הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה חיפה סע"ש 1863-08-18

29 ספטמבר 2021

לפני:

כב' השופטת סאוסן אלקאסם
נציגת ציבור (עובדים) גב' מלכה טל
נציג ציבור (מעסיקים) מר ליאור לוין

התובע
ודיע מסעד נושא
ע"י ב"כ: עו"ד ג'קלין סוויד כרכבי
-
הנתבע
יחיא בן חמו
ע"י ב"כ: עו"ד יואב אבן

פסק דין

מונחת לפנינו תביעה להכרה ביחסי עבודה בין התובע והנתבע ותשלום זכויות הנובעות מתקופת העבודה וסיומה.
רקע כללי:
הנתבע מפעיל דוכן למכירת פירות וירקות הנמצא בקומה התחתונה של בניין שוק תלפיות ברחוב סירקין, חיפה (להלן: "הדוכן").
בדוכן עובדים הנתבע ואחיו – יהודה בן חמו (להלן: " יהודה").
התובע, אזרח פלסטיני, ללא היתר עבודה בתקופה הרלוונטית , טוען כי עבד בדוכן אצל הנתבע מחודש מרץ 2002 ועד לחודש אפריל 2018 במשרה מלאה, שישה ימים בשבוע, וכן שעות נוספות בהתאם לשעות פתיחת הדוכן וכי פוטר שלא כדין וללא מתן הודעה מוקדמת.
הנתבע מימן לתובע קו טלפון נייד בשנים האחרונות לתקופת העבודה הנטענת.
ביום 01.08.2018, הגיש התובע תביעה דנן ע"ס 250,055 ₪ ובה דרש פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, פיצויי פיטורים, פדיון ימי חופשה, פדיון דמי הבראה, פנסיית חובה ודמי נסיעות.
ביום 11.10.2018, הגיש הנתבע כתב הגנה והכחיש את קיום יחסי העבודה בין הצדדים. לגרסתו, נתן לו התובע שירותי קבלנות מספר פעמים בשבוע כשהעלה סחורה מחדר הקירור לדוכן וזאת נוכח הדרדרות במצבו הבריאותי של הנתבע בשנת 2014. כן טען, כי התובע נתן שירותי ניקיון עבור ועד השוק, הביא סחורה לבעלי דוכנים נוספים בשוק ואסף קרטונים לפרנסתו .
התובע הגיש תצהיר מטעמו ותצהיריהם של איאד אבו עצבה (להלן: " איאד"); מחמוד אשרם (להלן: "מחמוד"); אלכסנדר בלונוגוב (להלן: "אלכסנדר"); ויעקב לוי, וכן זימן לעדות את סלים אל חאג' (להלן: "סלים"). הנתבע הגיש תצהירו וכן תצהיר מטעם יהודה אחיו .
ביום 09.03.2020, התקיימה ישיבת הוכחות, בה נחקרו עדי התובע למעט המצהיר יעקב לוי שעדותו נדחתה למועד אחר מסיבות רפואיות .
ישיבת המשך הוכחות מ יום 14.09.2020 נדחתה למועד אחר עקב אי התייצבות העד יעקב לוי לחקירה על תצהירו.
ביום 06.06.2021, התקיים דיון המשך הוכחות לשמיעת מר יעקב לוי ועדי ההגנה . עקב סיום כהונת נציג הציבור מר יהודה פיגורה, ובהעדר התנגדות מטעם הצדדים, ניתנה בתחילת הדיון החלטת בית הדין להמשך ההליך מהנקודה בה הופסק טרם סיום כהונת מר יהודה פיגורה.
מר לוי שוב לא התייצב לדיון. התובע החליט לוותר על עדותו ותצהירו הוצא מהתיק . עדי ההגנה נחקרו על תצהיריהם, ובתום פרשת הראיות, סיכם התובע את טענותיו בעל פה. ביום 08.08.2021, הגיש הנתבע סיכומים מטעמו. התובע לא הגיש סיכומי תשובה.
המחלוקת שלפנינו – האם התקיימו יחסי עובד – מעסיק בי ן הצדדים? ככל ונקבע כי אלו אכן התקיימו, נפנה לדון ברכיבי התביעה.
דיון והכרעה
לאחר עיון במלוא החומר בתיק, עדויות הצדדים וטענותיהם הגענו לכלל מסקנה כי התובע הרים את נטל ההוכחה כי אכן עבד אצל התובע כעובד שכיר.
יחסי עובד מעסיק:
כידוע, יש לבחון את התנהלות הצדדים וכוונתם בפועל ולא את המסגרת שהגדירו בה את יחסיהם. שהרי – "..התשובה לשאלה אם בין שניים נוצרו יחסי עובד מעסיק, איננה נגזרת מהתיאור שנתנו הצדדים ליחסים שביניהם בחוזה, אלא היא מסקנה משפטית הנגזרת מ"המבחן המעורב" שנקבע בפסיקה לצורך מתן התשובה לשאלה אם מתקיימים יחסי עובד מעסיק בין השניים, והתנהגותם של הצדדים בפועל במהלך הקשר".
בחינת היחסים נעשית לפי המבחן המעורב – "המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של המעסיק, והיה חלק מהמערך הארגוני של המעסיק. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו. מרכיבים נוספים במבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו."
הפן החיובי – השתלבות בעסק הנתבע : התרשמנו שהתובע ביצע עבודה עבור עסקו של הנתבע אם בהעברת סחורה מהמחסן לדוכן מספר פעמים משך יום עבודה או בהחזרת הפירות למקרר בסוף יום העבודה, סידור סחורה על הדוכן וליווי הנתבע בנסיעות לרכישת סחורה. ונבאר.
התובע הציג תמונות (נספחים א ו-ב לתצהירו, עותק צבעוני בצירופים לבקשה מיום 12.09.2020), בהן הוא נראה בבגדים שונים ובעונות שונות, מסדר את דוכן הפירות של הנתבע, מרים קרטונים של פירות ותמונות במחסן הנתבע (ת/10). התמונות נראות אותנטיות ולא נסתרו. בחלק מהתמונות שהציג נראה התובע מרים ארגזי פירות כשהוא בגיל צעיר ו ברור כי הן צולמו לפני שנים רבות – ראו תמונות ת/11, ת/12. כשנשאל הנתבע אם התמונות צולמו אצלו התמהמה בתשובתו וענה לאחר מספר דקות – " איני יודע" וכשהקשתה ב"כ התובע ושאלה אם תצלם היום האם תקבל אותה תמונה של המקום השיב הנתבע – " יכול להיות". כלומר, לא הכחיש הנתבע כי תמונות אלו צולמו במחסנו. המשך דבריו של הנתבע כי כמות הארגזים מקשה על זיהוי המקום נראית לנו תמוהה מפי מי שמנהל את עסקו באותו מקום למעלה משלושים שנים (ראו עמ' 35, ש' 14,12).
הנתבע אישר כי ת/10, תמונה בה הוא מצולם, צולמה קודם למחלתו במחסנו (ראו עמ' 35, ש' 10-8). עדותו סותרת את טענתו הראשונית כי הכיר את התובע רק בשנת 2014, עת שכר שירותיו, לאחר שמצבו הבריאותי הידרדר יחד עם פגיעה בחזותו הגופנית (שם, ש' 8). שהרי אם התובע החל לעבוד רק בשנת 2014 ולאחר שהנתבע שינה מראהו לפי עדותו שלו, איך הייתה לתובע תמונה של הנתבע במחסן שלו כשזו צולמה לפני מחלתו אשר פרצה בשנת 2010?
