בית הדין האזורי לעבודה חיפה ב"ל 11600-09-18

11 אוקטובר 2020

לפני:

כב' השופטת אילת שומרוני-ברנשטיין
נציג ציבור (עובדים) מר יהודה פיגורה
נציג ציבור (מעסיקים) גב' נירה גרין

התובע
מוחמד כבת
ע"י ב"כ: עו"ד מנאע חוסין
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד ענת רישין נקש

פסק דין

לפנינו תביעת התובע לקבל דמי אבטלה בהתאם ל חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: "החוק").
יצוין, כי התובע עבד לגרסתו אצל אחיו ופוטר עקב המצב הכלכלי של העסק, סכסוך שהיה בינו לבין עובד אחר ומכירת האוטובוס שעליו עבד. מספר חודשים לאחר שפוטר הוחזר התובע לעבוד באותו עסק וזאת לאחר שנרכש עבורו אוטובוס חדש .
המל"ל דחה את תביעת התובע במכתבו מיום 10.9.2017.
מכאן, התביעה שלפנינו.
התובע הגיש תצהירים מטעמו ובתיק התקיימו שני דיוני הוכחות כאשר בסיומם הגישו הצדדים סיכומיהם.

העובדות הדרושות לענייננו, כפי שהן עולות מכלל החומר שהונח בפנינו הינן כדלקמן:-
 
התובע יליד 1972.
התובע לגרסתו עובד בענף ההסעות מזה שנים, כאשר בעבר היה לו עסק הסעות בבעלותו בשם "כבת טורס בע"מ".
עסק זה הסתבך כלכלית ועל כן לגרסתו עבר לאחיו, אשר פתח תיק עצמאי בביטוח לאומי, במע"מ, מס הכנסה, וכן פתח חשבון בנק חדש ולקח הלוואה על מנת לתפעל את העסק. כמו כן, לגרסת אחיו של התובע, הוא קיבל את הנכסים של העסק (אוטובוסים ומיניבוסים) וכן לקח על עצמו את חובות העסק.
התובע, לגרסתו, המשיך לעבוד בעסק של אחיו כשכיר.
לגרסת התובע הוא עבד מ-1.5.2015 ועד 31.1.2017 כנהג אוטובוס וכן השתתף בחלק הניהולי של העסק ונתן הצעות מחיר וקיבל הזמנות.
התובע מפרט בתצהירו כי לאחר שפוטר חזר לעבוד אצל אחיו ב-07/2017 וכי הוא עדיין ממשיך לעבוד שם כנהג אוטובוס.
נציין, כי אחיו של התובע (בעל העסק) כלל אינו עובד בעסק ההסעות אלא עובד כשכיר מזה כשלושים שנה בתחום מכשירנות רכב, כאשר לגרסתו הוא לקח מנהל חשבונות, מר שהאב אלטאהר כדי שינהל את עסק ההסעות .
נציין, כי מר אלטאהר עבד בעסק מזה שנים עוד כשהיה בבעלות התובע, אז עבד כנהג הסעות, כאשר לגרסת התובע לאחר שהעסק עבר לבעלות אחיו, ה חל מר אלטאהר לעבוד כמנהל חשבונות בעסק.
לגרסת התובע בתצהירו, הוא קיבל את שכרו במזומן ובהעברה בנקאית, בדרך כלל בשתי פעימות. כמו כן, התובע מוסיף שהוא קיבל, כמו עובדים אחרים , שכר גם מתקבולים ש התקבלו מהסעות מזדמנות ומהסעות לא קבועות וזאת בתיאום עם העסק.
אין מחלוקת כי התובע לא קיבל פיצויי פיטורים במועד סיום עבודתו ואף לא קיבל זכויות סוציאליות.

