הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב סע"ש 41448-08-16

31 דצמבר 2019

לפני:

כב' השופט אורן שגב
נציג ציבור (עובדים) גב' רונית עזר

התובע
רפאל אזולאי ת.ז. XXXXXX140
ע"י ב"כ: עו"ד אליסף אוחיון
-
הנתבעת
נציגות הבית משותף בשדרות קוגל 25, חולון
ע"י ב"כ: עו"ד אברהם רוטשילד

פסק דין

האם התקיימו בין התובע לבין הנתבעת יחסי עבודה? זו השאלה בה עלינו להכריע בתיק זה.

הרקע העובדתי ועיקרי ההליך

התובע, יליד 1951 ו ביצע עבודות ניקיון עבור הנתבעת - נציגות הבית משותף בשדרות קוגל 25 העיר חולון (להלן בהתאמה – הנתבעת ; הבניין) בין השנים 1988 ועד לחודש ינואר 2016; במרכזה של המחלוקת בין הצדדים עומדת השאלה האם התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה, או שמא מעמדו של התובע היה בזמנים הרלוונטיים מעמד של נותן שירות.
במסגרת ההליך התקיימו 2 דיוני ההוכחות. ביום 6.2.2019 נשמעה עדותם של התובע וכן של ד"ר גודקין אלכס, רופא תעסוקתי אשר הגיש חוות דעת מומחה מטע מו; במסגרת הדיון שהתקיים ביום 8.4.2019, נחקר ד"ר מונל רורליך, שנתן חוות דעת רפואית נגדית מטעם הנתבעת. כמו כן, נשמעה עדותם של ה"ה יצחק דגן, זאב לקשטיין, רפאל יגודייב ואפרים גל - דיירי הנתבעת שהיו בשלב מסוים חברי וועד הדיירים.

טענות התובע בתמצית
לטענת התובע, הוא הועסק על ידי הנתבעת במשך 28 שנים כאחראי תחזוקה וניקיון בבניין המונה 15 קומות מגורים, קומה "מפולשת", קומת מסחר ושתי קומות של חניון ; הוא היה חלק אינטגרלי מפעילות הנתבעת והיה אחראי על פעולות רבות, כגון: גביית דמי וועד, ביצוע עבודות ניקיון ותחזוקה שוטפות והזמנת אנשי מקצוע לפעולות מורכבות יותר. עוד הוסיף, כי לא ביצע כל עבודה אחרת מלבד עבודתו עבור הנתבעת. להוכחת טענתו הפנה התובע אל החשבוניות שהנפיק, ולעובדה כי מדובר בחשבוניות עוקבות.
לטענתו מתקיים גם מבחן הפיקוח והשליטה. כך, הנתבעת היא זו שקבעה את ימי העבודה ושעות העבודה שלו וקיימה ביקורת על עבודתו ו היא זו שנשאה בהוצאות רכישת ציוד הניקיון הנדרש לו לצורך ביצוע עבודתו.
התובע הטעים, כי אין ממש בטענה כי העסיק תחתיו את קרובי משפחתו, כדרכו של קבלן עצמאי ואלה סייעו בידו לעיתים נדירות, ורק כאשר היה חולה. דברים אלה מקבלים משנה תוקף מקום בו הנתבעת לא שילמה עבור ימי מחלה ולא דאגה בעצמה לעובד חלופי בימים בהם הוא היה באי כושר.
באשר למהות והיקף העבודה, טען התובע , כי יש להעדיף את גרסתו על פני גרסת הנתבעת , לפיה הוא עבד 6 ימים בשבוע, 10 שעות עבודה מידי יום והיה מחויב להגיע בימי שבת וחג לשעת עבודה על מנת להחליף את עגלת האשפה בכדי למנוע סתימה של הפיר; היה אחראי גם על תחזוקה ולא רק ניקיון ו נדרש לטפל גם בקומת המסחר במסגרת תפקידו.
לסיכום נושא שאלת קיומם של יחסי עבודה, טען התובע כי אין מקום לקזז הפרש קבלני לצורך חישוב זכויותיו, היה ויוכר כעובד ואין לקבל את טענתה החלופית של הנתבעת, לפיה יש לחשב את זכויותיו בהתאם לשכר מינימום ובחלקיות משרה בלבד.
בעניין זה טען התובע כי הוכח שהוא עבד במשרה מלאה ובשעות נוספות. עוד טען, כי לא הוגש כל הסכם וממילא לא הסכם שמצויה בו "תני ית גדרון", הקובעת את שכרו למקרה שיוכרו יחסי עובד מעסיק.
לגופו של עניין טען בעניין "השכר הקובע", כי לו היה מקבל שכר מינימום בתוספת הזכויות המגיעות לו כעובד, עלות השכר לנתבעת הייתה גבוהה מהתמורה ששילמה לו בפועל. עוד הוסיף, כי אין היגיון בטענה כי ישתכר שכר מינימום לאחר 28 שנים.
התובע הוסיף, כי לא הוא זה שבחר את אופן ההתקשרות ולא הסכים לכך ששכרו הקבלני מגלם את הזכויות הסוציאליות להן היה זכאי במידה והיו מתקיימים יחסי עבודה. מכאן שאין הצדקה לביצוע קיזוז. שעה שבענייננו, מדובר בשכר חודשי של 5,000 ₪ בלבד.
באשר לנסיבות סיום העסקתו, טען התובע, כי סיים את העסקתו בשירות הנתבעת עקב מצבו הרפואי שלא אפשר להמשיך לעבוד וציין, כי בידיו אישור מטעם רופא תעסוקתי שניתן בסמיכות למועד התפטרותו. כמו כן, ציין בכתב כי סיבת התפטרותו היא מצבו הרפואי ומסר את האישור הרפואי לידי הנתבעת. בהקשר זה טען בסיכומיו, כי כל העדים מטעם הנתבעת הודו כי נמסר להם שהתובע מסיים את העסקתו מחמת מצבו הרפואי.
עוד טען, כי היעדר כושר עבודה הוכח גם על ידי חוות הדעת שהגיש מטעמו ד"ר גוטקין, במסגרתה קבע, כי התובע אינו כשיר לעבוד לא בעבודות ניקיון ואף לא בכל עבודה אחרת;גם בהתאם לעדותו של המומחה מטעם הנתבעת, ד"ר רורליך, הוא מצוי במצב של אובדן כושר עבודה. אי לכך טענת הנתבעת היא כי היות והתובע איבד את כושר עבודתו זמן רב לפני התפטרותו, הרי שהתפטרותו לא נבעה ממצבו.
לטענת התובע יש לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין הפסד כיסוי ביטוחי, שכן הואיל ולא ביטחה אותו בביטוח אובדן כושר עבודה, היא גרמה לו הפסד בגובה גמלה בת 75% עד גיל פרישה, וזאת בסך של 120,664 ₪.
לאור כל המקובץ לעיל ביקש לחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין הרכיבים הבאים –
פיצוי פיטורים – 140,000 ₪.
הפרשות פנסיוניות – 16,992 ₪.
אובדן תשואות וכיסוי ביטוחי – 100,000 ₪.
פדיון חופשה שנתית – 22,080 ₪.
דמי הבראה – 7,560 ₪.
הפרשי שעות נוספות – 239,904 ₪.