בסעיף 3 למכתב תשובה מטעם הנתבע מיום 14.06.2018 (נספח א לתצהיר הנתבע ), הדגיש הנת בע כי היכרותו עם התובע החלה מזה כשש שנים, היינו משנת 2012. לטענת הנתבע, הוא לא פגש את התובע מעולם קודם לכן. מנגד, העיד בתצהירו, כי הכיר את התובע בשנת 2014 או בסמוך לאחר מכן (סע' 7 שם). גרס אות אלו אינ ן מתיישב ות אחת עם השנייה וה ן נסתר ו על ידי כל העדויות בתיק ותמונות התובע לפיהן הוא עבד בשוק מגיל צעיר החל משנות האלפיים המוקדמות. ככל ואכן הסתובב התובע בשוק כגרסת הנתבע ונתן שירותים לכל הדוכנים, אזי איך לא הכיר אותו הנתבע ולא פגש אותו מעולם עד לאחר מחלתו? גרסה זו לא סבירה בעינינו.
העדים אישרו את גרסת הנתבע כי ככלל אחיו יהודה עבד בדוכן , מכר סחורה וקיבל כספים מלקוחות , ואילו הוא (הנתבע) היה אחראי על סידור הסחורה מבחוץ (ראו עדות סלים, עמ' 8, ש' 1), עדות אלכסנדר עמ' 11, ש' 17-15) . עם זאת, הם אימתו את גרסת התובע כי עבד אצל הנתבע ואצלו בלבד.
בסיכומיו, לא הכחיש הנתבע כי התובע היה מחליף את יהודה כשזה היה צריך לשירותים – כעדותו של אלכסנדר (עמ' 11, ש' 14 ואילך) לעניין זה. עובדה זו מחזקת דעתנו כי התובע השתלב בעסק הנתבע, שהרי לא הגיוני שכל פעם שיהודה נדרש להתפנות, היה מתקשר לתובע שיגיע להחליף אותו. נוסיף כי הנתבע עצמו היה נוסע להביא סחורה ונעדר בשל כך מהדוכן, ולכן אין זה בלתי סביר כי העסיק את התובע נוסף על אחיו.
התובע הציג סרטון מרשת האינטרנט שהעלה צד ג שתיעד את שוק תלפיות (נספח ב1 לתצהירו). בסרטון מוצג דוכן הפירות של הנתבע. סביב דקה וארבעים ותשע שניות לסרטון, נראה אדם עם חולצה אפורה מסדר פירות בדוכן הנתבע והתובע טוען כי מדובר בו עצמו. נכון שבסרטון רואים רק את הגב ומעט את צדודית הפרופיל של אותו אדם (במטושטש) מה שמקשה על זיהוי ודאי של הדמות, אולם העד סלים סבר כי מדובר בתובע (עמ' 8 לפרו', ש' 3) הוא גם זהה בסרטון את העד השני מחמוד אשרם . אדם המכיר את הנפשות הפועלות, יכול לזהות את צדודית הגוף ותנועותיו אף כשהוא בוחן אותו מהגב. ראיה לכך, שסלים זהה את התובע עם הגב בחולצה האפורה מבלי שיפנו אותו לדמות ספציפית בסרטון . אין ספק בעינינו שהסרטון אמין מאחר וצולם ע"י אדם אקראי והתובע נצפה כשהוא מסדר את דוכן הפירות. נאמר, כי הנתבע עצמו אישר כי בסרטון מצולם דוכן הפירות וכי הוא ואחיו מופיעים בסרטון ולא נתן שום הסבר מדוע התובע מסדר את הפירות בדוכן (עמ' 39, ש' 30).
הצגת הקשר בפני אחרים – התובע תמך את גרסתו בעדויות אובייקטיביות של אנשים שעבדו בשוק שנים רבות ולקוח קבוע שאין להם אינטרס מיוחד להעיד בעד התובע. יותר מזה העד סלים ביקש להימנע ממתן עדות עקב יחסיו הטובים עם שני הצדדים לתיק והתייצב למתן עדות לאחר הזמנתו באמצעות בית הדין . התרשמנו מאמינות עדי התובע במיוחד ואין להם אינטרס אישי בתוצאות ההליך.
העד סלים – ספק ירקות ופירות המגיע מידי יום לשוק – העיד כי התובע עבד אצל הנתבע משנת 2008 (עמ' 7, ש' 27-25) מהשעה 6:00 ועד לסגירת השוק – שם , ש' 30-21:
אני מכיר את יחיאל כבעל חנות לפירות בשוק. מאז שאני מכיר את עצמי, אני יודע שהתובע עובד אצלו מ-6 בבוקר או 6:10 מרגע שפותחים את החנות עד סוף היום. יש ימים שעובדים חצאי ימים, יום ראשון עד בערך 14:00 או 15:00 ובשישי עד 16:00. תלוי בקצב השוק.
כן העיד, שהיה רואה את התובע ב'מסלול' מהמחסן לדוכן (עמ' 9 לפר', ש' 16-15 ). כשנשאל העד אם התובע עבד אצל מעסיקים נוספים השיב שלא נראה לו. העד הוסיף כי " יש הרבה מעסיקים בשוק שמעסיקים אנשים בלי תלושים והיו כבר תביעות כאלה. הביאו אותי מאילוץ למשפט כזה בעבר." שם ש' 31.
נזכיר כי העד זיהה את התובע בתמונה ב/1 מ סרטון יוטיוב, עם הגב בחולצה אפורה.
העד אלכסנדר – קונה קבוע בימי שישי בשוק –העיד כי הבחין בתובע בשוק משנת 2008 (ראו סע' 3 לתצהיר העד), ו אישר שהתובע עבד אצל הנתבע:
ש. כשהגעת, ראית את התובע מאחורי הדוכן גובה כסף עבור סחורה שמוכר?
ת. רוב הזמן אכן היה ליד הדוכן, כמו הנתבע. מי שהיה בתוך הדוכן זה האח, יהודה. אבל, לעיתים כשנדרש להחליף את יהודה לשירותים, התובע נכנס במקומו ומבצע את המכירה בפועל.
וכן אישר אלכסנדר שהיה רואה את התובע מעלה סחורה מהמחסן דרך קבע, עמ' 11, ש' 31 ואילך:
ש. מדי פעם ראית אותו מסתובב בשוק בימי שישי?
ת. לא, בדרך כלל עליתי מהחניון וראיתי אותו עם העגלה מעלה סחורה מהמחסן, שנמצא ליד החנייה, לפעמים נכנסתי למחסן להגיד לו שלום.
ואישר שלא ראה את התובע במקום עבודה אחר – עמ' 12, ש' 23-22
ש. האם ראית את התובע בעוד מקומות עבודה?
ת. הסתובבתי בשוק ולא ראיתי אותו במקום אחר.
15.3 העד איאד – עובד אצל וועד השוק כשומר לילה (מהשעה 18 בערב ועד 7 בבוקר) זה 20 שנים– העיד כי התובע עבד 16 שנים (משנת 2002) אצל הנתבע – (ראו סע' 3-2 לתצהירו) ולא אצל ועד השוק כטענת הנתבע (עמ' 13, ש' 31-30), וכן שלל את טענת הנתבע כי התובע היה עובד ועד השוק בפינוי קרטונים (שם עמ' 14, ש' 2-1).
לגבי טענת הנתבע כפי שעלתה בסיכומיו כי עדות איאד סתרה את תצהירו – כאשר בתצהירו טען כי התובע עבד עד לסגירת השוק ובעדותו העיד כי השוק נסגר ב שעה 21:00 (סע' 49.א לסיכומי הנתבע) – לא ראינו את הדברים כך.
איאד אכן רשם בתצהירו כי התובע עבד אצל הנתבע 16 שנים משעות הבוקר המוקדמות ועד לסגירת השוק (סע' 3 לתצהירו). התרשמנו כי הכוונה בתצהירו לשעות הפעילות הרגילות של השוק. בתפקידו כשומר בשוק, הכוונה בשעת סגירת השוק הייתה לנעילת שעריו לכניסת אדם כדי להשגיח על הסחורות. ברור שהשוק אינו פעיל ופתוח ללקוחות עד 21:00 בערב. ראו עדות איאד לפיה שעות השמירה הן מהשעה 18:00 ועד 7:00 בבוקר (עמ' 14, ש' 11). היינו עד 18:00 מסתיימת העבודה הרגילה בשוק. סביר להניח כי השומרים הכירו את עובדי השוק הקבועים. נוסיף כי היות והתובע החל לעבוד ב שוק בערך בשעה 6:00 בבוקר, איאד יכול היה לדעת מידיעה אישית על עבודתו כאמור.