דיוני ההוכחות
בתיק התקיימו שני דיוני הוכחות. בדיון הראשון שהתקיים ביום 2.10.2019 נחקרו התובע, אחיו חאלד כבת (בעל העסק הנטען) ו כן מר ג'מאל ברכאת, חוקר המל"ל (שנחקר בהסכמת הצדדים לפני שהתובע הביא את כל העדים מטעמו).
התובע בחקירתו הנגדית העיד שבתחילת 2014 הוא ואחיו אחמד היו בעלים של חב' כבת טורס בע"מ (להלן: העסק) וגם עבדו בעסק כשכירים אך העסק נכנס לחובות ועל כן הם סגרו אותו. התובע לגרסתו פתח עסק קטן על שמו וקיבל את האוטובוסים של ה עסק, וזאת מבלי לשלם עבורם. לגרסת התובע הוא התנהל כך עד ליום 1.5.2015 ואז אחיו חאלד קנה את העסק עם החובות עבור סכום של 100,000 ₪, כאשר בגין סכום זה הוא קיבל 2 אוטובוסים גדולים, 2 אוטובוסים קטנים וטרנזיט. נציין, כי בהמשך אחד מהאוטובוסים הללו נמכר ב-70,000 ₪.
נציין כבר עתה, כי עדותו של אחיו של התובע היתה שונה לגמרי בענין זה והוא העיד שהוא קיבל את העסק מהתובע ו מאחמד ללא כל תמורה – כאשר לעסק היו נכסים וגם היו חובות בסך 600,000 ₪. אחיו של התובע ציין כי הוא לקח הלוואה בסך 100,000 ₪ מהבנק בעת שקיבל את העסק. עם זאת, על אף שהתבקש להביא ראיות לגבי ההלוואה שלקח וכן לגבי החובות של העסק – הוא לא הביא כל ראיה בענין זה, ועל כן, טענות התובע ואחיו בענין נותרו כטענות בעלמא שלא הוכחו.
נציין, כי הן מעדותו של התובע והן מעדות אחיו חאלד עלה כי ל חאלד לא היה כל ידע מקצועי בניהול חברת הסעות וכי הוא לא עבד בתחום זה בעבר.
יתרה מכך, במסגרת הדיון הבהיר ב"כ התובע כי חאלד כלל לא ניהל את העסק אלא רק היה הבעלים של העסק וכי מי שניהל את העסק היה האח אחמד (שהיה בעלים של העסק בעבר בשותפות עם התובע) ומר שאהב אלתהאר שהיה נהג ב עסק בעבר.
התובע נשאל בחקירתו לגבי מי שניהל את העסק, והוא הסביר ש העסק נוהל על ידו, על ידי אחיו אחמד וגם על ידי מר אלתהאר. הוא אף הסביר שהשינוי העיקרי בין התקופה שבה הוא היה הבעלים של העסק לתקופה שאחיו היה הבעלים היה שבתקופה של אחיו מר אלתהאר החל גם הוא לנהל את העסק בעוד שבעבר שימש רק כנהג.
התובע העיד, ש90% ממה שהיה בתקופה שבו הוא היה הבעלים של העסק ז ה מה שהיה אחרי שחאלד נהיה בעלים וכי כל ההסעות הקבועות שהיו בעבר נשארו.
נציין, כי לתובע לא היה הסבר משכנע מדוע הוא לא קיבל זכויות סוציאליות לרבות פיצויי פיטורים לאחר שפוטר , ומדוע לא תבע זכויות אלה . כאשר נשאל מדוע שאחיו יעסיק אותו הוא ענה "כי הוא רצה את המוניטין שלי כי אני בעל נסיון ומכיר את הלקוחות".
התובע נשאל בחקירה חוזרת לגבי העבודות שביצע לאחר שחאלד רכש את העסק והשיב שהוא המשיך לשמש כנהג ובנוסף נתן הצעות מחיר ללקוחות, עסק קצת בגביה וכן חיפש עבודות חדשות לעסק.
לגרסתו השוני העיקרי לאחר שאחיו קיבל את העסק היה שהוא (התובע) הפסיק להתעסק עם מכרזים, כאשר מר אלתהאר שהיה אחראי על פעילות זו היה מתייעץ איתו.
בדיון ההוכחות נחקר גם האח חאלד כבת.
כפי שפירטנו לעיל, מעדותו עלה כי הוא קיבל את העסק ללא תמורה וכי הוא עבד במשרה מלאה במקום אחר והיה מגיע לעסק לשעה – שעתיים אחר הצהריים, כאשר הוא התעסק בענין טפסים, בנקים ומוסדות.
נציין, כי מעדותו של חאלד עלה כי התובע המשיך לבצע את אותה עבודה שביצע קודם לכן כשהעסק היתה בבעלותו – לנהוג, לתת הצעות מחיר, לגבות כסף, להביא לקוחות וכו'. באשר לעצמו, כאשר נשאל מה היתה האחריות שלו כבעלים ענה חאלד "אני ממתין שיהיו לי רווחים".
נציין עוד, כי מהעדויות של התובע ושל חאלד עלה שלאחר שהתובע סיים את תקופת האבטלה הוא חזר לעבודה ואז העסק רכש אוטובוס חדש בעלות של כ-750,000 ₪ עבורו והתובע נוהג באוטובוס זה מאז.
בדיון נחקר גם מר ג'מאל ברכאת, החוקר מטעם הנתבע, כאשר מעדותו עלה שכאשר חקר את התובע ואת אחיו החקירה התבצעה אולי בטונים גבוהים אך לא בצעקות וכי הוא הקריא לתובע ולאחיו את אשר נאמר בפרוטוקול החקירה בטרם חתמו על הפרוטוקול.
לאחר דיון ההוכחות התפטר ב"כ התובע והתובע התייצב לדיון ההוכחות הנוסף שהתקיים ביום 18.5.2020 ללא בא כוח.
בתחילת הדיון בית הדין ביקש לראות את המסמכים שהתובע התבקש להציג בדיון הקודם, אך לא הומצאו המסמכים הרלוונטיים.
באותו דיון נחקר מר שאהב אלטאהר. מר אלטהאר העיד כי יש לו אסמכה סוג 2 בהנהלת חשבונות, אך בתקופה שבה התובע ניהל את העסק הוא לא רצה לעבוד בתפקיד משרדי כי נמאס לו מהמשרד והמקלדת והוא רצה להיות חופשי. מר אלטאהר העיד עוד, כי ב -2015 אחד הנהגים האחרים בעסק, סמיר, הציע לחאלד להכניס אותו לתחום הניהול. מר אלטהאר העיד כי גם לאחר שהעסק עבר לחאלד, התובע המשיך לסגור עסקאות עם לקוחות ולקבוע מחירים וכי הוא התייעץ עם התובע לגבי העניינים המקצועיים. מר אלטהאב העיד שבשלב כלשהו הוא התחיל לעשות את ההחלטות המקצועיות ומאז הוא מבצע את החשבוניות, הקבלות, המכרזים וכי הוא זה שמחליט עם אילו לקוחות לעבוד ואילו נסיעות לקחת, כאשר לגבי פיטורי עובדים מתייעצים הגם שזה כמעט ולא קורה . מר אלטהאר העיד כי את כל הרישומים שלו לגבי כמה כסף שולם לעובדים מדי חודש הוא היה זורק בסוף החודש שכן לא היה מודע לכך שצריך לשמור רישומים אלו ועל כן, אין לו תיעוד לגבי השכר ששולם לתובע .
נציין, כי במסגרת הדיון התובע המציא דוח עו"ש שלו לשנים 2015 – 2016. מהדו"ח ע ולה כי במהלך כל התקופה (הן כשהעסק היתה בבעלותו והן כאשר ה עסק עבר לגרסתו לאחיו) מדי פרק זמן היו מתקבלים הפקדות לחשבון הבנק שלו מכבת מוחמד (ככל הנראה אביו) וכן התבצעו הפקדות של מזומן לחשבון הבנק שלו.
באשר להעברות כספים לחשבונו מחאלד – מצאנו רק שתי העברות כאלה של סכומים לא גבוהים –ב-21.6.2016 וב-11.8.2016.
למעשה מדו"ח העו"ש ניתן ללמוד בעיקר כי לא חל כל שינוי בין התקופה שלפני מאי 2015 לבין התקופה שלאחר מאי 201 5.

