הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב ת"צ 51043-12-16

07 דצמבר 2019
לפני:
כב' השופט דורי ספיבק
נציגת ציבור עובדים גב' לאה חלה

המבקש: יונתן פנחסי
ע"י עו"ד אחז אגם ועו"ד רענן קריב

נגד
המשיבה: תים נטקום בע"מ
ע"י עו"ד טל קרת, עו"ד עופר שובל ועו"ד שירה מזור

פסק דין
(דחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית)

1. בפנינו בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שעילתה הימנעות מתשלום הפקדות סוציאליות על מלוא השכר עובדי המשיבה, באמצעות הוספת רכיבים פיקטיביים – כך נטען –לתלוש השכר.
רקע עובדתי ומהלך ההתדיינות

2. המשיבה הינה חברה פרטית העוסקת במתן שירותי IT ומספקת מגוון פתרונות מחשוב בתחום טכנולוגיות המידע. המבקש הועסק על ידה מיום 20.12.09 ועד ליום 7.9.15, דהיינו במשך חמש שנים וכתשעה חודשים. תחילה הועסק המבקש בחצרי המשיבה, ובהמשך, החל מאוקטובר 2011, הוצב כעובד קבלן בתעשייה האווירית.
3. ביום 25.12.16 הגיש המבקש את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שאליו צירף כתב תביעה אישית שבו הוא טוען שהמשיבה נותרה חייבת לו עם סיום העסקתו סך של 3,332 ₪, בגין אי תשלום הפרשות סוציאליות על מלוא שכרו. בבקשה לאישור נטען כי המשיבה נוהגת בדרך זו ביחס לכלל עובדיה, ובנסיבות העניין מתקיימים כל התנאים לאישור תביעתו כייצוגית.
4. לאחר שהוגשו תשובה ותגובה לתשובה, התקיים ביום 29.6.17 קדם משפט ראשון. בתום דיון ארוך הוצע לצדדים כך:
"בשלב הזה מציע בית הדין לצדדים את ההצעה הבאה:

1. המבקש יסתלק מהבקשה לאישור התובענה כייצוגית ככל שהיא נוגעת לטענה בדבר אי ביצוע הפרשות סוציאליות על רכיב השעות הנוספות הגלובאליות.

2. הדיון בבקשה לאישור יימשך אך ורק בכל הנוגע לטענת המבקש לפיה במקרה שלו כמו גם במקרים של עובדים נוספים בוצע פיצול פיקטיבי לשכר באופן שהפרשות סוציאליות בוצעו רק על "שכר בסיסי" ואילו על רכיב נוסף שכונה "נלווים" לא בוצעו הפרשות סוציאליות".

3.לאור טענת המשיבה לפיה עניין אי ביצוע ההפרשות הסוציאליות על רכיב ה"נלווים" לא פורט במידה הנדרשת במסגרת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, תינתן על ידי בית הדין רשות למבקש לתקן את הבקשה, ובהמשך לכך ייקבעו מועדים להגשת תגובה מתוקנת, תשובה לתגובה מתוקנת ובכפוף לכל זאת ייקבעו מועדים לגילוי מסמכים וייקבע מועד לדיון בבקשה לאישור לגופה".

5. המשיבה הודיעה על אתר שהיא מקבלת את ההצעה, בכפוף לשמירה על כל טענותיה. המבקש ביקש שהות להודיע את עמדתו, וביום 2.8.17 מסר שאין הוא מקבל את ההצעה, והוא מבקש להמשיך בבירור בקשתו בלא לתקנה.
6. ביום 16.5.18 התקיים דיון קדם משפט שני, ודיוני ההוכחות בבקשה לאישור התקיימו ביום 6.12.18 וביום 7.2.19. במהלכם, נחקר המבקש על תצהירו ונחקרו המצהירים מטעם המשיבה, גב' אורלי דורון שהיתה מנהלת משאבי האנוש של המשיבה בתקופה הרלוונטית, ומר אלדר ברוקמייר, שהינו סמנכ"ל הכספים. לאחר הדיון הגישו הצדדים סיכומים בכתב בבקשה לאישור. עתה, משנאספו אלה לתיק בית-הדין, הגיעה העת לדון ולהכריע בבקשה.