העד מחמוד – שעבד בדוכן מול הנתבע – העיד כי התובע עבד בשוק לפני שנת 2012 – " אני זוכר אותו מלפני 2012 והבאתי אוכל לאבי לפני שהתחלתי לעבוד בשוק. ראיתי אותו שם באותו מקום." (עמ' 17, ש' 13). עוד העיד מחמוד כי ראה את התובע מוציא סחורה ממחסן הנתבע – " המחסן מול הבית שלי וראיתי אותו כל הזמן. מביא ולוקח סחורה." (עמ' 17, ש' 16). עוד העיד מחמוד כי היה בקשר קרוב עם התובע (עמ' 17, ש' 24).
לא מצאנו משמעות רבה לסתירה הלכאורית בעדותו של מחמוד אליה הפנה אותנו הנתבע בסיכומיו (סע' 49.ב). מחמוד הצהיר שהתובע עבד אצל הנתבע משנת 2012 (סע' 3 לתצהירו). בעדותו העיד כי מכיר את התובע 18 שנים (נכון למועד עדותו), זאת היות והיה מגיע לאביו שעבד בשוק לפני שהתחיל העד לעבוד באטליז (לפני 2012) (ראו עמ' 17, ש' 16-11) וראה את התובע בשוק מביא סחורה ממחסן הנתבע. עדותו של מחמוד לא סותרת את תצהירו, אלא ניכר כי תצהירו היה זהיר ומחמוד אשר מכיר את התובע זמן רב, הצהיר על כך שהתובע עובד אצל הנתבע רק משנת 2012, עת הוא עצמו החל לעבוד בשוק.
כדאיות העסקת התובע–
איננו מקבלים את טענת הנתבע כי העסקת התובע לא הייתה חיונית וכדאית לעסק. בהתאם לכל העדויות יהודה עבד קבוע בתוך הדוכן. משכך נזקק הנתבע לעובד נוסף להבאת סחורה, וסידורה ולפעמים עובד שיצטרף אליו לנסיעותיו להזמנת סחורה או שיעזור ליהודה כשהוא עצמו לא נמצא בשוק.
עוד ייאמר כי לא מצאנו שיש בהתנהלותו העסקית של הנתבע, היינו, הצגת שיעורי הרווח לעומת הוצאות העסק, פן משמעותי בקביעה לגבי קיום יחסי עובד מעסיק בענייננו. ידוע כי במקרים רבים משכורות משולמות במזומן ולא מדווחות על אף שזו הוצאה מוכרת. כנגד השיקול של ההוצאה המוכרת מונחים שיקולי מיסוי נוספים ותשלום זכויות סוציאליות. לעניין זה נפנה לעדות התובע שלנתבע היו בעיות עם רשויות המס וחויב בעבר בהפרשי מס.
כמו כן, נראה תמוה בעינינו כי כעולה מהדו"חות שהוצגו, הכנסתו השנתי ת של יהודה קרובה או עולה על הכנסת הנתבע – הבעלים של העסק – בשנת 2016 השתכר יהודה סך 74,831 ₪ והנתבע 80,665 ₪ בשנת 2017 השתכר יהודה 80,201 ₪ והנתבע 96,926 ₪ ובשנת 2018 השתכר יהודה 84,122 ₪ והנתבע 68,744 ₪. נזכיר כי לטענת יהודה קיבל שכר מינימום בלבד גם שעבד בדוכן כשלושים שנים!!!
כלומר, ההכנסה מהעסק כפי שדווחה אינה מצדיקה לכאורה העסקת עובדים שכירים כלל גם לא יהודה אחיו של הנתבע , לפחות לא באחוז המשרה בו עבד מהטעם שהכנסת הנתבע שנותרה כמעט בגובה שכר מינימום , אינה סבירה בעינינו . (ראו נספח ג1 לתצהיר הנתבע)
מסקנתנו כי אין בדו"ח הכנסות כדי לשנות מהתרשמותנו מהעדויות כי התובע אכן עבד אצל הנתבע.
כך גם לא מצאנו משמעות רבה ביחס לטענת הנתבע כי אם היה מעסיק את התובע היה מוציא לו תלוש שכר כפי שעשה מול אחיו – סע' 34 לסיכומיו – שהרי התובע הוא פלסטינאי שאין לו אישור עבודה לעבוד בישראל, וזה מסביר את הימנעות הנתבע מהוצאת תלושי שכר עבורו. כך גם הנתבע לא טען כי קיבל (או דרש) קבלות על התמורה ששולמה לתובע עבור 'מתן שירותיו' – דבר המחזק את הסברה כי אף אחד מהצדדים לא היה מוטרד מתשלומי מיסים בקשר לעבודת התובע.
כפיפות ומבחן הקשר האישי –
הנתבע טוען כי היה מקבל את השירות מהתובע אם התובע היה פנוי (סע' 9 לתצהירו) והוא מסתמך על רישומי שיחות הטלפון המתעדות שיחותיו לתובע . נוכח היקף ההעסקה הנטען ומהות היחסים כפי שטוען להם הנתבע, לא ברור מדוע ציפה מהתובע להיות זמין לקריאותיו ומדוע שילם על הטלפון. לעניין זה, העיד הנתבע כי היה כועס על התובע שדיבר הרבה בטלפון גם ידע שמדובר בשעות – " לא יודע על מה את מדברת. כעסתי עליו שלפעמים הוא שעות בטלפון. אמרתי לו." (עמ' 38, ש' 27). כך שנראה שציפה מהתובע לזמינות כפי שדורשים מעובד ולא מנותן שירות – ראיה לכפיפות ולפיקוח מצד הנתבע.
כך גם ברור מעדויות הצדדים, כי הנתבע ציפה מהתובע לבצע את העבודה באופן אישי – ונציין כי לתובע אחים העובדים בשוק והנתבע לא פנה אליהם למתן שירות ( עמ' 21 לפרו', ש' 23). כך גם בעמ' 8 לתמלול ש' 12 – אמר הנתבע " השבוע הזה יש לך בעיה אני אתן לך עוד שבוע." אמירה זו אף היא מחזקת את הרושם ש הייתה לתובע תלות כלכלית בנתבע, הסתמך על שכרו מהנתבע והנתבע היה מודע לכך – אחרת למה ל'הציע' שבוע 'הודעה מוקדמת' לנותן שירות שזה עתה גילית כי לכאורה גנב ממך?
17.2 תמלול השיחה שהציג התובע בינו לבין הנתבע מיום 27.4.2019 תומך בגרסת התובע כי העסיק אותו הנתבע ופיטר אותו בחשד לגניבה (נספח ה לתצהיר התובע) . ראו שם (עמ' 1, ש' 2) – " אתה מפוטר מהעבודה, גמרנו את החברות גמרנו את הכל." בהמשך (עמ' 4, ש' 2) אמר התובע – " אני איתך 16 שנה, 16 שנה אני עובד איתך" הנתבע לא העמידו על 'טעותו' כפי שסביר היה שיעשה עם אדם ש לטענתו נתן לו שירותי קבלנות רק מספר פעמים בשבוע משנת 2014. נוסף, התובע אמר באותה שיחה כי היה עם הנתבע משך כל היום (עמ' 3 לתמלול, ש' 25), גם זאת הנתבע לא הכחיש.
כשעומת הנתבע על אמירות אלו תשובותיו הי ו מתחמק ות, ולא שוכנענו בהסבריו. "זה השפה של השוק. התכוונתי שלא נותן שירותים. לא התכוונתי בשום מצב להתעמת איתו. אחרי שתפסתי אותו גונב לי, אמרתי לו: בזה סיימת אצלי." (עמ' 33 לפרוט' ש' 9).