טענות הנתבעת בתמצית
לטענת הנתבעת, היא לא העסיקה את התובע אלא התקשרה עם בעלי מקצוע לשם מתן שירותים על בסיס קבלני. כך, בשנת 1988 התקשרה עם התובע ביחסי קבלן עצמאי – מזמין עבודה, וזאת לצורך קבלת שירותי ניקיון ; ההתקשרות עם התובע כעצמאי הייתה לבקשתו ובהתאם לשיקוליו, כאשר כל עבודתו הייתה עבודת ניקיון, והתובע לא היה, בניגוד לנטען על ידו, אב בית. לאמור, התובע לא היה אחראי על תחזוקת הבניין, לא עסק בתיקון השער החשמלי או המעלית ו לא עסק בעבודות אינסטלציה, שכן הנתבעת הייתה מתקשרת לצורך כל האמור לעיל עם אנשי מקצוע.
עוד הוסיפה, כי התובע לא היה כפוף אליה ארגונית ומנהלית, ושירותי ניקיון לא היו ליבת פעילותה. כך, באשר להיקף עבודות הניקיון, התובע קבע את היקף העבודה ותדירותה בעצמו, כאשר מעולם לא הוכתב לו על ידי הנתבעת כיצד ומתי עליו לבצע ה. התובע נהג להגיע מוקדם בבוקר לשעתיים עבודה ולאחר מכן יצא ושב לשעת עבודה נוספת אחר הצהריים. קרי, מדובר על יום עבודה בן כ-3 שעות. הנתבעת הוסיפה, כי לא ידעה היכן נמצא התובע בשעות שלא נכח בעבודה וגם לא הייתה לה אפשרות להתקשר עמו; הוא מעולם לא הגיש לה דיווחי נוכחות ואף לא הודיע לה על היעדרויות עקב מחלה או חופשה.
שירותי הניקיון התבצעו גם באמצעות אחרים כך שלא מדובר בעבודה אישית. בני משפחתו עבדו גם הם בניקיון בבניין וזאת לעיתים קרובות ולפרקי זמן ממושכים, כל עת שהתובע לא היה יכול להגיע. הדבר מצביע על כך שהוא לא היה בסטאטוס של עובד, כי אם של קבלן עצמאי.
התשלום לתובע היה כנגד חשבונית מס, וזאת לבקשתו; הוא הסדיר את כל ענייני המס מול הרשויות בעצמו כמנהגם של עצמאיים ו ערב סיום העסקתו עמד התשלום החודשי על 5,000 ₪. עוד הוסיפה, כי התובע לא הלין על הסדר זה במשך שנים רבות.
לטענתה, בניגוד לטענת התובע, לא שולמו לו דמי נסיעה; הוא נהג לרכוש על חשבונו את חומרי הניקוי הדרושים לו לצורך ביצוע עבודתו וגם עובדה זו מצביעה על קיומו של עסק עצמאי עם סיכויי רווח וסיכוני הפסד.
התובע לא המציא אישור רואה חשבון על הכנסות לשנים 2011-2016, שכן ככל הנראה ביצע עוד עבודות עבור לקוחות אחרים. כמו כן, הודה עדותו כי נהג לעבוד יחד עם אשתו בניקיון המשרדים של הפועל צפרירים.
לאור האמור לעיל, לא מתקיימים מבחני הפסיקה בנושא הכרה ביחסי עובד-מעסיק, הן בפן החיובי של המבחן ההשתלבות והן בפן השלילי.
יתרה מזאת, התובע "נזכר" להעלות טענות אלה לאחר 28 שנות התקשרות, ורק במסגרת הליך משפטי, ולכן מדובר בחוסר תום לב בולט בשילוב שיהוי בלתי סביר.
די בכך, בכדי לדחות את התביעה ולהתגבר אף על הקוגנטיות של דיני העבודה. דברים אלה מקבלים משנה תוקף מקום בו התובע טען כי ראה עצמו בתור עובד במשך כל תקופת העסקתו ובכל זאת לא הלין במשך כל שנות ההתקשרות.
לחלופין טוענת הנתבעת, כי היה ותתקבל טענת התובע לקיומם של יחסי עבודה, הרי שיש לחשב את כל הזכויות על בסיס מופחת מהשכר שקיבל בפועל, ולגזור את הזכויות משכר המינימום – כנהוג בענף הניקיון, ובהתאם לצו ההרחבה בענף הניקיון , ותוך התחשבות בהיקף המשרה החלקי בו עבד - 37.5% משרה, בשכר קובע של 1,743.8 ₪.
התובע אינו זכאי כלל לתשלום פיצויי פיטורים שכן הוא הודיע לנתבעת ביום 1.1.2016 כי בסוף החודש יסיים את תפקידו לאור מצבו הבריאותי וביום 17.1.2016 מסר מכתב בו הודיע כי יום עבודתו האחרון יהיה 1.2.2016, ובכך העמיד את הנתבעת בפני עובדה מוגמרת. התובע לא פירט במכתב מה המצב הרפואי המונע ממנו להמשיך בעבודתו ואך לא ביקש לקבוע סדרי עבודה שיאפשרו לו להמשיך לעבוד. התובע גם לא מסר את המסמך הרפואי מיום 18.11.2015 למי מגורמי הנתבעת מה שמנע מהאחרונה להציע לו עבודה בתנאים מתאימים.
לא זו אף זו, בתקופה שבין הנפקת האישור הרפואי ביום 18.11.2015 ועד לסיום העסקתו ביום 1.2.2016 המשיך התובע לבצע את תפקידו כרגיל. התובע אף לא יידע את המומחה מטעמו, ד"ר גודקין, כי המשיך עד אחרי חודש נובמבר 2015 ועד לחודש פברואר 2016, על כן אין לקבל את ממצאי חוות דעתו.
בסמוך לסיום עבודת התובע לא אירע כל אירוע רפואי שהחמיר את מצבו והתובע אף לא צירף כל אישור רפואי כאמור. על פי החומר רפואי שצורף הרי שהתובע מוכר על ידי המוסד לביטוח לאומי כבעל 100% נכות זאת כבר משנת 2009, דבר שלא מנע ממנו להמשיך ולעבוד. התובע אף מסר למומחה מטעם הנתבעת, ד"ר רורליך, כי הוא רצה לעזוב הרבה לפני שנת 2015.
לאור כל המקובץ לעיל, התובע לא התפטר מחמת בעיה רפואית ובנסיבות המתוארות לעיל, לא התקיימו תנאי סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן- חוק פיצויי פיטורים) המתייחס להתפטרות מחמת מצב רפואי; לחלופין בלבד, יש לחשב את פיצויי הפיטורים על בסיס שכר חודשי של 1,743.8 ₪ כך שהפיצוי יעמוד על 48,968 ₪ בלבד.
התובע אינו זכאי לתשלום בגין שעות נוספות או עבודה בימי חג או שבת, שכן עבד לכל היותר 3 שעות ביום ולא משרה מלאה ובוודאי שלא ביצע שעות נוספות. למעלה מן הצורך, לטענת הנתבעת היא מעולם לא דרשה ממנו לעבוד שעות נוספות או להגיע בימי חג או שבת לבניין.
הנתבעת הוסיפה, כי התובע אינו זכאי לתשלום פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה או פיצוי בגין אי ביטוח אובדן כושר עבודה, שכן היה קבלן עצמאי ועל כן לא הייתה לה חובה לבטחו והוא אף לא ביקש זאת ממנה.
לחלופין, גם אם ייקבע כי מדובר בעובד, הרי שיש לחשב את גובה ההפרשות בהתאם לשכר של 1,743.8 ₪ ובהיקף משרה של 37.5%. אי לכך, אין לקבל את חוות הדעת האקטוארית שהוגשה שכן היא מתבססת על השכר הקבלני ומתעלמת מהיקף המשרה.
זאת ועוד, טוענת הנתבעת כי לפי הפסיקה לא ניתן לתבוע פיצוי בגין רכיב של אובדן כושר עבודה. כמו כן התובע לא הוכיח כי כלל היה זכאי לביטוח אובדן כושר עבודה וזאת לאור מצבו הבריאותי.
לאור האמור, אם ייקבע כי התובע היה עובד, הרי שבהתאם לשכר המגיע לו בפועל ובהיקף המשרה, על הנתבעת לפצותו רק בגין ההפרשות שלא בוצעו ובסך של 5,995 ₪.
לטענת הנתבעת התובע אינו זכאי לתשלום דמי הבראה. ואולם, אם ייקבע כי התובע הוא עובד, יש לחשב דמי הבראה בהתאם לשכר החלופי ולחלקיות המשרה ועבור השנתיים האחרונות להעסקתו בלבד ובסך של 3,685.5 ₪.
התובע אינו זכאי לפדיון חופשה שכן הוא קבלן עצמאי ואף לא פירט בכתב התביעה את כל הימים והשעות בהן נעדר מעבודתו. לחלופין, הוא זכאי לפדיון חופשה רק בגין 3 שנות העבודה האחרונות ובהתאם לשכר החלופי ובהתחשב בהיקף המשרה, ובסך של 5,440.5 ₪.

