הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב סע"ש 17589-11-17

30 דצמבר 2019

לפני:

כב' השופטת אופירה דגן-טוכמכר
נציג ציבור (מעסיקים) גב' הילנה ערד שטיינבך

התובע
בועז סודרי
ע"י ב"כ: עו"ד מ. דנון
-
הנתבעים

  1. בטחון שרותים אבידר בע"מ
  2. נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד א. שדה

פסק דין

בין הצדדים להליך דנן קיימת מחלוקת ביחס לזכויות שקמו לתובע בגין תקופת העסקתו אצל הנתבעת 1 בתפקיד "פקח תנועה" ובגין נסיבות סיומה.
עיקר העובדות הצריכות לעניין הן כדלקמן:
הנתבעת 1 היא חברה העוסקת במתן שירותי בטחון ושמירה.
הנתבעת 2 היא חברה ממשלתית לאומית לתשתיות תחבורה האחראית על התכנון, הפיתוח ואחזקת רשת הכבישים הבינעירונית בישראל.
התובע החל לעבוד בנתבעת 1 ביום 20.2.2011 ועד לחודש אוקטובר 2015, עבד בתפקיד פקח תנועה באתרי עבודה של הנתבעת 2.
העסקתו של התובע נעשתה מכוח התקשרות בין הנתבעת 1 לבין הנתבעת 2 שנמשכה כעשור, במהלכו סיפקה הנתבעת 1 לנתבעת 2 שירותי פיקוח והכוונת תנועה באתרים בהם הנתבעת 2 מבצעת עבודת לסלילת כבישים.
על הצדדים חל ההסכם הקיבוצי המיוחד מיום 30.7.13 שנחתם בין הסתדרות העובדים הכללית החדשה ונציגות העובדים בנתבעת 1, לבין הנתבעת 1 (להלן: "ההסכם הקיבוצי המיוחד"), לצורך הסדרת העסקתם של פקחי התנועה בשורותיה, והוא שהסדיר את תנאי העסקתו של התובע מיום כניסתו לתוקף- 1.9.2013 ועד לסיום ההתקשרות בין הצדדים.
ההסכם הקיבוצי המיוחד החיל על הצדדים את ההסכמים הקיבוציים בענף השמירה, כפי שהשתנו מעת לעת ואת צו ההרחבה בענף השמירה.
בשנת 2015 קיימה הנתבעת 2 מכרז חדש למתן שירותי פיקוח תנועה שבו לא זכתה הנתבעת 1.
על רקע האמור, בחודש אוקטובר 2015, הסתיימה העסקתו של התובע בנסיבות הנתונות במחלוקת בין הצדדים.

טענות הצדדים
טענות התובע
לטענת התובע על הצדדים חלות הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה מיום 2.11.2008, וזאת החל מתחילת העסקתו. עוד טוען התובע לזכויות מכוח הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים, תשע"ג-2013 (להלן: "חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים") וצו העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים תשע"ג-2013 (להלן: "צו העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים")
בנוסף טוען התובע כי התפטר בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים, על רקע אי זכייתה של הנתבעת 1 במכרז שפרסמה הנתבעת 2 וכן על רקע ניוד קופת גמל וקרן השתלמות שלו לחברה מנהלת חלופית, ללא הסכמתו.
עוד טוען התובע שהוא זכאי לדמי הבראה, פדיון חופשה, הפרשי שכר, תגמולים וזכויות נוספות.
מטעם התובע העיד התובע בעצמו.

טענות הנתבעת 1
לטענת הנתבעת 1 התובע הועסק כפקח תנועה ולכן, לא חלות עליו הוראות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף השמירה, ערב החלתם מכוח ההסכם הקיבוצי המיוחד (1.9.2013). עוד טוענת הנתבעת 1 כי הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים והצו מכוחו, אינן חלות על התובע.
אשר לסיום העסקתו של התובע, טוענת הנתבעת 1 שהתובע התפטר מעבודתו ומשכך אינו זכאי להשלמת פיצויי פיטורים. בנוסף טוענת הנתבעת 1 שיש לקזז מהסכום שיפסק לזכות התובע סך של 3,732 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
עוד טוענת הנתבעת 1 כי התובע עבד במשרה חלקית אשר השתנתה במהלך השנים, ועל אף האמור הוא תובע זכויות כאילו עבד במשרה מלאה.
מטעם הנתבעת 1 העיד מנכ"ל הנתבעת מר ישראל נווה.

טענות הנתבעת 2
לטענת הנתבעת 2 עסקינן בתבנית העסקה של מיקור חוץ אותנטי ויש לדחות את התביעה נגדה בהיעדר יריבות ובהיעדר עילה לאור זאת שלא התקיימו יחסי עבודה בינה לבין התובע, אשר הועסק על ידי הנתבעת 1.
עוד טוענת הנתבעת 2 כי אין להטיל עליה אחריות מתוקף החוק להגברת האכיפה אשר חל על ענפי השמירה, הניקיון וההסעדה בלבד. עוד טוענת הנתבעת 2 שאף אם ייקבע שהחוק להגברת האכיפה חל עליה, התובע לא עמד בתנאים הקבועים בחוק.
מטעם הנתבעת 2 העיד מר תומר שאשא, מנהל תחום הפקחים בנתבעת 2.

דיון והכרעה
לשם הכרעה בתובענה נפנה כעת לדון במחלוקות בין הצדדים דבר דבור על אופניו.