סממנים נוספים
יחסים קרובים –
18.1 הראיות מציגות תמונה של יחסים קרובים, המתאימה יותר ליחסי עבודה מתמשכים ולא ליחסי קבלנות המסתכמים בהעלאת סחורה מספר פעמים בשבוע. לדוגמה, בשיחה בינם (נספח ה לתצהיר התובע – ע מ' 5, ש' 21), אומר הנתבע "למה, למה אני נתתי לך את כל מה שיש לי (...) בשבילך ואתה דרכת עליי," ובעמ' 8, ש' 12-11 – " עזוב, לא מעניין אותי נגמר, גמרנו, גמרנו החתונה בינינו נגמרה" וממשיך ומכנה את התובע פועל ואומר כי היה צריך לפטרו לפני שנתיים (שם, עמ' 10, ש' 11-6 , עמ' 9 ש' 24 ).
הנתבע נשאל בחקירה הנגדית על אמירותיו בתמלול. הסבריו לא היו מס פקים דיים לטעמנו – עמ' 34, ש' 26-23:
ש. אם עבד אצלך באופן אקראי וסיפק לך שירות, לגרסתך, בנקודות ספציפיות וסיפק לך שירות קבלני, כפי שציינת, בסיומה אמרת לו שאת המפטר אותו?
ת. זה סלנג של השוק, כאילו להגיד: עזוב, אל תעבוד אצלי יותר.