טענות הצדדים
בסיכומי התובע נטען , כי ס' 1 לחוק הביטוח הלאומי קובע כי עובד כולל בן משפחה וכי לפי הפסיקה אין בקרבה משפחתית למנוע אפשרות של היווצרות יחסי עבודה, הגם שיש לבחון בקפידה את מהות היחסים.
כן נטען, כי במהלך החקירה התברר כי התובע היה שכיר בחב' כבת טורס אשר נקלעה לקשיים ובשל כך הועבר העסק למעסיק חאלד כבת אשר השקיע בעסק כמאה אלף ₪ ואף מכר את אחד האוטובוסים.
חאלד אמנם לא בקיא בניהול עסק אך הוא היה הבעלים הן מתוך רצון להשאיר את העסק במשפחה והן בגלל שהיה מסודר והאמינו שהוא יוציא את העסק לדרך חדשה, כאשר מהעד מר אלתהאר היה ברור שהוחלט על שימור העסק מתוך המשפחה בשל ריב בין האחים והתערבות האב. התובע פוטר בשל המצב הכלכלי הקשה של העסק. מהעדות עולה כי אילולא התובע ביצע את העבודה הרי שהיא היתה מב וצעת על ידי מישהו אחר.
בסיכומים נטען עוד, כי התובע עמד בנטל להוכיח כי הוא עבד כשכיר אצל המעסיק חאלד, וכי הוא היה נחוץ לעסק בשל נסיונו.
הסתירות שעלו מעדות התובע אינן פוגעות במהימנות של התובע ושל עדיו מה גם שיש לקחת בחשבון שחלק מהזמן היה לא מיוצג.
בסיכומי הנתבע הפנה הנתבע למבחנים שנקבעו בענין גרוסקופף . לגרסת הנתבע, אין מחלוקת שהתובע עבד כפועל בעסק ואולם לא כשכיר אלא כבעל שליטה בחברת מעטים וכעצמאי.
התובע ועדים מטעמו לא הצליחו להסביר את השינוי במעמדו בעסק המשפחתי לאחר שהבעלות הועברה לאחיו וזאת ללא תמורה ולמעשה עלה שהתובע עשה את אותו תפקיד שהוא עשה לפני כן ושחאלד אינו יודע דבר על העסק שכן התובע הוא זה שמנהל הכל.
הוכח שהתובע הוא בעל הידע המקצועי והוא אשר החליט החלטות מהותיות ושוטפות בדבר הפעילות.
התובע החליט בעצמו על גובה שכרו וקיבל תשלום באופן לא סדיר ועקבי אלא בהתאם לצרכי העסק המשפחתי, כאשר את עיקר השכר קיבל במזומן.
נציין, כי בסיכומי הנתבע נטען כי התובע לא המציא דוח עובר ושב של חשבון הבנק שלו על אף שדוח כזה הוגש ואף סומן ת/3.
לתובע לא שולמו תנאים סוציאלים לרבות פיצויי פיטורים והוא אף לא דרש תנאים אלו.
התובע לא הביא ראיות כי העסק נקלע לקשיים כלכליים או כי אחיו חאלד לקח על עצמו חוב ות של 600,000 ש"ח ולכן נאלץ למסור אותו ללא תמורה לאחיו או כי הוא פוטר ולא התפטר מיוזמתו.
התובע מסר בהודעתו מיום 5.7.2017 כי עזב את עבודתו עקב מכירת האוטובוס בו נהג ומכאן עולה כי לא פוטר אל א התפטר על דעתו וביקש מאחיו להכנס לתפקידו.