מועד תחולת צו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה על התובע
לאחר שעיינו בצו ההרחבה ובפסיקה אליה הפנו הצדדים, אנו סבורים שהוראות ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה בענף השמירה חלות על התובע מיום 1.9.2013, קרי, ממועד החלתן מכוח ההסכם הקיבוצי המיוחד, ולא קודם לכן, וזאת מנימוקים שיפורטו להלן.
עיון בצווי ההרחבה בענף השמירה, משנת 2009 ומשנת 2014 מעלה כי קיים שוני בינו לבין צווי ההרחבה הענפיים המוכרים. בדרך כלל, צו הרחבה ענפי חל על "כל העובדים והמעבידים בישראל בענף פלוני", כאשר תחולת צו ההרחבה על העובד נגזרת מסיווג פעילותו העיקרית של המעסיק באותו ענף עליו חל צו ההרחבה. לעומת זאת, תחולת צו ההרחבה בענף השמירה נקבעת על פי סיווג פעילותו של העובד, כאשר הצו חל על "כל עובד המועסק על ידי חברה בעבודות שמירה ו/או אבטחה..."
בהקשר זה מקובלת עלי מסקנתו של חברי כב' השופט צ. גורפינקל אשר השווה את נוסח צווי ההרחבה בענף השמירה משנת 1973, 2009, 2014 (ראה סע"ש 32531-02-16 גודין נ' טי אנד אם סער ביטחון בע"מ) ומצא כי ברבות השנים, הובהרה הגדרת ה"עובד" וכוונת הצדדים החתומים על צו ההרחבה, ולפיה צו ההרחבה יחול אך על עובד, המבצע בפועל תפקיד שמירה ו/או אבטחה בלבד, תוך השמטתו מתחולת הצו של "כל עובד כפיים אצל מעביד בענף השמירה"- אשר נכלל בהגדרת עובד בצו משנת 1973.
איננו סבורים כי עבודתו של פקח תנועה היא עבודה של שומר / מאבטח.
על פי הסיווג האחיד של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ענף שירותי השמירה והאבטחה הוא ענף נפרד (8010) המאגד בתוכו שירותים כגון: שירותי שמירה וסיור, איסוף ומשלוח כספים, קבלות ודברי ערך אחרים בלווי אנשי אבטחה וציוד לצורך הגנה בזמן ההעברה. עוד המשותף לתפקידי השמירה והאבטחה הוא כי הם מכוונים להגן על הציבור ועל רכושו מפני אירועים פלילים ובטחוניים.
לעומת זאת תפקידו של פקח תנועה שייך לשורה ארוכה של משרות עליהן ניתן למנות בין היתר את משרת ממונה הבטיחות, הסדרן, אשר תכליתם למנוע תאונות. הכשרתו של התובע והסמכתו "כפקח תנועה" שונה מזו של שומרים ולמאבטחים.
דברים אלו עולים אף מעדותו של התובע שלא נסתרה:
"ש. האם במסגרת עבודתך עברת הכשרה לעבוד בפקח?
ת. כן. ניתנה לי תעודת פקח.
ש. לא עברת קורס של מאבטח?
ת. לא
ש. מה עשית כפקח?
ת. היינו מגיעים לאתרים של נתיבי ישראל, שמתבצעות בהן עבודות ביום או בלילה, עבודות שונות בכביש, אם זה להתקין מעקות, היינו צוות של 3-4 פקחים שמפקחים על העבודה, בהתאם לסוג העבודה. היינו מגיעים עם ניידת עבודה של אבידר, מדים של אבידר, מכשירי קשר. התפקיד היה בהתאם לסוג העבודה. לדוגמא אם צריך לחסום נתיב אחד אז היינו חוסמים את הנתיב ומכוונים את התנועה. עיקר העבודה זה חסימת הנתיב והכוונת התנועה."
לנוכח האמור אנו קובעים כי הוראות ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה בענף השמירה לא חלו על התובע במהלך תקופת עבודתו אצל הנתבעת, עד להחלתו מכוח ההסכם הקיבוצי המיוחד.

תחולת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים והצו מכוחו
לאחר בחינת טענות הצדדים, ומשקבענו שהתובע לא ביצע עבודות שמירה, הגענו למסקנה כי יש לדחות גם את טענת התובע בדבר תחולת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים תשע"ג-2013, והצו מכוחו.
סעיף 2 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים קובע לעניין תחולת החוק כדלקמן:

"תנאי העבודה בנושאים המנויים בתוספת ורכיביהם וסכומיהם כפי שנקבעו לפי סעיף 6 (להלן-תנאי העבודה המוסכמים), יחולו לפי הוראות חוק זה לגבי העובדים של קבלן שירות בגוף ציבורי". (ההדגשות אינן במקור א.ד)

סעיף 1 לחוק מגדיר "עובד של קבלן שירות בגוף ציבורי" כך:

"עובד של קבלן שירות, בתחומי השמירה או הניקיון, שמבצע את עבודתו אצל גוף ציבורי, בין שעבודתו מבוצעת בחצרי הגוף הציבורי ובין מחוץ להם".

הנתבעת 1 הינה קבלן שירות בתחום השמירה, ועבודתו של התובע מתבצעת אצל גוף ציבורי.
דא עקא, הן פרשנות לשונית והן פרשנות תכליתית של החוק ושל הצו מכוחו, מובילים למסקנה שלצורך תחולת החוק, אין די בהיותה של הנתבעת 1 "עובד של קבלן שירות, בתחומי השמירה", אלא על העובד להיות מועסק בעבודת שמירה.
משלשון החוק ניתנת לפירוש בשני פנים, נפנה לפרשנות תכליתית של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים. בעניין עיריית חיפה נכתב בהקשר זה כך:
"על הפרשן לבחור, מבין האפשרויות הלשוניות העולות מהטכסט החקיקתי, את זו אשר עולה בקנה אחד עם תכלית החקיקה. את תכלית החקיקה למדים מהתכלית הסובייקטיבית של המחוקק ומהתכלית האובייקטיבית של החקיקה... התכלית האובייקטיבית של החקיקה היא התכלית העולה מהטכסט החקיקתי על רקע עקרונות שיטת המשפט... 'ערכי היסוד של השיטה מתורגמים על-ידי הפרשנות התכליתית לחזקות באשר לתכליתו הכללית של כל חוק וחוק'.... מדובר בחזקות-תכלית בענינים כגון בטחון, ודאות הרמוניה ועקביות במשפט, ערכים אתיים, מטרות חברתיות, דרכי התנהגות ראויה, זכויות אדם ותחולת החקיקה בזמן...". (הדגשה הוספה – א.ד.)