ובהמשך " כשהיה איתי, כאילו נתן לי שירות" עמ' 34 ש' 7.
וכן – עמ' 34, ש' 28 ואילך והמשך בעמ' 35 עד ש' 2:
ש. אמרת לו שהחתונה ביניכם הסתיימה. שהיחסים כ"כ קרובים..
ת. נכון, היו יחסים קרובים והוא אהב אותי ואני אותו. מערכת יחסים בינינו היתה טובה מאד, כמו בין אב לבן. במיוחד אחרי שהיה לי בלגן וחליתי במחלה הממארת שיש לי והיה לי קשה להביא סחורה, ואז באמת הסתייעתי בו והוא ממש עזר לי הרבה . מצבי לא נתן לי בכלל , מכל הבחינות. והוא יודע שהייתי ברמב"ם. כל זה, אחרי שאמרו לי : ככה וככה הבחור שלך,. ירדתי לקירור ונוכחתי לדעת שהוא גונב לי סחורה ולא יכולתי שנייה אחת להחזיק אותו ואז התפרצתי עליו ואמרו לו שהחתונה הקתולית בינינו נגמרה וככה זה היה. (ההדגשות שלי ס.א.)
שימוש התובע במילים 'במיוחד אחרי' מוכיח ללא כל ספק כי הצדדים הכירו עוד לפני מחלת הנתבע והיו להם יחסים טובים ואלו התחזקו והפכו ליחסים כמו אב לבן לאחר מחלת הנתבע. גם השימוש במילים " הבחור שלך" מוכיח כי התובע היה עובד של הנתבע. אחרת, מדוע שבעלי הדוכנים או אחרים בשוק יקשרו את התובע לנתבע בצורה כזו.
ועוד בעמ' 35, ש' 23-18:
ש. אבל במקום אחר בהקלטה, אני מפנה לשורה 9, עמ' 10 בתמליל. מקריאה גם שורה 11. אז הוא היה פועל שלך?
ת. עוד פעם, זה הסלנג של השוק. כוונה שלי שנתן שירות, כמו שנתן לכולם. לא היתה לי כוונה אחרת בכלל. רק אח שלי היה מוכר וקונה בחנות שלי. מעבר לזה אף אחד לא היה לי.
לשאלת בית הדין, מדוע אתה אומר "פועלים" – ברבים, אני משיב שזה אח שלי, זה הוא (התובע). למה אח שלי עובד אצלי קרוב ל-30 שנה. למה אני כן אומר את זה?

