דרך תוכנת במבי, וכי הדירה לא הייתה בבלעדיות אצל סלומון. עוד הצהיר בקיש כי הדירה לא נמכרה בתיווכו ולא קיבל עמלה. מסקנתנו כאן כי קשה לייחס לבקיש הפרת חובה זו או אחרת משלא הוכח כי הלקוח פעיל בסוכנות סלומון או כי קיים קשר בין הלקוח או הנכס לבקיש מתקופת עבודתו בסוכנות.
שתי דירות ברח' הוורדים בנשר– של דודו. לטענת סלומון, המוכר מסר לסוכנות, בלעדיות על שתי דירות ברחוב הוורדים וקיימת בינו לבין סלומון היכרות אישית וכי בקיש לא הכירו קודם לכן.
סלומון צירף – פרסום הדירה, העתק פלט ממאגר המידע והסכמים מול הלקוח (נספח יא לתצהירו) – האחד לגבי הדירה ברח' הורדים 11 שנחתמה ביום 19.7.12. השני לגבי דירה ברח' הורדים 15 שנחתם אף הוא ביום 19.7.12. שני ההסכמים נחתמו מול הסוכן לוגסי והבלעדיות הייתה בתוקף עד ליום 19.1.13 כעדות סלומון עצמו –
""ש. העסקאות ברח' הוורדים 15, סעיף 43.3. תראה לי הסכם בלעדיות לדירה בוורדים 11 ו-15.
ת. מפנה לנספח י"א 3. יש הסכם בלעדיות ל-180 ימים.
ש. הסתיים ב-19.1.13.
ת. הבלעדיות הסתיימה אך הסכם התיווך שצורף לא הסתיים.
ש.מה אומר הסכם התיווך, שהוא מחויב?
ת.הסכם אומר שאם אני בתום תקופת הבלעדיות . אני מתקן. הסכם בלעדיות קובע כי לאחר תום תקופת הבלעדיות, במידה שהסוכנות תהיה הגורם היעיל להתקשרות הצדדים בהסכם, אזי תהיו זכאים מידית לדמי התיווך לעיל. כך, שתקופת ההסכם לא הסתיימה לעניין גורם יעיל."
מקובלות עלינו טענות בקיש לעניין זה, כי הבלעדיות הסתיימה שנה טרם שסיים עבודתו אצל סלומון, כי הלקוח היה לקוח קיים ברימקס והועבר לטיפולו לאחר שהחל לעבוד בסוכנות החדשה. כראיה הציג הסכם תיווך בלעדיות של אותו הלקוח עם סוכנות רימקס מיום 15.10.13, כאמור לפני שסיים ההתקשרות מול סלומון. ממילא, הדירות לא נמכרו בסופו של יום ולא התקבלה כל עמלה. מכאן, גם טענת התובע לפיצוי מחמת היותו גורם יעיל בעסקה דינה להידחות.
אף במקרה זה, הראיות לעניין זה נוטות לטובת בקיש. שמנו לב כי לקוח זה טופל בעבר ע"י הסוכן לוגסי. משלא הוכחה מעורבות בקיש עם הלקוח בתקופת עבודתו הקודמת וכי הסכם הבלעדיות עם התובע הסתיים ביום 19.1.2013, יש לדחות את טענת התובע לגבי נכסים אלו.
דירה ברחוב היסמין בנשר – של דימה . לדברי סלומון מדובר בלקוח ותיק של הסוכנות. בחקירה הנגדית התברר כי נרשמה ברישומי סוכנות התובע, רק עסקה אחת עם לקוח זה.
התובע צירף כאסמכתא תיק לקוח (נספח יב1 לתצהיר) וחשבונית לדוגמא (נספח יב2). כן פרסום דירה מטעם בקיש (נספח יב3).
כטענת בקיש, הדירה הועברה לטיפולו בעת שהחל לעבוד ברימקס וממילא לא הוצג הסכם בלעדיות לטובת סלומון. לדבריו, לא ניתן למנוע ממנו לתווך בעסקה זו או אחרת רק בשל העובדה כי בעבר נמכר נכס הקשור לגורמים בעסקה דרך סלומון.
מפרטי המוכר שהוצגו מתוכנת במבי, עולה כי בקיש עדכן פרטים ברשומה של דימה ביום 26.6.2013, כך שהלקוח היה מוכר לו. עם זאת, מאותו תאריך לא בוצעה בסוכנות שום פעולה עם לקוח זה. נוסיף לכך, כי ממילא לא בוצעה עסקה ולא שולמו דמי תיווך, וכי לרמיקס לא הייתה בלעדיות לנכס אשר מנעה מהתובע לגשת ללקוח ולנסות לסגור עסקה עבורו.
