הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה חיפה ב"ל 9291-08-19

06 יולי 2020

לפני:

כב' השופטת אילת שומרוני-ברנשטיין
נציגת ציבור (מע סיקים) גב' נירה גרין

התובע
יפים קגנסקי

-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד ענת רישין נקש ואח'

פסק דין

לפנינו תביעתו של מר יפים קגנסקי, התובע, כנגד החלטת המוסד לביטוח לאומי לשלול רטרואקטיבית את גמלת הבטחת הכנסה שקיבל עבור התקופות שיפורטו להלן.
נציין, כי התובע נרשם בלשכת התעסוקה כשכיר בשכר נמוך ועל כן לא נדרש להתייצב בלשכה בעת ששולמה לו גמלת הבטחת הכנסה. בדיעבד קבע הנתבע כי התובע הינו עצמאי ועל כן לא היה זכאי ל גמלה ועליו להשיב את הכספים אשר שולמו לו .

עיקר המחלוקת בתיק זה שבה עלינו להכריע מתייחסת לסטטוס של התובע בעסק שבה עבד - האם התובע היה עובד שכיר כפי שנטען על ידו או שמא היה למעשה עצמאי.

העובדות הדרושות לענייננו, כפי שהן עולות מכלל החומר שהונח בפנינו הינן כדלקמן:-
בין השנים 2014-2019 התובע פנה לקבלת גמלת הבטחת הכנסה ו לשכת התעסוקה נתנה לו פטור מהתייצבות וזאת בהתאם להצהרתו כי הוא עובד בשכר נמוך, לפי ס' 2(א)(3) לחוק הבטחת הכנסה, התשמ"א- 1980 .
במכתבו מיום 19.5.2019 הודיע הנתבע לתובע על שליל ת זכאותו לגמלת הבטחת הכנסה עבור חודשים 9-10.2014, 7-11.2017, 1-6.2018, 8-12.2018, 3-4.2019 מהטעם שלא התייצב כנדרש בלשכת התעסוקה וזאת מאחר שהנתבע רואה בתובע כעצמאי (מ- 9.2014) והפטור מהתייצבות אשר ניתן לו יכול להנתן רק לע ובד שכיר. בשל כך נוצר לתובע חוב בסך של 39,586 ₪ נכון ליום 30.4.2019 (ראה הודעת חוב מיום 30.4.2019 צורף לכתב ההגנה מטעם הנתבע).
בשל המכתב מיום 19.5.2019 הגיש התובע את התביעה שלפנינו.
בטרם נמשיך ונפרט באשר לחקירת התובע והעדויות שבפנינו , נציין כי ב דיון מיום 1.6.2020, לאחר שמיעת עדות התובע ו העדה מטעמו, התבקש התובע להמציא מסמכים שונים. ביום 8.6.2020 פנה התובע לבית הדין בבקשה לקבל פירוט של המסמכים שעליו להמציא ונענה כי עליו להמציא את המסמכים כלהלן: מסמכים לעניין מי שילם הוצאות הקשורות למשאיות (קבלות על רכישת ומכירת המשאיות במיוחד ע"י גב' ולוב – מי שלגרסתו היתה מעסיקתו ), דלק, ביטוח וטסט וכי מי שילם את ההשתתפות העצמית לאחר התאונה; קבלות בהתייחס לתשלום הוצאות רואה חשבון (מי שילם); ייפוי הכוח שקיבל התובע מבנו; דו"חות כספ יים של העסק מהם ניתן ללמוד האם דובר בעסק רווחי (דו"חות כספיים שניתן ללמוד מהם לגבי הכנסות העסק, הוצאות העסק לרבות משכורת של התובע והרווחים שנותרו).
ביום 28.6.2020 המציא התובע מסמכים רבים לתיק ובין היתר קבלות על רכישת שני רכבים על ידי גב' ולוב, קבלה על מכירת רכב על יד גב' ולוב, רישיון רכב וביטוח רכב על שמה. כן צורפה שומת מס לגב' ולוב לשנת 2015 ומסמכים בכתב היד שככל הנראה נערכו על ידי התובע המפרט ים את הוצאות והכנס ות העסק לאורך השנים. עם זאת המסמכים לא כללו את כל האסמכתאות שהיה על התובע להמציא. כך למשל אסמכתא לעניין מי נשא בתשלום ההשתתפות העצמית לאחר התאונה שהיתה לרכב וקבלות בהתייחס לתשלום הוצאות רואה חשבון, ובכל מקרה לא ניתן היה להבין מה מסמכים באופן ברור מי נשא בהוצאות העסק, מה היו הכנסות/ הוצאות העסק והאם דובר בעסק רווחי .
נציין, כי תיק זה מתייחס למעשה לשתי תקופות. בתקופה מ 9.2014 עד 8.2017 היתה גב' ולוב רשומה כבעלת העסק שבה עבד התובע ובתקופה מ 9.2017 עד 10.2018 היה בנו של התובע ולדיסלב רשום כבעל העסק.

התקופה שבה גב' ולוב היתה רשומה כבעלים של העסק
נציין כבר עתה, כי התקופה שהתובע התמקד בה ולגביה הביא הוכחות היתה התקופה שבה גב' ולוב היתה רשומה כבעלים של העסק, כאשר המחלוקת היתה האם היא היתה הבעלים האמיתי של העסק והתובע עבד אצלה כעובד שכיר או שמא התובע היה הבעלים של העסק והיא היתה רק רשומה כבעלים וזאת עקב קשיים כספיים של התובע אשר מנעו ממנו להיות רשום כבעלים של העסק.