ייאמר כי יהודה, אחיו, כינה עצמו בעדותו פועל – " ...בסך הכל הייתי פועל..." עמ' 41, ש' 15, ועוד בעמ' 42, ש' 5 – " לא. אני פועל. למה אני צריך להיות הבעלים?" מכאן שה'סלנג' של השוק כי פועל משמעו נותן שירות כהסבר התובע, אינו מסתדר עם עדות זו.
התרשמנו כי דברי הנתבע בהקלטה ובעדותו כשנאמרו בספונטניות הציגו את האמת במערכת היחסים. הנתבע ראה בתובע כפועל שלו ואנשי השוק ראו בתובע כעובד של הנתבע.
משך ההיכרות עם התובע – גרסת הנתבע רצופה סתירות לגבי משך ההיכרות ע ם התובע. עדות הנתבע לפיה הכיר את התובע " אני מעריך כ-7-8 שנים לפני המקרה. אני מדבר מתי שהיה נותן לי שירותים. " (עמ' 35 לפרוט' ש' 4), סותרת את טענתו שהתחיל לעבוד אתו בשנת 2014 וסותרת את המשך עדותו " חליתי בשנת 2010. זה לא התפתח בצורה כ"כ גרועה. רק אחרי 5 שנים , התחלתי בטיפולים ואז פניתי לתובע שיעזור לי." (עמ' 35 ש' 9-8).
זאת ועוד, ניסה הנתבע לנתק את עצמו מהתובע כשהצהיר שתמונת האירוע אותה הציג התובע (מוצג ת/7) צולמה באירוע משפחתי של צד ג' (ראו עדותו בעמ' 37, ש' 3-1) – " העד ממשיך וזה בעצם אח שלי. זה אירוע של מויאל. העד מסביר מי האנשים שרואים בתמונה: הראשון – אבי כהן – מצד ימין, שנתן שירותים לביצים. השני – מאור – ממולי שמוכר בשר וזה אח שלי וזה שמעון מויאל."
יהודה, אחיו של הנתבע, סתר עדות הנתבע ואישר כי התמונה צולמה באירוע משפחתי שלהם (עמ' 40, ש' 25).
התובע הציג תמלול שיחה בינו לבין יהודה (נספח ו לתצהירו), מהשיחה עולה של יחסיהם קרובים. באותה השיחה אמר התובע כי הוא בזבז 16 שנותיו בשוק, יהודה לא סתר דבריו אלא השווה אל עצמו. כשנחקר על כך, תשובתו לא הייתה עקבית, ונדמה כי ניסה להתאימה לגרסת הנתבע – עמ' 41, ש' 21-17:
ש. התובע לא היה פועל?
ת. מה פתאום. לא. אני הייתי בחנות כל הזמן.
ש. הוא לא עבד אצל אחיך 16 שנים?
ת. זה לא קשור אליי בכלל. אני מכיר אותו בערך 14-15 שנה. בסך הכל, הייתי בחנות. זה מה שהייתי יודע. אני לא צד בעניין.
ש. אמרת שאתה מכיר את התובע 14-15 שנים.
ת. לא אמרתי. התכוונתי שאני מכיר משנת 2014 או שנת 2015.
ש. אתה מוקלט שהתובע אומר לך שהוא: .. עבד אצלכם 16 שנים וככה הוא זורק אותי..?
ת. אני לא צד בעניין ולא קשור לעניין. את זה תנהלי עם בעל הבית. מאיפה אני יודע?
התרשמנו מעדות יהודה כי הוא ניסה לסייע לאחיו, עם זאת התקשה להציג את הגרסה שאחיו העלה. תשובותיו היו מתחמקות. נראה כי הוא נקרע בין התובע שהיחסים ביניהם ממש קרובים לבין אחיו – מעסיקו.
תכיפות הקשר –
לפי תצהירו, נדרש הנתבע לשירות התובע מספר פעמים בשבוע (סע' 9 לתצהירו), הבאה של סחורה, העברת ארגזים לחלק הפנימי של הדוכן או בפיזורה על הדוכן. הנתבע שינה בעדותו את גרסתו לגבי תדירות "סיוע" התובע , כאשר העלה את כמות קבלת השירות ממספר פעמים בשבוע למספר פעמים ביום (שם, עמ' 37, ש' 11). מכאן שהנתבע ניסה בתצהירו להמעיט בחשיבות התובע לעסקו.
מפירוט השיחות בטלפון הנייד של התובע בשנת 2018 עד ליום 27.4.2018, ניכר כי התובע היה בקשר כמעט יומיומי עם הנתבע ואחיו יהודה. אומנם התובע שוחח רבות מהלך יום העבודה (עם אשתו וכן עם אנשים אחרים שזהותם אינם ידועה אך מספריהם חוזרים ברישום השיחות בעקביות). הנתבע לא הציג לפנינו מספרי טלפון של בעלי דוכנים אחרים, לפחות של שמעון מויאל ואבי כהן שטען כי התובע נתן להם שירות זהה. הימנעות הנתבע מהצגת מספרים אלו נזקפת לחובתו, מתוך הנחה כי אילו היו מוצגים הדבר היה פועל לרעתו. כמו כן, אין לקבל את טענת הנתבע כי לא יתכן שהתובע השתלב בעסק שלו כשהוא מנהל כל כך הרבה שיחות ביום. לא מצאנו כי יש סתירה בין הדברים במיוחד והתובע העיד כי עבד עם אוזניות וכי הנתבע העיר לו מספר פעמים על ריבוי השיחות. ראו עדות הנתבע "לא יודע על מה את מדברת. כעסתי עליו שלפעמים הוא שעות בטלפון. אמרתי לו."
אספקת ציוד וחומרי עבודה –
אין חולק כי הנתבע סיפק לתובע טלפון נייד לשמש אותו לצרכי עבודתו ומימן עלותו (תצהירו, סע' 8.5), לדבריו עשה זאת בגלל שהתובע תושב השטחים ולא יכול היה להחזיק טלפון על שמו (עדותו, עמ' 37, ש' 22-20). כך גם התובע העיד כי אם נקבל את שיטת הנתבע כי לא התקיימו יחסי עבודה, סביר יותר להסתפק בטלפון עם שיחות נכנסות בלבד (ראו עדותו עמ' 23, ש' 30 ואילך), ואנו מסכימים איתו לעניין זה. יוער כי בגרסתו הראשונית של הנתבע (נספח ח1 לתצהיר התובע – תשובת הנתבע למכתב ההתראה), ציין הנתבע כי היה מקזז את עלות הטלפון הנייד מהסכומים שהגיעו לתובע, טענה שחזר עליה בתצהירו, אולם נזנחה בעדותו. לא התרשמנו כי הנתבע אכן קיזז את עלות הטלפון ולא הוצגו לפנינו שום ראיות להוכחת טענה זו.
כך גם הנתבע סיפק לתובע עגלה לשימושו להעלאת הסחורה ממחסן הקירור לדוכן (ראו דברי התובע עמ' 3 לפרו', ש' 11). אין זה הגיוני, ככל ונקבל את הגרסה לפיה התובע היה נותן שירות לעוד ירקנים בשוק, ש התובע לא יחזיק בבעלותו עגלה לצורך מתן השירות כאמור.
בשיחה מיום 27.04.2018, מוסיף הנתבע ואומר לתובע כי יש ברשותו מפתחות של הקופות ושל הכל (עמ' 6 לתמלול, ש' 6-5). נראה כי הנתבע ניסה לרמוז שלתובע יש מפתחות לכל השוק. טענה זו לא הוכחה כלל. יתירה מזו טענת הנתבע שיש לתובע מפתחות של מחסן עסקו והקופה אף מעידה על יחסים קרובים ביניהם . אחרת מדוע יהיו לתובע מפתחות אלו .
בהליך הכחיש הנתבע את האמור ואף טען כי התובע שכפל את המפתחות ללא ידיעתו (ראו עדותו עמ' 33 לפרו'). עדות הנתבע לא נראית לנו הגיונית. הנתבע לא הסביר איך יכל התובע להשיג את מפתח הקופה אם יהודה היה היחידי שמוכר ועובד על הקופה בתוך הדוכן. כמו כן, לא הועלתה שום טענה מצד הנתבע שחסר כסף בקופה. לגבי חדר הקירור הודה הנתבע כי קיבל התובע את המפתחות מיהודה (עמ' 34, ש' 3-2)
באשר לטענת הנתבע כי היה בסערת רגשות בזמן השיחה ואין לזקוף את הדברים שנאמרו בה לרעתו. הקשבנו לשיחה, לא התרשמנו כי זו עלתה ל'טונים' חריפים עד כדי שיגרמו לנתבע להודות ביחסים שלא התקיימו.
התובע טען שהנתבע אף שכר לו דירה בחיפה ושילם עליה, אולם לא מצאנו כי הוכיח טענה זו.
הפן השלילי – לאחר עיון במלוא הראיות בתיק, שוכנענו כי לא עבד התובע בעסק עצמאי ולא נתן שירותים לעסקים אחרים. וזאת מן הנימוקים שלהלן:
הנתבע לא הביא עדים (למעט אחיו שעובד בדוכן) לסתור את גרסת התובע שהיה עובד שלו בלבד ולא נתן שירותים לעסקים אחרים , וזאת על אף שטען שיש הרבה עדים שיכולים לאמת עובדה זו (סע' 3 לתצהיר הנתבע וכן עדותו, עמ' 32, ש' 25-24). הסבר הנתבע שעדיו פחדו מהתובע, א ינו מניח את דעתנו. גם אם העדים סירבו לחתום על תצהיר עדות יכל הנתבע לזמן אותם באמצעות בית הדין כפי שעשה התובע עצמו בקשר לעד סלים. לפחות יכל לבקש מהם להציג את מספרי הטלפון שברשותם כדי להוכיח , באמצעות רישומי שיחות הטלפון הנייד, שהתובע היה בקשרי עבודה איתם מהלך התקופה הרלוונטית לתביעה. הימנעות הנתבע, למרות שהיו לפניו תצהירי עדי התובע והיקף הראיות – פועלת נגדו. למותר לציין כי עדות בן משפחה נתפסת כעדות שעשויה להיות מוטה לטובת קרוב המשפחה במיוחד והוא המשיך לעבוד בדוכן ותלוי כלכלית באחיו .
אלכסנדר העיד כי התובע היה עוזר לו להביא את רכישותיו מהנתבע לרכב (עמ' 12, ש' 2-1). הנתבע טען לעניין זה בסיכומיו כי הדבר מוכיח שלתובע היה עסק עצמאי. אין אנו סבורים כך. מעדות אלכסנדר ברור כי התכוון שהעזרה בסחיבת הקניות לרכב, היתה שירות שקיבל מהנתבע – ולא מהתובע כעסק עצמאי נפרד, ואף העיד אלכסנדר שהפסיק לרכוש מהנתבע פירות כשהשירות האמור פסק.
העד סלים שלל את טענת הנתבע כי התובע היה אוסף קרטונים לפרנסתו (שם ש' 19-17):
ש. אני אומר לך שהתובע הקליט שיחה בה הוא מודה שבעבר הוא סחר בקרטונים. ידעת?
ת. לא נכון כי הוא אסף קרטונים של בננות ותותים ושומר אותם במחסן של הנתבע ופגע לי בפרנסה . כמה פעמים רבתי על זה עם הנתבע. כמעט הלכנו מכות והתווכחתי איתו.
מעדות סלים אנו למדים כי הוא הבין שהתובע אסף קרטונים עבור הנתבע. ראיה לכך שסלים רב עם הנתבע. א ילו התובע לא היה קשור לנתבע , לא ברור מדוע סלים בחר לריב דווקא עם הנתבע מבין כל בעלי הדוכנים שלטענת הנתבע נתן להם התובע שירותים.
ייאמר כי בתמלול השיחה (נספח ה) ציין התובע כי אכן היה אוסף קרטונים. ראה עמ' 10, ש' 1 – " אני הפסקתי לאסוף קרטונים בסדר? הפסקתי לעשות כף (צ"ל כך) והפסקתי לעשות כך, למה? אתה כל הזמן עושה לנו וגורם לנו.." [ההדגשות שלי ס.א.] נראה כי איסוף הקרטונים על ידי התובע יצר ויכוחים עם הנתבע ומתח בין הנתבע לבין סלים, דבר המחזק התרשמותנו כי אף אם היה התובע אוסף קרטונים בעבר לעצמו , הוא הפסיק זאת עקב תלונות סלים שהגיעו לנתבע – מעסיקו של התובע.
עוד יצוין כי הנתבע לא הציג ולא טען דבר לגבי חשבוניות או קבלות עבור התמורה שכביכול שילם לתובע תמורת השירותים שטען כי האחרון סיפק לו.
בסופו של דבר, מבחינת מכלול העדויות והראיות שוכנענו כי סביר יותר שהתובע אכן עבד אצל הנתבע ויש להכיר בקיום יחסי עבודה ביניהם. אשר על כן אנו קובעים כי עמד התובע בנטל ההוכחה לקיומם של יחסי עובד – מעסיק .
משך תקופת העבודה – העד איאד אימת את משך תקופת העבודה; הנתבע ואחיו לא הכחישו בזמן אמת (בתמלול השיחות שהוצגו) כי התובע עבד אצל הנתבע 16 שנים, וזאת למרות שהדבר עלה בשיחות מולם באופן ברור . עוד הוצגה תמונ ותיהם של התובע והנתבע בגיל מוקדם יותר, אשר מחזקת את הרושם שהיכרות הנתבע עם התובע החלה הרבה קודם לשנת 2014, וכי בפועל עבד התובע אצל הנתבע הרבה יותר משלוש ארבע שנים כטענת הנתבע. בהעדר הסכם עבודה או הודעה על תנאי עבודה עובר נטל ההוכחה אל המעסיק. משכך, אנו מקבלים את גרסת התובע לעניין תקופת העבודה וקובעים כי תקופת העבודה החלה בחודש 3/02 והסתיימה בחודש 04/18.
שכר התובע – התובע טוען כי קיבל 7,652 ₪ ברוטו בחודש. בתלוש הדמיה שכר היסוד עמד על סך 4,234 ₪ (תעריף שעה 22.77 ₪) בצירוף שעות נוספות בסך 3,418 ₪ , לעומתו טוען הנתבע כי שילם שכר עבודה קבלני בסך כ-150–200 ₪ בשבוע. הפער בין הגרסאות משמעותי. בעדותו תיקן התובע את הסכום שקיבל ואמר כי קיבל 1,800 ₪ בערך בשבוע כולל גמול שעות נוספות – ראו עמ' 22, ש' 6-3 –
ש. כל כמה זמן קיבלת משכורת?
ת. כל שישי.
ש. קיבלת סכום קבוע?
ת. בערך 1800 ₪ ולפעמים יותר אם היתה מכירה טובה.
בהעדר הודעה על תנאי עבודה ובשים לב לנטלי ההוכחה קיבלנו את מתכונת ההעסקה של התובע במשרה מלאה, מבלי להיכנס לשעות הנוספות מאחר וזו אינה מחלוקת הדרושה להכרעתנו. משכך, ממילא זכאי התובע לשכר מינימום עבור תקופת עבודתו.
בסיכומיו טוען הנתבע כי גם אם נכיר בקיום יחסי עובד-מעסיק, יש לקבוע כי התובע עבד משרה מלאה לכל היותר ולכן הסכום שקיבל – 8,000 ₪ מגלם בתוכו את כל זכויותיו הסוציאליות. אין ביכולתנו לקבל טענה זו ובוודאי לא בשלב הסיכומים. הנתבע העמיד גרסה עובדתית לפיה נתן התובע שירות מספר פעמים מצומצם בשבוע ו עמד על גרסה זו משך כל ההליך. הנתבע אינו יכול בשלב הסיכומים לתקן את עמדתו ולטעון טענות עובדתיות חדשות אשר סותרות את המגמה שהציג משך כל ההליך. ממילא לשיטת התובע, קיבל שכר מינימום עבור משרה מלאה, ויתרת השכר שולמה עבור גמול שעות נוספות. כעולה מהעדויות לפנינו עבד התובע משך שעות פתיחת השוק. לפיכך, עבד גם בשעות נוספות.
התובע חישב את רכיבי התביעה לפי שכר מינימום, כך גם נעשה בחישוב זכויות התובע. עוד יודגש כי על אף האמור בסיכומי הנתבע התובע לא תבע גמול שעות נוספות ולכן לא ברורים החישובים והטענות בסע' 68 לסיכומי הנתבע.
התוצאה היא – כי יש לקבוע שהתובע עבד מחודש 3/02 ועד לחודש 04/18 ו השתכר שכר מינימום לאורך תקופת עבודתו.
התיישנות – הנתבע עוד טען בסיכומיו לראשונה כי רכיבי התביעה התיישנו בחלקם. טענת ההתיישנות היא טענה דיונית שיש להעלותה בהזדמנות הראשונה – הנתבע לא עשה כן, ואינו יכול לטעון בסיכומיו כי חלק מהרכיבים התיישנו. ממילא, למעט רכיב ההפרשות הפנסיוניות, ערך התובע את חישוביו בכפוף לתקופת ההתיישנות ולא דרש רכיבי תביעה על מלוא תקופת העבודה.
פיצויי פיטורים
מתמלול השיחה עולה כי הנתבע הפסיק את עבודת התובע. אי לכך, זכאי התובע לפיצויי פיטורים מלאים.
תקופת העבודה שנקבעה היא 16.17 שנים. טענת התובע שעבד משרה מלאה לא נסתרה. לפיכך נחשב את זכויותיו לפי שכר מינימום.
התוצאה היא - 5,300 ₪ X 16.17 = 85,701 ₪, התובע תבע 85,686 ₪.
סה"כ על הנתבע לשלם 85,686 ₪ עבור פיצויי פיטורים.
פדיון חופשה
התובע חישב 24 ימי חופשה X שלוש שנים X 28.49 ₪ לשעה X 8 שעות ליום, זאת בהתבסס על ה הנחה כי התובע עבד 6 ימים בשבוע. חישוביו נכונים לתקופה הרלוונטית.
על כן, הנתבע חייב בתשלום 16,410 ₪ עבור פדיון חופשה.
אי מתן הודעה מוקדמת
אין מחלוקת כי התובע סיים לעבוד מידית לאחר שיחת הטלפון עם הנתבע. לפי ותק התובע הוא זכאי לחודש עבודה מלא כדרישתו – 5,300 ₪.
דמי הבראה
התובע תבע דמי הבראה בגין שנתיים אחרונות בלבד לפי תעריף המגזר הפרטי – 378 ₪ ליום הבראה, ולפי ותק התובע של 8 ימי הבראה בשנה. חישוביו מקובלים עלינו ולכן זכאי לסך של 6,048 ₪ עבור דמי הבראה.
פיצוי בגין העדר הפרשות לתגמולים
כקביעתנו, התובע קיבל שכר מינימום ולכן החישובים צריכים להתבצע לפי שכר המינימום לתקופה הרלוונטית ולא לפי שכר אחרון .