לדעתנו, משעברה יותר מחצי שנה ללא שום פעילות עם הלקוח יש לדחות את טענות התובע לגבי נכס זה.
דירה במעלה הגיבורים – המדובר בלקוח בשם אייל שהופנה אל סלומון, כטענתו, ע"י מנהלת הבנק שלו ונמנה על חוג לקוחותיו האישיים. סלומון העיד כי בקיש הכיר את הלקוח דרך הסוכנות, גם אישר כי לא היה לסוכנות הסכם בלעדיות לדירה זו.
בתמיכה לטענותיו, הציג התובע שלט שבקיש תלה על הדירה במהלך עבודתו ברימקס, וטען כי הלקוח הוותיק סירב לדבר עמו. כן צירף חשבונית רכישה לגבי דירה זו וכן תיק לקוח (נספחים יג2 ו-יג3 לתצהירו).
מקובלת עלינו טענת בקיש, כי לקוח זה נמסר לטיפולו כשהחל לעבוד ברימקס וכי הלקוח פנה לרימקס על סמך היכרותו עם בעלי הסוכנות החדשה וכי הדירה, ממילא, לא נמכרה בסופו של דבר בתיווכו. לפי פרטי הלקוח שהופקו מתוכנת במבי, הקשר האחרון של סלומון ו/או מי מטעמו עם הלקוח היה ביום 27.1.13, כשלוגסי ביצע עדכון בפרטים. מעבר לכך לא הוכחה מעורבות של בקיש בלקוח או בנכס מהימים בהם עבד בסוכנותו של סלומון.
אשר על כן לא הוכחה הפרה מצד הנתבע לגבי נכס זה.
דירה ברחוב פרץ בנשר ורחוב ההסתדרות בנשר של טלי. לטענת סלומון, הלקוחה נעזרה בסוכנותו בעבר כדי לרכוש דירות אלו. הוא הפנה לכך כי דירות אלו מוצעות כעת למכירה ע"י בקיש. סלומון הציג להוכחת טענותיו את הסכמי הבלעדיות והתיווך וכן תמונות. (נספח יד לתצהירו).
מנגד טען בקיש, כי לא פנה אל אותה הלקוחה. אומנם אחד הנכסים הועבר לטיפולו בעת שהחל לעבוד ברימקס, אבל לא ניתנה להם בלעדיות.
ייאמר כי מהסכמי התיווך מול טלי עולה כי גם בוזגלו וגם בקיש החתימו אותה על הסכמים להצגת נכסים ספיציפיים טרם רכישתם (ראו נספח יד, הסכם לגבי הדירה ברח' פרץ מיום 10.3.2013 וכן הסכם לגבי דירה ברח' ההסתדרות מיום 11.11.2013).
אנו סבורים כי קיים פגם בטיפול בקיש בלקוחה הספציפית ברימקס, סמוך לסיום עבודתו אצל סלומון, בשים לב לעובדה כי טיפל בה במסגרת עבודתו בסוכנות סלומון, יש בכך הפרת חובות תום לב ואמון.
נסכם עד כה, רשימת הלקוחות והנכסים של סוכנות סלומון אינה סוד מסחרי. בחנו את הנכסים והלקוחות שסלומון הציג ככאלו שבקשר אליהם הופרו חובות אמון ותום לב, מצאנו לגבי ה דירות ברחובות נתיב הטרשים, ברק, יפה נוף, המגינים, פרץ וההסתדרות, כי בקיש התנהל תוך הפרת חובות האימון ותום הלב, זאת בנוסף לשליחת מסרון לכל אנשי הקשר במכשיר הטלפון שסיפק לו סלומון, ביניהם לקוחות שהכיר בעבודתו אצל סלומון.
אנו דוחים את טענות התובע להפרת חובות אימון ותום לב לגבי הדירות ברחובות האורן, הורדים, היסמין ומעלה הגיבורים.
הפיצוי המגיע לתובע –
סלומון העריך את היקף הרווח שהפסיד בסך 60,000 ₪ לפי 10,000 ₪ הערכה לכל עסקה. פיצוי בגין הפרת הסכם ונזקים ישירים מכך – 150,000 ₪. כן דרש בתביעתו פיצוי בגין פגיעה במוניטין וחשיפת שיטות עבודה וסוד מסחרי (50,000 ₪) ופיצויים עונשיים.