ההודאה של התובע לחוקר הנתבע:
התובע נחקר על ידי חוקר הנתבע בתאריך 8.11.2018.
מחקירתו עלה כי הת ובע, שהנו בעל רישיון נהיגה על משאית ופושט רגל לאחר שעסק קודם בבעלותו בתחום הבניה והשיפוצים קרס, הציע לגב' ולוב כי היא תהיה הבעלים של העסק ולאחר מכן, בשל כך שלגב' ולוב נמאס להתעסק עם העסק , ביקש מבנו - מר ולדיסלב קגנסקי המתגורר בחו"ל משנת 2007, להעביר את העסק על שמו.
"עבדתי עם חברות גדולות.. שהיו חייבות לי כסף ולא שילמו לי. ואצלי היו גם פועלים כ30 איש עבדו אז נכנסתי עמוק. הפכתי להיות מוגבל חמור בבנק והייתה לי תקופה מאד קשה. פניתי למע"מ האם אני יכול לפתוח בעצמי את העסק, הם אמרו לי שלא כדאי לי. אח"כ רציתי לפתוח את החשבונות בבנקים לאומי ובנק דיסקונט והם סירבו לפתוח לי בגלל העבר ההיסטוריה שלי, ובזה החלטתי שלא יהיה שום עבודה חוץ ממקום שבו אני מכיר את האנשים, גם פניתי גם למקומות אחרים לעבוד והם סירבו להעסיק אותי גם בגלל גיל, זאת הס יבה שפניתי ללודמילה וגם לודיסלב שיעזרו לי וגם יעזרו לעצמם".

באשר לתקופה בה העסק היה רשום ע"ש גב' ולוב הסביר התובע כי הוא שהיה בקשר עם הלקוחות והוא שביצע את העבודות כאשר הגב' ולוב הייתה אחראית על בנקים, הזמנת שיקים וחשבוניות "כל מה שאני לא יכול ואסור לי".
עוד עלה מחקירת התובע כי הוא וגב' ולוב סיכמו על שהוא יקבל שכר חודשי בסך של כ 2,000- 2,500 ₪ שישולם לו במזומן. נציין, שכאשר נשאל התובע מדוע סוכם דווקא על סכום זה הוא הסביר כי מאחר וקיבל גם הבטחת הכנסה, זה הסכום לו הוא היה זקוק על מנת לסיים את החודש.
"שאלה: איך נקבע שהשכר שלך יהיה 2000 שח ולא 5000 או סכום אחר?
תשובה: זה לא היא סיכמה את זה, ידענו שאני מקבל והייתי מקבל באותו זמן את ההבטחת הכנסה ולי מספיק 2000-2500שח ובעצם אני לא עובד קשה, וחוץ מזה כשלא תהיה עבודה כמו שעכשיו אצל ולדיסלב, אני עדיין מקבל את התנאים שלי.
שאלה: מהן שעות העבודה שלך בעצם?
תשובה: שעות העבודה היה נגיד 80 שעות בחודש. משהו בערך, אני אפילו לא עשיתי חשבון, זה פחות או יותר הכיוון.
שאלה: כמה שעות ביום, באיזה שעות?
תשובה: תמיד זה היה תלוי, היה בין 4 שעות ל 6 שעות, 5 שעות. הייתי מתחיל לפי ההזמנה, יכולתי לשבת יום שלם בבית ולנסוע בלילה לאירוע. לעשות את ההזמנה וחוץ מזה ישבנו דיברנו עם לודמילה בהתחלה שאם אני ארוויח אני ארוויח כ 24000 בשנה בערך ולזה היא מתחייבת אחרת לא תוכל להתחייב כי אם העסק לא יצליח. אז סגרנו שזה הסכום שמתאים לי ויספק 2000-2500 בחודש.
שאלה: כיצד קיבלת את השכר?
תשובה: קיבלתי במזומן".

הליך ההוכחות:
בתאריך 1.6.2020 התקיים דיון הוכחות בבית הדין.
התובע העיד כי הרעיון לפתוח את העסק ולרשום אותו ע"ש הגב' ולוב היה שלו שכן מאחר והוא היה בפשיטת רגל הוא לא יכול היה לפתוח את העסק בעצמו .
"ש. הרעיון לפתוח את עסק ההובלות היה שלך?
ת. שלי.
ש. אתה ביקשת שהעסק יירשם על שם לודמילה כי אתה לא יכולת לפתוח עסק כי היית בפשיטת רגל?
ת. בדיוק וגם לא היה לי כסף".

התובע העיד כי הוא בעל רשיון נהיגה על משאית, כי הוא שהחליט איזה סבלים לקחת עמו לעבודה וכי והוא זה ששילם להם בסוף יום העבודה .
"ש. לך היה רישיון נהיגה על משאית וללודמילה לא היה?
ת. נכון.
ש. אתה החלטת איזה סבלים לקחת ולאיזה עבודה?
ת. כמובן.
ש. אתה גם סגרתם כמה לשלם להם?
ת. יש מחיר שוק ולפי זה שילמתי להם".

לשאלה מי הוציא חשבוניות השיב התובע:
"ברגע שזאת דירה פרטית- אז אני אחרי עבודה צריך להוציא חשבונית, בדירה פרטית- היא הייתה חותמת על הפנקס ואני ממלא את הסכום. כשזה היה חברה- אני קודם כל אני סוגר את החשבון מול המנכ"ל ואז אני מעביר את זה ללודמילה, היא מוציאה לו את החשבונית. אני נותן לו את החשבונית, הוא נותן שיק ואני מוסר את השיק ללודמילה".