התכלית הסובייקטיבית של המחוקק נלמדת מההיסטוריה החקיקתית של החיקוק, כגון דברי ההסבר שלצד הצעת החוק, פרוטוקולים של ועדת הכנסת הרלוונטית שדנה בהצעת החוק וכיו"ב. התכלית האובייקטיבית של החקיקה נלמדת, מעקרונות היסוד של השיטה.
אם כן, נפנה לבחינת דברי ההסבר לחוק ולבחינת תכליתו על רקע דברים אלה.
ביום 4.12.2012 נחתם הסכם קיבוצי מיוחד בין מדינת ישראל לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן:" הסכם מיום 4.12.2012") שנועד לשפר את תנאי העסקתם של עובדי קבלני שירותים בתחום הניקיון והשמירה, במסגרת התקשרותם עם המדינה.
כעולה מדברי ההסבר לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירותי בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים, תכליתו של חוק זה, אשר החיל את תנאי השכר שנקבעו במסגרת ההסכם מיום 4.12.2012 על עובדים של קבלני שירות בתחום השמירה והניקיון בגופים ציבוריים, הינה השוות תנאיהם של עובדי קבלני שירות בתחום השמירה והניקיון המבצעים את עבודתם אצל גופים ציבוריים לתנאיהם של עובדיהם של קבלני שירות בתחום השמירה והניקיון במסגרת ההתקשרויות שלהם עם המדינה. וכלשון דברי ההסבר:

"ביום כ' בכסליו התשע"ג (4 בדצמבר 2012), נחתם בין מדינת ישראל לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן – ההסתדרות), הסכם שעניינו שיפור תנאי ההעסקה של עובדיהם של קבלני שירות בתחום השמירה והניקיון במסגרת ההתקשרויות שלהם עם המדינה (להלן – ההסכם). ההסכם נחתם בהמשך למסמך העקרונות המוסכמים בין שר האוצר ליושב ראש ההסתדרות שנחתם ביום י"ט בשבט התשע"ב ) 12 בפברואר 2012. החוק המוצע מבקש להחיל, בדרך של צו שיוציא שר האוצר, את תנאי השכר שנקבעו במסגרת ההסכם, על עובדים של קבלני שירות בתחום השמירה והניקיון המבצעים את עבודתם אצל גופים ציבוריים, שהם גוף מתוקצב, גוף נתמך ותאגיד בריאות, כהגדרתם בסעיף 21 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה 1985."

ההסכם הקיבוצי המיוחד מיום 4.12.2012 המפרט את השכר ותנאי ההעסקה המינימליים של עובדי קבלני שירותים בתחום השמירה (והניקיון) קובע כי הוא חל על "עובד שמירה", כהגדרתו בהסכם זה.
סעיף 1 להסכם מיום 4.12.2012 מגדיר "עובד שמירה" כדלקמן:

"מי שמתקיימים יחסי עובד ומעביד בינו לבין קבלן שמירה, אשר מועסק בעבודת שמירה ולגבי אותה עבודה בלבד, לרבות אם אינה מבוצעת בחצרי המדינה." (ההדגשות אינן במקור א.ד)

הנה כי כן, מהוראות ההסכם מיום 4.12.2012 עולה כי הוא חל על עובדים "המועסקים בעבודת שמירה ולגבי אותה עבודה בלבד".
לאור זאת שההסכם מיום 4.12.2012 חל על עובדים המועסקים בעבודות שמירה, ולאור זאת שתכליתו של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים הינה השוואת תנאים בין עובדי קבלני שירות בתחום השמירה, במסגרת ההתקשרויות שלהן עם המדינה, לבין עובדים של קבלני שירת בתחום השמירה, המבצעים את עבודתם אצל גופים ציבוריים, אנו סבורים שחוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים חל על עובדים המועסקים בעבודת שמירה.
משקבענו שהתובע לא הועסק בעבודת "שמירה", הרי שהחוק הצו מכוחו לא חלים על התובע.
פרשנות תכליתית זו של החוק נתמכת אף לאור הוראות צו העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים תשע"ג- 2013 ("להלן הצו"), אשר חל מכוח החוק.
הצו מפרט את תנאי השכר שיחולו על "עובדי שמירה" (וניקיון), בקבעו כי הצו חל על מי שמועסק בעבודת שמירה ולגבי אותה עבודה בלבד.
סעיף 1 לצו מגדיר עובד שמירה:

"מי שמתקיימים יחסי עובד ומעביד בינו לבין קבלן שמירה, אשר מועסק בעבודת שמירה ולגבי אותה עבודה בלבד, לרבות אם אינה מבוצעת בחצרי הגוף הציבורי".

הנה כי כן, מכלל האמור עולה, כי החוק להעסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים והצו מכוחו, לא חלים על התובע, אשר כאמור, אינו מועסק בעבודת שמירה.
לזאת יוסף, כי סעיף 3 לחוק קובע שעל עובד שחל דין, הסכם קיבוצי או חוזה עבודה מטיב, יחולו לגביו תנאי עבודה המיטיב. אף מטעם זה, ומבלי שנצטרך לקבוע מסמרות בדבר לאור קביעתנו בדבר אי תחולת החוק על התובע, אין לקבוע תחולה גורפת של החוק בענייננו.
יצוין שאין בטענת התובע לפיה הנתבעת 2 חייבה את המציעות במכרז "החדש" משנת 2015 להתחייב לקיום הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון והצו על פיו בכדי לשנות את מסקנתו. ביכולתן של הנתבעת 2 והמציעות במכרז, במסגרת יחסיהן, לדרוש/לקחת על עצמן התחייבויות חוזיות מעל ומעבר לדרישות החוק. כך, בדומה, בהסכם אליו מפנה התובע, בו מופיעה הדרישה להתחייבות לקיום הוראות חוק זה, המהווה חלק ממסמכי המכרז, מופיעות התחייבויות נוספות של הספק הזוכה במכרז, אשר מטיבות עם עובדי הספק מעל ומעבר לדרישות הדין כגון התחייבות הספק למשמרות, תוספת תשלום עבור עבודה ביו"ש ועוד.