בעדותו הבהיר סלומון את רכיבי תביעתו –
לגבי הפיצוי בגין רווח ישיר שהפסיד – הפנה לעסקאות בס' 14 לתצהירו וטוען לאובדן רווח כפול – הן עמלת המוכר והן עמלת הקונה.מדובר בעסקאות של הדירה ברח' פרץ, ברח' היסמין (דימה), ברח' אורן (יעקב), ברח' הורדים (דודו) ורח' המגינים (שלמה).
בקשר לכל אותן דירות – לא מצאנו כי סלומון הצליח להוכיח אובדן רווח ישיר מהעסקה. לא הוצג הסכם בלעדיות תקף, סלומון עצמו לא פעל כנגד הלקוחות עצמם והדבר גם מעיד כי סבר שאין לו עילה ישירה כנגדם. נעיר כי מתווך אינו זכאי אוטומטית לעמלת תיווך בגין כל עסקה, אלא עסקאות בהן היווה גורם יעיל.
לגבי פיצוי בגין הפרת ההסכם ואובדן רווח ישיר – לא ברור מה האבחנה בין רכיב זה לבין הרכיב הקודם. הסכם ההתקשרות בין הצדדים, אינו קובע מנגנון של פיצוי למעט חובת השבה, אם היחסים יוכרו בדיעבד כיחסי עובד מעסיק.
אנו סבורים כי בנסיבות אלו, אין בראיות שהוצגו כדי להצדיק פיצוי בגין הפסד רווח ישיר לסלומון.
עם זאת, אנו סבורים כי הפרת חובות ההגינות, האמון ותום הלב בהסכם ההתקשרות וממעמדו של הנתבע כעובד , כפי שפורטו לעיל, מצדיקה פסיקת פיצוי לטובת התובע בסך 20,000 ₪.
פגיעה במוניטין
טענה זו הועלתה בעלמא, התובע לא היפנה למקור הנורמטיבי. בכל אופן רכיב תביעה זה נזנח בסיכומי התובע, ונדחה בזאת.
אובדן רווח והפסד כללי
גם רכיב תביעה זה נטען ללא פירוט לחישוב הסכום הנתבע ונדחה בזאת.
פיצויים עונשיים
רכיב תביעה זה לא כומת ולא שולמה בגינו אגרה. נוסף על כך הרכיב נזנח בסיכומי התובע. אי לכך אנו דוחים רכיב תביעה זה.
תביעתו של בקיש
כאמור התובע שכנגד/ הנתבע לא הגיש סיכומים מטעמו. עם זאת, ובשים לב למועד פתיחת ההליך, החלטנו לדון בתביעה לגופה על מנת למנוע התמשכות נוספת של ההליכים ככל ונחליט אחרת.
סלומון התייחס בסיכומיו לסוגיית יחסי עבודה בינו לבין בקיש. מאחר והתקבלה החלטה כי התקיימו יחסי עובד מעסיק בין השניים , מתייתר הדיון בעניין זה. נפנה לדון ישירות ברכיבי התביעה. את הטענות הפרטניות נפרט ברכיבי התביעה הרלוונטיים.
תשלום שכר עבודה ראוי
אין מחלוקת כי בקיש עבד אצל התובע מיום 1.11.2011 ועד 27.12.2013. שכר המינימום מחודש 1.7.2011 ועד 30.9.2012 עמד על סך 4,100 לעובד (164 ש"ח ליום לעובד 6 ימים בשבוע). החל מיום 1.10.2012 עלה שכר המינימום ל 4,300 ₪ (172 ₪ ליום לעובד 6 ימים בשבוע).
במסגרת רכיב תביעה זה, בקיש טוען כי לא שולם לו שכר מינימום כדין, בפרט כאשר נהג לממן מכיסו את הפרסומים עבור סוכנות סלומון, כך שבחודשים רבים שכרו לא הגיע לרף שכר המינימום. כלומר, בקיש מודה כי השכר הראוי לעבודתו כמתווך הוא שכר מינימום.
בקיש לא הציג חשבוניות לעלויות הפרסום ששילם לתובע.
בדיון מיום 11.12.2018, הציג בקיש את הסכומים שקיבל מ סלומון. בהתאם לחשבוניות שצירף לתצהירו, קיבל סך כולל של 107,092 ₪ (ללא מע"מ) השווה ל 129,192 בתוספת מע"מ. (מתוך סכום זה - 115,453 ₪ (כולל מע"מ) בתקופה בה שיעור המע"מ עמד על 17% והיתרה בסך 13,739 ₪ (כולל מע"מ) כששיעור המע"מ היה 18%.