כאשר נשאל מה קרה בשנת 2017 שהעסק עבר מגב' ולוב לבנו, הוא השיב:
"היתה תאונה של הרכב וטוב שהיה ביטוח וזה כיסה, אבל היתה השתתפות עצמית של 5,000 ש"ח ולכן לודמילה החליטה שהיא לא מרוויחה מהעסק וזה כאב ראש, וזה דו"ח שנתי ויש כל מיני סידורים. היא אמרה לי לדבר עם הבן שלי שהוא ייקח את העסק. כשהוא ביקר דיברתי איתו והוא הסכים".

נציין בהקשר זה כי בדיון המוקדם מיום 1.1.2020 טען התובע:
"עבדתי אצל לודמילה בערך מסוף שנת 2014 ועד סוף שנת 2018 ואז היא החליטה שזה כבר לא משתלם לה, כי יש את הכאב ראש של מס הכנסה, דו"חות שנתיים.
היא גם פחדה שיישארו לה חובות ולכן היא החליטה לסגור את העסק.

כן עלה מעדותו כי הגב' ולוב רכשה את המשאית בסך 38,000 ₪ וכאשר הועבר העסק לבנו של התובע רכש הבן את המשאית מגב' ולוב בסך של כ 30,000 ₪ מתוכם שילם 5,000 ₪ והתובע נותר ערב ליתר הסכום.
"הוא לא שילם את הכל, אלא רק בסביבות ה- 5,000 ₪ והוא אמר שאני ערב על יתר הסכום. הוסכם שכל פעם חלק מהסכומים שאני מקבל אני אעביר לה בשביל הרכב.".

באשר לשכרו בתקופה בה גב' ולוב שימשה כבעלים של העסק, העיד התובע:
"אני לא זוכר בדיוק כמה קיבלתי. אבל זה היה לפי תלושי השכר, סביבות ה-2,000 ש"ח.
היו חודשים כדי לא לסגור את העסק ואני חשבתי איתה ביחד כי לי יש ניסיון. אמרתי לה לא לסגור, כי גם אם עכשיו אין עבודה, אנו נחפש עוד עבודות, יש לי חברים שעזרו לי והיא יכולה לשים מודעה איפה שהיא עובדת. היו גם חודשים שהיא שילמה לי גם 800 ש"ח גם בהסכמתי. לא חתמנו על כלום, הכל היה בעל פה".

כן נפנה בעניין זה לדברים שאמר התובע בדיון המוקדם מיום 1.1.2020:

"אני קיבלתי משכורת פעם בחודש בין אם יש עבודה ובין אם אין עבודה – 2,200-2,400 ש"ח גג.
היו חודשים שלא הייתה בכלל עבודה, אז היא נתנה לי משכורת של 800 ש"ח כי זה מה שהיא יכולה הייתה לתת.
אם לא היה בכלל עבודה – אז הייתי מקבל גם מביטוח לאומי.
גם אם היה חודש שקיבלתי מלקוחות 6,000 ש"ח, עדיין הייתי מקבל משכורת של 2,200-2,400 ₪".

עוד אישר התובע כי לא שולם לו עבור הבראה, מחלה, חופשה ופיצויי פיטורים:
"אני לא ביקשתי. אני לא חוצפן. מספיק מה שמספיק.. גם פיצוי פיטורים לא קיבלתי".

עדותה של גב' לודמילה ולוב.
הגב' ולוב העידה כי אין לה רישיון נהיגה על משאית או הבנה מעשית בעסק של הובלות וכי העסק נפתח ונרשם על שמה מאחר שרצתה להרוויח כסף.
"ש. לך אין לא רישיון על משאית, לא הבנה בהובלות ולא בעסק?
ת. אין לי רישיון למשאית. אני מבינה בעסק הובלות באופן תיאורטי. אין לי הבנה מעשית בעסק של הובלות.
ש. התובע ביקש לפתוח עסק של הובלות ולרשום את זה על שמך והוא ינהל אותו כי הוא לא יכול היה לפתוח חשבון בנק כי הוא היה מוגבל באמצעים ופושט רגל?
ת. זה היה מתאים גם לי וגם לו ולא בגלל שהוא ביקש ממני.
ש. למה זה התאים לך?
ת. כי רציתי להרוויח עוד כסף, לא מספיק לי הסכום שאני מרוויחה מהעבודה שלי. כל אחד רוצה להרוויח יותר".

עוד העידה כי בדרך כלל מי שניהל את העסק היה התובע, כי 15-20% מהלקוחות היא הביאה אולם מי שסגר עמם את המחיר עבור ההובלה היה התובע.
"ש. מי שניהל את העסק בפועל, לקח את הפועלים, מצא את המשאית, מצא את הלקוחות, קבע כמה לשלם לסבלים היה התובע?
ת. בדרך כלל כן. לפעמים היו הובלות מבית לבית של חברים שלי.
אני מעריכה ש-15 עד 20% מהלקוחות אני הבאתי.
כשזה היה למשל חברים שלי, מי שסגר עם אותו חבר כמה כסף תעלה ההובלה היה התובע, כי יש מחיר לכל דבר, והוא מכיר את המחיר ולא אני".