דיון והכרעה

התנאים הנדרשים לאישור תובענה כייצוגית

7. בקשה לאישור תובענה ייצוגית, כמו זו שבפנינו, היא הליך מקדמי, שבגדרו על בית הדין לקבוע האם מתקיימים התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006. לשם כך, עלינו לבחון האם מתקיימים ארבעת התנאים המצטברים הבאים, הנדרשים לצורך האישור:
ראשית האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה (הרישא לסעיף 8(א)(1) לחוק);
שנית האם יש אפשרות סבירה ששאלות אלה יוכרעו לטובת הקבוצה (הסיפא לסעיף 8(א)(1));
שלישית האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת ( סעיף 8(א)(2)(;
ולבסוף האם קיים יסוד סביר להניח שעניינה של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב (סעיף 8(א)(3) ו- (4).
כן ראו: רעא 7110/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק נ' שגב (3.10.17).
בנוסף לתנאים שלעיל, קובע החוק כי רק אדם "שיש לו עילה בתביעה" רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית (סעיף 4(א)(1) לחוק). ברם, קיומה של עילת תביעה אישית אינו תנאי נדרש לאישור, שכן אם כל התנאים מתקיימים אך התובע אינו בעל תביעה אישית, על בית הדין לאשר את התובענה תוך החלפת התובע המייצג (רעא 2128/09 הפניקס חברה לביטוח נ' עמוסי (5.7.12)) או במקרים המתאימים לאפשר הוספת תובע מייצג בנוסף לזה ששמו ננקב בבקשה (עניין זוגלובק, שם, בפיסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת ענת ברון).
בטרם נפנה לדון בבקשה המונחת בפנינו, נצטט מתוך מאמר שפורסם לאחרונה (אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" (עיוני משפט מב, תשע"ט), ושעוסק בשאלת רף ההוכחה הנדרש לצורך אישור תובענות ייצוגיות. לדעת קלמנט ורונן, ואנחנו מסכימים, "בתחום דיני העבודה רף ההוכחה צריך להיות נמוך יחסית, באופן שיגביר את ההרתעה מפני הפרות אפשריות של הדין". זאת, לאור קיומן של "אינדיקציות רבות לכך שמעסיקים בתחומים שונים אינם מקיימים את חובותיהם החוקיות, ולכן הצורך בהרתעה גדול".
טענת סף ראשונה – העדר עילת תביעה אישית
8. בפתח סיכומיה, טענה המשיבה טענת סף, לפי דין הבקשה לאישור להידחות, שכן כשלושה חודשים קודם שהגיש את בקשת האישור, הגיש המבקש תביעה אישית כנגד המשיבה (סע"ש 9437-09-16), ובד בבד עם הגשתה הוא הגיש בקשה לפיצול סעדים, אשר בה טען את אותן הטענות שהוא טוען במסגרת הבקשה לאישור, תוך שהבהיר שהוא זקוק לפיצול סעדים כיוון שבכוונתו להגיש תביעה נפרדת בגין כך, ולבקשה לאשרה כייצוגית. ממשיכה המשיבה וטוענת כי בקדם משפט שהתקיים באותו הליך, הסכים המבקש למשוך את בקשתו לפיצול סעדים. על כן, ובשים לב לכך שההליך הראשון הסתיים בפסק דין, הרי שזה הקים השתק עילה המחייב את המסקנה שלמבקש לא עומדת עוד עילת תביעה אישית, ומטעם זה יש לסלק על הסף את הבקשה לאישור.