דיון והכרעה
לאחר שעיינו בכלל החומר המצוי בתיק ושקלנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי יש לדחות את התביעה. להלן יפורטו הטעמים לכך.
סעיף 158(1) לחוק, המגדיר " מבוטח" לצורך זכאות לדמי אבטלה קובע כי צריך שיתקיים בו, בין היתר, התנאי של היותו " עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו" .

הגדרתו של " עובד" כאמור מופיעה בסעיף 1 לחוק בו נקבע כך:

"עובד" – לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחסי עבודה, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד; לענין זה, 'בן משפחה' – אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות;

בענייננו, התובע טוען כי היה עובד שכיר ב עסק בבעלותו של אחיו, ומנגד טוען הנתבע כי התובע היה למעשה בעל שליטה בחברת מעטים ועצמאי בעסק.
בית הדין הארצי עמד בעבר על הטעמים שהובילו את המחוקק להחיל את ביטוח האבטלה אך ורק על "עובד", ומאידך שלא להחילו על עצמאי בפסק הדין המנחה בעניין גרוסקופף (ראה דב"ע נז/02-182 המוסד לביטוח לאומי – גרוסקופף, [פורסם בנבו] פד"ע לד (1999) 97).
אבחנה זו נידונה שוב בפסק דין שניתן בתיק עב"ל 59047-10-13 רחל מדלסי – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (ניתן ביום 20.1.2015) (להלן- "עניין מדלסי"), בו חזרו על ההלכה כדלקמן:
"עולה אפוא מן הדברים כי הטעמים שהובילו את המחוקק לבטח בביטוח אבטלה רק את מי שעונה להגדת "עובד" שבחוק נסמכים על שיקולים חברתיים וכלכליים, הנוגעים לאופי ההתנהלות הכלכלית המצופה מעצמאי:
מי שנשען לרוב על מקורות הכנסה שונים ומגוונים אשר מצופה ממנו לנתב את דרכו העסקית בין סיכויי רווח וסיכוני הפסד ולתעל באופן מושכל ומתוכנן את הכנסותיו על ציר הזמן לאפיקים שונים של השקעה בעסק או הוצאה ומשיכת רווחים, על פי שיקולים כלכליים שונים, לרבות שיקולי מיסוי ותוך התחשבות בתנודתיות המאפיינת את השוק בו מדובר. התנהלות המאפשרת השאה של רווחים, פיתוח העסק ומינופו לצד הערכות לתקופות של האטה כלכלית.
זאת להבדיל מן העובד השכיר שנהוג לייחס לו טווח שליטה כלכלי מוגבל בהרבה, בכל הנוגע למקורות ההכנסה ואופן ניתובה ומכאן גם יכולת הערכות מוגבלת יותר לתקופות שפל ובאופן המוביל לתלות מוגברת במקור הכנסתו כשכיר בכל נקודה ונקודה על פני ציר הזמן."