הגב' ולוב העידה כי את השיק שהיה מקבל התובע מהלקוח הוא היה מעביר לה והיא הייתה מפק ידה אותו וכ אשר התשלום היה במזומן, מתוך הכסף ששולם לתו בע הוא שילם לסבלים ואת היתרה היה מעביר לה.
"ש. למי היה נותן הלקוח את הכסף?
ת. בדרך כלל זה היה שיק. התובע קיבל את השיק כי הוא ביצע את העבודה. הוא היה מביא את השיק אליי ואני הפקדתי אותו.
ש. בדיון הקודם התובע הסביר לנו שהיו לקוחות שילמו במזומן ומהכסף הזה הוא שילם לסבלים שעבדו באותו יום ואז הוא לוקח לעצמו את הכסף והיה מביא לך אם היה נשאר כסף?
ת. כשבית הדין מקריא לי את עמ' 2 לפרוטוקול הקודם, שורות 19-23 אני משיבה שזה בדיוק מה שהיה".

גב' ולוב העידה כי שילמה לתובע בחודש לכל היותר כ- 2 ,000 ₪ במזומן כאשר היו חודשים בהם שילמה לתובע רק 1,000 ₪
"כל השנים שהיו לי עסק מ- 2014 ועד 2017- היה לנו הסכם, אם יש עבודה או אין עבודה אני צריכה לשלם לו 2,000 ומשהו ₪"
...

"ש. כמה כסף היית משלמת לתובע כל חודש?
ת. כשהייתה עבודה – כל חודש 2,000 ומשהו ש"ח, לא יותר. לפעמים היו חודשים שנתתי רק 1,000 ש"ח.
...
ש. איך שילמת לו משכורת?
ת. תמיד במזומן, כי אין אפשרות אחרת".

כן אישרה גב' ולוב כי לא שילמה לתובע עבור הבראה, חופשה ופנסיה וכן לא פיצוי פיטורים כאשר סגרה את העסק.
"כשסגרתי את העסק לא נתתי לו פיצויים. לא שילמתי לו הבראה. לא שילמתי לו על חופשה. לא הפקדתי לו לפנסיה".

כאשר נשאלה גב' ולוב מדוע החליטה למכור את העסק לבנו של התובע היא השיבה:
"ת. כי הבנתי שזה לא כל כך... אני התעייפתי. אני לא יכולה לחשוב כל הזמן האם תהיה עבודה או לא. הרכבים לא חדשים. כל חודש היו הוצאות על מוסכים. החלטתי שאני לא רוצה ומפסיקה. זה לא מה שאני צריכה.
העסק כן היה ריווחי.".

גב' ולוב לא זכרה כמה כסף קיבלה ממכירת העסק/הרכבים לבנו של התובע:
"ת. לא זוכרת. צריכה להסתכל. לא חשבתי שאני אצטרך את זה ולא החזקתי את זה. זה לא אדם שאני לא מכירה אותו כלל.
ש. אבל אדם שאת מכירה את עדיין צריכה רישום לגבי כמה כסף מגיע לך?
ת. היום הוא לא חייב לי כסף. הוא שילם לי את הכל.
ש. איך את יודעת אם אין לך רישום?
ת. היה לי רישום. חלפו כבר 3 שנים ואין לי כבר רישום".

התקופה שבה בנו של התובע היה רשו ם כבעלים של העסק

התובע לא הביא ראיות כלשהן בהתייחס לתקופה שבה בנו היה רשום כבעלים של העסק, כאשר לחוקר המל"ל הבהיר כי בנו ייפה את כוחו בנוגע לעסק לרבות ניהולו:
"יש לי ייפוי כוח, הבן שלי נתן לי ייפוי כח כללי. זה ייפוי כח לכל דבר, אני יכול לפעול מטעמו... אני מנהל את העסק. אני מטפל ברכב, הייתי מטפל ברכב, הייתי עם רואה החשבון מגיש לו את החומר, הייתי מוציא את השיקים למיסים, בעצם כל מה שייך לעסק".

כמו כן, התובע לא הביא עדויות או ראיות כלשהן המתייחסות לתקופה שבנו היה בעלים של העסק, שכן היה ברור שבנו, שהתגורר בחו"ל, היה רשום כבעלים על הנייר בלבד, ולא עשה דבר בעסק . בעדותו בבית הדין העיד:
"ש. מי שניהל את העסק זה אתה היית. הוא נתן לך ייפוי כח, נכון?
ת. בדיוק. הוא פתח חשבון בבנק ולי היה ייפוי כח לבנק. היה אישור גם להכניס כסף וגם להוציא כסף, אבל זה כסף שלו".

טענות התובע:
התובע עבד כשכיר ב עסק ההובלות ולא כעצמאי.
התובע שהנו בעל רישיון נהיגה למשאית והיה בהליך פשיטת רגל בשל עסק קודם שלו שקרס, פנה לגב' ולוב והציע שתפתח את העסק והוא יעבוד אצלה כנהג.
גב' ולוב הסכימה לכך ורשמה את העסק על שמה, רכשה את משאית ההובלות מכספה , שילמה את הוצאות הדלק והביטוח וכן את התשלומים לרו"ח של העסק.
רוב הלקוחות הובאו לעסק על ידי התובע אולם היו גם לקוחות שגב' ולוב הביאה.
בתקופה בה העסק היה רשום ע" ש גב' ולוב העסק היה רווחי אולם בסופו של דבר החליטה גב' ולוב למכור את העסק מאח ר ולא רצתה להתעסק עם העסק יותר.
בשל כך פנה התובע לבנו המתגורר בחו"ל בדרך קבע וביקש שיעזור לו. הבן רשם את העסק על שמו ורכש את המשאית והתובע המשיך לעבוד כנהג שכיר בעסק. בתקופה זו התובע הוא שניהל את העסק בפועל זאת מכוח ייפוי כוח כללי שנתן לו בנו.
הן בתקופה בה העסק היה רשום ע"ש גב' ולוב והן בתקופה בה היה רשום ע"ש בנו, השתכר התובע כ 2,000 ₪ לחודש אם הייתה עבודה באותו חודש ואם לאו.
השכר שולם לתובע במזומן והוא קיבל תלושי שכר שהונפקו על ידי הרו"ח של גב' ולוב .