היקף עבודתו של התובע
התובע טוען כי עבד בהיקף של משרה מלאה (הכולל ביטולי משמרות, אילוצי חופשה, מחלה וחגים).עוד בהקשר זה טוען התובע כי בחישוב שעות העבודה לעניין היקף המשרה יש לאבחן בין משמרת לילה שהיא בת 7 שעות למשמרת יום, ומשכך יש להוסיף שעה בתחשיב היקף המשרה עבור כל משמרת לילה. כן, טוען התובע שיש להוסיף לחישוב היקף העבודה שעות עודפות שנרשמו כשעות נוספות ושעות נסיעה לעבודה עליהן שולם שכר.
הנתבעת טוענת שהיקף משרתו של התובע השתנתה במהלך השנים כך שממוצע היקף משרתו של התובע במהלך העסקתו עמדה על 66.6% בממוצע.
אין בידינו לקבל את טענת התובע בדבר היקף משרה מלא.
מבחינת הראיות שבפנינו עולה כי היקף משרתו של התובע נפל מהיקף משרה מלאה במהלך תקופת העסקתו. כך למשל, מעיון מדגמי בדוחות הנוכחות ותלושי השכר לשנת 2013 עולה שהתובע הועסק מספר מקסימלי של 168 שעות בחודש ואף למטה מכך.
זאת ועוד. אין בידינו לקבל את טענת התובע בדבר היקף משרתו אף מן הטעם שכלל בחישוב היקף המשרה רכיבים אשר אין אנו סבורים שיש לכלול בחישוב היקף משרה, כמו תוספת שעה עבור כל משמרת לילה, נסיעות וכיו"ב.
לאור קביעותנו לעיל, ומשלא הוצג תחשיב מלא על ידי התובע לעניין היקף המשרה, למעט טבלה המתייחסת לשנת 2014, אשר כאמור אין בידינו לקבל, ומשאין זה תפקידו של בית הדין לשמש לבלרו של התובע, אנו מקבלים את התחשיב שהוצג על ידי התובעים, אשר מתיישב בקירוב עם בדיקתו המדגמית על ידינו.
כך למשל, בהתאם לתחשיבה של הנתבעת 1 לשנת 2013, אשר כלל ימי היעדרות בתשלום לרבות חופשות וביטולים, התובע עבר בשנת 2013 סך של 1,642 שעות. מבדיקה מדגמית שערכנו עולה שתחשיבים אלו עולים בקנה אחד, בגרוסו מודו, עם בדיקתנו בדבר היקף משרתו של התובע, כפי שעולה מדוחות הנוכחות ומתלושי השכר של התובע.
עם זאת, תחשיבה של הנתבעת 1 אינו כולל חגים וימי היעדרות בשל מחלה באופן מלא, ומשכך מצאנו לנכון לקבוע שיש להוסיף על תחשיב הנתבעת לפיו היקף משרתו של התובע עמד בממוצע על 66%, ולהעמיד את אחוזי משרתו של התובע על היקף משרתו של 70%, על דרך האמדנה.
לעניין טענת התובע בדבר הרחבת החזית לעניין היקף המשרה יצוין, שמכתב ההגנה עולה שהנתבעת 1 טענה לחלקיות משרה של 79%. ב"כ הנתבעת 1 הבהירה בסיכומיה כי ההתייחסות להיקף המשרה בכתב ההגנה נוגעת לשנת ההעסקה האחרונה, ובתצהירים מטעם הנתבעת 1 נערך פירוט של היקף המשרה לפי שנים. משכך, ולאור העובדה שהנתבעת טענה לחלקיות משרה, ולתובע ניתנה הזדמנות להשיב לטענה זו, אין אנו מקבלים את טענת התובע להרחבת חזית אסורה.

נסיבות סיום העסקתו של התובע
לטענת התובע סיום העסקתו הייתה על רקע פסילת הצעתה של הנתבעת 1 במכרז מטעם הנתבעת 2 להפעלת מערך פקחי תנועה, כאשר ברקע מכתבי דרישות חוב והודעות על סילוק פוליסה, בשל ניוד קופות לחברה מנהלת אחרת ללא אישורו.
הנתבעת 1 טוענת שהתובע התפטר טרם סיום החוזה בין הנתבעת 1 לנתבעת 2, בנסיבות שאינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים ומבקשת לקזז מהסכום שייפסק לטובת התובע סך של 3,732 ₪ בשל אי מתן הודעה מוקדמת. בנוסף, הנתבעת 1 מפנה לסך של 15,240 ₪ שנצברו בגין רכיב פיצויים בקופות ואשר למיטב הבנתנו שוחררו לידי התובע.
אין חולק שבשנת 2015 ערכה הנתבעת 2 מכרז חדש לאספקת שירותי פיקוח. בחודש יולי 2015 נפסלה הצעת הנתבעת 1 במכרז. ביום 26.11.2015 הסתיימה ההתקשרות בין הנתבעת 2 לבין הנתבעת 1, ואת מקומה של הנתבעת 1 החליפו חברות אחרות.
מהראיות שבפנינו עולה שממועד פסילת הצעתה של הנתבעת 1 ועד לחודש אוגוסט 2015, נוהלו הליכים משפטיים בערכאות שונות, בקשר לפסילת הצעתה של הנתבעת 1 במכרז, במסגרתם נדחו טענותיה של הנתבעת 1 באשר לפסילת הצעתה.
עוד אין חולק שהתובע התפטר במהלך חודש אוקטובר 2015, טרם הסתיימה ההתקשרות בין הנתבעת 2 לבין הנתבעת 1.
מצאנו כי מהימנה עלינו גרסתו של התובע בדבר נסיבות התפטרותו, ולאחר בחינת הראיות שוכנענו שהמניע להתפטרותו של התובע היה אי זכייתה של הנתבעת 1 במכרז, והחלפתה בספק אחר.
בהתאם לפסיקת בתי הדין, שפותחה וחודדה בחלוף העיתים, עצם חילופי קבלן השמירה או האבטחה במקום העבודה מקימה זכאות לפיצויי פיטורים, גם אם העובד המשיך לעבוד באותו מקום עבודה באמצעות קבלן השמירה החדש, וגם אם המעסיק הראשון הציע לו מקומות עבודה חלופיים, וזאת ללא תלות ישירה בסעיף הרלוונטי בהסכם הקיבוצי הישן בענף השמירה או בהתקיימות תנאי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.
נוסיף ונציין שעל פי פסיקת כב' בית הדין הארצי, ככלל ניתן לראות התפטרות עקב חילופי מעסיקים כ"נסיבות" הנכללות במסגרת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.
בענייננו, אין מדובר בחילופי מעסיקים והתובע אף לא המשיך לעבוד באותו מקום עבודה באמצעות קבלן חדש. אם כן, השאלה העומדת במחלוקת הינה האם נסיבות הפסקת עבודתו של התובע מזכות אותו בפיצויי פיטורים בהתאם להוראות סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963.
אנו סבורים שיש להשיב על שאלה זו בחיוב, כפי שיפורט להלן.
הוראות סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים קובעות:
"התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים".
מהראיות שבפנינו עולה שלאחר פסילת הצעתה של הנתבעת 1 ועד ליום 22.11.2016, ארבעה ימים בלבד טרם סיום חוזה ההתקשרות בין הנתבעת 1 לנתבעת 2, לא טרחה הנתבעת 1 לעדכן את התובע או את יתר העובדים בדבר אי זכייתה במרכז, המשמעויות הנובעות מכך, האם בכוונתה להציע לתובע שיבוץ במקום אחר אם לאו, באילו תנאים ומהן ההשלכות של אי הזכייה במכרז על עתידו התעסוקתי של התובע.
מהראיות שהובאו בפנינו התרשמנו שבסמוך לפסילת הצעתה של הנתבעת 1 במכרז ועד להתפטרות התובע, היה התובע למעשה מצוי בחוסר וודאות באשר להמשך העסקתו, ועתידו התעסוקתי היה לוט בערפל, כעולה מחקירתו של התובע:

"אז מה זה אומר שיבוץ מחדש? לא הודיעו לנו בצורה מוסדרת, לא לקחו את כל הפקחים והודיעו ביום ככה וככה אתם מסיימים את העבודה, אלא הנתבעת 1 ידעה שהיא הפסידה במרכז אבל היא ניסתה במצג שווא להראות לנו שהיא ממשיכה לעבוד. שלחו לנו מיילים ומכתבים. ידענו ששתי חברות אחרות זכו במכרז. הנתבעת 1 לא הודיעה לנו שהיא הפסידה במרכז. אני מתקן, היו שמועות לא ידענו מי זכה. הנתבעת1 אמרה שלא נתייחס לשמועות ושנמשיך לעבוד איתה.

רק ארבעה ימים, לפני סיום ההתקשרות בין הנתבעות, לאחר התפטרותו של התובע, שלחה הנתבעת 1 לתובע מכתב שכותרתו "שיבוץ מחדש" המודיע על סיום ההתקשרות בין הנתבעות, והמציין כי באפשרותו של התובע לתאם מועד לשיבוץ מחדש מול מנכ"ל הנתבעת 1. מעדותו של התובע שלא נסתרה עולה שמכתב זה התקבל אצלו ביום 26.11.2015.
דברים אלו עולים אף מעדותו של התובע:

"זה שקיבלתי את זה בנובמבר, זה לא אומר שסיימתי בנובמבר. המכתב נשלח אליי. אני סיימתי עוד לפני, כולם סיימו. לא הייתה לנו עבודה ולא שובצתי בשום מקום. המכתב הגיע ביום 26.11."
עוד עולה מהראיות שבפנינו, שבחודש ינואר 2016, לאחר סיום ההתקשרות בין הנתבעת 1 לנתבעת 2, פנה נציג ההסתדרות למנכ"ל הנתבעת 1, בבקשה לשלוח מכתבי פיטורים לחלק גדול מעובדי הנתבעת 1 שטרם קיבלו מכתבי פיטורים.
מהראיות שהוצגו בפנינו ולא נסתרו, עולה שעם סיום ההתקשרות בין הנתבעות, כלל העובדים שנותרו עובדי הנתבעת 1 עד למועד זה פוטרו. הנתבעת, אשר לה הידע הבלעדי בנושא, לא הציגה ראיות ואף לא טענה שהוצעו לפקחים שעבדו בנתבעת הצעות קונקרטיות לשיבוץ מחדש או שהיו פקחים ששובצו מחדש בנתבעת 1 לאחר סיום ההתקשרות בין הנתבעות.
אנו סבורים שבנסיבות המקרה שלפנינו, בהן התפטרותו של התובע נעשתה על רקע אי זכייתה של הנתבעת 1 במכרז, והתנהלותה של הנתבעת 1 שהובילה לחוסר בהירות בדבר עתידו התעסוקתי, קמה לתובע זכות לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. התובע עמד למעשה בפני גדיעת מטה לחמו, בעוד הנתבעת לא טרחה להפיג את אי הבהירות, ליידע את התובע באופן רשמי בדבר אי זכייתה במכרז, מה ההשלכות התעסוקתיות לגביו, האם בכוונתה להציע לו שיבוץ במקום אחר ובאילו תנאים וזאת עד למועד הסמוך לסיום ההתקשרות בין הנתבעות.
לזאת יוסף שמהראיות שבפנינו עולה שאילו היה התובע ממתין עד למועד סיום ההתקשרות בין הנתבעות סביר להניח שהיה מפוטר, כעולה ממכתב ההסתדרות בדבר פיטורי הפקחים ומעדותו שלא נסתרה, לפיה כלל הפקחים סיימו העסקתם, אין אנו סבורים שיש בכך שהתובע לא המתין למועד סיום ההתקשרות בין הנתבעות , להעלות או להוריד לעניין זכאותו לפיצויי פיטורים.
אכן, הלכה היא, כי הנטל להוכחת טענת התפטרות בגין הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או בשל נסיבות אחרות שביחסי עבודה, שבהן אין לדרוש מעובד להמשיך לעבוד, מוטל על הטוען, קרי, על העובד. על מנת שיחשב דינו של עובד כ"דין מפוטר" עליו להוכיח שתנאי עבודתו היו כאלה שאין לדרוש ממנו שימשיך לעבוד בהם; להוכיח קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין המצב בעבודה, משמע, להראות שההחלטה להתפטר נבעה בשל הטעמים דלעיל ולא בשל טעם אחר; ועוד להוכיח, כי ניתנה התראה סבירה למעביד על הכוונה להתפטר, מהטעמים לעיל, כך שתהא למעביד הזדמנות לעשות לתיקון המצב.
דא עקא, בהתאם לפסיקת בית הדין מקום שברור על פניו שאין בידי המעסיק לשנות את הנסיבות, כגון שמקום העבודה שבו עבד העובד נסגר, אין לדרוש מהעובד ש"יתרה" במעסיקו לסלק את הסיבה להתפטרות. דברים אלה יפים גם לענייננו מקום בו הנתבעת 1 עמדה בפניו עובדה מוגמרת והייתה מודעת לכך שלא הוצעו לתובע הצעות לשיבוץ מחדש ואין אנו סבורים שהייתה בידה של התרעה מצד התובע בכדי לשנות את הנסיבות.
אשר על כן, אנו קובעים שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים בניכוי הכספים אשר נצברו עבורו בגין רכיב זה בקופות.
לאור קביעתנו בדבר זכאותו של התובע לפיצויי פיטורין כאמור לעיל איננו מוצאים צורך לדון בטענות התובע בדבר ניוד קופת הגמל וקרן ההשתלמות לחברה מנהלת חלופית, שלא בהסכמתו.
באשר לשיעור פיצויי הפיטורים, משקבענו שהיקף משרתו של התובע השתנה במהלך תקופת העסקתו, הלכה היא כי חישוב שכרו האחרון של עובד שעתי לצורכי פיצויים יעשה לפי תקנה 7 לתקנות פיצויי פיטורין. לאמור, לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, יש לחשב את חלקיות משרתו של התובע לאורך כל תקופת העסקתו ועל בסיס שכרו השעתי/יומי האחרון.
שכרו השעתי האחרון של התובע עמד על 26.32 ₪. לפי האמור יוצא כי שכרו הקובע של התובע לצורך חישוב זכויותיו עמד על 4,895 ₪ (26.32X 186) אולם מאחר שהתובע העמיד שכרו האחרון על סך של 4,819 ₪ הרינו מאמצים קביעה זו.
בהתאם לקביעתנו לעיל, התובע הועסק בהיקף של 70% משרה במהלך תקופת העסקתו ומשכך הוא זכאי לפיצויי פיטורים בסך 15,719 ₪ (4,819 ₪ המהווה את שכרו הקובע X 4.66 חודשי העסקה X 70% חלקיות משרה במהלך תקופת ההעסקה).
בהתאם לראיות שבפנינו, לתובע נצבר בקופות סך של 15,240 ₪ (שנצבר בשתי קופות נפרדות בחברת הראל), אשר אין מחלוקת שסך של 10,585 ₪ מתוכן שוחרר לידי התובע.
לאור האמור זכאי התובע להשלמת פיצויי פיטורים בשיעור ההפרש שבין זכאותו לבין הסכום שנצבר עבורו בקופות בסך 479 ₪ וכן לשחרור הסכום הצבור עבורו בקופה, ככל שטרם שוחרר לידיו.
בנוסף, התובע טוען כי הוא זכאי לתשלום עבור אי ביצוע הפרשות לפיצויי פיטורים בשיעור 8.33% מהמשכורת הרגילה ודמי ההבראה ו- 6% ביחס לשעות נוספות ומנוחה, בהתאם לצו ההרחבה הכללי בענף השמירה משנת 2014.
הרינו לדחות את תביעתו בגין רכיב זה, שכן התובע לא כימת תביעתו כנדרש.
עוד נציין שאין בידינו לקבל את טענת הנתבעת 1 לקיזוז דמי הודעה מוקדמת. אנו סבורים שבנסיבות המקרה שבפנינו, מתקיימות הדרישות שבסעיף 10 לחוק הודעה מוקדמת, תשס"א -2011. לכך יוסף שהתכלית העומדת מאחורי חובת העובד למתן הודעה מוקדמת, הינה לאפשר למעסיק לחפש תחליף לעובד שהתפטר,וזו אינה מתקיימת בעניינו. אף מטעם זה יש לדחות את טענת הנתבעת 1 לקיזוז תשלום בעבור אי מתן הודעה מוקדמת.

פירוט זכויותיו של התובע
דמי הבראה
לטענת התובע, הוא זכאי להפרשי הבראה בסך 156.44 ₪ עבור החודשים פברואר 2015 ועד מאי 2015, בהם שולמה לו שעת הבראה בשיעור 1.41 ₪ במקום 1.72 ₪ שהיה על הנתבעת 1 לשלם, בהתאם להסכם הקיבוצי הענפי.
לטענת הנתבעת 1 בשנת 2015 התובע הועסק 10 חודשים ומשכך הוא זכאי לדמי הבראה חלקיים בגין החלק היחסי של השנה בה עבד. כמו כן, טוענת הנתבעת כי התובע מבצע חישוביו לפי 186 שעות עבודה, בעוד התובע עבד בחלקיות משרה.
אין חולק שהתובע עבד במהלך שנת 2015 במשך 10 חודשים. משכך, התובע זכאי לדמי הבראה בגין החלק היחסי של השנה בה עבד.
מחישוב זכאותו של התובע לדמי הבראה, בהתאם לחלק היחסי של השנה בה עבד, עולה שלתובע שולם תשלום מלא עבור דמי הבראה, ועל כך הננו דוחים את תביעת התובע בעבור רכיב זה.

חופשה
טענתו של התובע, בקשר לזכאות לימי חופשה ופדיון חופשה מורכבת משלוש תתי טענות:
ראשית התובע טוען שהוא זכאי לפדיון חופשה בעבור 3.78 ימים, בסך 795.90 ₪ (3.78 ימים ₪ X 26.32 ₪ שכר שעתי אחרון X8 שעות ביום).
שנית, התובע טוען לחוסר בצבירת ימי חופשה של 3.03 ימים בעבור התקופה שבין חודש ינואר 2013 ועד לחודש אוקטובר 2015 בסך 693.51 ₪.
שלישית, התובע טוען שבחודשים אוגוסט וספטמבר 2015 שולמה לו חופשה מנוצלת לפי תעריף של 20 ₪ לשעה במקום 26.32 ₪ המהווה את שכרו השעתי האחרון.
לטענת הנתבעת 1 התובע זכאי לתבוע ימי חופשה רק בגין שלוש השנים האחרונות וכי התובע לא ביצע את תחשיביו בהתאם להיקף משרתו ולחוק.
באשר לפדיון החופשה, מהראיות שבנינו עולה שלתובע שולם פדיון חופשה בסך של 404.38 ₪ עבור 3.8 ימים לפי תעריף יומי של 106.98 ₪.
לעניין שווי יום חופשה, הרלוונטי הן לטענת התובע בעניין פדיון החופשה והן לטענתו בדבר ערך יום חופשה שגוי בחודשים אוגוסט וספטמבר 2015, יצוין שעל חישוב ערך יום חופשה לעובד שעתי להיעשות בהתאם להוראות סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, הקובע לעניין חישוב שכר העבודה היומי הממוצע כך:
"לגבי עובד בשכר – שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד".