דין הטענה להידחות. במסגרת ההליך המקביל, שהתנהל בפני מותב בראשות כב' השופט אלעד שביון, אמנם הסכימו הצדדים ביום 1.8.18 כי בית-הדין יפסוק על דרך הפשרה לפי סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, "לסילוק סופי ומוחלט של כלל תביעות ו/או טענות ו/או דרישות של הצדדים זה מזה" אך הסכמה זו סויגה מפורשות באופן הבא "למעט בקשת התובע במסגרת תיק תובענה ייצוגית תיק 51043-12-16". אשר על כן, ברי כי פסק הדין בתיק המקביל לא הקים השתק עילה, ובכל מקרה המשיבה מושתקת מכוח המצג שלה – דהיינו היא מנועה – מלטעון אחרת (להשתק מכוח מצג, ראו: ע"א 6805/99 תלמוד תורה כללית נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה (2.7.03), וכן: יששכר רוזן צבי "ההליך האזרחי" (2015) בעמ' 243)) . למעלה מהנדרש נציין, כי עצם העלאת טענת סף זו בפתח סיכומי המשיבה (סעיפים 1 עד 17), תוך השמטת ההסכמה המפורשת הזו מהטיעון, מהווה לדעתנו חוסר תום לב הגובל בהטעיית בית-הדין, וטוב היו עושים באי כוח המשיבה אם לא היו מעלים טענה זו כלל.
רכיב ה"שעות נוספות גלובליות"
9. המבקש טוען כי רכיב ה"שעות נוספות גלובליות", שנכלל בשכרו ובשכרם של חבריו לעבודה, היה רכיב פיקטיבי. לטענתו, שעות העבודה במקום העבודה היו "מאד ברורות ומוגדרות" (סעיף 27 לסיכומיו), כשלא היתה כל אפשרות לחריגה משעות העבודה הרגילות, שאינן טומנות בחובן שעות נוספות (סעיף 29 לסיכומיו). זאת ועוד, לטענתו במקום העבודה היו הסעות בשעות מוגדרות, ועל כן כל ל לא ניתן היה לעבוד שעות נוספות. המבקש טוען, אם כן, כי הרכיב היווה שכר לכל דבר ועניין, בגינו הוא עצמו – כמו גם חבריו לעבודה שהוא מבקש לייצג – היו זכאים להפקדות פנסיוניות. המבקש ביסס טענתו זו על שני פסקי דין, האחד שניתן על ידי בית-הדין האזורי (ס"ע 33925-06-11 קטיעי נ' ש. המתמיד (21.3.15, מותב בראשות כב' השופטת רחל בר"ג-הירשברג) והשני שניתן על ידי בית הדין הארצי לפני למעלה מעשור (ע"ע 129/05 ארגמן טורס נ' גידו (29.6.06, כב' השופט שמואל צור)) שבהם נקבע כי "באין הוכחה כי המשיב הועסק בפועל בשעות נוספות מעבר ליום עבודה רגיל, לא ניתן לקבוע כי התוספת הגלובלית בתלוש השכר שולמה לו עבור עבודה בשעות נוספות".
10. כאן המקום לציין, כי בקשת האישור שבפנינו הוגשה בדצמבר 2016, עוד קודם שניתן פסק הדין בעניין קנסטו (ע"ע 23402-09-15 ברד נ' קנסטו (28.2.17 , כב' השופטת חני אופק גנדלר)) שבו אישרר בית-הדין הארצי ודייק את ההלכה הפסוקה בדבר האפשרות הפתוחה בפני מעסיקים לשלם לעובדיהם "גמול שעות נוספות גלובלי". וכך נאמר, בין היתר, בפסק דין זה:
"אפשרות 'תשלום שעות נוספות גלובלי' לא הוסדרה על ידי המחוקק, אך במקרים מתאימים ובכפוף לתנאים... היא הוכרה בפסיקה כלגיטימית כבר לפני למעלה משלושה עשורים... המסגרת הרעיונית החולשת על השימוש במודל זה היא שזכויות העובד לא תקופחנה ושתכלית חוק עבודה ומנוחה תוגשם ולא תסוכל, והתנאים שנפרט נועדו להטיח זאת. תשלום שעות נוספות גלובלי נעשה בדרך של תוספת קבועה, הנפרדת מהשכר, כשתוספת זו מגלמת ממוצע שעות נוספות חודשי אשר כמכלול שקול לסכום שהיה מתקבל לכל הפחות מתחשיב אריתמטי של היקף השעות הנוספות... מבלי להתיימר למצות נציין כי התנאים המרכזיים הם: ראשית, צורת תשלום זו... צריכה לבוא לידי ביטוי בהסכמה ברורה ומדעת; שנית, שיעור הגמול צריך להיות הוגן וסביר במובן זה שנדרש כי 'ממוצע, ומכלול – מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה... שלישית, המעסיק נדרש לעקוב אחר היקף השעות הנוספות שעבד העובד בפועל... רביעית, ההסכמה צריכה למצוא ביטוי גם בתלוש השכר, שתהא בו הפרדה ברורה בין שכר היסוד לבין גמול השעות הנוספות הגלובלי".