טענות הנתבע:
התובע היה עצמאי בעסק שנרשם באופן פיקטיבי ע"ש גב' ולוב לאחר מכן ע"ש בנו של התובע ולא קיי מת עילת זכאות של עובד בשכר נמוך לפי ס' 2(א)(3) לחוק הבטחת הכנסה התשמ"א- 1980 ("החוק") ותקנה 2(א) לתקנות הביטוח הלאומי (כללי הזכאות והוראות ביצוע), התשמ"ב- 1982 ("התקנות").
בהתאם להוראות תקנה 2(א) כל עובד או עובד עצמאי המבקש גמלת ה בטחת הכנסה חייב להתייצב בשירות התעסוקה. בנסיבות המתאימות שירות התעסוקה מנפיק אישור על העדר עבודה חליפית הפוטר מהתייצבות. לתובע ניתן על ידי שירות התעסוקה בשוגג אישור על העדר עבודה חליפית על יסוד הצ הרתו כי הוא ע ובד שכיר המועסק על יד גב' ולוב ובהמשך על יסוד הצהרתו כי הוא מועסק על ידי בנו.
בפסיקה נקבע כי לצורך סיווג יחסי עובד מעביד יש לבחון תחילה האם מדובר בהסדר עבודה אמתי והאם בוצעה עבודה בפועל. לאחר מכן יש לבחון האם העבודה בוצעה באופן סדיר, לבדוק האם נשאו התשלומים אופי של שכר והאם התמורה שהוגדרה כש כר עבודה היא אכן בעד ביצוע עבודה ב פועל.
מחקירת התובע ומהעדויות עלה בבירור כי התובע הוא שפתח את העסק וניהל אותו וכי אין מדובר בע ובד שכיר אם כי בעצמאי. כ ך למשל מחקירת התובע עלה כי הוא שהחליט לפתוח את העסק, הוא בעל רישיון נהיגה על משאית ובעל הידע הנדרש להפעלת העסק ומאחר והוכרז כפושט רגל ביקש התובע מגב' ולוב שהיא תהיה הבעלים של העסק. התובע הוא שהביא את רוב העבודות לעסק , התנהל ישירות מול הלקוחות, החליט איזה עובדים לקחת וכמה לשלם להם. כאשר הועבר העסק ע"ש בנו של התובע המתגורר בחו"ל, התובע הוא שניהל והפעיל את העסק בעצמו לרבות עניינים כספיים והתנהלות מול הרו"ח.
מכאן שהעסקת התובע הייתה פיקטיביות ונועדה להתגבר על המגבלה של התובע לפתוח עסק בשל היות ו פושט רגל . חיזוק לכך ניתן למצוא בכך שהתובע לא קיבל פיצויי פיטורים, הבראה וחופשה ולא הופקדו עבורו כספים ל פנסיה.
התובע לא הוכיח שהיה נתון למעקב ופיקוח של גב' ולוב או של בנו, לא הוכיח תשלום שכר בפועל או חוזה העסקה והעובדה כי לא ש ולם לו עבור הבראה, חופשה ופיצויי פיטורים מעידה שאף הצדדים לא ראו בתובע כשכיר.
על כן, יש לראות בתובע כמי שניהל בעצמו את עסק ההובלות ומשכך גם לא יכ ול היה להינתן לו פטור מהתייצבות בלשכת התעסוקה אשר ניתן רק לעובד שכיר בשכר נמוך. משהת ובע היה בתקופה הרלבנטית עצמאי ולא קיים את עילת ההתייצבות הרי שלא קמה לו זכאות לגמלת הבטחת הכנסה.
התובע לא המציא את מלוא המסמכים שנדרש להמציא בסיום דיון ההוכחות מיום 1.6.2020 כאשר עניין זה פועל לחובתו.
יש לדחות את תביעת התובע ולהורות לו להשיב את החוב שנוצר לו בגין קבלת גמלת הבטחת הכנסה לתקופות המפורטות במכתב הדחייה מיום 19.5.2019.

דיון והכרעה:
לאחר שעיינו בראיות שהוגשו ובטענות שנטענו , הגענו למסקנה כי דין התביעה להידחות.
מטרתו של חוק הבטחת הכנסה היא לאפשר אמצעי קיום מינימאליים למי שנעדר אמצעים כאלה.
סעיף 2 לחוק הבטחת הכנסה קובע את התנאים ל גמלת הבטחת הכנסה כאשר הסעיף הרלבנטי לעניינו הוא סעיף 2(א)(3) :
"(א) תושב ישראל שמלאו לו 25 שנים זכאי לגימלה, בכפוף להוראות חוק זה, כל עוד מתקיים בו אחד מתנאים אלה:
....
(3) הוא עובד בעבודה או נמצא בהכשרה לרבות במסגרת שיקומית בפיקוח משרד ממשלתי, המוסד לביטוח לאומי או הרשות כהגדרתה בחוק הרשות לשיקום האסיר, התשמ"ג-1983, שההכנסה מהן פחותה מההכנסה שבשלה אין לשלם, לפי הוראות חוק זה, גמלה ומתקיימים בו התנאים והמבחנים שנקבעו בתקנות;".

