הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה חיפה ב"ל 37778-06-18

06 יולי 2020
לפני:

כב' השופטת דניה דרורי
נציג ציבור (עובדים) מר יהודה פיגורה
נציג ציבור (מעסיקים) מר ליאור לוין

התובעת
ז'אנה גורבצ'בסקי
ע"י ב"כ: עו"ד אלעד כהן
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד בוריס קמינסקי

פסק דין

התובעת טוענת כי בשל תנאי עבודתה היא סובלת ממחלת עור, בה יש להכיר כפגיעה בעבודה על דרך המיקרוטראומה או כמחלת מקצוע.
המחלוקת בהליך זה היא בשאלה האם יש לראות בתובעת כמי שבוטחה בזמנים הרלוונטים לתביעה בביטוח נפגעי עבודה כעובדת עצמאית.

רקע עובדתי
1. התובעת ילידת 1971. בזמנים הרלוונטיים להיווצרות הפגיעה הנטענת עסקה התובעת בעיסוי וברפלקסולוגיה, בתחילה כשכירה ולאחר מכן כעצמאית.

2. בטופס דין וחשבון שהגישה התובעת לנתבע ביום 16.2.15 הצהירה התובעת כי בין השנים 2004 - 2005 עבדה כעצמאית בתחום הנדל"ן במסגרת של כ- 45 ש"ש . בהתאם לדיווח מיום 29.3.06 נמסר שביום 31.12.05 חדלה לעבוד כעצמאית והחל מחודש 1/06 הועסקה כעובדת שכירה (ר' נספחים 1 ו2 לתע"צ מיום 7.1.19, נספח לכתב ההגנה; להלן - תע"צ מיום 7.1.19). הדיווחים נשלחו לנתבע באמצעות רו"ח סטאר המייצג את התובעת.

3. ביום 2.3.11 הגישה התובעת לנתבע טופס דין וחשבון, לפיו החלה לעסוק במשלח ידה בין השאר כמעסה החל משנת 2010. בדו"ח זה הצהירה התובעת שהחל מיום 1.8.10 היא עובדת כמטפלת עצמאית בספא ומיום 2.12.10 כאסיסטנטית בקורס עיסוי, וזאת בהיקף של כ- 5 שעות עבודה בשבוע. עוד הצהירה התובעת שעבדה במקביל באותה שנה כעובדת שכירה לסירוגין (טופס דין וחשבון צורף כנספח 3 לתע"צ מיום 7.1.19).

4. במכתב הנתבע מיום 3.3.11 (נספח 4 לתע"צ מיום 7.1.19) צוין כי מעמדה של התובעת אצל הנתבע הוגדר בהתאם לנתונים שמסרה כ"עצמאי שאינו עונה להגדרה בחוק". באותה פניה הודיע הנתבע כך:
"עפ"י הנתונים שמסרת ו/או הנתונים הקיימים בידנו, רשמנו לפנינו כי מ- 1.8.2010 הינך עוסקת במשלח ידך 5 שעות בשבוע והכנסתך היא 1,533 ₪ לחודש.
הריני להביא לידיעתך, כי על פי הנתונים אלו אינך עונה להגדרת עובד עצמאי כפי שנקבעה בסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי.
תשומת לבך מופנית לכך שאינך מבוטחת לענפים נפגע עבודה ודמי לידה כעובדת עצמאית.
אם יחול שינוי בהכנסתך או במספר שעות עבודתך, יהיה עליך לדווח על כך ללא דיחוי ע"מ שתהיי מבוטחת לענפים אלו".

5. במהלך שנות עיסוקה של התובעת כעצמאית שלח הנתבע פנקסים לביצוע תשלום מקדמות על חשבון דמי ביטוח. בדף הפותח של פנקס המקדמות צוין מעמדה של התו בעת כ"מבוטחת עצמאית שאינה עונה על ההגדרה" וכמי שאינה מבוטחת לפגיעה בעבודה ולדמי לידה ( צילומי הדף הפותח של פנקס המקדמות לשנים 2012 – 2015 צורפו כנספח 5 לתע"צ מיום 7.1.19).

6. התובעת הפסיקה את עבודתה בתחום העיסוי והרפלקסולוגיה ביום 30.9.16. הרקע להפסקת העבודה הוא, לטענת התובעת, התפרצות של מחלת עור קשה בידיה. בעניין מועד הפסקת העבודה התובעת הציגה בפנינו אישור רו"ח (נספח ה' לתצהירה).