11. בפסק הדין נקבע, כי בהתקיים התנאים שלעיל, הרי ש"רק בנסיבות חריגות ונדירות, אם בכלל, ניתן יהא לקבוע כי גמול שעות נוספות הוא בגדר תגמול פיקטיבי". בית-הדין הארצי הוסיף והדגיש כי אף אם משלם המעסיק הפרשות סוציאליות גם עבור רכיב זה, אין בכך כדי להוליך למסקנה על פיקטיביות שכן "המדובר בהסדר המיטיב עם העובדים... קבלת טענה [כ]זו תפגע בעובדים כקבוצה", ואף הוסיף כי גם סיטואציה שבה ימשיך העובד לקבל את הגמול הגלובלי בעת היעדרות ממושכת מהעבודה אינה מעלה ואינה מורידה, ואין בה כדי ללמד על פיקטיביות התשלום.
12. בהתאם להלכת קנסטו, ולאחר עיון במסכת הראיות ולימוד טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה שהמבקש לא הוכיח שנסיבות העסקתו באות בגדר אותן "נסיבות חריגות ונדירות" , שבהן יש מקום לקבוע כי גמול השעות הנוספות שניתן לו היה פיקטיבי. מכאן, שה מבקש לא הוכיח כי בעניין זה עומדת לו עילת תביעה אישית, וגם לא הוכיח עילת תביעה קבוצתית, ועל כן דין בקשת האישור להידחות בכל הנוגע לרכיב שכר זה. להלן ננמק את דרך הילוכנו בדרך למסקנה זו:
ראשית בתקופת עבודתו הראשונה אצל המשיבה, החל מדצמבר 2009 ועד ספטמבר 2010, עבד המבקש בחצרי המשיבה כטכנאי במעבדת האינטגרציה. בתקופה זו, שכרו כלל לא כלל רכיב "שעות נוספות גלובליות", והוא קיבל גמול שעות נוספות בהתאם למספר השעות הנוספות שביצע בפועל (ממוצע של 16 שעות בחודש). על פי דין, אין מחלוקת כי המשיבה לא ביצעה ולא נדרשה לבצע הפקדות פנסיוניות מגמול השעות נוספות בתקופה זו, וממילא גם אין כל בסיס לטענת הפיקטיביות ככל שהיא נטענה ביחס לתקופה זו;
שנית החל מחודש אוקטובר 2011, החל המבקש לשמש כטכנאי שירות בחצרי התעשייה האווירית, אחת מלקוחות המשיבה. במועד זה החלה המשיבה לשלם לו "גמול שעות נוספות גלובאלי" בגין השעות הנוספות שאותן העריכה וציפתה כי יידרש לבצע. המשיבה הוסיפה וטענה – וטענתה זו לא נסתרה והיתה אמינה עלינו – כי מסיבות של מיסוך בטחוני, היא לא היתה יכולה לקבל דיווחי נוכחות אלקטרוניים מעובדיה שהוצבו אצל לקוח זה, והעובדים נדרשו לדווח על שעות עבודתם באמצעות הזנה ישירה של שעות נוכחותם במערכת המשיבה (העתק דוגמת דיווחי נוכחות של המשיב נספח 2 לתגובה לבקשת האישור). המשיבה מוסיפה כי בשלב מסוים הבחינה כי דיווחי המבקש אינם מדויקים אלא מועברים בשעות עגולות לגמרי, דהיינו בכל יום ויום הוא סימן שהגיע בדיוק בשעה 07:00 וסיים את יום העבודה בשעה 16:00. במהלך דיון ההוכחות בפנינו טען המבקש כי הוא אכן הגיע בכל יום באותה השעה בדיוק, ועזב באותה השעה בדיוק, אך לא נתנו אמון בעדותו זו, הן מן הטעם כי אין זו דרכו של עולם – אין זה סביר כי עובד הגיע לאורך שנים לעבודה באותה הדקה ועזב באותה הדקה – הן מן הטעם שמדוחות הנוכחות האלקטרוניים מן השנה הראשונה לעבודתו עולה בבירור כי לא מדובר בעובד דייקן במיוחד, ואין זה סביר להניח שדווקא בעת שעבר לעבוד בתעשייה האווירית הוא הפך לדייקן ברמת דיוק שלא היתה מביישת שעון שוויצרי, ולבסוף גם מן הטעם שהמבקש עצמו הודה בחקירתו הנגדית כי מילא את הדוחות הידניים רק בסוף חודש, והם לא מהווים דוחות אותנטיים (עמ' 12 ש' 21 ואילך);