דיון והכרעה

לשאלת מעמדה המשפטי של הנתבעת
הגם שהנושא לא עלה באופן מפורש על ידי מי מהמצדדים לא ניתן להתייחס לגופה של התוטבענה מבלי להתייחס אל מיהותה הייחודית של הנתבעת.
כשרותה המשפטית של הנתבעת - נציגות בית משותף, להתקשר בחיובים מכוח המשפט הפרטי בעניינים הנוגעים להחזקתו וניהולו של הבית המשותף מוסדרת בסעיף 69 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הקובע כך: "הנציגות תשמש מורשה של כל בעלי הדירות בכל ענין הנוגע להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף, והיא זכאית בענינים אלה להתקשר בחוזים ולהיות צד בכל הליך משפטי ובכל משא ומתן אחר בשם כל בעלי הדירות."
על הכשירות המשפטית המוגבלת הנתונה על פי החוק לנציגות הבית המשותף עמד בית המשפט העליון ב-ע"א 98/80 נציגות הבית המשותף רחוב רבי עקיבא 77 לוד נ' קדמת לוד בע"מ, פ"ד לו(2), 21, 24 (1981) -
"אישיות משפטית היא אותה תופעה בעולם המשפט, אשר הדין נותן לה כשרות, דהיינו, מעניק לה זכויות או מטיל עליה חובות ... חוק המקרקעין מעניק מספר כוחות לנציגות של בית משותף. מכאן, שנציגות זו היא אישיות משפטית. אישיות זו פועלת באמצעות האורגן שלה, דהיינו, בעלי הדירות, שנבחרו לשמש כחברי הנציגות. הכוחות שחוק המקרקעין העניק לנציגות מוגבלים הם, ועל-כן אישיותה המשפטית וכשרותה המשפטית של הנציגות מוגבלת היא. פעולת האורגנים בתחום, שיועד לנציגות על-ידי חוק המקרקעין, היא בעלת נפקות משפטית כפעולת הנציגות. פעולה מחוץ לכוחות האמורים אינה בעלת נפקות כפעולת הנציגות, אך היא עשויה להיות בעלת השלכות משפטיות מכוח הדין הכללי. כך, למשל, חוזה, שנכרת על-ידי הנציגות במסגרת הכוחות, שחוק המקרקעין מעניק לנציגות, הוא בעל נפקות כפעולת נציגות, ועל-כן הוא מחייב את כל בעלי הדירות, בין אלה שהסכימו לכך ובין אלה שהתנגדו לאותו חוזה. לעומת זאת, חוזה, שנכרת על-ידי "הנציגות" מחוץ למסגרת, ש חוק המקרקעין מעניק לנציגות, אינו משקלל פעולת נציגות, ואין הוא מחייב אלא אותם בעלי דירות, שהעניקו הרשאה - אם אכן הרשאה כאמור הוענקה ליחידים, המהווים את אורגן הנציגות לכרות אותו חוזה.
בהעדר הרשאה כאמור אין בעלי הדירות מהווים צד לאותו חוזה, ויחידי הנציגות, שכרתו אותו חוזה, עשויים אף להתחייב אישית על-פי הנורמות, המחייבות שלוח, שפעל ללא הרשאה (סעיף 6 לחוק השליחות)"
בהתאם, כשירותה המשפטית של הנתבעת מוגבלת לעיסוק בעניינים הקשורים בהחזקת הבית המשותף, ובהתאם להיות צד לפעילויות משפטיות הקשורות בהם. מכאן, שבענייננו, נציגות הבית המשותף כשירה לעסוק בענייני ניקיון הבניין ותחזוקתו השוטפת , ולהתקשר בעסקאות לצורך כך.

שאלת קיומם של יחסי עבודה
שאלת התקיימותם של יחסי עובד ומעסיק היא שאלה עובדתית הנלמדת ממכלול נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. השאלה מוכרעת על יסוד התשתית הראייתית הנפרשת בפני בית הדין, בהתאם לאמות מידה, קריטריונים ומבחנים שונים שפותחו בהלכה הפסוקה ( ע"ע (ארצי) 1403/01 סוהייר סרוג'י - המוסד לביטוח לאומי, לט (2004) 686).
נזכיר מושכלות ראשונים – היותו של אדם בגדר "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות ההתקשרות כהווייתן. (סעיף 15 ל ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן נ' עו"ד אורי פרייס (13/9/12)).
המבחנים לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעסיק הם רבים ומגוונים. הכרעה בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק תינתן רק לאחר שקילת מצבור הסממנים על כפות המאזניים. משקלו היחסי של כל אחד מהסממנים אינו זהה ונקבע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה (דב"ע נב/3-254 פריץ חיים נגד מפעל הפיס פד"ע כו 372; בג"צ 5168/93 שמואל מור נגד בית הדין הארצי לעבודה וגדעון אנגל פ"ד נ(4) 628).
כידוע, המבחן המקובל בפסיקה לקביעת מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הוא המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו; במסגרת הפן החיובי נבחן האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של המעסיק, והיה חלק מהמערך הארגוני של המעסיק (הפן החיובי).
בנוסף ישנם מבחני עזר רבים כדלקמן -
מבחן הקשר האישי;
כפיפות;
אספקת כלי עבודה;
תלות כלכלית;
אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי;
בלעדיות הקשר, התמשכותו, סדירותו ורציפותו.
נבחן להלן כל אחד מהמבחנים דלעיל, לאור הראיות שהוצגו והעדויות שנשמעו בתיק, ונתחיל במבחן ההשתלבות –
השאלה שבפנינו כעת היא האם השתלב התובע בשורות הנתבעת באופן אינטגרלי, ותשובתנו לכך חיובית. להלן ננמק.
הגם שהצדדים חלוקים ביחס לתפקיד התובע, הרי שאין חולק כי פעילות הנתבעת, בהתאם להוראות חוק המקרקעין היא לשמש "מורשה של כל בעלי הדירות בכל ענין הנוגע להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף". נושא ניקיון הבניין הוא חלק אינטגרלי מפעילות הוועד הגם שהוא אינו הנושא היחיד, שכן הנתבעת עוסקת בנושאים נוספים כגון טיפול בתקלות, אולם גם אם נקבל את עמדתה כי התובע עסק בניקיון בלבד, הרי שמדובר בחלק אינטגרלי מעבודתה וגדרי אחריותה בהתאם לדין;
אם נקביל את פעילות הנתבעת לעסק עם לקוחות, הרי שהלקוחות הם דיירי הבניין, ואין חולק כי שירותי ניקיון הם חלק אינטגרלי ואף עיקרי מהשירות אותו מעניקה הנתבעת ל"לקוחותיה", הדיירים.
דברים אלה מקבלים משנה תוקף מקום בו שוכנענו כי הגם שמרבית עבודת התובע הייתה ניקיון הרי שהפעולות שביצע חרגו מנושא הניקיון. לעניין זה די להביא את עדותו של נציג הנתבעת, מר יצחק דגן, ממנה עולה כי התובע היה אחראי על תחזוקה כללית של הבניין וגם על גביית דמי וועד מהדיירים –
"ש: תאשר לי בבקשה שהתובע היה גובה דמי ועד לוועד הבית?
ת: אתה מתכוון שהוא היה גובה מהדיירים, מהחנות,
ש: מהדיירים,
ת: כן.
ש: הבנתי. לא, כי אתה בתצהיר שלך כותב שהתובע ביצע רק עבודות ניקיון. אז עכשיו אנחנו אומרים שהוא גם היה גובה דמי ועד. נכון?
ת: הוא ביצע עבודות ניקיון, זה עיקר עבודתו.
ש: וגובה דמי ועד.
ת: אם מישהו בא לתת לו את הכסף אז הוא לקח.
ש: לא אם מישהו בא. זה חלק מתפקידו היה לגבות את דמי הועד?
ת: הוא גם גבה. כן." (עמודים 29-30, שורות 27-33, 1-4 בהתאמה).
...
"ש: תאשר לי בבקשה שהתובע היה כתובת עבור הדיירים בכל מה שנוגע לתחזוקה של הבניין. הם לא התקשרו ליצחק דגן, הם התקשרו לתובע נכון?
ת: למה, תחדד את שאלתך. למה אתה מתכוון?
ש: אני אחדד. נשרפה הנורה בקומה 17. למי מתקשרים?
ת: מתקשרים אליו.
ש: הבנתי. השער תקול. מישהו מנסה להיכנס לחניון, לא מצליח להיכנס. השער תקול. למי הוא מתקשר?
ת: מתקשרים אליו.
ש: הבנתי. ואם המעלית לא עובדת, למי מתקשרים?
ת: מתקשרים אליו, אז הוא קורא לחברת המעליות, אבל הוא לא מתקן את המעלית." (עמודים 34-35, שורות 31-33, 1-7 בהתאמה).
לא נעלמה מעינינו העובדה, כי עדותו של מר דגן ביחס להיקף תפקידו של התובע סותרת את עדותם של יתר חברי הוועד. יחד עם זאת, עדותו בנושא זה עדיפה עלינו מכמה סיבות; האחת היא כי הוא היה חבר וועד במועדים הרלוונטיים ביותר לתובענה, קרי בעשור האחרון להעסקת התובע ; שנית, מר דגן היה גזבר הוועד וא חראי על גביית דמי הוועד ועל כן הייתה לו ידיעה אישית וקרובה יותר ביחס לאופן בו דמי הוועד נגבו ; שלישית, הגם שתצהירי כלל חברי הוועד היו זהים, מר דגן ענה בכנות כי סמכויות התובע היו רחבות יותר מהאמור בתצהיר, ועל כן אין לנו סיבה להטיל ספק בתוכן עדותו.
יחד עם כל האמור לעיל, הגם שהתובע השתלב באופן אינהרנטי בפעילות הנתבעת, לא אחת נציגויות בית משותף מבצעות מיקור חוץ של פעולת הניקיון. לכן, אין די בקביעה דנן וההחלטה האם מדובר ב"עובד" או עצמאי, תיגזר בענייננו ממבחני העזר והמבחן השלילי, הם אלה שיש לשים עליהם את מירב הדגש במקרה זה.