7. במהלך חודש 3/17 הגישה התובעת לנתבע תביעה להכרה בליקוי מסוג מחלת עור כמחלת מקצוע (טופס התביעה - נספח ג' לתצהיר התובעת).
בסמוך לאותו מועד הגישה התובעת תביעה לתשלום תגמולי ביטוח אובדן כושר עבודה, במסגרת ביטוח שערכה בהראל חברה לביטוח בע"מ.

8. פקיד התביעות דחה את התביעה בהחלטה מיום 20.7.17 (נספח ד' לתצהיר התובעת). ה נימוק לדחייה נעוץ בכך שהתובעת אינה עונה על הגדרת עצמאי כאמור ב סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995 (להלן – החוק), ומכל מקום לא מתקיים בה התנאי הקבוע בסעיף 77(א) לחוק המתנה מתן גמלה לעובד עצמאי בכך שהמבוטח היה בעת הפגיעה רשום במוסד כעובד עצמאי או עשה את כל המוטל עליו כדי להירשם, בעוד במקרה כאן התובעת לא היתה רשומה כעובדת עצמאית.

9. מטעם הנתבע הוגשו שתי תעודות ציבור של הגב' ברוריה גרוברג, סגנית מנהל תחום בכירה (תע"צ מיום 7.1.19 צורפה לכתב ההגנה ותע"צ נוספת מיום 18. 6.19 צורפה לבקשה מיום 25.11.19). בתעודות אלה פורטו השינויים בדיווחים ובמעמד של התובעת, וכן פירוט של הכנסותיה בהתאם למידע שהתקבל מפקיד השומה. על יסוד האמור בתע"צ נטען שהכנסות התובעת בזמנים הרלוונטים לא עלו 50% מהשכר הממוצע במשק. כך, למשל, הכנסותיה של התובעת לשנת 2016 עמדו על סך של 43,169 ₪ כלומר כ- 3,597 ₪ לחודש, בעוד שמחצית השכר הממוצע במשק עמד בתקופה הרלוונטית על 4,732 ₪.

טענות התובעת
10. במהלך שנת 2016 חלה עליה בהכנסותיה ואלה עלו על 50% מהשכר הממוצע במשק. לכן, מאותו מועד, התובעת עונה על הגדרת "עובד עצמאי" כאמור בסעיף 1 לחוק ויש לראות בה כמי שמבוטחת בביטוח נפגעי עבודה החל מאותו מועד.

11. לתמיכה בטענותיה צרפה התובעת אישור רו"ח מטעמה (צורף לתצהירה). על יסוד האמור באישור זה נטען שבעוד ברבעון הראשון לשנת 2016 עמדו ההכנסות החודשיות הממוצעות על סך 3,569 ₪, הרי שברבעון השני אלה הסתכמו בסך 5,520 ₪ - הכנסות העולות על מחצית השכר הממוצע במשק.
נציין בשלב זה שנראה שהחישוב כאמור בתצהירה של התובעת הוא מוטעה, שכן החישוב הרבעוני כביכול של ההכנסות לקח בחשבון ארבעה חודשים, במקום שלושה.

12. אשר למועד הדיווח על שינוי במעמד או בהכנסות, התובעת טענה בסיכומים מטעמה שהמועד בו היה עליה לדווח על השינוי במעמדה הוא בתום הרבעון בו חל השינוי בהכנסותיה באופן שהצדיק שינוי במעמדהף היינו בתום הרבעון השלישי לשנת 2016. לטענת התובעת, נמנע ממנה לדווח על שינוי במעמדה בתום הרבעון השלישי לאור מצבה הרפואי, שאילץ אותה להפסיק את עבודתה עם תום אותו רבעון ולאחר חופשה שנטלה במהלך חודש 8/16. באותו שלב לא היה ביכולתה לדעת כי התרחשו שינויים באופן המחייב דיווח. עוד נטען שעקב מצבה הרפואי התובעת לא השלימה שנת עבודה מלאה – שנת 2016 – ולכן לא היתה בפניה תמונה מלאה בדבר סך הכנסותיה לאותה שנה.

13. לחילופין, נטען שיש לקבל את התביעה לאור נסיבותיה המיוחדות ו מטעמי צדק, בהתאם לסעיף 387 לחוק הביטוח הלאומי.

טענות הנתבע
14. התביעה נדחתה בדין שכן התובעת אינה עונה על הגדרת "עובד עצמאי" כאמור בסעיפים 1 ו- 75 לחוק. עוד משנת 2011 נקבע מעמדה של התובעת כמי שעוסקת במשלח ידה ואינה עונה על הגדרת עובד עצמאי, וזאת בהתאם לשעות עבודתה וממוצע הכנסתה. התובעת לא דיווחה על שינויים בהכנסותיה ולא בשעות עבודתה בטרם הפגיעה.