שלישית בסיכומיו טען ה מבקש, כי שעות העבודה באתר התעשייה האווירית היו קבועות, ולא ניתן היה לעבוד שעות נוספות, שכן "צריך להגיע לעבודה בהסעה ו[לחזור] הבית בהסעה (סעיף 30 לסיכומים, המבוסס גם על עדות המצהירה מטעם המשיבה לפיה שעות ההסעה היו קבועות, עמ' 33 ש' 21). דין טענה עובדתית זו להידחות, הן מן הטעם שהיא לא נזכרת לא בבקשה לאישור ולא בתגובה לתשובה, ועל כן בצדק טענה המשיבה להרחבת חזית, והן לגופה, שכן בחקירתו הנגדית הודה המבקש שברוב הזמן הגיעו לעבודתו ברכב, ולא בהסעות (עמ' 14 ש' 25). מכאן ברור, שלפחות ביחס למבקש – ויש להניח שגם ביחס לעובדים רבים אחרים – ההסעות לא היוו מכשול מפני ביצוע שעות נוספות;
רביעית המבקש טען שהוכחה נוספת לכך שרכיב ה"שעות הנוספות הגלובליות" שקיבל היו פיקטיביות, ניתן למצוא בכך שהיו מקרים שבהם בנוסף לרכיב זה הוא קיבל גמול שעות נוספות לפי שעות, והוא אף הגיש תלושי שכר המעידים על תשלום שכזה. לעניין זה, השתכנענו שמדובר היה במקרים בודדים שבהם ביצע המבקש עבודות נפרדות וחיצוניות עבור המשיבה, מעבר לעבודתו עבור התעשייה האווירית, והמשיבה שילמה לו על כך. נדגיש כי לעניין זה שוכנענו שהמשיבה אכן נוהגת לתגמל את עובדיה בדרך זו כל אימת שנדרש מהם סיוע מיוחד נקודתי. נבהיר, שלדעתנו צודקת המשיבה בטענתה, שאין כל הגיון בקביעת כלל משפטי, לפיו מעסיק, המשלם לעובדיו תוספת שעות נוספות גלובליות, יהיה מנוע מלשלם להם בנוסף במקרים מסוימים גמול נוסף על עבודה נוספת. זאת, שכן לא סביר לקבוע כלל משפטי שיגרום למעסיקים לחשוש מביצוע תשלומים שכאלה, שמא ייקבע בבוא היום שיש בהם כדי להעיד כי התשלום המקורי, של התוספת הגלובלית, היה פיקטיבי;
ולבסוף אשר לעילה הקבוצתית, המבקש ביקש לייצג את כלל עובדי המשיבה, דהיינו לאו דווקא את אותו חלק מקרב עובדיה שהועסק בתעשייה האווירית. למרות האמור, המבקש לא הציג כל ראיה הנוגעת למתכונת העסקתם של אותם אלה מעובדי המשיבה שהועסקו בחצרים של לקוחות אחרים. נעיר בקשר לכך כי המבקש אמנם הגיש בקשה לגילוי מסמכים ספציפי שבה התבקשו מסמכים הנוגעים למתכונת העסקתם של כלל עובדי המשיבה, אך זו הוגשה באיחור של חודשים רבים ורק בסמוך לדיון ההוכחות. מטעם זה בקשתו נדחתה, תוך שנקבע כי בתום דיון ההוכחות הוא יהא רשאי לחדש את בקשתו, ככל שימצא שכך נכון (ראו פירוט בעניין זה בהחלטה בעמ' 7 ש' 20). לא מיותר לציין כאן כי אף שכאמור נקבע כי עומדת למבקש האפשרות לכך, הוא לא חידש את בקשתו בעניין זה בתום דיון ההוכחות.
רכיבים פיקטיביים נוספים
13. נעבור עתה לדון בטענות נוספות שהעלה המבקש בבקשת האישור. המבקש טען כי נכללו בשכרו – ובשכרם של חברי הקבוצה שהוא מבקש לייצג – רכיבים פיקטיביים נוספים, ובאופן ספציפי הוא התייחס לרכיב שכונה "נלווים", שלטענתו קודם לכן נכלל בשכרו גם תחת השם "משכורת ללא סוציאליות".
במענה לטענות אלה, המשיבה העלתה טענת סף, לפיה מדובר בטענות שנטענו לראשונה במסגרת התגובה לתשובה לבקשה האישור, ולכן הן מהוות הרחבת חזית. למען הסדר הטוב, נציין כי המשיבה העלתה טענה זו כבר בדיון המוקדם שהתקיים ביום 29.6.17, בסמוך לאחר הגשת התשובה לתגובה, ולאור טענה זו הציע בית-הדין למבקש לתקן את בקשת האישור, כך שתכלול פירוט של הטענה, אך המבקש בחר שלא לתקן את בקשתו.