שכר התובע
לתקופה
% הפרשה
הפרשה
3,850
2008
0.83%
383
3,850
2009
1.66%
767
3,850
2010
2.50%
1155
3,850
ינואר 2011 עד אפריל 2011
3.33%
513
3,890
מאי 2011 - יוני 2011
3.33%
259
4,100
יולי 2011 - דצמבר 2011
3.33%
819
4,100
ינואר 2012 - ספטמבר 2012
4.16%
1535
4,300
אוקטובר 2012 - דצמבר 2012
4.16%
537
4,300
2013
5%
2580
4,300
2014
6%
3096
4,300
ינואר 2015 - מרץ 2015
6%
774
4,650
אפריל 2015 - דצמבר 2015
6%
2511
4,650
ינואר 2016 - יוני 2016
6%
1674
4,825
יולי 2016 - דצמבר 2016
6.25%
1809
5,000
ינואר 2017 - נובמבר 2017
6.50%
3575
5,300
דצמבר 2017 - אפריל 2018
6.50%
1723

סה"כ
23,710
על הנתבע לשלם סך של 23,710 ₪ עבור פיצוי בגין העדר הפרשות לתגמולים.
דמי נסיעה
התובע תבע נסיעות עבור שבע שנים אחרונות לעבודתו לפי תעריף מקסימלי של 22.6 ₪ ליום עבודה על בסיס טענתו כי התגורר בתקופה הרלוונטית בעכו יחד עם אביו (ראו סע' 14 לכתב התביעה).
טענה עובדתית זו לא אומתה ו נסתרה בתצהירו בו הצהיר כי הנתבע שכר עבורו דירה בחיפה ואף הציג הסכם שכירות ושיק מיום 18.12.2014 – ראו סע' 6 לתצהירו.
בתיאור נסיבות עבודתו אמר התובע כי "הייתי ישן בחיפה במהלך השבוע" וכי הנתבע שילם בשנת 2014 דמי שכירות עבורו בדירה בפינת שמש סירקין.
על אף כי טענת התובע למימון שכר דירה עבורו על ידי הנתבע לא הוכחה , מצאנו כי עדותו למגורים בדירה זו סותרת את תביעתו לתשלום דמי נסיעה מחיפה לעכו ( ראו נספח ז' לתצהיר התובע).
משכך, אנו קובעים כי לא זכאי התובע לדמי נסיעות לפי התעריף אותו דרש ולתקופה לה טען . מאחר והתובע לא פירט את עלויות הנסיעות מהדירה בה לן למקום העבודה, ככל שהיו, אנו דוחים רכיב תביעה זה במלואו.
פיצוי בגין פיטורים שלא כדין
הלכה פסוקה כי, זכות השימוע הינה זכות יסוד ומהותית המקנה לעובד אפשרות להציג טענותיו טרם ההכרעה הסופית מקום בו המעסיק שוקל לסיים את העסקתו. כדי שתכלית השימוע תוגשם נדרש מהמעסיק –
"יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך".
כמו כן, לא בשל כל פגם בשימוע ינתן פיצוי שהרי –
"על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסויימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו."
אין חולק כי יחסי הצדדים הסתיימו בעקבות שיחת הנתבע עם התובע ביום 27.4.2018, עת הואשם התובע בגניבת ארגזי תותים ופוטר במקום, ללא קיום שימוע כדין וללא מתן הודעה מוקדמת.
בסיכומיו ביקש הנתבע להתחשב, ככל וייקבע כי היו יחסי עבודה בין הצדדים, בכך שסבר הנתבע כי אין בינו לבין התובע יחסי עבודה וכי סיום העבודה היה על רקע גניבת ארגזי תותים.
הטענה בדבר גניבה הועלתה שוב ושוב בהליך דנן ובעת פיטורי התובע – אך למעשה לא הוכחה. משכך, פוטר התובע על סמך חשד ות גרידא. גם כשביקש התובע להציג את התמונות אליהם הפנה הנתבע בתמליל , המוכיחות לכאורה את מעשה הגניבה, סירב האחרון. לשאלת בית הדין מדוע התמונות לא הוצגו הכחיש הנתבע כי אלו קיימות – "זרקתי לו לגבי התמונות, להביא אותו למצב שהוא יודה. בעצם, לא היו תמונות ואין לי מצלמה בקירור" (עמ' 34 לפרוט' ש' 12-11).
אין אנו סבורים במקרה זה כי יש להתחשב באי - ידיעת הנתבע על קיום יחסי עבודה. משקבענו כי בין הצדדים שררו יחסי עבודה, וכי התובע עבד אצל הנתבע משך שנים רבות, היה על הנתבע לקיים הליך פיטורים כדין. עוד נציין כי משיחת הצדדים, נראה כי הנתבע היה מודע לפגיעה בתובע בפיטורים חפוזים כפי שעשה כשהציע לתת לו שבוע עבודה נוסף.
מנגד, בשיחה בין הצדדים, ניתנה לתובע זכות להשיב להאשמות הנתבע. עוד נראה כי התובע ידע כבר במועד השיחה על ההאשמות, וכי יחסי הצדדים מסתיימים – שהרי הקליט את השיחה ומהתמלול ברור כי היה ער לחשדות כלפיו. (ראו למשל בתחילת השיחה ש' 20, עמ' 1 לתמלול – " אני כבר יודע את כל הסיפור מי ש, זה שבא אומר לך, עזמי?").
עוד לא נשכח כי גם התובע אינו נקי כפיים. הרי שיתף פעולה משך השנים עם התנהלות הנתבע, לא שילם את המיסים כדין ועבד, ככל הנראה, באופן לא חוקי וללא היתר עבודה. עם זאת, אין בשיטת העסקה כזו כדי להצדיק פיטורים מ'היום להיום' ובשל טענות שלא הוכחו.
בהתחשב בכל האמור, אנו סבורים כי הפיצוי בגין פיטורים שלא כדין הראוי במקרה דנן, הוא בסך 10,000 ₪.
לסיכום
על הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
85,686 ₪ עבור פיצויי פיטורים.
16,410 ₪ עבור פדיון חופשה.
5,300 ₪ הודעה מוקדמת.
6,048 ₪ דמי הבראה.
23,710 ₪ פיצוי בגין העדר הפרשות לתגמולים.
10,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין.
אנו דוחים את רכיב דמי הנסיעות וכן, בנסיבות העניין, את פיצויי הלנת השכר/ פיצויי הלנת פיטורים.
על הסכומים יש להוסיף ריבית והצמדה כדין מיום 10.5.2018 ועד למועד תשלומם בפועל.
הנתבע ישלם הוצאות התובע בסך 12,000 ₪ שיישאו ריבית והצמדה ככל ולא ישולמו תוך 30 יום ממועד זה. .
על פסק דין זה יש זכות ערעור לבית הדין הארצי תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין .

ניתן היום, כ"ג תשרי תשפ"ב, (29 ספטמבר 2021), בהעדר הצדדים יישלח אליהם .

מלכה טל
נציגת עובדים

סאוסן אלקאסם
שופטת

ליאור לוין
נציג מעסיקים