15. בחינת הכנסות התובעת בשנת 2016 אינם מלמדים על שינוי בהכנסותיה ו במעמדה. הכנסות התובעת לשנת 2016 עמדו על סך של 43,169 ₪, שהם כ- 3,597 לחודש, הכנסה חודשית הפחותה ממחצית השכר הממוצע במשק.
הדרך לחישוב הכנסותיו של עובד עצמאי הינה על בסיס רווחים שנתיים בניכוי הוצאות כדין ו/או על בסיס מקדמות ששולמו בפועל ערב הפגיעה, וזאת בהתאם לסעיפים 345(א) ו345(ב)(1) לחוק, ולא על פי הכנסה רבעונית כטענת התובעת.

16. התובעת לא הייתה רשומה כעובדת עצמאית כדרישת סעיף 77(א) לחוק, ולא הוכיחה כי עשתה את המוטל עליה על מנת להירשם כעצמאית טרם הפגיעה הנטענת על ידה. סעיף 77(א) לחוק קובע בבירור שעל מנת להיות מבוטח בביטוח נפגעי עבודה חייב המבוטח להירשם כעובד עצמאי ולענות על הגדרה זו ערב הפגיעה.
הוראות סעיף 77(א) גוברות על הוראות תקנה 5א(א) לתקנות הביטוח הלאומי (רישום), תשכ"ג-1963 (להלן - תקנות הרישום), הקובעת שניתן להירשם כעובד עצמאי תוך 90 יום מהיום שהחל המבוטח לעבוד כעובד עצמאי.

17. התובעת נפגעה לטענתה במחלת מקצוע או על דרך המיקרוטראומה. כלומר, מדובר בפגיעה נטענת מתמשכת שגרמה לנזק מצטבר. הנזק הנטען נגרם לכאורה במהלך שנים בהן התובעת בחרה שלא להיחשב כמבוטחת בענף נפגעי עבודה. קבלת התביעה בנסיבות אלה חותרת תחת הרציונל העומד בבסיס תשלום דמי ביטוח ויעודד אי תשלום מקדמות או אי דיווח ורישום במועד.

18. אשר להענקה מן הצדק - לא מתקיימים בעניינה של התובעת התנאים המצדיקים מתן הענקה מן הצדק, מאחר ובנסיבות העניין לא הייתה מניעה שאינה תלויה בתובעת ל דווח על השינוי במעמד ולשלם דמי ביטוח.

דיון והכרעה
19. בסעיף 1 ל חוק מוגדר "עובד עצמאי" כך:
""עובד עצמאי", לענין שנת מס פלונית או חלק ממנה – מי שעסק באותה תקופה במשלח ידו שלא כעובד (להלן – משלח יד), והתקיים בו אחד מאלה:
(1)   הוא עסק במשלח ידו, לפחות עשרים שעות בשבוע בממוצע;
(2)   הכנסתו החודשית הממוצעת ממשלח ידו לא פחתה מסכום השווה ל-50% מהשכר הממוצע;
(3)  הוא עסק במשלח ידו לפחות שתים עשרה שעות בשבוע בממוצע והכנסתו החודשית הממוצעת ממשלח ידו לא פחתה מסכום כאמור בלוח א';".

נטל ההוכחה להראות שמבוטח הוא בגדר "עובד עצמאי" מוטל על הטוען לכך (דב"ע (ארצי) נו/ 141-0 כאמל חלבי – המוסד לביטוח לאומי).
לא כל מי שעוסק במשלח ידו, שלא כעובד, נחשב כ"עובד עצמאי", שכן המבוטח נדרש לעמוד במבחן היקף שעות העבודה השבועי או במבחן ההכנסה המינימאלית ( עב"ל (ארצי) 53464-09-12 מירה לובינסקי - המוסד לביטוח לאומי ( 26.2.14). ).

20. נוסף על הנטל להראות כי היא עונה על הגדרת "עובד עצמאי", על התובעת להוכיח שבעת הפגיעה הייתה רשומה כעובדת עצמאית או שעשתה את המוטל עליה כדי להירשם .
סעיף 77(א) לחוק קובע כך: "... תנאי לקבלת גמלה לפי פרק זה הוא שהמבוטח היה בעת הפגיעה רשום במוסד כעובד עצמאי או שעשה את המוטל עליו כדי להירשם." מטרת חובת הרישום של עובד עצמאי לפי סעיף 77 (א) לחוק כתנאי מוקדם לקבל גמלה של נפגע בעבודה היא: כדי שבידי הנתבע תהיה תמונה שלמה, ככל האפשר, של ציבור המבוטחים והנתבע יוכל להבטיח שדמי הביטוח ישולמו (עב"ל 212/09 מיכאל כהן – המוסד לביטוח לאומי (23.3.10)).