14. על פי ההלכה הפסוקה, לאור חשיבותה של התובענה הייצוגית והשפעתה על הציבור המיוצג ועל הגופים הנתבעים, על הבקשה לאישור עצמה לכלול טיעון מפורט ופירוט של הראיות התומכות בו. ככלל, אין להתיר הגשתן של ראיות שהיה ניתן להגישן בשקידה ראויה יחד עם הבקשה לאישור (רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז (15.4.07, כב' השופט (כתוארו אז) אשר גרוניס)). התגובה לתשובה לבקשה לאישור "אינה אמורה להוות בימה להצגת טענות חדשות, והיא מיועדת למתן מענה לטענות שעלו בכתב התשובה" (רע"א 4778/12 תנובה נ' נאור (19.7.12, כב' הנשיא גרוניס). בכל מקרה, על מנת להוסיף טענות וראיות בשלב התגובה לתשובה, על המבקש לבקש ולקבל את אישור בית-הדין לכך, והכל מתוך הבנה כי "יש לבלום את התופעה שקנתה לה אחיזה בימינו, של ניסיונות חוזרים ונשנים לעריכת מקצה שיפורים בבקשות לאישור תובענה ייצוגית אשר נשענו, עם הגשתן, ולעתים במודע, על תשתית עובדתית רעועה... התנהלות כאמור מסרבלת לשווא את הדיון בבקשה האישור; היא מובילה לניצול לא יעיל של משאבים שיפוטיים יקרה ערך/ והיא מטילה נטל על המשיב לבקשת האישור, שלעתים אין לו הצדקה" (שם, בפסקה 6 לפסק הדין).
15. מהי טענה חדשה המהווה חזית טיעון חדשה? בקשר לכך נפסק, כי "האבחנה בין טענות וראיות המהוות מענה ישיר לטענות הגנה, לכאלה שיש בהן משום חזית טיעון חדשה, אינה תמיד פשוטה; ובהכללה מסוימת ניתן לומר כי טענות או ראיות שמוסיפות נדבך עובדתי או משפט לקו הטיעון שננקט בבקשה האישור, או כאלה שסוטות ממנו, לרוב אינן בגדר מענה בלבד. מלאכת בחינה זו מוטלת על הערכאה הדיונית שמנהלת את ההליך... עם זאת יצוין, כי לא תמיד העלאת טענות חדשות או הגשת ראיות חדשות תחייב מחיקתן מתיק בית המשפט, ובנסיבות מסוימות ובהתאם לשיקולים שהותוו בפסיקה בנדון, ניתן יהיה להתיר את הוספתן על דרך תיקון בקשת האישור" (רע"א 8857/17 צור נ' א.מ. יוסף תבל מרכז אירועים (27.12.18, כב' השופטת ענת ברון, פסקה 5 והאסמכתאות הרבות שם); כן ראו ממש מן העת האחרונה: רע"א 9519/17 מיקרוסופט נ' גורודיש (7.7.19, כב' השופטת ענת ברון)).
16. על רקע כל האמור התשתית הנורמטיבית שלעיל, נפנה לבחון את המקרה שלפנינו.
עיון בבקשה לאישור, מעלה שנטענה בה טענה כללית ולא מפורטת על כך שהמשיבה נוהגת להוסיף "רכיבים פיקטיביים לתלושי השכר" על מנת "למנוע מעובדיה תשלום הפרשות סוציאליות על מלוא שכרם", וזאת מבלי שצוין כבר בפתח הדברים מהם בדיוק אותם רכיבי שכר שלגביהם נטענת טענת הפיקטיביות. מעיון בסעיף 5 לבקשה עולה שהמבקשת טוען כי "לדוגמא, הכניסה הנתבעת לשכרו מרכיב של שעות נוספות גלובליות, על אף שבפועל, קיבל שעות נוספות על כל שעה נוספת אותה עבד". מכאן ברור, כי לטענת המבקש רכיב השעות הנוספות הגלובליות הינו פיקטיבי, אך האם טען המבקש כבר בבקשתו כי קיימים רכיבים פיקטיביים נוספים? מעיון בהמשך הבקשה, עולה שהמבקש ממשיך ומפרט בה את טענתו ביחס לרכיב השעות הנוספות (ראו סעיפים 8 עד 14) בלא להזכיר רכיב שכר אחר נוסף כלשהו. גם הגדרת הקבוצה שהוא ביקש לייצג, כפי שזאת מובאת בסעיף 25 לבקשה, מתייחסת באופן ספציפי רק לנושא גמול השעות הנוספות ("כל עובדי הנתבעת, בשבע שנים שלפני מועד הגשת התובענה, אשר קיבלו רכיב של שעות נוספות גלובליות ואשר אלו לא שיקפו שעות עבודה נוספות בפועל או כל מרכיב פיקטיבי אחר"). הסעיף היחידי בבקשה לאישור שבו נזכר רכיב אחר מלבד השעות הנוספות הגלובליות כרכיב פיקטיבי, הינו סעיף 25 ב, שבו מצוין בכלליות כי "המעסיקה פיצלה את תלוש השכר של חברי הקבוצה לחלק אשר בו מופיע שעות נוספות גלובליות, 'תשלומים נלווים' או כל שם אחר שאין להם הסבר".
