הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה חיפה סע"ש 47133-07-14

לפני: כב' השופטת קרן כהן
נציג ציבור (עובדים) גב' חוה טרטקובסקי שמשי
נציג ציבור (מעסיקים) מר צבי ליבנה

התובע
סעיד דבאח
ע"י ב"כ עו"ד אלי עבוד
-
הנתבעים
1. מועצה מקומית דיר אל אסד
ע"י ב"כ עו"ד חליל נעמה

2. מדינת ישראל – משרד הפנים/משרד האוצר
ע"י ב"כ עו"ד למא קאסם

פסק דין

מהו הסכום שהתובע חייב להחזיר לנתבעת 1 בגין הפקדות שבוצעו להפניקס חברה לביטוח בע"מ ולהראל גמל והשתלמות בע"מ עבור השנים 1995 - 2000 והאם התובע זכאי לתשלום פיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים?
אלה הן שתי השאלות הדרושות הכרעה במסגרת התובענה.

הצדדים והרקע העובדתי
התובע כיהן בתפקיד מזכיר המועצה המקומית דיר אל אסד מיום 1.1.1976 ועד שנת 2003. לאחר מכן, כיהן בתפקיד מזכיר עיריית אלשאג'ור, שבמסגרתה אוחדו שלוש רשויות מקומיות (בענה, דיר אל אסד ומג'ד אלכרום) עד שנת 2009. לאחר פירוק הרשות המאוחדת כיהן בתפקיד מזכיר מועצת מג'ד אלכרום עד לפיטוריו בסוף חודש 10/2010.
אין מחלוקת כי תקופת העסקתו של התובע הייתה רציפה, על אף ששהה בחופשה ללא תשלום (חל"ת) במשך ארבעה חודשים וכי הוא זכאי לתשלום פנסיה תקציבית.

נציין כי בתלושי השכר נכתב שהעסקת התובע החלה בחודש 4/1976, אולם התובע הודה בעדותו שהחל לעבוד בחודש 1/1976, כפי שטענה הנתבעת 1.

הנתבעת 1 - מועצה מקומית דיר אל אסד הייתה המעסיקה של התובע בתקופה הרלוונטית לענייננו (להלן: המועצה).

הנתבע 2 - הממונה על השכר צורף להליך בשל הסעדים שנתבעו על ידי התובע (להלן: הממונה).

על יחסי הצדדים חלה חוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות (להלן: חוקת העבודה).

מחודש 6/2014 החלה המועצה לנכות מהכספים המגיעים לתובע הפרשי פנסיה בסכום של 2,153.24 ₪ לחודש. עד חודש 5/2018 קוזז סכום כולל של 103,355 ₪ ברוטו.

יצוין כי התובע הצהיר שנוכה סכום גבוה יותר בסך 111,084 ₪ עד לחודש 5/2018, בשל הפרשי הבראה וביגוד ששולמו לו בחסר. בסיכומי התשובה הסכים התובע שקוזז סכום של 103,355 ₪ בגין הפרשי פנסיה, אולם חזר על הטענה שהוא זכאי אף להפרשי הבראה וביגוד בסכום כולל של 10,688 ₪ שלא שולמו לו .

יובהר כי הליך זה התנהל אך ורק בסוגיות הספציפיות שנקבעו בפסק דינו של בית הדין הארצי, כפי שיפורט להלן. לפיכך, טענות התובע בנוגע להפרשי הבראה וביגוד להם זכאי לאחר סיום העסקתו לא התבררו במסגרת ההליך זה והנתבעים אף לא פירטו את עמדתם בנוגע לטענותיו של התובע. אי לכך, לא נידרש לטענות התובע בנושאים אלה ולא נכריע בה ן במסגרת פסק הדין.

פסק הדין הקודם
בחודש 7/2014 הגיש התובע תביעה לבית הדין שכללה שלושה סעדים: האחד, ביטול החלטת המועצה להפחית את שיעור הפנסיה ששולמה לו עם סיום עבודתו. המועצה החליטה להפחית משיעור הקצבה התקציבית של התובע את התקופה שבה בוטח בפנסיה צוברת בין השנים 1995 ו-2000; השני, פיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים; השלישי, תשלום מענק יובל.

המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשנים 1995 - 2000 שבהן העבירה המועצה תשלומים להסדר ביטוח מנהלים בהפניקס חברה לביטוח בע"מ ובהראל גמל והשתלמות בע"מ (להלן: הפניקס והראל בהתאמה או הקופות). המועצה והממונה טענו שאין למנות את התקופה שבגינה נערכו ההסדרים בקופות כחלק מהתקופה המזכה את התובע בפנסיה תקציבית ולכן יש להפחית את שיעור הקצבה ל-57.5% מהמשכורת הקובעת (במקום 69.67% מהמשכורת הקובעת) .

המותב הקודם שדן בהליך (השופטת יפית מזרחי לוי ונציגי הציבור מר אריה גור ומר יעקב רוב) קיבל את התביעה בחלקה ו פסק שההחלטה על הפחתת שיעור הפנסיה בטלה. עם זאת, חייב בית הדין את התובע להשיב למועצה את התשלומים שהופקדו לזכותו לקופות בין השנים 1995 - 2000. כמו כן, דחה בית הדין את שני הסעדים הנוספים שנתבעו (להלן: פסק הדין הקודם).

הערעור על פסק הדין
הן התובע והן המועצה הגישו ערעור לבית הדין הארצי על פסק הדין הקודם.

ביום 3.7.2018 ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי.
בית הדין הארצי דחה את ערעור המועצה על ביטול ההחלטה להפחית את שיעור הפנסיה של התובע והותיר על כנו את פסק דינו של בית הדין האזורי בסוגיה זו.

עם זאת, בית הדין הארצי קיבל את הערעורים בשתי סוגיות: האחת, הסכום שעל התובע להשיב בגין ההפקדות לקופות בשנים 1995 - 2000 והשנייה, הפיצוי בגין ימי מחלה בלתי מנוצלים.

בית הדין הארצי השיב את הדיון בשתי הסוגיות לבית הדין האזורי, בזו הלשון:
"הנה כי כן, התיק מוחזר לבית הדין האזורי לדיון בשתי סוגיות ממוקדות:
האחת, הסכום שעל העובד (התובע – ק.כ) להשיב למועצה בגין הפקדות המועצה - למעט הפקדות שבוצעו, אם בוצעו, בהתאם לסעיף 80 לחוקת העבודה - לקופות בשנים 1995 - 2000. משבירורם המשפטי והעובדתי של הסוגיה לא מוצה בהליך הקודם, יקבע בית הדין את אופן חישוב ההשבה, לפי הפקדות המועצה או לפי ה'זכיה' (ערכי הפדיון שהועברו בערכי ברוטו) של העובד, ואת מתכונת ההתדיינות בסוגיה, כחוכמתו.
השניה, זכאות העובד לפיצוי על ימי מחלה לא מנוצלים, אשר תוכרע על בסיס הטיעונים בהליך הקודם, אלא אם יחליט בית הדין אחרת" (ההדגשה הכפולה הוספה – ק.כ) .

ההליכים לאחר החזרת ההליך לבית הדין
ביום 5.7.2018 הועבר התיק לטיפולנו.