מנגד, הציג התובע אישור משרד א. היימן ושות' רואי חשבון, לגבי הכספים שבקיש הרוויח, לפיו קיבל בקיש סך 160,468 ₪ כולל מע"מ.עד סוף שנת 2012 שולמו לבקיש עמלות בסך 93,886 ₪, ובשנת 2013 עמלות בסך של 66,582 ₪ מתו ך סכום זה קיבל בקיש סך של 21,625 ₪ עד לחודש 6/2013. (הסכומים כוללים מע"מ)
לאחר עיון בנתוני שני הצדדים, בחרנו להעדיף את הנתונים שהציג סלומון, ונערכו על ידי רואה חשבון ומשקפים את כל העמלות ששלומו במשך כל התקופה.
נבהיר דבר נוסף – אומנם, כביכול, בקיש עבד מספר חודשים ללא תמורה, אולם יש לזכור כי בשעת אמת, הצדדים סברו כי מתנהלת ביניהם מערכת יחסים שונה מזו המחייבת תשלום לפי עבודה בפועל ולא כאחוז קבלני מסכום העסקה, על כן, בדקנו את התמורה שקיבל בקיש בפועל ובאופן המחולק על כל חודשי עבודתו, כנהוג בעניין תשלום על בסיס עמלות –
"בהתאם לפסיקה, עת מדובר בעובד ששכרו משולם על בסיס עמלות, על המעסיק לשלם לעובד לפחות שכר מינימום מדי חודש, אולם הוא זכאי לערוך התחשבנות ולהפחית מסכום העמלות המגיעות לעובד בחודשים אחרים את סכום ההשלמה לשכר מינימום ששולם לעובד בגין אותם חודשים שבהם הכנסתו מעמלות הייתה פחותה משכר המינימום."
בחישוב שכר העבודה החודשי שקיבל בקיש, יש לנכות את סכומי המע"מ מהסכומים ששולמו לתובע ולחלק את הסכום המתקבל למלוא תקופת עבודתו.
בתקופת עבודת בקיש ועד לחודש 6/2013, שיעור המע"מ היה 17%, מכאן כי קיבל בקיש לאותם החודשים (19 חודשים) סך 95,874 ₪ (ללא מע"מ). ובחודשים בהם המע"מ היה 18% (מחודש 6/2013 ועד 12/2013), קיבל בקיש 36,865 ₪ (ללא מע"מ). כלומר, בכל תקופת עבודתו קיבל בקיש סך 132,738 ₪, וכ-5,105 ₪ לחודש.
המסקנה היא, כי בנסיבות ובנתונים שהובאו לפנינו, נראה כי בקיש קיבל (בממוצע) 1000-800 ₪ מעל שכר המינימום, משזה עמד באותה התקופה על סך של 4,100 ₪ עד 9/12 כולל ובהמשך 4,300 ₪.
משכך, יש לדחות רכיב תביעה זה.
פיצויי פיטורים
טענות הצדדים
בקיש טוען כי התפטרותו נכנסת לסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן: " חוק פיצויי פיטורים"), נוכח התעמרות ויחס לא הוגן מצד סלומון, שלא פסק, על אף בקשותיו החוזרות ונשנות שקדמו להתפטרותו. כשהוא טוען, כי מאמצע שנת 2013 סלומון החל לזלזל בו ולהשפילו. מספר פניות שעשה אל סלומון, בהן ביקש להפסיק עם ההתעמרות הנטענת לפיה תפוקת עבודתו נפגמה, לא הועילו. מנגד, סלומון מכחיש את ההתעמרות הנטענת וטוען כי בקיש עזב את העבודה מרצונו. לטענתו, לקראת סיום היחסים, בקיש הוא אשר החל לזלזל בעבודה, ודווקא סלומון יזם עימו שיחות אשר בהן הכחיש בקיש כי משהו השתבש. סלומון אישר את קיום שיחת סיום העבודה בסוף חודש דצמבר 2013. לגרסתו באותה שיחה, הודיע לו בקיש כי הוא מעוניין לעזוב את תחום העיסוק בתיווך.
דיון והכרעה
סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים קובע כי – " התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים."
הפסיקה קבעה, כי כניסה לגדר סעיף 11(א) הנ"ל, התפטרות בדין מפוטר, מחייבת את העובד להוכיח שלושה תנאים מצטברים כלהלן – הראשון, "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו"; השני, הוכחת קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; השלישי, מתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות, לכך יש חריג שאין חובה להתריע לפני המעסיק באם ברור כי המעסיק אינו יכול או לא רוצה לתקן דרכיו.