21. לאחר שבחנו את הראיות, אנו קובעים שבמהלך שנת 2016 התובעת היתה יכולה להירשם כעובדת עצמאית בהתאם למבחן הכנסותיה לאותה שנה.
השכר הממוצע במשק לשנת 2016 עמד על 9,334 ₪, כך שמחציתו עמדה על סך 4,667 ₪. אין מחל וקת שהכנסותיה של התובעת לשנת 2016 עמדו על סך כולל של 43,169 ₪. אין גם מחלוקת שבשנה זו התובעת עבדה עד לחודש 9/16. מהאמור עולה שממוצע ההכנסה החודשית לשנת 2016 (9 חודשים) הוא סך 4,797 ₪ - סכום העולה על מחצית מהשכר הממוצע.
אין לקבל את עמדת הנתבע בדבר דרך חישוב ממוצע ההכנסות לפי חלוקת ההכנסה השנתית ל- 12 חודשים. בעניין זה יש להתחשב בחודשי העבודה בפועל ואין להתעלם מכך שטענת התובעת לפיה בשנת 2016 עבדה רק 9 חודשים לא נסתרה. הנתבע עצמו חישב את הכנסות התובעת לשנת 2010 רק בגין אותם 5 חודשים בהם עבדה בפועל (חישוב ממוצע הכנסות התובעת בתע"צ מיום 7.1.19).
התובעת צרפה לתצהירה המשלים דו"ח רו"ח בדבר הכנסותיה והוצאותיה לשנת 2016. על-פי אישור זה ממוצע ההכנסות ברבעון הראשון עמד על 4,222 ₪, ברבעון השני על סך 4,422 ₪ וברבעון השלישי – על 5,743 ₪. חישוב ממוצע ההכנסה נערך בהתאם ל תקנה 1(2) לתקנות הביטוח הלאומי (חישוב הממוצע של שעות עבודה והכנסה של עובד עצמאי), תשמ"ה-1985).

22. אלא שאין די בכך שהכנסות התובעת ברבעון השלישי לשנת 2016 עלו על מחצית השכר הממוצע במשק כדי להכיר בה כמי שהיתה מבוטחת בענף נפגעי עבודה במועדים הרלוונטים, שכן התובעת לא קיימה את חובת הרישום המוטלת עליה כמצוות החוק ותקנות הרישום.
כמפורט לעיל, סעיף 77(א) לחוק קובע כי לצורך קבלת גמלה על העובד העצמאי להיות בעת הפגיעה רשום במוסד כעובד עצמאי או שעשה את המוטל עליו כדי להירשם.
תקנה 2 לתקנות הרישום קובעת שיראו עובד עצמאי כרשום אם עשה אחת מהפעולות כדלקמן:
" (1) נרשם במוסד על ידי מילוי טופס כאמור בתקנה 9;
(2) הגיש דין וחשבון ממנו נובע כי המבוטח הנו עובד עצמאי או עובד לשעה, הכל לפי הענין;
(3) שילם בתקופה שקדמה לפגיעה בעבודה כל דמי הביטוח לפי פרטים 2 ו-6 בלוח י' לחוק והתשלום נעשה בציון שמו, מענו ומספר הזהות של המבוטח במרשם התושבים."

תקנה 5א לתקנות הרישום קובעת שניתן להירשם כעובד עצמאי תוך 90 ימים מיום שבו המבוטח החל לעבוד כעובד עצמאי:
"5א. (א) מבוטח שבשנת מס פלונית החל לעבוד כעובד עצמאי יודיע על כך בכתב למוסד, לא יאוחר מ-90 ימים מהיום שבו החל לעבוד כעובד עצמאי.
(ב) חזר מבוטח והיה לעובד עצמאי במועד פלוני, יודיע על כך למוסד בכתב, לא יאוחר מ-90 ימים מאותו מועד.