ביום 12.9.2018 התקיים דיון ראשון.
הצדדים הגיעו להסכמות הדיוניות הבאות:
"1. לעניין סוגיית חופשת המחלה - יינתן צו לחברה לאוטומציה הנמצאת ברח' משה דיין 4, פתח תקווה, מיקוד 49518, וזאת על מנת שתמציא את כרטיס ימי המחלה המלא של התובע (ניצול וצבירה), לכל תקופת עבודתו, מחודש ינואר 1976 ועד לסוף חודש אוקטובר 2010.
2. לעניין סכום ההשבה שהתקבל ע"י התובע בגין הפקדות המועצה לשנים 1995 עד 2000, לביטוח מנהלים - יינתנו צווים ל(ה)פניקס חברה לביטוח בע"מ ולקופת הגמל המתנהלת בהראל גמל והשתלמות בע"מ, על מנת שימציאו פירוט של הסכומים שהופרשו ע"י המועצה לזכותו של התובע, עבור התקופה המתחילה בחודש ינואר 1995 ועד לסוף שנת 2000 (תגמולי עובד ותגמולי מעסיק ופיצויים).
3. הצווים יומצאו לחברה לאוטומציה ולחברות הביטוח ע"י ב"כ התובע.
4. לאחר קבלת המסמכים ישבו הצדדים יחדיו ויבחנו ביניהם את האפשרות להגיע להסכמות לעניין צבירת ימי המחלה של התובע ומספר ימי המחלה שנוצלו על-ידו בתקופת עבודתו וכן, בנוגע לסכומים שהפרישה המועצה לזכותו של התובע בגין תגמולי מעסיק ופיצויים עבור השנים 1995 עד 2000.
5. הצדדים ידווחו לבית הדין עד ליום 25.12.18, אם הגיעו להסכמות, אם לאו".

להסכמות הדיוניות ניתן תוקף של החלטה. כמו כן, ניתנו צווים מתאימים לחברה לאוטומציה ולקופות והצדדים התבקשו לדווח לבית הדין אם הגיעו להסכמות.

הצדדים התקשו לקבל מסמכים מהחברה לאוטומציה ורק לאחר מספר החלטות בעניין הומצאו המסמכים ביום 16.5.2019 ואף הוגשו לבית הדין באותו מועד. כמו כן, משהצדדים לא הודיעו שהגיעו להסכמות נקבע דיון נוסף.

ביום 27.6.2019 התקיים דיון שני.
בדיון התברר שטרם התקבלו מסמכים מהקופות. כמו כן, הודיעה ב"כ הממונה שיש לזמן את נציג הממונה לדיון כדי שיסביר את החישוב שהוגש לבית הדין הארצי בנוגע לסכום שעל התובע להשיב בגין ההפקדות לקופות עבור השנים 1995 - 2000 .
בסיום הדיון נקבע דיון נוסף, אליו זומנו נציגי הקופות ונקבע כי על נציג הממונה להתייצב.

ביום 30.7.2019 הגיש התובע לבית הדין את המסמכים שהתקבלו מהקופות לאחר המצאת הזימון לדיון. לפיכך, לבקשת ה תובע ובהיעדר התנגדות מצד הנתבעים בוטל זימונם לדיון.

ביום 8.9.2019 התקיים דיון שלישי, שבו נשמעו טענות הצדדים ובסיומו נקבע דיון הוכחות.

ביום 4.2.2020 התקיים דיון ההוכחות שבמסגרתו העידו:
מטעם התובע: התובע בעצמו, מטעם המועצה: מר אבראהים חטיב – מנהל משאבי אנוש במועצה (להלן: מר חטיב) ומטעם הממונה: מר פבל צימבליסט – מנהל תחום אכיפה באגף השכר (להלן: מר צימבליסט).

דיון והכרעה
תחילה נכריע בשאלה מהו הסכום שעל התובע להשיב למועצה בגין ההפקדות שבוצעו לקופות בשנים 1995 - 2000 ולאחר מכן נכריע בשאלה אם הו א זכאי לפיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים.

מהו סכום ההשבה שעל התובע להשיב בגין ההפקדות לקופות עבור השנים 1995 - 2000?
ואלה טענות התובע בתמצית:
סעיף 80 לחוקת העבודה - התובע זכאי מכוח סעיף זה להפקדות מעסיק בשיעור 1% מהשכר לשנים 1995 - 2000. בשנים אלה השתכר סכום של 1,446,882 ₪ ולכן הוא זכאי להפקדות בשיעור של 14,468 ₪.
בפסק הדין של בית הדין הארצי נקבע כי הוא זכאי להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה ולכן טענת המדינה שהוא אינו זכאי להפקדות אלה מכיוון שלא הועסק בדירוג ודרגה, היא בגדר "הרחבת חזית" אסורה. כמו כן, מר צימבליסט אישר שהתובע נתבע בגין קבלת כספים שלא לפי דירוג ודרגה ו נדרש להחזירם.

הכספים שהופקדו להפניקס - הפוליסה הוקמה בשנת 1997. ההפקדות החלו בחודש 12/1997 והסתיימו בחודש 8/1999. מקופה זו פדה סכום כולל של 69,093 ₪ בלבד (54,256 ₪ מרכיב פיצויים ו-14,837 ₪ מרכיב תגמולים).

הכספים שהופקדו להראל - הפוליסה הוקמה בשנת 1982. מאישור הראל עולה שעד ליום 31.12.2006 הופקד על ידי המועצה סכום של 23,318 ₪ בגין תגמולי עובד וסכום של 20,790 ₪ בגין תגמולי מעסיק. כדי לדעת מהם הסכומים שהופקדו מחודש 1/1995 יש להפחית את הסכומים שהופקדו עד ליום 31.12.1994 בגין תגמולי עובד ומעסיק . מדובר בסכום כולל של 6,547 ₪ (קרן) ששוויו הוא 19,376.56 ₪ (כולל תשואות). כלומר, המועצה הפקידה בהראל סכום כולל של 37,561 ₪ (קרן) בגין תגמולי עובד ומעסיק (23,318 + 20,790 – 6,547).
עוד נטען כי מתלושי השכר עולה שנוכה משכרו של התובע סכום כולל 58,133 ₪ באותן שנים. ההפרש בין הסכומים הוא 20,573 ₪ (58,133 – 37,561). סכום זה הופקד בקופת הפיצויים. בנסיבות אלה התובע זכאי למלוא הכספים שהופקדו בהראל.
בסיכומים שינה התובע מעט מהטענות שנטענו בתצהיר. לטענתו, עד ליום 31.12.2006 הופקד בהראל סכום של 44,108 ₪ בגין תגמולי עובד ומעסיק וסכום של 29,629 ₪ בגין מרכיב הפיצויים. מסכומים אלה יש להפחית את הסכומים שהופקדו עד ליום 31.12.94 בסך 6,547 ₪, כך שבפועל הופקד סכום של 67,290 ₪. התובע זכאי להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה בסכום של 14,468 ₪ ומשכרו קוזז סכום של 54,138 ₪ במהלך התקופה שבמחלוקת. אי לכך, הוא זכאי לסכום של 68,606 ₪ (54,138 + 14,468) בגין הקיזוזים משכרו ובגין ההפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה. בפועל הופקד בהראל סכום כולל של 67,290 ₪, סכום הנמוך מהסכום לו הוא זכאי. לפיכך, כל הכספים שהופקדו להראל שייכים לתובע והמועצה אף צריכה להוסיף ולשלם את ההפרש בסכום של 1,316 ₪.

ואלה טענות המועצה בתמצית:
תחילה נטען כי מן הראוי היה שהתובע יציין במפורש את הסכומים שפדה מהקופות במקום הפנייה לקופות ובח ינת ההפקדות שהועברו אליהן בשנים שבמחלוקת.

הכספים שהופקדו להפניקס - כל הכספים שבקופה הופקדו על ידי המועצה ולכן על התובע להחזירם. התובע פ דה סכום כולל של 142,383 ₪ (כולל תשואות) . סכום זה כולל 8.3% פיצויי פיטורים, 5% תגמולי עובד ו-6% תגמולי מעסיק. בנסיב ות אלה חלק המעסיק הוא 105,874 ₪ ולכן על התובע להשיבו.
בסיכומים חזרה בה המועצה מכך שהתובע פדה מהקופה סכום של 43,000 ₪ שהפקידה מכספיה לאחר שהתברר במסגרת דיון ההוכחות שהתובע הפקיד כספים אלה באופן אישי לאחר שנת 2010. אי לכך, נטען שהוא פדה את הסכומים הבאים: 30,086.87 ₪ ביום 26.12.2011; 30,290 ₪ ביום 29.1 0.2013; 35,007 ₪ ביום 8.12.2013 בלבד .