מבחן הקשר האישי – אין חולק כי מידי פעם התייצבו בני משפחתו של התובע על מנת להחליפו בביצוע המטלות. יחד עם זאת, בנסיבות העניין הגענו לכלל מסקנה כי אין בכך בכדי להכריע כי המבחן הקשר האישי אינו מתקיים. ובמה דברים אמורים?
מקובלת עלינו גרסת התובע כי בני משפחתו התייצבו לעבודה במקומו לעיתים נדירות במהלך 28 שנות עבודתו, עת נבצר ממנו להתייצב לעבודה בגין מצבו הרפואי. עדותו של התובע בנושא זה לא נסתרה.
די להפנות בעניין זה לעדותם של ה"ה דגן ולקשטיין, לפיה הם אינם יודעים מה תדירות ביצוע ההחלפות על ידי בני משפחתו של התובע -
"ש: אם התובע היה חולה, לכם היה עובד מחליף?
ת: שלילי. ממש לא. אז הכרתי את הבנים שלו, נדמה לי גם את אשתו המנוחה. פגשתי אותם במדרגות, 'מה אתם עושים פה?', 'אבא חולה, ממלאים את אל תדאג. הבן שלי ינקה'. אומר לי 'אני בבית חולים יש לי ניתוח, אל תדאג, אני אדאג לכך, הבן שלי ינקה'.
ש: אתה אומר לי רמת ההסתמכות שלכם על התובע הייתה כזו שגם כאשר הוא היה חולה, לא היה לכם מישהו אחר שינקה.
ת: לא היה והוא לבד דאג שמישהו מבני משפחתו יבוא ויעשה את העבודה.
ש: אתה יודע להגיד לי מה התדירות של האירועים האלה? אחת לשבוע?
ת: לא. לא. לא ניהלתי רישום על כך ואין לי מושג.
ש: אתה יודע להעריך פחות או יותר. זה היה אחת לחודש?
ת: לא יודע. אין לי מושג. הרי שבן אדם חולה זה לא, יכול להיות חולה פעמיים בשנה ויכול להיות חולה 5 פעמים בשנה.
ש: אבל זה לא היה על בסיס קבוע שהם היו חלק מהעבודה שלו בני המשפחה?
ת: לא אמרתי שהם היו חלק מהעבודה, אבל הם נתנו את השירות בעת שהוא לא היה. אם הוא היה בחופשה או אם הוא היה חולה, בני משפחתו באו וסייעו לנו." (עמוד 37 שורות 8-24).
...
"עו"ד אוחיון: אתה כותב בתצהיר שלך שמלבד התובע, ביצעו את העבודה גם בני משפחה שלו כאשר הוא היה חולה. אתה יודע להגיד לי באיזה תדירות זה היה?
העד, מר לקשטיין: את האמת אני לא יודע, אבל פתאום הייתי רואה בבניין אישה, ילד. אחר במשך הזמן הצלחתי להכיר שזאת אשתו וזה הבן שלו.
ש: וזה היה משהו על בסיס קבוע? הם היו חלק מהעבודה שלו או שזה רק כשהוא חולה או שיש איזושהי תקלה?
ת: זה היה כשהוא חולה, או שהיה לו משהו אחר לעשות. הוא עבד בעוד כמה מקומות." (עמוד 46 שורות 1-8)
עוד ייאמר כי היעזרות באשתו של התובע וילדיו (חלקם קטינים) מבלי שישולם להם שכר, דומה יותר לפתרון בסיטואציה בה אדם סווג באופן שגוי כעצמאי כך שאינו זכאי לימי מחלה ולאו דווקא כסממן להיעדרו של קשר אישי.
כפיפות – הנתבעת טוענת כי התובע קבע את ימי עבודתו בעצמו, גם את היקף עבודתו וגם את שעות עבודתו. מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי לא פיקחה על שעות עבודתו של התובע, אולם אין בכך כדי לשלול קיומם של יחסי עובד-מעסיק. ובמה דברים אמורים?
בעניין זה יש להביא בחשבון את אופייה הייחודי של הנתבעת הנבדל מזה של מעסיק רגיל ; עסקינן בנציגות בית משותף, אשר בהתאם לעדותם של נציגיה , מתנהלת בהתנדבות. קרי, מדובר בגוף המופעל על ידי דיירי הבניין , אשר לצורך רווחתם הם ורווחת יתר הדיירים נטלו על עצמם את הטיפול בבניין. אין זו פעילותם העיקרית של חברי וועד, אין הם מפעילים עסק לצורך פרנסתם אלא מדובר בעיסוק משני וולונטרי.
בהתאם לאמור לעיל ובשים לב לעדויות נציגי הנתבעת, אשר העידו לא אחת כי לא היו מעורים ברזי עבודת התובע, מתבקשת המסקנה כי מדובר בהעדפה של הנתבעת שלא לבחון בציציות אופן ביצוע העבודה ולהתמקד אך ורק בתוצאה – קרי האם המבנה נקי מספיק לטעמה אם לאו. במסקנה זו תומכת גם עדותו של ה"ה דגן ויגודייב שהעידו כי הייתה דרישה מהתובע כי הבניין יהיה נקי ובמידה ולא היה כך, היו פונים לתובע בטרוניה -
"ש: נכון אבל אם חנויות נפתחות בשעה 7, זה אומר שהפסאז' אמור להיות נקי לקבלת הלקוחות.
ת: לא כולן נפתחות ב-7, חלק נפתחות גם ב-9.
ש: חנות שנפתחת בשעה 7, דורשת שהפסאז' יהיה נקי? כן או לא.
ת: כן. דורש שיהיה נקי." (עמוד 34 שורות 24-28)
...
"ש: הבניין היה נקי? מתוחזק?
ת: לא. היו בעיות אבל היינו משתדלים כל הזמן, איך אומרים, לעזור שזה יהיה יותר טוב.
ש: הבנתי. וכשיש בעיות אתה פונה לתובע? אתה אומר לו 'יש בעיות, לא נקי, לא מסודר'.
ת: כן, אבל לא תמיד זה עזר." (עמוד 48 שורות 22-27).
אספקת כלי עבודה – לטענת התובע הנתבעת היא זו שנשאה בתשלום עבור חומרי הניקוי. הנתבעת מכחישה את האמור. לאחר עיון בראיות ובעדויות הגענו לכלל מסקנה כי הנתבעת היא זו שנשאה בעלות חומרי הניקוי. להלן נימוקינו.
מעיון בראיות עולה כי התובע אכן הנפיק חשבוניות בגין רכישת חומרי ניקוי על סך 600 ₪ המופנות לנתבעת, וזאת לכל הפחות עבור שנת 2015 ופברואר-מרץ 2016. באותם החודשים התובע העביר חשבונית נוספת על סך 5,000 ₪ בגין שכר עבודה.
מעדותו של מר דגן, היא העדות הרלוונטית לענייננו, שכן מדובר בעדות גזבר הנתבעת, התובע רכש את החומרים בעצמו אולם בתשלום ששולם לו שוכללה עלות חומרי הניקיון. לשון אחר, אלמלא רכישת חומרי הניקוי, היה התובע מקבל תשלום נמוך יותר, ולפיכך, הלכה למעשה, הנתבעת היא זו שנשאה בעלות חומרי הניקיון זאת בעוד שהתובע הוא זה שביצע את הרכישה עצמה. העובדה כי ישנן קבלות בגין רכישת חומרי הניקיון מחזקת עובדה זו, שכן אלה הוצגו לנתבעת על מנת להצדיק את גילום העלות בתשלום -
"ש: הבנתי. אתה יודע להעריך את עלות חומרי הניקיון שנדרשו לניקיון של הבניין למשך חודש ימים?
ת: לא. אין לי מושג.
ש: תראה, אתה כותב בתצהירך שהתמורה ששולמה לתובע, שהיא 5,000 שקלים בחודש נכון לשנים האחרונות לעבודתו, כללה גם את עלות חומרי הניקיון. כך כתוב בתצהירך.
ת: אבל למיטב ידיעתי גם הוגשה קבלה בנפרד.
ש: הבנתי.
ת: בנוסף. יש שם חשבונית נפרדת מחוץ ל-5,000 שזה אמור להיות כביכול על חומרי הניקיון.
ש: תראה, אתה כותב "התובע רוכש בעצמו ועל חשבונו מדי חודש את חומרי הניקיון". כך אתה כותב בסעיף 35 לתצהירך. אז עכשיו אתה מבקש לשנות את התצהיר? אתם הייתם משלמים לתובע עבור חומרי הניקיון?
ת: אם היינו משלמים לו? לא זכור לי ששילמנו על חומרי ניקיון בנפרד. הוא היה קונה על חשבונו,
ש: רגע, אתה הצלחת לבלבל אותי. לפני רגע שאלתי אותך אם התמורה ששולמה לתובע כוללת את עלות חומרי הניקיון. אמרת ששילמתם בחשבונית נפרדת.
ת: הוא הציג לנו חשבוניות אבל לא שילמתי לו את זה בנפרד. לא שולם לו כסף עבור חומרי ניקיון.
ש: הבנתי. אז אני אחזור על השאלה הקודמת. התמורה של 5,000 שקל לשיטתך כוללת את חומרי הניקיון?
ת: כן. אני חושב שכן.
ש: אז אני רוצה להראות לך חשבוניות שהתובע הציג וצירף לתצהירו. סדרה של חשבוניות. תקרא לנו מה כתוב על החשבוניות?
ת: עבור חומרי ניקיון. נו לזה אני מתכוון. לחשבוניות האלה. 600 שקל.
ש: הבנתי. אז זה בנוסף לתמורה ששולמה לתובע או חלק מהתמורה ששולמה לתובע?
ת: לא ברורה לי שאלתך. מה זאת אומרת בנוסף?
ש: יש תמורה ששולמה לתובע עבור עבודתו חשבונית של 5,000 שקל בחודש נכון?
ת: נכון.
ש: מצוין. עכשיו, בנפרד הייתה התחשבנות עבור חומרי ניקיון. זה מה שאנחנו רואים כאן. מאשר?
ת: אבל לא זכור לי שזה שולם לו. 5,000 זה היה הסכום ששולם לו.
ש: הבנתי. אז אני אראה לך עוד חשבוניות. יש לנו הרבה כאלה. כולם יוצאים בסכומים שמשולמים רק עבור חומרי ניקיון. מה יש לך לומר על זה? זה מצורף לתצהיר התובע כנספח,
ת: לא ברורה לי למה כוונתך.
ש: אני שואל שאלה מאד פשוטה. אתה כותב בתצהיר שלך שלא שולם לתובע עבור חומרי ניקיון. שהתמורה ששולמה לו הייתה כוללת הכל, ואת חומרי הניקיון הוא קנה על חשבונו, בסדר? וכרגע הצלחת לבלבל אותי עם התשובות שלך.
ת: אבל לא אמרתי ששילמו לו את ה-600 שקל האלה.
ש: לא שילמו לו את ה-600 שקלים האלה?
ת: לא אמרתי ששילמו לו. אני לא אמרתי.
ש: הבנתי. אז אני רק אפנה לנספח ת/5 לתצהיר התובע ויש שם סדרה של חשבוניות, לא אחת ולא שתיים. יש שם כמה עשרות כאלה שמדברים על חומרי ניקיון בלבד, ואתה אומר לי יצאו חשבוניות אבל לא שולם כסף. זאת תשובתך?
ת: אני לא זוכר ששילמו בנפרד כסף.
ש: הבנתי. אז לשיטתך התובע היה צריך ב-5,000 שקל גם לנקות בניין של 20 קומות וגם לשלם על חומרי הניקיון. זאת תשובתך?
ת: כן." (עמודים 30-31 שורות 3-33, 1-18 בהתאמה).
תלות כלכלית – הגם שהנתבעת טענה כי התובע עבד במקומות עבודה נוספים, הדבר לא הוכח על ידה. על אחת כמה וכמה לא הוכח כי התובע עבד במקומות אחרים בהיקף שהיה בו בכדי לבטל את התלות הכלכלית של האחרון בנתבעת. ובמה דברים אמורים?
הנתבעת טענה כי התובע עבד במקומות נוספים מלבד בבניין. כך ציינו נציגי הנתבעת בתצהיריהם כי התובע נתן שירותים לעסקים במרכז המסחרי שבבניין והתקשר עם בעלי הדירות לצורך מתן שירותי ניקיון.
הדבר לא הוכח על ידי הנתבעת, לא הובאה כל ראיה פוזיטיבית לעניין ביצוע עבודות ניקיון על ידי התובע לבעלי עסקים במתחם או עבור הדיירים באופן פרטי. הנתבעת לא זימנה כל עד שיש לו ידיעה אישית בנושא, קרי כי התובע ביצע עבורו עבודות ניקיון באופן פרטי וממילא שלא הוכח היקף אותה עבודה נוספת.
יתרה מזאת, מאישור "תקופות העיסוק" מטעם מהמוסד לביטוח לאומי שהוגש וצורף לתצהיר התובע כנספח ת/2, עולה כי התובע עבד במקביל לעיסוקו אצל הנתבע רק החל מ-1990 ועד שנת 2000 בלבד, וגם זה לא באופן רציף. כך, שלמעשה במשך השנים הפך התובע לתלוי יותר ויותר בעבודתו אצל הנתבעת, עד שב-15 שנות העסקתו האחרונות לא עבד אצל גורמים נוספים.
יתרה מזאת, העובדה שהתובע עבד במספר מקומות עבודה במקביל אינה הופכת אותו לספק שירותים עצמאי. ברי כי עובד שכיר יכול לעבוד במספר מקומות עבודה במקביל כעובד שכיר בכל מקום עבודה. כך, עובדי ניקיון רבים עובדים במספר מקומות עבודה בשל היקף העבודה ומהות העבודה והדבר אינו שולל את מעמדם כעובדים.
בלעדיות הקשר, התמשכותו, סדירותו ורציפות – מדובר במערכת יחסים בת 28 שנים קרי מערכת יחסים ארוכה מאוד גם בקנה מידה של יחסי עבודה. התובע עבד באופן רציף אצל הנתבעת במשך כל התקופה דנן, באופן שביצע את תפקידו לאורך תקופה ארוכה יותר מתקופת המגורים בבניין של מרבית נציגי הנתבעת. אי לכך, לדידנו משך ההתקשרות מקימה חזקה, הניתנת לסתירה, כי מדובר בעובד.
ומכאן, באים אנו לבחון את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. הגם שבהתקשרות הצדדים ישנם סממנים של קבלן עצמאי – מזמין, לא השתכנענו כי התובע מפעיל עסק לניקיון. נבהיר.
התובע אומנם קיבל את שכרו כנגד חשבונית כדרכם של עצמאיים, אולם בניגוד לנטען על ידי הנתבעת, עולה כי שיטת תשלום זו נעשתה לבקשתה, ולא לבקשת התובע, וזאת היות ולא יכלה להנפיק תלוש. וראו לעניין זה עדותו של מר דגן –
"ש: האם ועד הבית העסיק מאז ומעולם עובד כלשהו כשכיר?
ת: לא.
ש: ועד הבית ניסה לפתוח תיק ניכויים במס הכנסה?
ת: לא. לא ידוע לי.
ש: בהיעדר תיק ניכויים האם יכולתם להוציא תלושי שכר?
ת: לא. לא יכולנו ולכן ביקשנו שזה יהיה חשבונית. כך הבינותי מקודמיי לתפקיד.
ש: זה אומר שבגלל שלא היה תיק ניכויים ולא הייתה לכם אפשרות להוציא תלוש שכר אז ביקשתם שההעסקה תהיה באמצעות חשבונית?
ת: כך נמסר לי מקודמיי. אני לא, אני המשכתי את התהליך." (עמוד 28 שורות 22-30).
בניגוד לנטען על ידי הנתבעת, התובע לא נטל כל סיכון במסגרת התקשרותו עמה. התובע ידע כמה הוא עתיד להשתכר כל חודש וכן ידע כי מה עלות חומרי הניקוי, אשר אף היא שוכללה לתוך שכרו.
תום לב – לטענת הנתבעת התובע התנהל בחוסר תום לב כאשר טען לקיומם של יחסי עובד ומעסיק בחלוף במשך למעלה מעשרים שנה של התקשרות בהן לא הלין על תבנית ההעסקה, ורק בסיום ההתקשרות "נזכר" לראשונה לבקש , בחוסר תום , לב להכיר בו כעובד.
אנו סבורים כי אין בשתיקתו של התובע במהלך תקופת ההתקשרות עמו בנוגע למעמדו בנתבעת, לשלול קיומם של יחסי עובד ומעסיק מבחינה מהותית. הלכה פסוקה היא כי "עצם הגשת התביעה להכרה במעמד ה"עובד" לאחר שנות התקשרות רבות לא תיחשב בשום מקרה בפני עצמה כהפרת חובת תום הלב" (ע"ע 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11)).
לאור כל המקובץ לעיל אנו קובעים כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק בתקופת שבמחלוקת.