כמו כן, בעניין מדלסי חזרו על ההלכה המשפטית לפיה שעה שנבחנת תכלית ההתקשרות בהקשר המשפחתי, יש להקפיד הקפדה יתירה מבחינה ראייתית שכן, הוחמרו אמות המידה הראייתיות הנדרשות על פי הפסיקה לצורך הוכחתו של " הגרעין המהותי" של ההתקשרות הנדרש לשם גיבוש הזכאות של קרוב משפחה המבצע עבודה לדמי אבטלה.
"ניתן אפוא לסכם את האמור לעיל ולומר כי שעה שמדובר בהתקשרות בין קרובי משפחה יש לבחון בקפידה רבה האם התכלית העיקרית של התקשרות או " גרעינה של ההתקשרות" עניינו - ביצוע עבודה בתמורה לשכר הנקבע על יסוד זיקה הדוקה למהותה ולאופייה של העבודה המבוצעת או שמא תכלית ההתקשרות הינה - השאת הרווחה הכלכלית והמשפחתית של המשפחה כיחידה כלכלית אחת; כך שהתמורה המשולמת איננה נגזרת בעיקרה ממהות העבודה ואפיוניה אלא משיקולים " חיצוניים" לה, הנעוצים בצרכי המשפחה ו/או יחידיה, באפיוני המשפחה ו/או יחידיה ובשקלולם של השיקולים " החיצוניים" הללו. שקלול שמטרתו תיעול מושכל של ההכנסות וההוצאות של המשפחה כיחידה כלכלית משותפת, תוך התחשבות בשיקולי מיסוי ושיקולים כלכליים או אישיים אחרים של כלל בני המשפחה ובאופן המאפשר השאת הרווח המשפחתי והכלכלי של היחידה כולה, לרבות הערכות משותפת לעת מחסור או ירידה בערך הכלכלי של אחד מנכסי המשפחה. "

על רקע כל הנאמר לעיל, יש לבחון על פי אמות המידה הראייתיות המחמירות, האם אין מדובר בשותפות משפחתית בענייננו, כתכליתה העיקרית של ההתקשרות, להבדיל מזו שעניינה יצירת יחסי עבודה.
מהראיות שבפנינו התרשמנו כי מדובר בשותפות משפחתית, וכי למעשה הפעילות של התובע לא השתנתה ונותרה כפי שהיתה כאשר העסק היה בבעלותו, גם כאשר עבר לכאורה לאחיו.
נציין, כי לא הוגשו לנו ראיות מהן ניתן היה להתרשם שהעסק באמת עבר לאחיו ועל פי התרשמותנו מדובר לכל היותר בשינוי על הנייר אך לא בשינוי בפועל.
מאז מאי 2015 התובע המשיך לבצע את אותה עבודה שביצע בעבר, לא ראינו שהיה שינוי בשכר ששולם לו או כל שינוי אחר. למעשה מדובר בעסק משפחתי שמנוהל על ידי התובע ואחיו (ויתכן וגם אביו) וכל שינוי שהיה בעסק לאחר מאי 2015 היה למראית עין בלבד.
התנהלות של התובע מאפיינת התנהלות של עצמאי להבדיל משכיר – ו כך עולה הן מהעבודה שהוא ביצע בפועל, הן מהשכר ששולם לו והן מהע ובדה שלא קיבל תשלומים סוציאלייים ואף לא חשב שהם מגיעים לו.

סוף דבר
התביעה נדחית. התשתית העובדתית הנוגעת לתפקיד הדומיננטי של התובע בעסק אינ ה משקפ ת עב ודה של שכיר, ולא שוכנענו כי התובע היה " עובד שכיר " בעסק. לפיכך התובע אינו זכאי לדמי אבטלה.
לאור העובדה שמדובר בתביעה מתחום הביטחון הסוציאלי הרי שאין צו להוצאות.
הצדדים רשאים לפנות בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, כ"ג תשרי תשפ"א, (11 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יהודה פיגורה
נציג עובדים

אילת שומרוני-ברנשטיין, שופטת

גב' נירה גרין
נציג מעסיקים