הכספים שהופקדו בהראל - בקופה נצברו הסכומים הבאים: תגמולי עובד בסכום של 98,091 ₪. סכום זה כולל את ההפקדות בשיעו ר 1% שהתובע טען כי הוא זכאי לפי סעיף 80 לחוקת העבודה; תגמולי מעסיק בסכום של 74,774 ₪; מרכיב פיצויים בסכום של 83,833 ₪. בנסיבות אלה, על יו להשיב את תגמולי המעסיק והפיצויים בסכום כולל של 158,607 ₪ (74,774 + 83,833). ע רך הכספים הוא 164,316.66 ₪ כולל תשואות, סכום זה על התובע להשיב במלואו.

ואלה טענות הממונה בתמצית:
התובע הערים קשים על בירור הסכומים שהופקדו בקופות, הכחיש שהופקד סכום כלשהו על ידי המועצה ולא שיתף פעולה בבירור הסכומים שהופקדו. יש לחשב את סכומי ההשבה לפי תלושי השכר ומסמכי הקופות. רוב מסמכי הקופות שהציג התובע לא היו קריאים ולכן בוצעו חישובים על בסיס תלושי השכר, חלק ממוצגי התובע והנחות כלכליות מקובלות.
לפי תלושי השכר הפקידה המועצה בקופות סכום כולל של 154,242 ₪ ובתוספת תשואה ממוצעת וניכוי דמי ניהול הגיע הסכום בשנים 2010 – 2011 לסך 195,809 ₪.

סעיף 80 לחוקת העבודה - התובע לא זכאי להפקדות לפי סעיף זה מחודש 1/1995 שבו קיבל שכר בכירים. הזכאות להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה היא רק לעובדים המועסקים בדירוג ודרגה.
המועצה הפקידה לפי סעיף 80 לחוקת העבודה סכום של 24,474 ₪. מר צימבליסט חישב את הסכום מתוך ההפקדות שבוצעו להראל, באופן הבא: במרכיב הפיצויים הופקד סכום של 83,833.59 ₪. הפקדות המעסיק לתגמולים באותן שנים היה 5% ולכן יש לזקוף סכום של 50,300 ₪ להפקדות מעסיק (83,833.59/8.3% x 5%) . במרכיב תגמולי המעסיק הופקד סכום של 74,774 ₪. מכאן, שסכום של 24,474 ₪ הופקד לפי סעיף 80 לחוקת העבודה (74,774 – 50,300).
עוד נטען כי ראיה לכך שסכום של 24,474 ₪ מהווה הפקדות מעסיק לפי סעיף 80 לחוקת העבודה ניתן למצוא בכך שסכום של 47,791 ₪ מתוך תגמולי העובד שבקופה מהווה הפקדות עובד לפי סעיף 80 לחוקת העבודה (98,091 – 50,300). מדובר בסכום כפול מסכום תגמולי המעסיק בהתאם להוראת סעיף 80 לחוקת העבודה (הפקדות המעסיק הן בשיעור 1% מהשכר והפקדות העובד הן בשיעור 2% מהשכר).

הכספים שהופקדו להפניקס - הופקדו תגמולים בסכום כולל של 14,837 ₪ (מחציתם תגמולי עובד) ומרכיב פיצויים בסכום של 54,256.87 ₪. התובע פדה סכומים אלה. לפיכך על התובע להשיב סכום של 61,675 ₪ (14,837/2 + 54,256.87).

הכספים שהופקדו בהראל - בקופה הופקד סכום של 74,774.2 ₪ בגין תגמולי מעסיק וסכום של 83,833.59 ₪ בגין מרכיב פיצויים. מסכומים אלה יש להפחית את הסכום שהופקד לפי סעיף 80 לחוקת העבודה בסך 24,474 ₪. אי לכך, על התובע להשיב סכום של 134,134 ₪ (74,774 + 83,833.59 – 24,474).

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו, עלה בידי המועצה להוכיח כי על התובע להשיב כספים שהופקדו לזכותו בקופות, כפי שיפורט להלן.

תחילה נציין כי אנו דוחים מכל וכל את טענת התובע בסעיף 22 לתצהירו שלפיה אין למועצה זכות תביעה בגין השנים שקדמו לשנת 2009 מכוח הנפסק בפסקי הדין שניתנו בעניינו בבית הדין האזורי לעבודה בנצרת (ע"ב (נצ') 2498/07) ובבית דין זה (ס"ע (חי') 41488-05-10).

סוגיה זו נדונה בפסק דינו של בית הדין הארצי ונפסק כך:
"בית הדין (הכוונה לבית הדין האזורי – ק.כ) הוסיף וקבע, כי על העובד להשיב למועצה את הכספים שקיבל מהקופות שמקורם בהפקדות המעסיק (כספים שנוהלו במרכיב הפיצויים ובמרכיב תגמולי מעסיק בקופות). בהיבט הדיוני הקביעה אינה מובנית מאליה. השבת הכספים לא נתבעה בבית הדין האזורי ויש בסיס לטענת העובד לפיה הסדר הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין חוסם התחשבנויות בגין העבר, כטענת הממונה על השכר, שנתקבלה, בתביעה אחרת שהגיש העובד (ס"ע 41488-05-10 וס"ע 55612-10-10; ערעור העובד בתיק 46976-06-16 נמחק מחוסר מעש). אולם, בהיבט המהותי צדק בית הדין האזורי עת ערך את האיזון המתחייב מביטול ההפחתה ויפה עשה בא כוחו של העובד אשר חזר בדיון בפנינו על הצהרת העובד בבית הדין האזורי כי הוא נכון להשיב את הכספים שהתקבלו על ידו בגין הפקדות המועצה בתקופה הרלוונטית (פרוטוקול – ע' 5 שורות 13 – 14; שורות 20 – 21)".

כלומר, בית הדין הארצי קבע כי בשל התנהלות התובע עליו להשיב את כל הכספים שהפקידה המועצה לקופות השונות עבור השנים 1995 - 2000 מכיוון שהיה מבוטח באותן שנים בפנסיה תקציבית, למרות פסקי הדין שניתנו בבית הדין האזורי לעבודה בנצרת ובבית דין זה.

בנסיבות אלה, יש לקבוע מהם הסכומים שהופקדו על ידי המועצה לקרנות השונות עבור שנים אלו, בהפחתת חלק העובד שנוכה מהשכר, ולהורות לתובע להשיבם.

ניכויים מהשכר של התובע
התובע הצהיר כי בהתאם לתלושי השכר מחודש 3/1995 ועד שנת 2000 נוכה סכום כולל של 58,133.4 ₪ בגין חלק עובד. התובע אף צירף תחשיב מתאים לתצהירו.

המועצה והממונה לא חלקו על עובדה זו.

אי לכך, הוכח כי נוכה משכרו של התובע סכום כולל של 58,133 ₪ בגין הפקדות לתגמולי עובד.

יצוין כי לא נעלם מעינינו שבסיכומי התובע נטען שנוכה רק סכום של 54,138 ₪. עם זאת, העדפנו להסתמך על התחשיב המפורט שצורף לתצהיר התובע ולקבוע כי קוזז סכום של 58,133 ₪ .