17. בתשובתה לבקשה האישור, התייחסה המשיבה אך ורק לטענתו של המבקש כי היה עליה לבצע הפרשות פנסיוניות על רכיב השעות הנוספות ששולם לו, והסבירה מדוע אין לה יסוד בדין. אשר לטענה הכללית יותר של המבקש בדבר כך שהמשיבה כללה "רכיבים פיקטיביים אחרים", הדגיש המשיבה כי המבקש לא פירט בבקשתו על לאיזה רכיבי שכר הוא בדיוק מתייחס, ומהם טענותיו העובדתיות והמשפטיות ביחס אליהן, ועל כן אין בידיה להתגונן מפני תביעה כללית ולא מפורטת שכזו.
במסגרת התגובה לתשובה, הדגיש המבקש כי לשיטתו בקשת האישור מתייחסת הן ל"שעות נוספות גלובליות" והן ל"רכיבים נלווים" וכן הוסיף כי קיים מרכיב נוסף בשם "משכורת ללא סוציאליות" שלטענתו אף הוא פיקטיבי.
18. כפי שכבר ציינו קודם לכן, במהלך דיון קדם המשפט, ולאחר ששני הצדדים פרשו את טיעוניהם גם בעל-פה בפני בית-הדין, הציע בית-הדין לצדדים (בין היתר) להגיע ביניהם להסכמה דיונית לפיה בקשת האישור תתוקן, באופן שבו המבקש יפרט וידייק את טענותיו ויבהיר מהם אותם רכיבים פיקטיביים בשכרו שביחד אליהם הוא מבקש תנהל את התובענה הייצוגית. המשיבה הסכימה להצעה, אך המבקש ביקש שהות כדי לשקול זאת, ובסופו של דבר הודיע לבית-הדין כי הוא עומד על בירור הבקשה כמות שהיא, מבלי לתקנה (ואף מבלי להסביר את עמדתו זו) . במהלך דיון ההוכחות הראשון, כשהמצהירה מטעם המשיבה ניצבת על דוכן העדים, ביקש המבקש להגיש מסמכים "שקיבלנו הרבה אחרי הגשת התשובה" (עמ' 26 ש' 22) התומכים בטענותיו לגבי הרכיבים הפיקטיביים הנוספים. בעקבות זאת ניתנה החלטה (עמ' 26 ש' 27 ואילך) לפיו המסמכים יוגשו, אך הדיון יידחה על מנת לאפשר למשיבה להגיב להם. בהמשך לכל זאת חזרה וביקשה המשיבה בבקשה שהגישה בכתב ביום 17.12.18 כי בית-הדין יכריע בטענת הרחבת החזית, ובעקבות זאת ניתנה החלטה ביום 8.1.19 שבה פעם נוספת הוצע למבקש לתקן את בקשתו. יצוין כי אף לאחר שניתנה למבקש הזדמנות שניה זו, הוא בחר שלא לתקן את בקשתו, ולאחר כל זאת ניתנה ביום 24.1.19 החלטה שבה נקבע כי הכרעה בטענת הרחבת החזית תינתן במסגרת ההחלטה בבקשה לאישור.
הגיעה העת, אם כן, להכריע בטענה זו.
19. לאחר בחינת מסכת טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי המבקש לא פירט בבקשת האישור במידה הנדרשת, ולמעשה לא פירט כלל, מהם אותם "רכיבים פיקטיביים" נוספים להם הוא טוען, מעבר לרכיב ה"שעות נוספות". בכך הוא מנע מהמשיבה את האפשרות להתגונן באופן אפקטיבי מפני טענות כלליות נוספות הנוגעות לרכיבי שכר נוספים, ודי בכך על מנת להוביל למסקנה לפיה הטענות ביחס לרכיבים הנוספים מהוות הרחבת חזית אסורה, ויש להתעלם מהן. כאמור, בהתאם לפסיקה המנחה שהוזכרה מעלה, פגם מסוג זה לא מחייב בהכרח את המסקנה שיש לדחות את בקשת האישור, ולערכאה הדיונית מוקנה שיקול דעת רחב ליתן הוראות שיאפשרו תיקון הטעון