תקנה 2(א)(1) ל תקנות הבטחת הכנסה (כללי הזכאות והוראות ביצוע), קובעת:
"עובד או עובד עצמאי שהכנסתו מעבודה פחותה מסכום הגימלה לפי סעיף 5(א)(1) לחוק, זכאי לגימלה לפי סעיף 2(א) (3) לחוק, אם מתקיים בו אחד מתנאים אלה:
(1) הוא הופנה לעבודתו על ידי שירות התעסוקה או שהוא רשום בלשכת שירות התעסוקה או שהוא רשום בלשכת שירות תעסוקה כדורש עבודה, ושירות התעסוקה לא הציע לו עבודה מתאימה כמשמעותה בסעיף 2(א)(2) לחוק שההכנסה ממנה אינה פחותה מסכום הגימלה לפי סעיף 5 (א)(1) לחוק".
בהתייחס לתקנה 2(א)(1) לתקנות נקבע בעניין לוטיזרד:
"תקנה זו הותקנה מכוח הוראות סעיף 2(א)(3) לחוק, שהינו הסעיף הדן בתנאי הזכאות לגימלה בהתייחס לאדם העובד בעבודה שההכנסה ממנה פחותה מהכנסה שבשלה אין לשלם גימלה, לפי הוראות חוק הבטחת הכנסה. כאשר אדם מופנה על ידי שירות התעסוקה לעבודה בשכר נמוך או שהוא רשום בשירות התעסוקה כדורש עבודה ושירות התעסוקה לא מציע לו עבודה מתאימה, שההכנסה ממנה עולה על סכום הגימלה, הוא יהיה זכאי לגימלת הבטחת הכנסה בכפוף להתמלאות יתר תנאי החוק והתקנות. שירות התעסוקה נותן אישור תקופתי על חוסר עבודה חליפית, בהתאם להוראות חוק הבטחת הכנסה, לאותם אלה שעובדים בשכר נמוך ואשר אין באפשרות שירות התעסוקה למצוא להם עבודה חלופית בשכר גבוה יותר".
הנה כי כן, הזכות לתשלום גמלת הבטחת הכנסה מעוגנת בחוק ומשכך נדרש הטוען לזכאות לגמלה להראות כי עמד בתנאים הקבועים בו. בענייננו כאמור בתקופות הרלבנטיות קיבל התובע גמלת הבטחת הכנסה ללא שהתייצב בלשכת התעסוקה וזאת מכוח האישור על העדר עבודה חליפית שניתן לו על בסיס הצהרתו כי הוא עובד שכיר בשכר נמוך.
השאלה שעלינו להכריע בה היא האם התובע היה שכיר או עצמאי. קביעה זו הנה מכרעת לצורך ההכרעה בתביעה שלפנינו שכן ככל והיה התובע שכיר הרי שהוא זכאי לגמלה עבור התקופות הרלבנטיות גם אם לא התייצב בלשכת התעסוקה, וככל שהיה עצמאי הרי שבצדק נשללה זכאותו ל גמלה מאחר והוא לא התייצב בלשכת התעסוקה ולא מתקיימת אצלו עילת הזכאות בס' 2(א)(3) ותקנה 2(א).
בעניין גרוסקופף התייחס בית הדין הארצי למבחנים לצורך הקביעה האם מדובר בעובד שכיר או עצמאי. נקבע כי לצורך קביעה האם מדובר בשכיר או עצמאי יש לבחון בין היתר האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה , האם ניתן לקבוע מה היה שכרו של האדם כעובד והאם היה לתשלומים אופי של שכר. מבחן נוסף הוא האם אלמלא עבד אותו אדם בעסק היה העסק נדרש להעסיק עובד זולתו והאם יש עובד או עובדים אחרים המבצעים את אותה עבודה שמבצע העובד.
נציין כי עניין גרוסקופף דן בזכאות לדמי דמי אבטלה אולם המבחנים שנקבעו שם יפים גם לענייננו.
החלת המבחנים שנקבעו בעניין גרוסקופף על התובע מובילה למסקנה כי הוא ניהל את העסק באופן עצמאי, ונפרט.
בהתאם לעדויות התובע הוא זה שיזם את הקמת העסק, הוא בעל רישיון נהיגה על משאית ובעל הידע הנדרש להפעלת העסק בעוד שלגב' ולוב אשר משנ ת 2010 עובדת בשיווק קוסמטיקה, אין כל ניסיון מעשי בניהול עסק הובלות.
התובע העיד כי מאחר והוכרז פושט רגל ולא יכול היה לפתוח חשבון בנק על שמו ועל כן הוא ביקש מגב' ולוב כי תשמש כבעלים הרשמיים של העסק. לא נעלם מ עינינו כי גב' ולוב ביצעה פעולות הקשורות לעסק כגון פתיחת חשבון בנק, הזמנת שיקים וחשבוניות לעסק אולם הדבר נבע בשל היות התובע פושט רגל ואין בכך ללמד כי מי שניהלה את העסק הייתה גב' ולוב או כי היא היתה הבעלים .
נציין, כי כל העסק התנהל סביב התובע והוא נבנה למידותיו.
התובע הוא שהתנהל מול הלקוחות, הביא את רוב העבודות לעסק, החליט איזה עובדים לקחת ומה שכרם. גם כאשר גב' ולוב הביאה לקוחות (כ-15-20% מהלקוחות) התובע הוא שקבע את מחיר ההובלה וביצע את העבודה בפועל .
רישום העסק ע"ש בנו של התובע היה לבקשת התובע לאחר שהגב' ולוב לא רצתה להתעסק בעסק יותר. בתקופה בה העסק היה רשום ע"ש בנו התובע הוא שניהל את העסק בפועל לרבות עניינים כספיים/בנקאיים וזאת מכוח ייפוי הכוח ש נמסר לו בנו המתגורר בחו"ל משנת 2007 ו לא היה לו כל חלק בהפעלת העסק בפועל.
שכרו של התובע נקבע לפי הסכום שהתובע היה זקוק לו על מנת "לסגור את החודש" ולא לפי כמות העבודה שהוא ביצע בפועל. בחודשים בהם התובע עבד הרבה הוא השתכר בין 2,000 – 2,400 ₪ לחודש, ללא קשר לשעות שעבד, כאשר למיטב הבנתנו במקרים כאלה שכרו של התובע לא עמד תמיד אפילו בתנאים של שכר מינימום.
מנגד - בחודשים בהם לא הייתה עבודה גב' ולוב שילמה לו 800 ₪ בלבד כי זה מה שהיא יכולה הייתה לשלם, כאשר גם עניין זה מלמד על כך שהצדדים לא ראו בתובע כעובד שכיר שכן עובד שכיר אמור לקבל שכר בסיס המתבסס על שכר המינימום במשק, גם בחודשים בהם יש ירידה בהיקף העבודה בעסק.
נציין, כי התובע לא היה עובד שעתי, אלא סוג של עובד חודשי, אשר קיבל תשלום לפי בקשתו או לפי ההבנה בינו לבין גב' ולוב.
כן עלה מהעדויות כי התובע לא קיבל תשלום עבור הבראה, חופשה, פנסיה ופיצוי פיטורים גם בתקופה בה העסק היה הרשום ע"ש גב' ולוב וגם בתקופה בה העסק היה רשום ע"ש בן התובע. מדובר ב סממן מובהק לכך שהתובע אינו שכיר בעסק .
זאת ועוד- כעולה מהראיות החלקיות שהוצגו לעיוננו בשנת 2013 העסק הרוויח 950 ₪, בשנת 2014 לא היו רווחים מהעסק, בשנת 2015 רווח בסך 14,578 ₪, בשנת 2016 רווח בסך 31,095 ₪ ובשנת 2017 רווח בסך של 14,400 ₪ ( עד ל 31.8.2017 מועד סיום פעילות העסק).
אנו רואים כי לא דובר בעסק רווחי בוודאי לא כפי שטענה גב' ולוב בעדותה:
"כשבית הדין שואל אותי כמה הרווחתי בשנה מהעסק, אני משיבה – 60,000 ש"ח בערך לשנה. זה הרווח, לא ההכנסה.
אני מבינה את ההבדל בין רווח להכנסה ואני גם מדגימה לבית הדין".