שכרו של התובע כעובד
לצורך חישוב זכויותיו של התובע, יש לקבוע את גובה "השכר הקובע" או "השכר החלופי" שהוא היה זכאי לו כעובד. לטענת הנתבעת יש להעמיד את שכרו על שכר מינימום, כנהוג בענף הניקיון ובהתאם לצו ההרחבה בתחום.
לא בכל מקרה יגזרו הזכויות משכר חלופי הנמוך מ"התמורה הקבלנית שהתקבלה". כך, במקרה שבו הוכר אדם כעובד שכיר בדיעבד, וכשיש נתוני שכר מוכחים לשכר שהיה מקבל אילו היה מוגדר כשכיר מלכתחילה, יש לנקוט ב"גישה החישובית" (ר' ע"ע 55425-09-11‏ ‏ גוטמן נ' שיכון ובינוי (פורסם בנבו, 5.9.2017)). לפי גישה זו, שיעור ההשבה תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת, בתוספת כלל הזכויות המגיעות לעובד, בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל, עת סברו הצדדים שיחסי עבודה אינם מתקיימים.
אופן חישוב השכר נקבע ב-ע"ע 110/01 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11)) - "...כיצד יחושב אותו שכר חלופי - אין עוד כיום מחלוקת ממשית, וההלכה קובעת כי ייקבע בהתאם לראיות שיובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכרי באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים;