כך תיאר בקיש את שיחת ההתפטרות "שוחחתי עם התובע לקראת סוף חודש דצמבר והודעתי לו כי אין בכוונתי להמשיך לעבוד אצלו לאור התנהלותו המזלזלת והמשפילה ולאור העיכובים החוזרים ונשנים בתשלום שכרי. הוסכם בינינו שאסיים את עבודתו מיידית. התובע לא ביקש ממני לבצע חפיפה והוסכם שאעזוב מיידית."
לדעתנו, בקיש לא עמד בנטל ההוכחה הרובץ עליו להוכיח את טענותיו לסיבות שעמדו בבסיס החלטתו להתפטר. גרסתו להתעמרות בעבודה נעדרת פירוט והוכחה לגבי חלק ניכר מהעובדות הנטענות על ידו.
אנו מאמינים לגרסת סלומון, כי בקיש החליט להתפטר מיוזמתו ולא מהסיבות שטען לפנינו בהליך זה . התרשמנו כי בקיש רצה להתחיל לעבוד עם לוגסי בסוכנות רמיקס. ראיה לכך, סמיכות מועד סיום יחסיו עם סלומון ותחילת עבודתו ברימקס. כמו כן, לא הוכיח בקיש את העיכובים בתשלום "שכרו", הרי הצדדים התנהלו כקבלן ונותן שירותים, שהתמורה בגינם שולמה בעמלות. יש לציין, כי סיפור התפטרות בקיש מזכיר את נסיבות עזיבת לוגסי את סוכנות התובע.
אומנם בקיש הצהיר כי הודיע לסלומון על עזיבתו ולא התריע בפניו כי מתכוון הוא לעזוב את הסוכנות. אולם, יש לשים לב כי בזמן אמת, הצדדים התנהלו ביחסי קבלן – מזמין עבודה, ולא ראו עצמם כפופים לכללים הנהוגים ביחסי עבודה. לפיכך, אין לזקוף לרעת בקיש חוסר התנהלותו כנדרש מעובד המבקש להתפטר כדין התפטרות לפי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.
התנהלותו של בקיש בנסיבות שפורטו מתאימות יותר למסקנה כי התכוון בכל מקרה לעזוב את סלומון, ולא בשל התעמרות זו או אחרת, שממילא לא הוכחה כאמור. משכך, אנו קובעים כי לא מתקיימים התנאים להכיר בהתפטרות כפיטורים המזכים בפיצויי פיטורים.
שעות נוספות
טענות הצדדים
בקיש טוען, למתכונת עבודה של 12 שעות עבודה. לדבריו, לפי נוהל המשרד של סלומון עצמו, שעות העבודה הרגילות במשרד היו מ 9:30 עד 19:00. מעבר לכך, טוען כי קיים בשעות הערב, פגישות עם לקוחות. כן טוען כי נטל ההוכחה שלא עבד כטענתו, מועבר אל סלומון לאור תיקון 24 לחוק הגנת השכר. לדבריו הוא זכאי לתשלום עבור 3 שעות נוספות בכל יום ולכל הפחות מחצית השעה שאינה שנויה במחלוקת לפי נוהלי העבודה של סלומון עצמו.
סלומון טוען, לנזק ראייתי בשל שתיקת בקיש כי מתעתד לדרוש זכויות כעובד. לכן, דורש להעביר את נטל הוכחת היקף השעות והימים לבקיש, משהאחרון לא העלה טענה כי הוא מתנגד למעמדו כעצמאי בזמן אמת, כך שלסלומון לא הייתה סיבה למדוד את שעות העבודה ולעקוב אחריהן. לגופו של עניין טוען שבקיש הגיע לשעות מצומצמות למשרד ולא עבד את היקף השעות לגביו טוען.
רקע משפטי
חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה")– קובע גמול שעות נוספות מקום בו העובד עבד יותר מיום העבודה הרגיל הקבוע בדין. בעד השעתיים הנוספות הראשונות העובד אמור לקבל 125% מתעריף השעה הרגיל. בעד השעתיים שמעבר לכך – 150%. עבור עבודה בימי המנוחה, העובד אמור לקבל 150% עבור שעת עבודה החל מהשעה הראשונה.
סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, מחיל על המעסיק חובה לנהל פנקס שעות עבודה.
סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") הופך את חובת ההוכחה על המעסיק מקום בו לא הוצגו דוחות נוכחות כמחויב על פי החוק להוכיח כי העובד לא עבד מספר שעות כפי שזה טוען.