הפקדות לקופות השונות – דחיית תחשיבו של הממונה
תחילה נציין כי אנו דוחים את טענת הממונה שלפיה המועצה הפקידה לקופות סכומים העומדים על סך של כ-154,000 ₪, משלושה טעמים:
האחד, הטענה לא הוכחה בראיות בכתב או במסמכים אובייקטיביים. ב רישומים הקופות אין ראיה להפקדה על ידי המועצה בסכום כולל של 154,000 ₪ לתגמולי מעסיק ולקופת פיצויים, כפי שיפורט בהמשך.
השני, בתחשיב שהגיש הממונה עולה שהוא התבסס בקביעת הסכום על הרישומים בתלושי השכר של התובע בלבד. בסעיף 1 לתחשיב של מר צימבליסט נכתב "סכום הפרשות המעסיק בתקופה 3/95 ועד 11/2000, על פי תלושי שכר של המערער" ו לצורך תמיכה בחישוב צורפו תלושי השכר לתקופה הרלוונטית. כלומר, מהתחשיב ומתלושי השכר שצורפו לו עולה באופן מפורש שקביעת הסכום התבססה על תלושי השכר של התובע בלבד. יובהר כי הרישומים בתלושי השכר בדבר הסכומים שעל המעסיק להפקיד לקופות אינם מהווים ראיה לכך שסכומים אלה הועברו בפועל לקופות.
השלישי, מר צימבליסט העיד כי פרט להסתמכותו על תלושי השכר הוא אף הסתמך על הנספחים שהוגשו על ידי המועצה לבית הדין הארצי ועל הפקדות שבוצעו להפניקס, בניגוד לאמור בסעיף 1 לתחשיבו. עם זאת, גם לאחר שבחנו את מסמכי ההפקדות לא מצאנו שיש בהם כדי להצביע על הפקדות בסכום כולל של 154,000 ₪ לתגמולי מעסיק ולפיצויים, כפי שיפורט בהמשך.
אי לכך, אנו דוחים את טענת הממונה שלפיה המועצה הפקידה סכום של 154,000 ₪ לתגמולי מעסיק ולפיצויים.

עוד נציין כי אנו דוחים את התחשיב שהוגש מטעם הממונה גם בנוגע לסכומים שעל התובע להחזיר. הנחת היסוד עליה התבסס התחשיב היא שהמועצה זכאית לכל הסכומים שנצברו בהראל במרכיב תגמולי מעסיק ובמרכיב הפיצויים לפי דו"ח יתרות לשנת 2011. הנחה זו שגויה מכיוון שמפירוט הסכומים שהופקדו בפועל בהראל עולה כי המועצה לא הפקידה את מלוא הסכומים שנוכו משכר התובע ל מרכיב תגמולי עובד וכי חלק מכספים אלה הופקד למרכיב תגמולי מעסיק ולמרכיב הפיצויים, כפי שיפורט בהמשך. לפיכך משתחשיב הממונה לא התבסס על ההפקדות שבוצעו בפועל אלא על הנחה שגויה שכל הכספים שנוכו משכר התובע הועברו כדין ואף הופקדו רק במרכיב תגמולי עובד, לא ניתן לקבל את האמור בו.

כעת נפנה לבחון את הכספים שהופקדו בקופות השונות ואת הסכומים שעל התובע להשיב בהתאם למסמכים שהוצגו לפנינו.

הסכומים שהופקדו לחברת הפניקס ונפדו
הקופה בחברת הפניקס נפתחה חודש 9/1997 כפי שעולה מהתכתבות נציגת חברת הפניקס עם ב"כ התובע מיום 22.7.2019.

מהמסמכים שצורפו לתצהירו של מר חטיב עולה כי התובע פדה מהפניקס את הסכומים הבאים, שאינם שנויים במחלוקת ואשר רלוונטיים לענייננו :
ביום 26.12.2011 נפדה סכום של 34,086.87 ₪ המהווים פיצויי פיטורים.
ביום 29.10.2013 נפדה סכום של 30,290 ₪.
ביום 8.12.2013 נפדה סכום של 35,007 ₪ מתוכם סכום של 14,837 ₪ בגין תגמולים והיתרה בסכום של 20,170 ₪ בגין פיצויים.

בהקשר זה נציין כי בתצהירו של מר ח'טיב נטען שהתובע פדה ביום 18.10.2010 סכום של 43,000 ₪ השייך למועצה. עם זאת, כאמור, המועצה חזרה בה מטענה זו במהלך דיון ההוכחות, לאחר שהובהר שמדובר בסכומים שהתובע הפקיד באופן אישי. אי לכך, אין להביא סכום זה בחשבון במסגרת הסכומים שעל התובע להשיב למועצה.

כלומר, הוכח כי התובע פדה מהקופה שהתנהלה בפניקס סכום כולל של 99,384 ₪ (34,086.87 + 30,290 + 35,007). אי לכך, על התובע להשיב סכום זה.

הכספים שהופקדו לחברת הראל
מעיון בדו"ח השנתי של חברת הראל לשנת 2011 עולה כי הקופה נפתחה בחודש 4/1982.

כאמור, בית הדין הארצי קבע כי על התובע להשיב כספים שהופקדו לזכותו בין השנים 1995 ו-2000. אי לכך, יש לבחון תחילה מהם הסכומים שהופקדו בהראל עד סוף שנת 2014, שכן התובע זכאי להפקדות שבוצעו בתקופה זו והוא לא נדרש להשיבם למועצה.

הכספים שהופקדו בהראל עד 31.12.1994
מהמסמכים של "יעד קופת גמל", שהיא אותה קופה המנוהלת בהראל, עולה כי ביום 31.12.1994 היו בה הכספים הבאים:
הקרן המצטברת לתגמולי עובד (2%) הייתה בסכום של 4,374.61 ₪ (שווי 12,964.83 ₪).
הקרן המצטברת לתגמולי מעסיק (1%) הייתה בסכום של 2,173.45 ₪ (שווי 6,412.56 ₪).

כלומר, עד ליום 31.12.1994 היה בקופה בהראל סכום כולל של 6,548 ₪ (שווי 19,377 ₪).

אין מחלוקת כי יש להפחית סכום זה מהסכומים המצויים בקופה בהראל.

הכספים שהופקדו בקופה (כולל הכספים שהופקדו עד 31.12.1994)
מעיון במסמכים של חברת הראל עולות העובדות הבאות:
ביום 31.12.1996 יתרת הקרן המצטברת לתגמולי עובד הייתה בסכום של 18,498.36 ₪ (שווי 32,110.99 ₪) ולתגמולי מעסיק בסכום של 32,0376 ₪ (שווי 40,968.31 ₪).

ביום 31.12.1997 יתרת הקרן המצטברת לתגמולי עובד הייתה בסכום של 23,967.86 (שווי 42,761.97 ₪) ולתגמולי מעסיק בסכום של 46,406.2 ₪ (שווי 62,337.61 ₪).

ביום 31.12.1998 יתרת הקרן המצטברת לתגמולי עובד הייתה בסכום של 24,897.26 ₪ (שווי 47,668.98 ₪) ולתגמולי מעסיק בסכום של 48,841.2 ₪ (שווי 70,705.3 ₪).

ביום 31.12.1999 יתרת הקרן המצטברת לתגמולי עובד הייתה בסכום של 24,897.26 ₪ (שווי 54,468.51 ₪) ולתגמולי מעסיק בסכום של 48,841.2 ₪ (שווי 80,790.71 ₪).

כלומר, בשנה זו לא בוצעו הפקדות לתגמולים.

ביום 31.12.2000 יתרת הקרן המצטברת לתגמולי עובד הייתה בסכום של 23,318.56 ₪ (שווי 52,752.71 ₪), לתגמולי מעסיק בסכום של 20,750.3 ₪ (שווי 40,213.19 ₪) ולפיצויים בסכום 29,629.6 ₪ (שווי 45,085.03 ₪).

כלומר, בשנה זו הופחת סכום הקרן שהיה מופקד במרכיב תגמולי העובד וחלק מהסכום שהיה במרכיב תגמולי מעסיק הועבר למרכיב הפיצויים.

בין השנים 2001 – 2005 לא חל שי נוי בסכומי הקרן אלא רק בשווי הסכומים.

מהדוחות השנתיים לשנים 2008 – 2011 עולה ש באותן שנים לא בוצעו הפקדות להראל וכי השוני בסכומים הצבורים נובע מהרווחים שנצברו בקופה.

כלומר, הוכח כי מחודש 4/1982 הופקדו הכספים הבאים בערכי קרן: תגמולי עובד בסכום של 23,318.56 ₪; תגמולי מעסיק בסכום של 20,750.3 ₪; פיצויים בסכום של 29,629 ₪.