או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות. לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה שקיבל המועסק כ"עצמאי".
כך, הנטל להוכיח את ה"שכר החלופי" מוטל על כתפי הנתבעת. ככל שנטל זה לא מורם, הבסיס לחישוב הזכויות הינו התמורה שקיבל התובע בפועל.

ומן הכלל אל הפרט
הנתבעת לא עמדה בנטל ההוכחה ולא הציגה תלושי שכר של עובדי ניקיון אחרים, ולמעשה טענתה היחידה היא , כי יש לגזור את זכויותיו של התובע מ שכר מינימום ולא מן התמורה שקיבל וזאת מכוח צו ההרחבה בענף הניקיון.
בעניין זה ייאמר כי הנתבעת לא הוכיחה תחולה לצו ההרחבה בענף הניקיון. תחולת צו הרחבה נגזרת מעיקר פעילות הנתבעת, היות והנתבעת אינה חברת ניקיון הרי שלא חל עליה הצו. באשר לטענתה השניה של הנתבעת, לפיה תשלום שכר מינימום נהוג בתחום הניקיון, הרי שטענה זו לא הוכחה ונטענה בעלמא.
משכך, הנתבעת לא הוכיחה מהו השכר החלופי שהתובע היה משתכר כעובד שכיר, ועל כן, אנו קובעים כי התמורה הקבלנית שקיבל בפועל, ע"ס 5,000 ₪ היא שתשמש בסיס לחישוב זכויותיו.

היקף משרה
לטענת התובע הוא עבד במשרה מלאה וכן שעות נוספות למכביר. לטענת הנתבעת, התובע עבד כ-3 שעות ביום כך שהיקף משרתו עמד על כ- 37.5% בלבד.
מקום בו קבענו כי התקיימו יחסי עובד-מעסיק, והיות והנתבעת לא הציגה דוחות נוכחות או הודעה לעובד, הנטל עובר לכתפיה. הנתבעת לא הוכיחה את היקף עבודת התובע ולא הביאה כל ראיה חיצונית מלבד עדויות נציגיה לעניין מספר השעות ששהה התובע בבניין מידי יום.
יתרה מזאת, עדויות נציגי הנתבעת מצביעות על כך שהם לא ידעו מה היו שעות עבודתו בפועל של התובע. כך העיד מר דגן כי אינו יודע מתי התובע החל את יום עבודתו -
"ש: אם התובע אומר שהוא התחיל את יום העבודה שלו ב-3 לפנות בוקר, אתה יודע,
ת: אני לא יודע. זאת הנקודה.
ש: אתה לא יודע.
ת: אין לי מושג.
ש: אתה גם לא יודע לומר שזה לא נכון.
ת: אני לא יכול לומר לא נכון. אני לא יודע מה הוא עשה. תשמע אני יכול להגיד לך שהייתי אתמול במקום מסוים, זה לא אומר שהייתי. אני יכול להגיד הרבה דברים." (עמוד 38 שורות 26-33).
חלק מנציגי הנתבעת העידו כי התובע היה מגיע בבוקר למספר שעות וחוזר בצהריים רק לשעת עבודת נוספת. יחד עם זאת, בשים לה לנתונים האובייקטיבים של הבניין שהיה על התובע לשמור על ניקיונו, עדיפה עלינו גרסת התובע, לפיה עבד במשרה מלאה ובמה דברים אמורים?
מדובר בבניין בן 15 קומות מגורים, 2 קומות של חניה, לובי ושדרת חנויות שהיה על התובע לנקות. גם אם היה על התובע לנקות את חדר המדרגות רק 2-3 פעמים בשבוע וביתר הימים לנקות רק את הלובי והשדרה, הרי שמקובלת עלינו טענתו, לפיה מדובר בעבודה הדורשת הרבה מעבר ל-3 שעות יומיות. דברים אלה מקבלים משנה תוקף מקום בו מדובר בתובע שהוא אדם מבוגר , אשר מטבע הדברים אינו מבצע את פעולות הניקיון בקצב של אדם צעיר. וראו לעניין היקף העבודה את עדויות נציגי הנתבעת עצמם-
"עו"ד אוחיון: השאלות של אדוני הוקלטו? לא בטוח. תאשר לי בבקשה שהתובע נדרש לשטוף על בסיס יום יומי את הלובי, את המעליות ואת הפסאז'.
העד, מר דגן: מאשר. כן.
ש: באיזה שעה הפסאז' אמור היה להיות כבר נקי?
ת: לא נקבעה שעה. הוא החליט על דעת עצמו לבוא ולשטוף בשעות שלו. לא נקבעה לו שעה.
ש: הבנתי. לא, אני רק שנבין, השטיפה של הפסאז' היא שירות שאתם נותנים לבעלי החנויות בתמורה לתשלום דמי ועד הבית. נכון?
ת: נכון." (עדותו של מר דגן עמוד 33 שורות 5-13).