לצורך הפעלת סעיף 26ב, נדרש העובד להעמיד גרסה עובדתית, ביחס להיקף המשרה הרגיל וביחס להיקף שעות העבודה הנוספות, לפי מהות המחלוקת. העמדת גרסה זו נדרשת כתנאי להפעלתו של סעיף 26א(ב) ל חוק הגנת השכר.
בתצהירו טען בקיש –
"עבדתי מידי יום למעלה מ-12 שעות, ובכל יום עבדתי מעבר להיקף שעות של משרה מלאה. בהתאם לנוהלי העבודה שקבע התובע עצמו שעות העבודה במשרד היו בין 9:30 ל- 19:00 בערב. על שעות עבודה אלו יש להוסיף את הפגישות עם לקוחות התובע שנערכו בשעות הערב ונמשכו כמעט מידי יום עד לשעה 21:00 – 22:00. כל רישומי הפגישות מצויים באופן בלעדי בידי התובע ועליו חובת ההוכחה ביחס להיקף שעות העבודה הנוספות שלי."
עוד טען בקיש כי שעות העבודה נקבעו על ידי סלומון באמצעות נוהל משרדי. נוהל זה, צורף לראיות שהוגשו במסגרת הדיון לקביעת יחסי עבודה, שם נרשם – " שעות העבודה בהן פועל המשרד הינן 9:30-19:00. כל הסוכנים/ת מתבקשים להקפיד להתחיל את יום העבודה במשרד בשעה 09:30, לארגן את יום העבודה (טלפונים, קביעת פגישות פרזנטציה והכנסתם לבמבי בשעות הבוקר ולנצל את יתרת היום והערב בעבודת השטח). יום שישי צריך להתמקד בעבודה מול משקיעים שמגיעים מכל רחבי הארץ בימי שישי בעיקר."
כן הוצג בדיון ההוכחות לעניין היחסים בין הצדדים, נספח נ/2 – 'נוהלי משרד רילטי אקזקיוטיב חיפה-נווה שאנן – לפיו ההגעה למשרד עד 9:30 בבוקר, יש תורנות פעמיים בשבוע בין השעות 9:30-13:00 ובין 16:00-19:30, והנחיות לגביה. כמו כן כתוב באותו הנוהל כי יש שתי ישיבות צוות, ביום א' בין 13:00-12:00, וביום ד' 11:00-10:00.
מנוהלים אלו אנו למדים, כי אכן הסוכנים נדרשו להגיע למשרד בשעה 9:30 ולהשתתף בשתי ישיבות שבועיות בנות שעה אחת. כמו כן, נדרשו הסוכנים לבצע רק שתי תורנויות שבועיות – בוקר וערב – כל אחת מהן בת 3.5 שעות, ובפועל אפשר וביצעו רק אחת. מכאן כי שעות העבודה ה'משרדיות' הרשמיות, לא היו בכל טווח השעות שבין 9:30 – 19:00, אלא דובר על לפחות 23 שעות שבועיות של תורנויות וישיבות צוות וכן עבודה בבקרים. נוסף על כך, התרשמנו מעדויות הסוכנים מטעם התובע כי מתווכים אכן קבעו את הלו"ז שלהם, אולם כולם תיארו שעות עבודה רבות, כולל בשעות הערב ולפעמים עד שעות מאוחרות. שעות משרדיות והרבה שעות בשטח .
ראו עדותו של שי בן עזר מיום 13.1.20, אשר אימתה את גרסת בקיש כי העבודה מתחילה בבוקר במשרד, ובהמשך היום יוצאים לשטח, לפי לוח זמנים של פגישות שכל סוכן קובע לעצמו.
גם מחקירת בוזגלו עולה כי הסוכנים מעבר לשעות ההתייצבות בבוקר במשרד, היו עצמאיים בקביעת לו"ז עבודתם ועבדו בשעות הערב ולפעמים עד שעות מאוחרות–
"ש. סיפרת על מהלך יום עבודתך, שהגעת סביבות 930. תתאר את מהלך יום עבודתך?
ת. עד בערך 1130 או 12 מתעסקים בתיאום פגישות ואחרי יוצאים לארוחת צהריים ובין 13 ל-16 שמרתי על הבן שלי בבית.
ש. ומה לגבי הנתבע?
ת. לפעמים בא איתי והלכנו לאכול צהריים ואחר כך כל אחד בעניינים שלו. לפעמים בא אליי הביתה ולפעמים עבד.
ש. עד איזו שעה בערב נמשכו פגישות?
ת. לפעמים ב17 ולפעמים גם ב22 או 23.