כמו כן, מהדו"ח השנתי של הראל לשנת 2011 עולים העובדות הבאות:
נכון ליום 1.1.2011 נצברו בקופה הסכומים הבאים כולל הרווחים: תגמולי עובד בסכום של 98,091.22 ₪; תגמולי מעסיק בסכום של 74,774.20 ₪; פיצויים בסכום של 83,833.59 ₪.

נכון ליום 31.12.2011 הסכומים פחתו בשל הפסד של הקופה. ואלו הסכומים שנותרו בקופה: תגמולי עובד בסכום של 93,240.23 ₪; תגמולי מעסיק בסכום של 71,076.33 ₪; פיצויים בסכום של 77,843.95 ₪.
בהקשר זה נציין כי התובע משך את כספי הפיצויים באותה שנה.

הסכומים שהופקדו מיום 1.1.1995
כאמור, הסכומים הרלוונטיים לענייננו הם הסכומים שהופקדו מיום 1.1.1995 ועד שנת 2010. אי לכך, יש להפחית את הסכומים שהופקדו עד ליום 31.12.1994.

בנסיבות אלה, מיום 1.1.1995 ועד שנת 2010 הופקד סכום כולל של 67,150 ₪ (קרן):
תגמולי עובד בסכום של 18,944 ₪ (23,318.56 - 4,374.61); תגמולי מעסיק בסכום של 18,577 ₪ (20,750.3 - 2,173.45); פיצויים בסכום של 29,629 ₪.

השווי של הסכומים שהופקדו בשנים 1995 - 2000 נכון ליום 31.12.2011 הוא:
תגמולי עובד בסכום של 80,276 ₪ (93,240.23 – 12,964); תגמולי מעסיק בסכום של 64,664 ₪ (71,076.33 - 6,412.56); פיצויים בסכום של 77,843.95 ₪.

סעיף 80 לחוקת העבודה
סעיף 80 לחוקת העבודה קובע כך:
"(א) הרשות והעובדים יקיימו קופת תגמולים של עובדי הרשות. העובדים יפרישו לקופה 2% (שני אחוזים) ממשכורתם המלאה, והרשות תפריש לקופה 1% (אחוז אחד) ממשכורתם המלאה של העובדים.
אין סעיף זה מונע מרשות זו או אחרת לקיים קופת תגמולים על מנת להבטיח לעובדים פנסיה מצטברת כפי אשר יוסכם בין הרשות המקומית וועד העובדים.ו
(ב) מוסכם בין הצדדים על ביטול ההפרשות והניכויים לקופת תגמולים, כמתחייב מהוראות סעיף 80 א' לעיל.
הוראה זו תחול על עובדים אשר ייקלטו לעבודה לאחר ה-3.4.1999 בלבד".

בהסכם הקיבוצי מיום 3.3.1999 הוסכם על העברת עובדי המגזר הציבורי מפנסיה תקציבית לפנסיה צוברת. בהסכם קיבוצי מיום 26.7.2001 נקבע ש"המועד הקובע" להעברת עובדי הרשויות המקומיות לפנסיה צוברת הוא 1.11.2001. כלומר, סעיף 80 לחוקת העבודה בוטל עבור עובדי הרשויות המקומיות רק החל מיום 31.10.2001.

אין חולק כי סעיף 80 לחוקת העבודה חל על התובע רק בתקופה שבה הועסק בדירוג ודרגה על פי הסכמים קיבוציים.

מעיון בתלושי השכר של התובע עולה שמתחילת עבודתו ועד סוף שנת 1994 הוא היה בדירוג מנהלי ושולם לו שכר לפי הדירוג והדרגה שלו. לפיכך, אין מחלוקת שהתובע היה זכאי להפקדות בהתאם לסעיף 80 לחוקת העבודה עד סוף שנת 1994.

עם זאת, מעיון בתלוש השכר לחודש 2/1995 עולה שלא נכתב בו "דירוג מנהלי" ושהשכר ששולם היה בסכום של 12,051 ₪. עובדה זו מצביעה על כך שבחודש 2/1995 שולם לתובע שכר בכירים.

כמו כן, בתלוש 2/1995 ניתן לראות כי שולם לתובע רכיב "הפרשי שכר עד משרה" בסכום של 7,495.55 ₪. מעדות מר ציבמליסט עולה שמדובר בהשלמה לשכר בכירים עבור חודש 1/1995. אי לכך, שוכנענו כי מחודש 1/1995 שולם לתובע שכר בכירים.
בנסיבות אלה, התובע אינו זכאי להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה משנת 1995 ואילך .

יצוין כי לא נעלמה מעינינו טענת התובע ל"הרחבת חזית " מטעם הממונה בנוגע לאי זכאותו להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה, אלא שאין בידינו לקבלה. בתצהירו של מר צימבליסט נכתב במפורש שה תובע זכאי להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה רק "בתקופה בה הועסק על פי הסכמים הקיבוציים". מכאן, שהטענה בנוגע לאי זכאותו של התובע להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה החל משנת 1995 אינה בגדר הרחבה או שינוי חזית.

נוסיף, כי אנו דוחים את טענת התובע שבית הדין הארצי פסק שהוא זכאי להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה בשנים 1995 - 2000. בית הדין הארצי פסק כי עליו להשיב את הכספים שהופקדו בשנים 1995 - 2000 למעט הפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה, אם בוצעו. כלומר, בית הדין הארצי לא פסק שהתובע זכאי להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה אלא שיש לבחון אם בוצעו הפקדות כאלה באותן שנים . בנסיבות אלה, משאין חולק כי באותן שנים בוצעו ההפקדות לפי הסדר ביטוח מנהלים (5% תגמולי עובד; 5% תגמולי מעסיק; 8.33% פיצויים) , הרי ששוכנענו כי לא בוצעו בנוסף גם הפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה. אי לכך, אין להפחית מהסכומים שהופקדו בשנים 1995 – 2000 הפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה.

עוד נציין כי לא נשמט מעינינו המסמך של משרד הפנים - אגף לכוח אדם ברשויות המקומיות מיום 2.7.2008, שצורף לתצהיר המשלים של התובע , שממנו עולה כי ניתן לתובע אישור לחוזה בכירים ביום 2.7.2008 בלבד , אלא שאין בו כדי לסייע לתובע. כאמור, מתלושי השכר עולה שבפועל שולם לתובע שכר בכירים עוד משנת 1995, אף אם לא ניתן לכך אישור בפועל. אי לכך, משבפועל שולם לתובע שכר בגובה שכר בכירים, הגם שהוא שולם שלא כדין, לא ניתן להתעלם מכך ולקבוע שהוא זכאי להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה רק משום שבאותה תקופה לא היה אישור להעסיקו בחוזה בכירים והוא היה אמור להיות מועסק לפי דירוג ודרגה. לפיכך, מששולם לתובע שכר בכירים משנת 1995 (ולא שכר לפי דירוג ודרגה) הוא אינו זכאי להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה.

נבהיר, כי אין בטענת התובע שהחזיר תשלומים בגין התקופה שבה שולם לו שכר בכירים שלא כדין ובטענה שתביעותיו לתשלום זכויות לפי חוזה בכירים נדחו, כדי לשנות מקביעתנו ונסביר.
התובע טען שהחזיר סכום של כ-42,000 ₪ ומר צימבליסט אישר שהוא אכן ויתר על החזר הוצאות רכב במשך 30 חודשים. כלומר, הסכום שהחזיר התובע לא מהווה הפרש בין שכר הבכירים ששולם לו בשנים 1995 - 2000 לשכר לפי ההסכמים הקיבוציים (לפי דירוג ודרגה) לו היה זכאי באותה תקופה. כך שבפועל באותן שנים שולם לתובע שכר בכירים, אף אם החזיר תשלומים כלשהם.
כמו כן, העובדה שהתובע לא קיבל זכויות נוספות לפי חוזה בכירים פרט לשכר בכירים, לא מובילה למסקנה שהוא זכאי להפקדות לפי סעיף 80 לחוקת העבודה. בשנים 1995 - 2000 נהנה התובע משכר בגובה שכר בכירים ולכן משלא הועסק באותה תקופה לפי דירוג ודרגה, הוא לא זכאי להפקדות מכוח סעיף 80 לחוקת העבודה.