....
ש: אתה יודע להעריך, אני אשאל אותך אחרת. כמה פעמים בשבוע התובע היה נדרש לשטוף את חדרי המדרגות?
ת: כל יום. לא את חדרי המדרגות.
ש: חדר מדרגות אני שואל.
ת: 3 פעמים בשבוע.
ש: אתה יודע לומר לי כמה שעות לוקח לשטוף, 18 קומות חדרי מדרגות?
ת: בצורה מהירה בערך משהו כמו שעתיים. שעה וחצי.
ש: באיזה שעות ביממה הוא היה עושה את זה?
ת: הוא היה בדרך כלל בא ב-4 לפנות בוקר."
(עדותו של מר יגודייב עמוד 49 שורות 6-15).
בשים לב לכל המקובץ לעיל, אנו קובעים כי התובע עבד במשרה מלאה.

עבודה בשעות נוספות
לטענת התובע הוא ביצע מידי יום שעות נוספות שכן עבד כ-10 שעות יומיות. עוד טוען התובע כי התייצב ביום החופשי לשעה מידי שבוע על מנת לפנות את הפיר.
בעניין זה הדין הוא עם הנתבעת, שכן התובע לא הוכיח את טענותו כי עבד בשעות נוספות כלל. התובע לא הציג כל רישום של שעות עבודה ואך לא העיד איש מבני משפחתו שהיה ביכולתו לשפוך אור על שעות היעדרותו של התובע מהבית. התובע אף לא הבהיר מה עשה בבניין שעות כה ארוכות שכן לטענתנו הוא חלק מעבודתו הייתה היענות לקריאות לתיקון תקלות, דבר שאינו מתרחש על בסיס יומי. על כן, נותרה הטענה כי התובע ניקה מידי 10 שעות ביום, טענה שאינה מתקבלת על הדעת, ובהיעדר כל ראיה שתתמוך בה, דינה להידחות.
מעבר לכך, הדעת אינה נוחה מהרעיון שהתובע, אשר הנתבעת לא פיקחה על שעות עבודתו, יקבע לעצמו את היקף העבודה בשעות נוספות ויגזול מהנתבעת בכך את הפרורגטיבה הניהולית להחליט האם ברצונה לשלם עבור עבודה בשעות נוספות, או למשל לחלק את העבודה בין שני עובדים.
לאור כל המקובץ לעיל, התביעה לשעות נוספות נדחית.

אופן סיום יחסי העסקה
לטענת התובע הוא התפטר בדין מפוטר בגין מצבו הרפואי. הנתבעת מכחישה את הטענה דנן וטוענת כי התובע התפטר שלא בעקבות מצבו הרפואי, שממילא נמשך זה זמן רב ערב הפיטורים ועל כן לא קמה לו הזכות לתשלום פיצויים.
סעיף 6 לחוק פיצוי פיטורים קובע בזו הלשון – "התפטר עובד לרגל מצב בריאותו הוא או של בן-משפחתו, ולאור המימצאים הרפואיים, תנאי העבודה ושאר נסיבות הענין היתה סיבה מספקת להתפטרות – רואים לענין פיצויי פיטורים את התפטרותו כפיטורים".
באשר לאופן פרשנות החוק ראו את דברי בית הדין הארצי בעניין ע"ע(30933-09-16 קבוצת פיטרו הכט בע"מ נ' דותן דהן (פורסם בנבו, 07.05.2018) –
"...העקרונות שהותוו בפסיקה הבהירו והדגישו את הדברים הבאים: ראשית – לא די בכך שמצב בריאות יהיה גורם סיבתי או אחד הגורמים להתפטרות, אלא צריך שיהיה ברור שאותו גורם הוביל להתפטרות ( ע"ע (ארצי) 30815-07-11 נסיון שמעונוב – אשל שרותי מזון (1989) ירושלים בע"מ [פורסם בנבו] (29.11.2012)). שנית – יש לתת משקל לא מבוטל לתחושה הסובייקטיבית של העובד וזאת ככל שתחושה זו מגובה במסמכים רפואיים מתאימים ( ע"ע (ארצי) 1214/02 ישראל שטרית – סטופ אש בע"מ [פורסם בנבו] (27.1.2003); דב"ע 48-0/98 יפית גיסין – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] פד"ע לב 130). שלישית – האישור הרפואי שהעובד מציג אינו חייב להיות של רופא תעסוקתי והוא יכול להיות של רופא מטפל מקופת חולים ( דב"ע נז 3-57 סנונית הדגמות וקידום מכירות (1989) בע"מ – שלומית פרץ [פורסם בנבו] פד"ע ל 364(1997)). רביעית - העובד אינו חייב להצטייד בתעודה רפואית לפני ההתפטרות, ודי בכך שהתעודה הרפואית תאשר את קיומו של המצב הרפואי בעת ההתפטרות ( ע"ע (ארצי) 1776-6-07-11 ג'אלה אבו גוש – הרפובליקה האיטלקית – הקונסוליה האיטלקית בירושלים [פורסם בנבו] (20.2.2014); דב"ע ל/3-17 שרה רפפורט – שושנה אסולין – [פורסם בנבו] פד"ע ב' 25 (1970)).
ומן הכלל אל הפרט
התובע הגיש אישור רופא תעסוקתי מיום 18.11.2015 לפיו הוא אינו כשיר להמשיך לעבוד כאב בית מחמת "מספר בעיות כרוניות המחמירות עם הזמן". התובע הגיש גם מכתב התפטרות מיום 17.1.2015 במסגרתו מצוין ב"רחל בתך הקטנה" כי הוא מבקש לסיים את העסקתו מחמת הידרדרות במצבו הרפואי. התובע אף מזכיר במכתב ההתפטרות את אישור הרופא התעסוקתי מיום 18.11.2015.
במצב דברים זה לא ניתן לקבל את טענת הנתבעת לפיה היא הועמדה בפני החלטה מוגמרת וכי לא ניתן לה להציע תנאי עובדה מתאימים שייתרו את ההתפטרות, שכ ן יכלה להציע בשלב זה לתובע עבודה חלופית. יתרה מזאת ייאמר, כי מקום בו הנתבעת עצמה ציינה כי מרבית עבודתו היא ניקיון, ברי כי הצעת עבודה מותאמת מתייתרת שכן התובע אינו יכול להמשיך ולבצע עבודה פיזית כלל.
הצדדים הגישו גם חוות דעת מומחה, כאשר גם לפי חוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעת התובע איבד את כושר עבודתו זה מכבר עוד בשנת 2009 –
"ש: אני מדבר על 2015 נוכח מצבו הרפואי של התובע. האם אתה כרופא תעסוקתי נותן חוות דעת שהתובע כשיר לעבודתו?
ת: לא. אבל אני אומר את זה גם מ-2009. אתה לא יכול לשים דברים מילים בפי, עם כל הכבוד.
ש: לא, אני בכוונה שאלתי על 2015 האם דעתך היא שהתובע אינו כשיר לעבודתו.
ת: לא. לא.
ש: זאת השאלה.
ת: כן.
ש: התובע אינו כשיר לעבודתו. זו דעתך.
ת: נכון." (עמוד 24 שורות 9-18 )
ד"ר רורליך ציין בחוות דעתו כי לא ארע כל אירוע בריאותי בטרם התפטרתו כך שהתובע היה במצב של אי כושר עוד משנת 2009 ולכן ההתפטרות אינה קשורה למצבו הבריאותי. יחד עם זאת, עת נשאל האם הוא יכול לשלול כי קשר סיבתי בין מצבו הרפואי של התובע לכך שלא יכול היה להמשיך לעבוד, השיב בשלילה;
"ש: הבנתי. עכשיו מהניסיון שלך כרופא, בעיות כרוניות זה משהו שהולך ומחמיר עם הגיל?
ת: כמובן.
ש: אני יכול להניח שהתובע סחב את הבעיות הרפואיות ועבד, אתה אומר שהוא לא היה כשיר לעבודה, הוא סחב כל זמן שהוא יכל? זו הנחה הגיונית?
ת: הכל יכול להיות.
ש: הבנתי. וזו הנחה הגיונית להניח שבאותה נקודת זמן בסוף 2015 הוא כבר לא יכל לסחוב את הבעיות הרפואיות שלו?
ת: הכל יכול להיות אבל הבן אדם אמר לי בנוכחותי בבדיקה, שהוא רצה לעזוב כבר מזמן, הרבה לפני 2015. זה הכל. פשוט באיזשהו שלב נשבר לו אז הוא הפסיק.
ש: ואתה כרופא שולל קשר סיבתי בין המצב הרפואי לזה שנשבר לו?
ת: לא. לא שולל. אני אומר שמההתחלה הוא לא היה צריך לעבוד בעבודה הזו. אני לא הייתי מאשר לו להיכנס לעבודה הזאת אם הוא היה נבדק אצלי לבדיקת כניסה עוד ב-2009." (עמוד 26 שורות 19-32)
לאור כל המקובץ לעיל, ובשים לב לעדותו התובע שלא נסתרה כי הוא אינו מועסק מאז שהפסיק לעבוד אצל הנתבעת, הגענו לכלל מסקנה כי קיים קשר סיבתי בין התפטרות התובע לבין מצבו הרפואי שהחמיר עם השנים, כך שבצירוף גילו המתקדם, הגיע התובע למצב בו לא יכל להמשיך בעבודתו .
בשים לב לאמור זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך של 140,000 ₪ (5,000 ₪ * 28 שנים).