ש. כשעבדתם ביחד, זה היה קבוע שהנתבע בא אליך הביתה?
ת. לא על בסיס קבוע, בערך בתדירות של 3 פעמים בחודש.
ש. בחודש בממוצע – כמה ימים בחודש נגמרו אחה"צ או בלילה?
ת. לגבי עצמי – אחה"צ , כדי לייצר עבודה כמו שצריך זה היה בין 16 ל-19. ובלילה 21 או 22– בערך 6-8 ימי עבודה בחודש, תלוי בתקופות.
כך גם גב' ענת זינו העידה ביום 18.2.2016, כי טווח השעות בין 9:30-19 היה הזמן בו המשרד עבד, אולם הסוכנים עצמם לא היו מחויבים לשהות בו כל השעות הללו. ראו גם עדות יצחק הלפרין לפיה כל סוכן עבד כמה שרצה .
הלכה למעשה, לא השתכנענו כי בקיש עבד לפחות 12 שעות ביום באופן קבוע, כטענתו. נזכור כי בקיש נהנה כל העת ממעמד של עצמאי וככזה שאינו מחויב לשעון ולספירת שעות עבודה. מנגד, סלומון עצמו, לא ערך כל פיקוח על שעות עבודת בקיש בזמן אמת. משכך, קשה לאמוד את המשמעות של דברים אלו בדיעבד והכרעתנו תינתן כהערכה לפי כלל חומר הראיות.
אנו סבורים כי התובע עבד בהיקף משרה מלא ובימים רבים קבע פגישות מעבר לשעות העבודה הרגילות. משכך, החלטנו לקבל את החלופה שהעמיד הנתבע לפנינו לעבודה כחצי שעה נוספת בממוצע ליום .
קבענו לעיל כי התובע השתכר הראוי שכר מינימום 5,105 ₪ לחודש כלומר 27.4 ₪ לשעת עבודה. יוצא אפוא , כי הנתבע זכאי לשעות נוספות לפי החישוב שלהן–
26 (ימים בחודש) X 50% X 27.4 X 26= 9,261 ₪.
זכאות לזכויות סוציאליות– דמי הבראה; דמי חופשה; הפרשה לפנסיה
טרם נכריע בשלושת רכיבים אלו, עלינו להתייחס לטענת סלומון לפיה שכרו הקבלני של בקיש כולל גם זכויותיו הסוציאליות. סלומון הפנה אותנו לעניין זה לע"ע (ארצי) 3575-10-11 עמיר – חברת החדשות הישראלית בע"מ (21.1.2015) (להלן: " פרשת עמיר"), בו נקבע כי יש לבחון את זכויות העובד לפי הגישה החישובית, היינו, בדיקת השכר הכולל שקיבל העובד אל מול מה שהיה אמור לקבל לפי השכר שהיה משולם לו אם היה עובד, כולל זכויותיו הסוציאליות.
ייאמר כי במסגרת הסדרת תנאי ההתקשרות של בקיש, כנותן שירותי תיווך עצמאיים, הסכים בקיש, כי אם יעלה טענה ליחסי עבודה בין הצדדים, תחול עליו חובת השבה של 48% מהתמורה שקיבל מהסוכנות בגין שירותי התיווך שסיפק, בצירוף 15% פיצוי מוסכם.
סעיף זה מתאים לגישה ה'אחוזית', כאשר לפי פרשת עמיר, יש לבצע את החישוב אחרת ועל כן לא נתעכב על משמעות סעיף זה, למעט המסקנה העולה ממנו, כי הצדדים ערים לכך שאם ייקבעו יחסי עבודה יתעורר הצורך לחשב את זכויות התובע.
אמרנו כי בקיש קיבל סך של 132,738 ₪ (לאחר ניכוי מע"מ) בגין 26 חודשי עבודה .
בזמן אמת, שכרו הממוצע עמד על 5,105 ₪, כשבקיש טען כי בפועל השכר הראוי שמגיע לו שכר מינימום.
כדי לבחון את טענתו של סלומון לפיה שכרו הקבלני של בקיש (5,105 ₪), כולל את זכויותיו הסוציאליות, נבחן את השכר הראוי החודשי לפי עמדת בקיש (שכר מינימום כאמור) + זכויות סוציאליות, לעומת מה שקיבל בפועל, ונבחן, האם בקיש קיבל שכר אשר כולל כבר את זכויותיו ה סוציאליות.
דמי הבראה –בקיש זכאי לדמי הבראה בשיעור של 11 ימים (5 שנה ראשונה X 371 ₪ ו 6.16 ימים ליתר התקופה X 374 ₪) – 1,855 ₪ + 2,306 ₪ = 4,161 ₪.