אם העסק היה באמת רווחי ניתן היה להבין את ההיגיון הכלכלי מהאחורי החלטת הגב' ולוב לשמש כבעלים הרש מיים של העסק אולם העובדה כי לא דובר בעסק רווחי שנראה שבתקופות מסוימות אף ספג הפסדים, מטה את הכף לכך שהמטרה האמתית מאחורי הסכמתה לש מש כבעלים הרשמיים של העסק לא היה הרצון להפיק רווחים אלא על מנת לאפשר לתובע לעבוד באמצעות העסק.
כמו כן, מעדותה וה תנהלותה אנו למדים כי כאשר התחילו להיות לעסק הוצאות והיא נדרשה להשקיע זמן בניהולו, היא הודיעה לתובע שהיא אינה מעוניינת לשמש כבעלי העסק וביקשה "להחזיר" את העסק לידיו. אנו סבורים כי אם הגב' ולוב הייתה באמת בעלת העסק בפועל היא לא הייתה מבקשת מהתובע לקחת את העסק מידיה בשל כך שהיא נדרשת להשקיע זמן נוסף בניהול העסק.
עדות נוספת לכך שהתובע הוא שניהל את העסק אנו מוצאים בכך שגם עובר להחלטה הסופית של גב' ולוב למסור את העסק היו פעמים שרצתה לסגור את העסק אולם התובע ביקש ממנה שלא לעשות כן "היו חודשים כדי לא לסגור את העסק ואני חשבתי איתה ביחד כי יש לי נסיון. אמרתי לה לא לסגור כי גם אם עכשיו אין עבודה, אנחנו נחפש עוד עבודות, יש לי חברים שעזרו והיא יכולה לשים מודעה איפה שהיא עובדת".
בנוסף - אחד המבחנים האם מדובר בשכיר או עצמאי הוא האם אלמלא עבד אותו אדם בעסק היה העסק נדרש להעסיק עובד זולתו והאם יש עובד או עובדים אחרים המבצעים את אותה עבודה שמבצע העובד. בעניינו מדובר בעסק ש ממועד הקמתו ועד למועד סגירתו העובד היחיד בעסק היה התובע . למעשה הסיבה מאחורי הקמת העסק הייתה לאפשר לתובע לעבוד כנהג הובלות באמצעות העסק, ויש בכך לטעמנו אינדיקציה נוספת להעדרם של יחסי עבודה בין התובע לגב' ולוב.
בפסיקה נקבע: "שעה שמדובר בהתקשרות בין קרובי משפחה יש לבחון בקפידה רבה האם התכלית העיקרית של התקשרות או "גרעינה של ההתקשרות" עניינו - ביצוע עבודה בתמורה לשכר הנקבע על יסוד זיקה הדוקה למהותה ולאופייה של העבודה המבוצעת או שמא תכלית ההתקשרות הינה - השאת הרווחה הכלכלית והמשפחתית של המשפחה כיחידה כלכלית אחת; כך שהתמורה המשולמת איננה נגזרת בעיקרה ממהות העבודה ואפיוניה אלא משיקולים "חיצוניים" לה, הנעוצים בצרכי המשפחה ו/או יחידיה, באפיוני המשפחה ו/או יחידיה ובשקלולם של השיקולים "החיצוניים" הללו. שקלול שמטרתו תיעול מושכל של ההכנסות וההוצאות של המשפחה כיחידה כלכלית משותפת, תוך התחשבות בשיקולי מיסוי ושיקולים כלכליים או אישיים אחרים של כלל בני המשפחה ובאופן המאפשר השאת הרווח המשפחתי והכלכלי של היחידה כולה, לרבות הערכות משותפת לעת מחסור או ירידה בערך הכלכלי של אחד מנכסי המשפחה".