בנסיבות אלה, התובע אינו זכאי להפקדות מכוח סעיף 80 לחוקת העבודה בין השנים 1995 ו-2000.

סיכום עד כאן
התובע זכאי לסכום של 58,133 ₪ שנוכה משכרו בגין תגמולי עובד לפנסיה בשנים 1995 - 2000 .

התובע פדה מהפניקס סכום כולל של 99,384 ₪ ₪ לפי הפירוט הבא: סכום של 34,086 ₪; סכום של 30,290 ₪; סכום של 35,007 ₪.

להראל בוצעו משנת 1995 ועד שנת 2000 הפקדות בסכום כולל של 67,150 ₪ (קרן):
סכום של 18,944 ₪ בגין תגמולי עובד (שווי של 80,276 ₪) ; סכום של 18,577 ₪ בגין תגמולי מעסיק (שווי של 64,664 ₪); סכום של 29,629 ₪ בגין הפקדות לפיצויים (שווי של 77,843.95 ₪).

הסכום שעל התובע להשיב למועצה
כאמור, היה על המועצה להפקיד למרכיב תגמולי עובד סכום של 58,133 ₪ (קרן), שנוכה משכרו של התובע בשנים 1995 - 2000 .

להראל הופקד סכום כולל של 67,150 ₪ (קרן) לתגמולי עובד, תגמולי מעסיק ומרכיב הפיצויים.

כלומר, המועצה הפקידה להראל רק סכום של 9,017 ₪ (קרן) מכספיה וכל יתר הסכומים הופקדו מהסכומים שנוכו משכר התובע (67,150 – 58,133). הסכום שהפקידה המועצה (9,017 ₪) הוא שווה ערך לסכום של 30,886 ₪ בהתבסס על שווים של הכספים שהופקדו למרכיב תגמולי המעסיק נכון ליום 31.12.2011 (71,076.33/20,750.3 x 9,017 ₪). סכום זה על התובע להשיב למועצה.

למען הסר ספק נציין כי המועצה זכאית גם לרווחים שנצברו בקופה בגין הכספים שהפקידה משום שהתובע לא זכאי להפקדות אלה בשל היותו מבוטח בפנסיה תקציבית.

כמו כן, על התובע להשיב למועצה את הסכומים שפדה מהפניקס בסכום כולל של 99,384 ₪.

בנסיבות אלה, על התובע להשיב למועצה בגין הפקדות לחברת הראל ולחברת הפניקס בין השנים 1995 ו-2000 את הסכומים הבאים:
סכום של 30,886 ₪ בגין הפקדות לחברת הראל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2012 ועד לתשלום הפועל.

סכום של 99,384 ₪ בגין הפקדות לחברת הפניקס בצירוף ה פרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.11.2010 ועד לתשלום בפועל.

האם התובע זכאי לפיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים?
התובע טען כי עד שנת 2009 המועצה לא ניהלה רישומים של ימי מחלה פרט לרישומים בתלושי השכר. רישומי החברה לאוטומציה בגין השנים 2005 - 2008 חלקיים ואין בהם פרטים ממתי החל הרישום. הנטל להוכיח את ימי המחלה שניצל התובע מוטל על המועצה. יש לבצע את הרישום על יסוד תלושי השכר בלבד ולבצע הערכה בגין החודשים שבגינם אין ברשותו תלושי שכר. המסמכים שהציגה המועצה לא נכתבו על ידי התובע אלא על ידי גב' לטיפה דבאח - חשבת השכר באותה תקופה (להלן: גב' דבאח). לפי הרישומים בתלושי השכר ניצל התובע 206 ימים. כמו כן, בהתאם למסמך של החברה לאוטומציה ולמסמכי המועצה יתרת ימי המחלה הבלתי מנוצלים היא לכל הפחות 385.5 ימים. לפי הטבלה שהגישה המועצה בעבר התובע ניצל עד חודש 3/1996 156 ימי מחלה ולכן לפי הרישומים בתלושי השכר מאותו מועד, הוא ניצל עד סיום העבודה 330 ימים.
לפי התחשיבים שביצע התובע הוא זכאי לפדיון של 698 ימים בסכ ום של 191,345 ₪.
בתחשיב שבוצע בסיכומים נטען שהוא זכאי לפדיון של 824 ימי מחלה בסכום של 225,826 ₪.

המועצה טענה שלפי תקופת העבודה של התובע מחודש 1/1997 הוא היה אמור לצבור 1,045 ימים. עם זאת, בהתאם לקביעת בית הדין בפסק הדין הקודם ה יא תתמקד בזכאות לצבירה של 1,028 ימים בלבד. עוד נטען כי לא היה רישום של ימי המחלה שניצל התובע מתחילת עבודתו ועד חודש 9/1979 ולכן יש לחשב תקופה זו לפי סעיף 35 לחוקת העבודה ולקבוע כי בתקופה זו ניצל 53 ימים. יתרת ימי המחלה של התובע היא 367 ימים ממנה יש להפחית את הניצול בתקופה שבה לא היה רישום ולקבוע שהוא צבר 314 ימים. מכ אן, שהתובע ניצל 69.45% מימי המחלה ולכן אינו זכאי לתשלום כלשהו.
בסיכומים ביצעה המועצה תחשיבים נוספים והגיעה למסקנה שהתובע ניצל למעלה מ-71% מימי המחלה. כמו כן, נטען כי אם בית הדין יקבל את טענת התובע שהוא זכאי לתשלום בגין יתרת ימי מחלה, הרי שיש לבצע את התחשיב לפי שתי תקופת עבודה – עד חודש 6/2007 לפי שכר של 17,693 ₪ ומחודש 7/2007 לפי שכר בכירים.

הממונה טען כי אם תתקבל טענת המועצה שלא היה רישום של ימי המחלה מתחילת העבודה ועד לחודש 9/1979 הרי שיש לזקוף עבור תקופה זו 79.75 ימים שנוצלו. בנסיבות אלה נטען כי התובע ניצל בתקופת העבודה 70.88% ולכן אינו זכאי לתשלום פיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים.
עוד נטען, שבדיון מיום 12.9.2018 סוכם לבחון את הסוגיה לפי רישומי החברה לאוטומציה ולכן יש לדחות את טענות התובע בנוגע לרישומים אלה.

התשתית המשפטית
סעיף 52.2 לחוקת העבודה קובע הוראות בנוגע ל"פיצוי בעת פרישה, עבור ימי מחלה שלא נוצלו". נפרט להלן את ההוראות הרלוונטיות לענייננו.

סעיף 52.21 לחוקת העבודה קובע באילו מקרים יינתן פיצוי בגין חופשת מחלה בלתי מנוצלת. וכך קובע סעיף 52.21(ג): "הפיצוי יינתן רק במקרים שהעובד ניצל במשך כל תקופת שירותו לא יותר מ-65% מסך כל חופשת המחלה המגיעה לו בעד כל תקופת שירותו. ניצל העובד יותר מ-65% מסך כל חופשת המחלה האמורה, לא ישולם כל פיצוי".

סעיף 52.22 לחוקת העבודה מגדיר מהי "יתרת ימי המחלה", באופן הבא: "הפיצוי יינתן בעד יתרת חופשת המחלה הצבורה העומדת לזכותו של העובד ביום פרישתו, דהיינו: סך כל חופשת המחלה המגיעה לו בעד כל תקופת שירותו הנושאת זכות לחופשת מחלה בשיעור של 2.5 ימים לכל חודש שירות בניכוי של חופשת המחלה שניצל במשך כל תקופת שירותו ( להלן: יתרת ימי חופשת המחלה)".