פדיון דמי הבראה
לאור הקביעה כי התובע הוא עובד, הרי שיש לחייב את הנתבעת בתשלום דמי הבראה בגין השנתיים האחרונות להעסקתו. בהתאם לצו ההרחבה הכללי הרלוונטי לתקופת עבודתו של התובע, תביעה של דמי הבראה לאחר סיום יחסי העבודה מוגבלת לשנתיים בלבד זאת, למרות שכיום ניתן לתבוע דמי הבראה עבור 7 שנים ככל שמועד סיומם של יחסי העבודה היה לאחר ינואר 2017.
היות והתובע סיים את עבודתו בינואר 2016, הרי שגובה ערך יום הבראה במגזר הפרטי עמד על 378 ₪ והתובע שעבד מעל ל-10 שנים זכאי ל-20 ימי הבראה לפדיון ובסך של 7,560 ₪.

פדיון ימי חופשה
מקום בו הכרנו ביחסי עובד מעסיק והיות והנתבעת לא הציגה פנקס חופשות, עליה לפצות את התובע בגין פדיון מלוא ימי החופשה להם היה זכאי ב-3 השנים האחרונות לעבודתו בתוספת שנה שוטפת.
יחד עם זאת, לא מקובל עלינו התחשיב שערך התובע. ראשית, ערך יום עבודה של התובע עומד על 198 ₪ בלבד, ולא 230 כפי שציין התובע, שכן התובע עבד 6 ימים בשבוע, זאת בהתאם לטענותיו הוא.
כמו כן, התובע אינו זכאי לפדיון 96 ימי חופשה אלא 54 ימים בלבד. כך השנה השוטפת היא שנת 2016, במסגרתה עבד התובע חודש אחד בלבד ועל כן זכאי הוא בגינה ל-3 ימי חופשה בלבד. בגין שלוש השנים הקודמות לכך זכאי התובע בהתאם להוראות חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 האחרונות להעסקתו ל 72 ימי חופשה בלבד (24*3).
יחד עם זאת לאור סעיף 7 לחוק חופשה שנתית הקובע כי "אין החופשה ניתנת לצבירה; ואולם רשאי העובד בהסכמת המעסיק, לקחת רק שבעה ימי חופשה לפחות ולצרף את היתרה לחופשה שתינתן בשתי שנות העבודה הבאות", זכאי התובע ל-51 ימים בלבד, ובסך הכל 54 ימים בשווי של 10,692 ₪.

אובדן תשואות וכיסוי ביטוחי
בטרם נצלול לעובי הקורה נבקש לציין הערה מקדמית; בשונה מהנטען ע"י על ידי התובע, לא ניתן לתבוע הפרשות פנסיוניות, קרי פיצויי הסתמכות, והן אובדן כיסוי ביטוחי, קרי פיצויי קיום – מדובר בכפל פיצוי.
אין חולק כי משנת 2008 חלה על הנתבעות החובה לבטח את התובע להפריש לתובע תשלומים לקרן פנסיה בה היה מבוטח בביטוח נכות. יחד עם זאת, שעה שעובד מבקש לחייב את מעסיקו בגמלת נכות עקב אי העברה של הפרשות פנסיונית, עליו הנטל להוכיח, על בסיס הוראות תקנות קרן הפנסיה הרלוונטיות, כי הוא היה זכאי לגמלת הנכות אילו פעל המעסיק על פי חובתו.
כך, יש להוכיח בראיות את ההנחות העובדתיות בתחום הרפואה המהוות את הבסיס לחוות דעת האקטואר (סע (נצ') 39407-05-10 מרדכי מתתיהו נ' קבוצת ש. ניר בע"מ)
היות והזכות לקבלת גמלת אובדן כושר השתכרות נבחנת במועד גיבוש הזכאות, קרי יש לבחון את זכאות התובע לכיסוי ביטוחי כאמור ביום ניתוק יחסי העבודה. לאמור, היות ומדובר בעילה מתחדשת, על התובע להראות כי במשך 7 השנים האחרונות להעסקתו הוא היה "בר ביטוח". קרי כי עמד בהוראות הקרן לעניין תנאי הסף הביטוחים. מכיוון שאין מחלוקת כי התובע סבל ממחלות כרוניות רבות, היה עליו להוכיח כי אכן היה בר ביטוח. התובע לא הוכיח את האמור ואף לא טען בנושא - על כן דין תביעתו להידחות.

הפרשות לפנסיה
מקום בו קבענו כי התקיימו יחסי עבודה, ברי כי התובע זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לטובת קרן הפנסיה.
לאחר עיון בחישובי התובע שהתבצעו בגין 7 השנים שקדמו לתביעה בלבד, ובהתאם לאחוזי ההפרשה המתעדכנים מעת לעת, מקובל עלינו החישוב, והנתבעת מחויבת לשלם לתובע סך של 16,992 ₪.

אחרית דבר
על הנתבעת לפצות את התובע בהתאם לרכיבים הבאים –
פיצויי פיטורים – 140,000 ₪
פדיון דמי חופשה – 10,692 ₪.
דמי הבראה – 7,560 ₪.
פנסיה - 16,992 ₪.
הנתבעת תישא בהוצאות התובע בסך של 7,500 ₪ וזאת בתוך 30 יום מהיום. לאחר מועד זה, יישא הסכום הפרשי ריבית והצמדה כחוק.

ניתן היום, ג' טבת תש"פ, (31 דצמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם

רונית עזר
נציגת ציבור עובדים

אורן שגב, שופט