משהתביעה לא מתבססת על תחשיב שבוצע בהתאם להוראות הדין, אין מנוס מלקבוע כי תחשיב פדיון החופשה שבוצע על ידי הנתבעת 1 לא נסתר, ולפיכך התביעה ברכיב זה נדחית.
באשר לטענת התובע לחוסר של 3.03 ימי חופשה להם זכאי התובע מכוח ההסכמים הקיבוציים הכלליים בענף השמירה והצווים מכוחם, יצוין שלגבי חופשה מוגדלת מכוח חוזה או הסכם קיבוצי, קיימת התיישנות של 7 שניםואנו קובעים שהתובע זכאי בגין רכיב זה לסך של 391 ₪ (המהווים מכפלת הימים שנצברו בחוסר 3.03 בערך יום עבודה כפי שאומץ מתחשיבי הנתבעת 1 לצורכי חופשה שנתית 129 ₪).

שעות נוספות
המחלוקת בין הצדדים בסוגיה זו יסודה בשאלה, האם על גמול השעות הנוספות להשתלם גם עבור תוספת לילה ותוספת איו"ש עבורן שולם לתובע עבורן שעות שקדמו לשעות הנוספות.
סעיף 16 (א) ל חוק שעות עבודה ומנוחה קובע כך:
"הועסק עובד שעות נוספות, ישלם לו המעביד בעד שתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר הרגיל, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ-½1 מהשכר הרגיל".
הגדרת "שכר רגיל" קבועה בסעיף 18 לחוק המורה כי:
"לענין הסעיפים 16 ו-17 "שכר רגיל" כולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו".
מהו אפוא "השכר הרגיל" של התובע, ממנו יש לשלם 125% בשעה השמינית והתשיעית של משמרת הלילה והעבודה ביו"ש? התובע טוען, כאמור, כי הוא זכאי לגמול שעות נוספות שיחושב לפי ערך שעת עבודה בלילה ולפי ערך שעת עבוד באיו"ש.
דעתנו היא כי הדין עם התובע, ואפרט קביעתנו.
ההלכה בסוגיה הנדונה נקבעה בעניין דיון לט/24-3 (ארצי) בתי הזיקוק לנפט בע"מ נ' זאב למפל , [פורסם בנבו] פ''ד י(1) 421 (להלן : עניין למפל) וכך נקבע:

"הדיבור "שכר רגיל" אינו מהמונחים הטכניים השגורים בתחום העבודה, שלהם משמעות מקובלת, כגון "שכר יסוד" או "שכר כולל". את הדיבור "שכר רגיל" יש לפרש בהקשר שבו הוא בא. ... בהקשר לחוק שעות עבודה ומנוחה - לעניין גמול שעות נוספות יש לפרש את הדיבור תוך מודעות למטרה שאותה רוצים להשיג ולטעם להקניית הזכות. המטרה והטעם הם שכר גדול יותר בעד שעות עבודה נוספות מאשר בעד שעת עבודה שבתחום החוק. "השכר הרגיל" הוא איפוא, זה שמשתלם בעד שעת "עבודה רגילה", היינו שעת עבודה שאינה נוספת. לשון אחר, "השכר הרגיל" הוא השכר המשתלם בעד כל אחת מהשעות שבתחום "הנורמה" של שעות שקבע המחוקק - שמונה ליום עבודה מכוח סעיף 2(א) לחוק ושבע בעבודת לילה או ביום שלפני חג (סעיף 2(ב) לחוק).
...
היה מי שסבר, שיכולה להתעורר השאלה, אילו מרכיבי השכר יש להביא בחשבון לעניין חישוב אותו "שכר רגיל". בהצעת החוק לא באה התייחסות מפורשת לשאלה זאת. תשובה לשאלה זאת מוצאים בסעיף 18לחוק. סעיף זה קובע, כי "שכר רגיל" כולל כל התוספות שמעביד משלם לעובדו", ונדגיש את המלה "כל". הסעיף נוסף לחוק בשלב הדיונים בוועדה ועליו אמר יו"ר ועדת העבודה של הכנסת, בהביאו את הצעת החוק לקריאה שניה: "בסעיף 18שהוסיפה הוועדה באנו לפרש את משמעות המונח 'שכר רגיל' כשבאים לחשב את גמול עבודת השעות הנוספות או שעות המנוחה השבועית, כדי שהתשלום בעד עבודה זו יכלול את כל התוספות המשתלמות לעובד והמהוות למעשה יסוד לחישוב ערך יחידת הזמן או העבודה" (דברי הכנסת, [8], כרך 9, ע' 1730).
אמור מעתה "כל התוספות המשתלמות לעובד..." הן רכיבי שכר לעניין "השכר הרגיל". טענו בבית-הדין האזורי, כי "אין כל בסיס בחוק בהסכם קיבוצי או בהיגיון הפשוט לטענה, כי "תוספת משמרת לילה הינה שכר רגיל" (סעיף 2, פסקה ו', שבחלק iדלעיל). פטורים אנו מלעמוד על כך, שגם הגיונם של דברים מחייב לחשב את "השכר הרגיל" לעניין גמול שעות נוספות כמכוון לשכר שמשתלם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות. עתה, משהפנינו את תשומת הלב לסעיף 18שבחוק ולמטרתו כעולה מדיוני הכנסת, ברור שיש ויש "בסיס בחוק לטענה, כי תוספת משמרת לילה הינה שכר רגיל", לעניין שעות נוספות. אומר החוק במפורש "כל התוספות", ואין כל סיבה שלא לראות "תוספות משמרות", וב"תוספת משמרות" מדובר בהסכם הקיבוצי - ככלולה בגדר "כל התוספות".
מעמדת מוצא של החוק מגיעים, איפוא, למסקנה זאת: רצון המחוקק הוא, שבעד כל אחת משתי השעות הנוספות הראשונות - השעה השמינית והתשיעית, בערב חג ובעבודת לילה, ישולם לעובד שכר הגדול ב-% 25מ"השכר הרגיל" המשתלם לו בעד שעות שקדמו לאותן שעות נוספות ו"השכר הרגיל" כולל "כל התוספות", היינו גם "תוספת משמרות".
דברים אלה יפים גם לענייננו.
התובע זכאי לקבל תוספת בגין "עבודה בשעות מ 22:00 עד 5:00" ו"תוספת איו"ש" כתשלומים שאינם קבועים. יש להניח שהתשלום הנוסף הוא תוספת עידוד עבור עבודה בלילה ועבודה בשטחי באיו"ש.
אותה תוספת היא "שכר רגיל" על עבודת הלילה עצמה ועבור העבודה בשטחי איו"ש. את גמול השעות הנוספות יש לגזור מתוך ערך השעה המשולם עבור עבודת הלילה ועבור העבודה בשטחי איו"ש.
עם זאת, חישוביו של התובע בוצעו על דרך האמדנה ולא הוצג בפנינו חישוב מדויק של הפרשי השכר להם זכאי התובע. כך, התובע תבע תשלום עבור שעות נוספות הכוללות תוספת לילה ותוספת איו"ש עבור כלל השעות הנוספות שביצע, ללא הבחנה בין שעות נוספות העוקבות למשמרת יום, שעות נוספות העוקבות למשמרת לילה שאינה באיו"ש וכיו"ב.
הלכה פסוקה היא כי - "התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות... התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב" (דב"ע לב/3-32 מרלן פורימוביץ – ישראל בר אדון, פד"ע ד' 39; דב"ע נז/3-7 נחום לבון – מ.ת.מ תעשיה ומלאכה בע"מ פד"ע לב 584).
הווה אומר, הלכה היא שעל התובע לפרט את תביעתו, לכמת אותה כראוי, ולהוכיח לא רק את עצם עבודתו בשעות נוספות אלא גם ובמיוחד את היקפה ואת התשלומים המתחייבים מכך (ר' דב"ע לב/3-32 עזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל – אטי רוזנהויסר, פד"ע ו' 99, 307).
לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את תחשיביה של הנתבעת 1 וקובעים שהתובע זכאי לסך של 3,407 ₪ בגין רכיב זה.