סעיף 52.23 לחוקת העבודה שכותרתו "שיעור פיצוי יתרת ימי חופשת המחלה" קובע כך:
"החל מ- 1.9.1989 הפיצוי יהיה בשיעור של שכר של מספר ימים כמפורט להלן:
(א) ניצל העובד במשך כל תקופת שירותו יותר מ-65% מסך כל ימי חופשת המחלה שהגיעו לו בעד כל תקופת שירותו - לא ישולם כל פיצוי.
(ב) ניצל העובד במשך כל תקופת שירותו 36% עד 65% מסך כל ימי חופשת המחלה שהגיעו לו כאמור, יהיה הפיצוי בשיעור של שכר של 6 (שישה) ימים, עבור כל 30 ימי חופשת מחלה שביתרת ימי חופשת המחלה.
(ג) ניצל העובד במשך כל תקופת שירותו פחות מ-36% מסך כל ימי חופשת המחלה שהגיעו לו כאמור, יהיה הפיצוי בשיעור של 8 (שמונה) ימים, עבור כל 30 ימי חופשת מחלה שביתרת ימי חופשת המחלה".

סעיף 53 לחוקת העבודה קובע הוראות למקרים שבהם אין רישום מפורט על ניצול ימי מחלה בחלק מהתקופה, בזו הלשון:
"במקרים בהם מסיבות שונות ובמשך תקופה מסוימת לא קיימים רישומים בדבר ניצול ימי מחלה, תנהג הרשות המקומית -
(א) במקרים כאלה על הממונה על הנושא ברשות המקומית, בשיתוף עם הממונה על המועמד לפרישה לגמלאות, והעובד עצמו, לעשות מאמץ מרבי לאתר רישומים בדבר ניצול ימי מחלה על-ידי העובד.
(ב) רק לאחר שיתברר ללא ספק, כי לא קיימים כל רישומים הנוגעים לנ"ל, תפעל הרשות המקומית לחישוב ימי המחלה לפי הניצול הממוצע בשנים אשר לגביהם יש רישום מפורט.
השחזור יתבצע לפי חישובי הממוצעים....".

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו מצאנו שהתובע זכאי לפיצוי בגין ימי מחלה בלתי מנוצלים, כפי שיפורט להלן.

ימי המחלה המגיעים לתובע בעד כל תקופת העבודה
כאמור, התובע עבד מחודש 1/1976 ועד סוף חודש 10/2010. כלומר, התובע עבד 34 שנים ו-10 חודשים.

בהתאם לסעיף 52.22 לחוקת העבודה זכאי התובע לדמי מחלה בשיעור של 2.5 לכל חודש.

אי לכך, התובע זכאי לחופשת מחלה בת 1,045 ימים (34 ש' x 30 ימים לשנה + 10 חו' x 2.5 ימים) בעד כל תקופת עבודתו.

יצוין כי לא נעלם מעינינו שבפסק הדין הקודם נקבע שהתובע זכאי ל-1,028 ימים. עם זאת, משאין מחלוקת בין הצדדים שלפי תקופת העבודה הוא זכאי ל-1,045 ימים , אנו סבורים כי יש לבחון את טענות הצדדים לפי מספר ימי הזכאות הנכון.

ימי המחלה הצבורים
חישוב יתרת ימי המחלה הצבורים על יסוד דו"ח החברה לאוטומציה עד סוף שנת 2008
ראשית, אנו מקבלים את רישומי החברה לאוטומציה באשר לימי המחלה שצבר התובע עד סוף שנת 2008, ונסביר.

הנטל להוכיח את מספר ימי המחלה שניצל התובע בתקופת העבודה מוטל על המועצה. כאשר החל רישום יתרת ימי המחלה של התובע בחברה לאוטומציה העבירה אליה המועצה דיווח בנוגע ליתרת ימי המחלה של התובע באותו מועד . אין חולק שבאותה תקופה עבדה במועצה גב' דבאח שהייתה אחראית על דיווחי ההיעדרות. המועצה לא הוכיחה שגב' דבאח לא הייתה זו שדיווחה על מספר ימי המחלה שנותרו לזכותו של התובע או שדיווחיה היו חלקיים או שגויים .

כמו כן, לתצהיר מר חטיב צורפו רישומים של החברה לאוטומציה נכון לחודשים 5/2005 ו-5/2008 בנוגע לניצול ימי המחלה של התובע (ושל עובדים נוספים), בהתאם לדיווחים שנמסרו לה. רישומים אלה תואמים את הרישומים שבמסמך שהמציאה החברה לאוטומציה . עובדה זו מחזקת אף היא את אמיתות הרישומים בחברה לאוטומציה.

בנסיבות אלה, לא עלה בידי המועצה להוכיח שנפל פגם ברישומי החברה לאוטומציה מחודש 4/2005 ועד לחודש 12/2008.

שנית, אנו דוחים את טענת המועצה שיש להחיל את סעיף 53 לחוקת העבודה במקרה דנן. זאת, מכיוון שלא שוכנענו שלא בוצע רישום של ימי המחלה שניצל התובע מתחילת עבודתו ועד לחודש 9/1979, ונבאר.

לטעמנו, לא עלה בידי המועצה להוכיח שלא היו רישומי נוכחות עד לחודש 10/1979, מהסיבות הבאות:
האחת, מול עדות מר חטיב ניצבת עדות התובע המכחישה טענה זו. כך שיש לנו לכל היותר 'גרסה מול גרסה'.
השנייה, אין בגיליונות הנוכחות של התובע מהחודשים 10/1979, 11/1979 ו- 2/1980 שצורפו לתצהיר מר חטיב, כדי להוכיח שלא בוצעו רישומים ב"זמן אמת" של ימי המחלה שניצל התובע עד לחודש 10/1979. לכל היותר, ניתן ללמוד מכך שהמועצה לא מצאה רישומים כאלה לתקופה קודמת לחודש 10/1979. חיזוק למסקנתנו ניתן למצוא ב עובדה שהמועצה לא מצאה אף את גיליונות הנוכחות לחודשים 12/1979 ו-1/1980, גיליונות שלפי טענתה אמורים להיות ברשותה.
השלישית, המועצה לא טענה (ובוודאי שלא הוכיחה) שבחודש 10/1979 ניתנה לראשונה הוראה לעובדים למלא גיליונות נוכחות ואף לא הצביעה על סיבה מיוחדת שהובילה למילוי הגיליונות רק מחודש זה. בנסיבות אלה, לא שוכנענו שלא מולאו גיליונות נוכחות לפני חודש 10/1979.
הרביעית, מעיון בהודעת המועצה על "הגשת מסמכים דפי היעדרות אישורים רפואיים" שהוגשה ביום 19.2.2017 עולה כי קיימים גיליונות נוכחות גם לחודשים 8/1979 ו- 9/1979. עובדה זו מצביעה על כך שגרסת המועצה שלפיה לא היו רישומים לפני חודש 10/1979 אינה נכונה.
אי לכך, אנו דוחים את טענת המועצה שלפיה לא בוצעו רישומים של ימי המחלה שניצל התובע עד לחודש 10/1979.

בנסיבות אלה, משדחינו את טענת המועצה שלא בוצעו רישומי נוכחות עד חודש 10/1979, שוכנענו שאין להחיל בענייננו את סעיף 53 לחוקת העבודה ולכן אין לבצע תחשיב של ימי המחלה שניצל לכאורה התובע מתחילת עבודתו ועד לחודש 9/1979 לפי ניצול ממוצע.