בנסיבות המקרה כאן, התובעת לא דיווחה לנתבע אודות השינוי בהכנסותיה ולא נרשמה כעובדת עצמאית כדרישת סעיף 77(א) לחוק. העובדת נימקה את מחדלה ברישום, לאור התרחשות העלייה בהכנסותיה ברבעון האחרון לעבודתה (חודשים יולי – ספטמבר) במקביל להפסקת עבודתה בתום חודש 9/16 עקב מחלתה, כך שלטענתה לא היתה לה אפשרות לדעת על העליה בכנסות ולדווח לנתבע על הכנסותיה באופן מלא, כפי שעשתה בתום כל שנה.
לא מצאנו שיש בהתפרצות מחלת העור אצל התובעת או בהפסקת עבודתה בשל מצבה הרפואי הנטען כדי לפטור אותה מחבות הדיווח על השינוי בהכנסותיה ובמעמדה . התובעת לא הוכיחה שמדובר במצב רפואי כה חמור שיכול למנוע ממנה לדווח על שינוי בהכנסות או במעמד. יודגש שהתובעת לא הגישה הודעה כאמור בכל שלב שהוא, אף לא בתום הרבעון השלישי של שנת 2016 ולא בתום אותה שנה. בנסיבות אלה אין אלא לקבוע שהתובעת לא קיימה את חובת הרישום כנדרש בחוק.
אין גם לראות בתובעת כמי שעשתה את המוטל עליה כדי להירשם. התובעת לא טענה, וממילא לא הוכיחה, שערכה פניה כלשהיא לנתבע לצורך שינוי במעמדה. התובעת נרשמה אצל הנתבע כעצמאית שאינה עונה להגדרה ושילמה דמי ביטוח מופחתים, ולא ערכה פניה מתאימה לשינוי סיווגה .
לא זו בלבד שהתובעת לא היתה מבוטחת בביטוח נפגעי עבודה במועד הפגיעה, היא אף לא דיווחה לנתבע על השינוי במעמדה תוך 90 ימים מיום העלייה בהכנסותיה מעבר למחצית השכר הממוצע המשק כמצוות תקנה 5א(א) לתקנות הרישום .

23. הנתבע טען שהוראות סעיף 77(א) גוברות על הוראות תקנה 5א(א) לעניין ביטוח נפגע עבודה, כך שלא די שהמבוטח ידווח על השינוי במעמדו תוך 90 ימים מהמועד שנוצרו התנאים לכך, אלא שעליו להיות מבוטח במועד הפגיעה.
בהתאם לתקנה 5(א) לתקנות הרישום, המבוטח יוצא ידי חובתו בעניין הרישום אם הוא מודיע בכתב לנתבע שהחל לעבוד כעובד עצמאי בתוך 90 ימים מיום שנוצרו התנאים לכך. משמע, תקנה 5(א) מאפשרת דיווח בדיעבד על השינוי במעמד, בעוד סעיף 77(א) קובע כתנאי להחלת ביטוח נפגעי עבודה שבמועד הפגיעה המבוטח כבר נרשם כמי שמבוטח בביטוח בענף זה.
בשאלה זו יש לקבל את עמדת הנתבע לפיה הוראת סעיף 77(א) גוברת על הוראות תקנה 5(א) לתקנות הרישום. מדובר בהוראת דין ספציפית (בעניין התנאי לקבלת גמלה) הגוברת על הוראת דין כללית (בעניין החובה הכללית לרישום ותשלום דמי ביטוח). בנסיבות המקרה כאן, אין לשאלה זו נפקות. התובעת לא טענה, וממילא לא הוכיחה, שפעלה על מנת לדווח לנתבע על השינוי בהכנסותיה תוך 90 ימים מיום העליה בהכנסות , ומכאן שלא עמדה בחובת הרישום ובנוסף לא היתה רשומה כמבוטחת בביטוח נפגעי עבודה במועד הפגיעה.
התובעת טענה לפגיעה על דרך המיקרוטראומה או כמחלת מקצוע, כך שהפגיעה נגרמה על פני תקופה מתמשכת. בנסיבות המקרה כאן אין מקום אף להידרש לשאלה מהו מועד הפגיעה המדויק, שכן מעובדות המקרה עולה שגם במועד בו התובעת חדלה לעבוד בשל התפרצות הליקוי הנטען – טרם קיימה את חובת הדיווח המוטלת עליה.

24. אשר לטענות התובעת בדבר הענקה מטעמי צדק – דין הטענות להידחות. טענות אלה הועלו לראשונה בסיכומי התובעת. לא ברור אם התובעת הגישה לנתבע בקשה להענקה מטעמי צדק ואם זו נדונה. בנסיבות אלה אין מקום לדון בטענה או להידרש לסיכוייה.

25. סוף דבר – התביעה נדחית. אין צו להוצאות.

26. זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין  הארצי בירושלים תוך 30 ימים מיום שפסק הדין יומצא לצדדים.

ניתן היום, י"ד תמוז תש"פ, (06 יולי 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג עובדים
מר יהודה פיגורה

דניה דרורי,
שופטת

נציג מעסיקים
מר ליאור לוין