בענייננו אמנם גב' ולוב והתובע אינם קרובי משפחה אלא ידידים החולקים אותה דירה ואולם כפי שהוא עצמו מסר לבית הדין "אנחנו כמעט משפחה" . במהות הציטוט יפה לעניינ נו וזאת לאור התרשמותנו היא כי תכלית ההתקשרו ת בין התובע לגב' ולוב לא הייתה ביצוע עבודה בתמורה לשכר הנקבע על יסוד זיקה הדוקה למהותה ולאופייה של העבודה המבוצעת אלא נבעה משיקולים אחרים כגון היות התובע פושט רגל על כל המשתמע מכך.
עוד נציין כי בנוגע לרכישת המשאיות על ידי גב' ולוב ומכירתה לאחר מכן לבן התובע רב הנסתר על הגלוי. בעוד שהתובע טען כי מה שגרם לגב' ולוב לסגור את העסק היה תאונה של הרכב והדרישה להשתתפות עצמית, הגב' ולוב העידה כי אינה זוכרת שהייתה תאונה. הגם שגב' ולוב טענה כי מכרה לבנו של התובע את המשאית ורכב נוסף עבור סך של 50,000 ₪ מעדות התובע עלה כי הבן רכש את העסק בסך 30,000 ₪ מתוכם שילם 5,000 ₪ ואמר לתובע כי הוא ערב על היתרה.
כן אין להתעלם מכך שעל אף שהתבקש לעשות כן לא הציג התובע ראיות מהן ניתן ללמוד מי נשא בפועל בהוצאות הקשורות למשאיות, מי שילם את השתתפות עצמית לאחר התאונה ומי נשא בתשלום ההוצאות עבור רואה החשבון. מכאן שהתובע לא הוכיח גרסתו לפיה גב' ולוב היא שנשאה בתשלומים הנ"ל, ועניין זה פועל לחובתו.
מכל המפורט לעיל הגענו ל כלל מסקנה כי העסק היה למעשה של התובע הן התקופה בה גב' ולוב שימשה כבעלים הרשמיים של העסק והן בתק ופה בה העסק נרשם ע"ש בנו של התובע. מכאן שהתובע לא היה זכאי לפטור מהתייצבות בלשכת התעסוקה שניתן לו על בסיס הצהרה לא נכונה לפיה הוא עובד שכיר בשכר נמוך . משהתובע לא היה זכאי לקבל את הפטור כאמור היה עליו להתייצב בלשכת התעסוקה ומשלא עשה כן בצדק נשללה זכאותו לקבלת הקצבה בתקופות המפורטות במכתב הדחיה של הנתבע.
מבלי לגרוע מהאמור נציין, כי התוצאה הסופית של פסק דין זה קשה לנו.
התובע שהעיד בפנינו התאפיין באמינות ובמהימנות והתרשמנו כי בשום שלב לא ניסה לתמרן או לשקר לנתבע.
התובע האמין באמונה שלמה כי הוא עובד של גב' ולוב ושל בנו ועל כן, כאשר הוא דיווח ללשכת התעסוקה על היותו עובד בשכר נמוך מסר את העובדות הנכונות מבחינתו.
משנאמר לו כי אינו חייב להתייצב ללשכת התעסוקה הוא פעל בהתאם להנחיה זו, ואנו סבורים שאילו היה נאמר לו בזמן אמת על ידי לשכת התעסוקה כי הוא אינו נחשב לעובד וכי עליו להתייצב בלשכה הרי שהיה מתייצב כנדרש.
בפועל – התובע למעשה פעל בהתאם להנחיות שהוא קיבל ומצא עצמו במצב שבו הוא חייב כספים למל"ל וזאת בעיקר בשל חוסר הבנה משפטית שלו בכל הנוגע למעמדו בעסק.
אשר על כן , חשוב להזכיר את הצעת ב"כ הנתבע בדיון מיום 1.6.2020 כי התובע יפנה לוועדה לביטול חובות של הנתבע, ואנו תקווה כי הוועדה תתחשב בעניינו של התובע.

סוף דבר,
התביעה נדחית.
משמדובר בתביעה מתחום הביטחון הסוציאלי, אין צו להוצאות.
זכות ערעור בהתאם לתקנות.

ניתן היום, י"ד תמוז תש"פ, (06 יולי 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

אילת שומרוני-ברנשטיין
שופטת

גב' נירה גרין
נציגת ציבור מעסיקים