שלישית, אנו דוחים את הנתונים שפורטו בדו"ח היתרות החודשי שצורף להודעת המועצה מיום 23.7.2019 שלפיו צבר התובע בחודש 9/2009 רק 414 ימי מחלה (להלן: דו"ח היתרות), ונסביר.
מעיון בדו"ח היתרות עולה כי הנתונים המפורטים בו אינם הגיוניים, משני טעמים:
האחד, מדו"ח היתרות עולה שמחודש 1/2009 ועד חודש 9/2009 לא ניצל התובע ימי מחלה כלל. לכן, באותה תקופה צבר 22.5 ימי מחלה (2.5 ימים x 9 חו') . עם זאת, בדו"ח היתרות נצברו לזכותו רק 17.5 ימים (לא נצברו ימי מחלה בחודשים 5/2009 ו-6/2009 למרות שלא מופיע ניצול של ימי מחלה באותם חודשים).
השני, הנתונים אף אינם מתיישבים עם הדו"ח של החברה לאוטומציה שלפיו בסוף חודש 12/2008 צבר התובע 402.5 ימי מחלה. שכן, אם נוסיף את ימי המחלה שצבר התובע עד חודש 9/2009 (22.5 ימים), הרי שבסוף חודש 9/2009 הוא צבר 425 ימים ולא 414 ימים כפי שפורט בדו"ח היתרות.
אי לכך, לא עלה בידי המועצה להוכיח כי בחודש 9/2009 נצברו לזכותו של התובע רק 414 ימי מחלה.

רביעית, אנו דוחים את טענת התובע שיש לחשב את מספר ימי המחלה שניצל רק מהרישומים בתלושי השכר שלו. התובע עבד בתפקיד בכיר במועצה והתרשמנו כי ידע היטב את זכויותיו והיה יכול לעקוב אחר רישומי ימי המחלה שניצל בחברה לאוטומציה.
כמו כן, פרט לעובדה שאין זה סביר שהתובע לא ניצל ימי מחלה במשך כעשרים שנה מחודש 4/1976 ועד חודש 10/1995, כפי שעולה מהטבלה שצירף לתצהירו , הרי שלהודעת המועצה מיום 19.2.2017 צורפו אישורי מחלה רבים של התובע , בין היתר, לשנים 1981, 1983, 1985, 1987 ועוד. מסמכים אלה סותרים את הרישומים בתלושי השכר של התובע.
בנסיבות אלה, לא מצאנו שיש להעדיף את הרישומים בתלושי השכר של התובע על פני רישומי החברה לאוטומציה שבוצעו בהתאם לדיווחים שהועברו אליה על יד המועצה .

בנסיבות אלה, שוכנענו שיש לבצע את החישוב של ניצול ימי המחלה של התובע על יסוד רישומי החברה לאוטומציה עד סוף שנת 2008.

בהתאם לרישומי החברה לאוטומציה בסוף שנת 2008 נותרו לזכותו של התובע 402.5 ימי מחלה (372.5 ימים + 2.5 x 12) .

חישוב צבירת ימי המחלה מחודש 1/2009 ועד לסיום עבודתו של התובע
מחודש 1/2009 ועד לחודש 10/2010 שבו הסתיימו יחסי העבודה ישנם 22 חודשים.

אי לכך, התובע זכאי לצבירה של 55 ימי מחלה (22 חו' x 2.5 ימים) בעד עבודתו בתקופה זו.

חישוב ניצול ימי המחלה של התובע מחודש 1/2009 ועד סיום עבודתו לפי אישורי מחלה
המועצה הגישה לבית הדין אישורי מחלה של התובע מחודש 10/2009 ועד לסיום עבודתו.

ואלה הנתונים העולים מאישורי המחלה של התובע:
חודש 10/2009: התובע היה בחופשת מחלה מיום 20.10.2009 ועד 29.10.2009. כלומר, הוא ניצל 10 ימי מחלה.

חודש 11/2009: התובע שהה בחופשת מחלה מיום 1.11.2009 ועד ליום 12.11.2009 וכן מיום 15.11.2009 ועד 19.11.2009. יצוין כי בתאריכים 13.11.2009 ו-14.11.2009 חלו ימי שישי ושבת, שבהם לא עבד התובע. לפיכך חופשת המחלה של התובע בחודש זה רציפה. כלומר, הוא ניצל 19 ימי מחלה.

חודש 8/2010: התובע היה בחופשת מחלה מיום 1.8.2010 ועד ליום 7.8.2010; מיום 8.8.2010 ועד ליום 13.8.2010; מיום 14.8.2010 ועד ליום 23.8.2010; מיום 24.8.2010 ועד ליום 31.8.2020. כלומר, הוא ניצל 31 ימי מחלה.

חודש 9/2010: התובע היה בחופשת מחלה מיום 1.9.2010 ועד ליום 8.9.2010. כלומר, הוא ניצל 8 ימי מחלה.

כלומר, התובע ניצל 68 ימי מחלה משנת 2009 ועד לסיום עבודתו (10 + 19 + 31 + 8).

בהקשר זה נציין כי המועצה הגישה אישור מחלה נוסף מיום 24.3.2010 ועד ליום 2.4.2020. עם זאת, מעיון באישור עולה שהוא שייך לעובד אחר בשם עזאת דבאח ולא לתובע. אי לכך, אישור מחלה זה אינו רלוונטי לענייננו.

אי לכך, מחודש 1/2009 ועד למועד סיום העבודה ניצל התובע 68 ימי מחלה.

סה"כ הצבירה של התובע בסיום העבודה לאחר הפחתת ימי המחלה שניצל
עד סוף חודש 12/2008 נותרו לזכות התובע 402.5 ימי מחלה בהתאם לדו"ח החברה לאוטומציה.

מחודש 1/2009 ועד לחודש 10/2010 צבר התובע 55 ימי מחלה נוספים .

התובע ניצל 68 ימי מחלה.

אי לכך, בסיום תקופת העבודה נצברו לזכותו של התובע 389.5 ימי מחלה (402.5 + 55 – 68).

מספר ימי המחלה שניצל התובע ושיעורם
כאמור, לתובע הייתה זכות ל- 1,045 ימי מחלה בכל תקופת עבודתו.

בסיום תקופת העבודה עמדה לזכותו של התובע יתרה של 389.5 ימי מחלה.

אי לכך, בתקופת העבודה ניצל התובע 655.5 ימי מחלה (1,045 – 389.5).

בנסיבות אלה, ניצל התובע בתקופת העבודה 62.7% (655.5/1,045) מסך כל חופשת המחלה שהגיעה לו בתקופת עבודתו .

חישוב הפיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו
כאמור, התובע ניצל בתקופת העבודה 62.7% מסך כל חופשת המחלה שהגיעה לו. לכן בהתאם לסעיף 52.23(ב) לחוקת העבודה הוא זכאי לפיצוי בשיעור של שכר בעד 6 ימים עבור כל 30 ימי חופשת מחלה שביתרת ימי המחלה שלו.

אי לכך, זכאי התובע לפיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים לפי החישוב הבא: 389.5/30 x 6 = 78 ימים.

בהתאם לתלושי השכר שווי יום עבודה של התובע היה 1,027.73 ₪ .

בנסיבות אלה התובע זכאי לפיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים בסכום של 80,163 ₪ (78 ימים x 1,027.73 ₪) . לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.11.2010 ועד לתשלום בפועל.

סוף דבר
התובע ישיב למועצה בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:
סכום של 30,886 ₪ בגין הפקדות לחברת הראל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2012 ועד לתשלום הפועל.

סכום של 99,384 ₪ בגין הפקדות לחברת הפניקס בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.11.2010 ועד לתשלום בפועל.

המועצה תשלם לתובע בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין סכום של 80,163 ₪ בגין פיצוי בעד ימי מחלה לא מנוצלים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.11.2010 ועד לתשלום בפועל.

כאמור, המועצה קיזזה מהתובע הפרשי פנסיה בסכום כולל של 103,355 ₪.

משהמועצה קיזזה מהתובע סכום גבוה מהסכום שהוא חייב לה בפועל לאחר שהוכח כי הוא זכאי תשלום פיצוי בעד ימי מחלה לא מנוצלים , עליה להשיב לידיו את היתרה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.11.2010.

נוכח התוצאה אליה הגענו – אין צו להוצאות.

על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ו' תמוז התש"ף (28 יוני 2020) , בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' חוה טרטקובסי שמשי
נציג ציבור (עובדים)

קרן כהן, שופטת

מר צבי ליבנה
נציג ציבור (מעסיקים)