תיקון, באופן שיאפשר המשך דיון. אלא שכאמור, במקרה שלפנינו, בית-הדין המליץ למבקש בשתי הזדמנויות שונות – פעם ראשונה בהחלטה שניתנה ביום 29.6.17 ופעם שניה בהחלטה שניתנה ביום 8.1.19 – לתקן את בקשת האישור לנוכח טענת הרחבת החזית שהעלתה המשיבה. מכאן, שהמבקש קיבל התראה ואזהרה ברורה כי בקשת האישור במתכונתה הנוכחית הינה חסרה פירוט והתייחסות ל"רכיבים פיקטיביים" נוספים, וכי אם לא תתוקן קיימת סבירות לדחייתה אך מטעם זה. למרות האמור, המבקש – ששיקוליו שמורים עימו – נמנע מלתקן את בקשתו, ועמד על בירורה כמות שהיא.
20. לנוכח כל האמור, הגענו כאמור למסקנה שיש לקבל את טענת הרחבת החזית, ומכאן שאין צורך שנידרש לבחון את טענות המבקש ביחס ל"פיקטיביות" הרכיבים הנוספים, מלבד רכיב השעות הנוספות. נוסיף, כשיקול נוסף לדחייתם של רכיבים נוספים כלליים אלה, כי המבקש עצמו בסיכומיו מודע לחסר הראייתי המובהק שקיים בבקשתו, והוא מציין (סעיף 2 לסיכומיו) כי "אילו היה מתקיים גילוי מסמכים ועיון בהם כפי שנתבקש, ניתן להניח שהיו מגלים עוד 'רכיבים פיקטיביים' שגם עליהם לא בוצעו הפרשות סוציאליות. ברם, גם בעניין זה אין למבקש להלין אלא על עצמו, שכן כפי שכבר ציינו מוקדם יותר בפסק דין זה, הוא הגיש בקשה לגילוי מסמכים בשיהוי כבד, כארבעה חודשים לאחר המועד האחרון שנקבע בהחלטה שיפוטית שהיה עליו להגישה, וסמוך למועד שנקבע להוכחות, ומטען זה היא נדחתה (ראו נדחתה מיום 16.5.18). יתירה מזאת, בגדר אותה החלטה נשמרה זכותו של המבקש לחדש את בקשתו לגילוי מסמכים בתום דיון ההוכחות, ככל שיסבור שכך נכון, אך גם מזאת הוא נמנע. זאת, על אף החשיבות הגבוהה במיוחד שיש להליך גילוי מסמכים בהליך גילוי מסמכים בתחום משפט העבודה (ראו לעניין זה פירוט בעמוד 39 למאמרם של קלמנט ורונן, שם).
הערה בטרם סיום
21. במהלך ההתדיינות בתיק זה, נאלץ בית-הדין להעיר מספר פעמים לב"כ המבקש על כך שלא עמד במועדים שנקבעו להגשת תגובות ועמדות לתיק (ראו לעניין זה ההחלטות מיום 11.7.17, 31.7.17, 12.3.18, 6.5.19). משכך, ובבחינת למעלה מהנדרש לצורך ההכרעה בבקשה לאישור זו, מצאנו לנכון להזכיר שאף שמצופה מכל פרקליט המופיע בבית-דין זה להקפיד על משמעת דיונית, הרי הציפיה בהקשר זה ממי שמבקש לייצג קבוצת עובדים היא גבוהה עוד יותר. זאת, בשים לב לכך שאחד מהתנאים שקבע המחוקק לאישור תובענה ייצוגית הינו כי בית המשפט התרשם כי "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" (סעיף 8(א)(3) לחוק).
סוף דבר
22. הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית. אבהיר, למען הסר ספק, שאין בהחלטה זו כדי לחסום את המבקש מלבקש לברר את בירור תביעתו האישית. ככל שרצונו בכך, עליו להגיש את כתב תביעתו מחדש, בתיק שייפתח ויבורר כתיק דיון מהיר – בשים לב לסכום התביעה, העומד על סך 3,332 ₪ – תוך תשלום אגרה כדין.
המבקש ישלם למשיבה סך של 10,000 ₪ כהוצאות, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין.
ניתן להגיש ערעור על פסק דין זה לבית-הדין הארצי, וזאת לא יאוחר מ- 30 יום ממועד קבלתו.

ניתן היום, ט' כסלו תש"פ, (07 דצמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' לאה חלה ,
נציגת ציבור עובדים

דורי ספיבק, שופט
אב"ד