פדיון חופשה –בקיש טוען לזכאות ל-10 ימי חופשה בשנה – וסה"כ לפידיון של 21.16 ימי חופשה לפי שווי יום חופשה של 351 ₪ ליום. סלומון מכחיש טענה זו וטוען כי בקיש נעדר מהמשרד לעיתים קרובות וקיבל ימי חופשה מעבר לזכותו של עובד שכיר. כמובן שלא הוצג לפנינו פנקס חופשות, יומן פגישות, או אף עדות שהייתה משליכה על חופשה ארוכה שבקיש נטל ושיש לגרוע כעת, ממצבת זכויותיו. בקיש עצמו העיד שהיה בחופשה לפחות 4 ימים, אך ללא תשלום בצידה. היינו, יש לקבוע כי בקיש זכאי ל -21.16 ימי חופשה, כנטען על ידו.
ככל ובקיש היה מרוויח בזמן אמת שכר מינימום, שווי יום עבודה היה עומד על 172 ₪ וכך היה זכאי ל- 1 72 X 21.16 = 3, 715 ₪.
הפרשות סוציאליות – לאור הקביעה כי בין הצדדים התקיימו יחסי עבודה, ברי כי בקיש זכאי להפרשות לקרן הפנסיה עבור תגמולים ופיצויים לפי צו ההרחבה הפנסיוני. התובע בחישוביו תבע בגין תגמולים בלבד. אולם בשים לב לדחיית התביעה לפיצויי פיטורים כללנו את ההפרשות לפיצויים ברכיב זה.
לשם בחינת זכאותו, ערכנו חישוב של ההפרשות לפי שכר המינימום לפי צו פנסיה חובה החל מהחודש השביעי לעבודת הנתבע–

תמורה
אחוז הפרשות
פנסיה
אחוז הפרשות
פיצויים
2012
33,400
4.16
1,389
4.18
1,396
2013
51,600
5
2,580
5
2,580

85,000
סה"כ
3,969
סה"כ
3,976
סה"כ בש"ח

7,945
נבצע את ההשוואה
אם היה התובע מרוויח שכר מינימום, שכרו היה עומד על 109,200 + 7,945 (הפרשות סוציאליות) + 3 ,751 (חופשה) + 4,161 (הבראה) וסה"כ 125,057 ₪ .
סכום זה אינו כולל את המסים ודמי הביטוח שעל ותם מוטלת על המעסיק. משכך וככל שנחשב את עלות המעסיק לפי הנוסחה בפרשת עמיר בה מוסיפים כ 24% לשכר הראוי נגיע לתוצאה של 109,200 X 124%= 135,408 ₪.
כזכור, התובע הרוויח בתקופת עבודתו אצל סלומון סך של 132,738 ₪ - כלומר מגיעה לו יתרה בסך 2,670 ₪.
פיצוי בגין התנהלות שלא בתום לב
אין אנו סבורים, בנסיבות העניין, כי סלומון התנהל באופן שראוי לפסוק בגינו פיצוי בגין התנהלות שלא בתום לב. התובע התנהל כפי שמקובל בענף התיווך. ראיה לכך, הנתבע ממשיך לעבוד כיום במתכונת העסקה של קבלן – מזמין שירות. על כן, יש לדחות הסעד המבוקש.
רכיב תשלום עמלות בגין עסקאות – הרכיב לא כומת ולא הוכח.
לסיכום
סלומון ישלם לבקיש, סך של 9,261 ₪ בגין רכיב השעות נוספות. וסך של 2,670 ₪ בגין הפרשי תשלום לזכויות סוציאליות, ובסה"כ – 11,931 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 27.12.2013, מועד סיום עבודתו ועד מועד התשלום בפועל.
בקיש ישלם ל סלומון פיצוי בסך 20,000 ₪ בגין הפרת חובות הגינות, אמון ותום לב. הסכום ישולם בתוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין, אחרת ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד התשלום בפועל.
לאור תוצאת ההליך ובשים לב לפערים בין הסכומים שנפסקו אל מול הסכומים שנתבעו בפועל בשתי התביעות, מצאנו כי אין מקום לפסוק הוצאות למי מהצדדים.
לצדדים זכות ערעור תוך 30 ימים לפני בית הדין הארצי בירושלים.

ניתן היום, ט"ז תשרי תשפ"א, (04 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

שלמה ליב
נציג עובדים

סאוסן אלקאסם
שופטת

לסלאו ויידה
נציג מעסיקים