דמי חגים
התובע טוען כי הוא זכאי ל 9 ימי חג בשנה, בעבור כל אחת משנות העסקתו.
הנתבעת 1 טוענת שבתביעתו התעלם התובע מהעובדה שחלק מ 9 ימי החג השנתיים חל בשבת, שבה ממילא אינו עובד, ואיננו זכאי לדמי חגים וכן התעלם מהוראות צו ההרחבה שלפיהן הזכאות מותנית בכך שהעובד לא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג אלא בהסכמת המעסיק. עוד טוענת הנתבעת 1 שהתובע התעלם מחלקיות משרתו ומכך ששכרו השתנה במהלך תקופת העסקתו. הנתבעת 1 מוסיפה וטוענת שלאחר כניסת ההסכם הקיבוצי המיוחד לתוקף, דהיינו החל מחודש 9.2013 חלה על הנתבעת 1 החובה לשבץ את התובע ל 16 משמרות לפחות. לטענתה, ככל שהועסק 16 משמרות בחודשי החג, הרי ששכרו לא נפגע ואינו זכאי לתשלום עבור דמי חגים.
ראשית נציין כי אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת 1 לפיה לא היה עליה לשלם דמי חגים החל מהיום בו נכנסה לתוקפה חובתה לשבץ את התובע ל- 16 משמרות בחודש לכל הפחות. מבלי לקבוע מסמרות בעניין אנו סבורים שבנסיבות המקרה שבפנינו, התחייבות הנתבעת 1 לשיבוצו של התובע ל-16 משמרות הינה התחייבות למספר מינימום של משמרות, בעוד מהנתונים שבפנינו עולה שהתובע עבד, במספר לא מבוטל של חודשים, מספר רב יותר של משמרות. משכך, אין אנו מקבלים את הטענה לפיה שכרו של התובע לא נפגע עקב החגים, לאור התחייבות הנתבעת 1 למספר מינימלי של 16 משמרות בחודש.
בהתאם להלכה הפסוקה, הנטל בנושא תשלום דמי חג לעובד, מוטל על המעסיק (ע"ע (ארצי) 665/09מנרב הנדסה ובניין בע"מ – ארפצ'י, (פורסם בנבו, ניתן ביום 1.11.11); ע"ע (ארצי) 778/06מטיאשצ'וק – שלג לבן (1980) בע"מ, (פורסם בנבו, ניתן ביום 28.5.07).עם זאת, בהתאם לפסיקת כב' בית הדין הארצי, בתביעה לדמי חגים הנטל המוטל על העובד התובע דמי חגים הוא לפרט את ימי החג בגינם הוא תובע, על מנת להראות כי מדובר ביום חג שעשויה לקום לו זכאות בגינו – למשל כי החג לא חל בשלושת חודשי העבודה הראשונים או ביום שבת. אין מקום לנקוט תביעה גורפת שהיא מכפלה של הוותק במספר ימי החג השנתיים, אלא יש לפרט במדויק את ימי החג המזכים (ע"ע (ארצי) 47268-07-13‏ ‏אלכסנדר איליאסייב נ' כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ(פורסם בנבו, ניתן ביום 19.2.17).
במקרה אשר בפנינו, התובע ציין באופן כללי את ימי החגים אשר חלו במהלך תקופת עבודתו. התובע לא פירט את ימי החג בגינם זכאי הוא לדמי חג, בהתאם לסידור המשמרות בהן עבד.
הנתבעת 1 השוותה בין כל אחד מימי החגים אשר חל במהלך תקופת עבודתו של התובע לבין המשמרות אותן עבד בפועל, וחישוביה של הנתבעת 1 לקחו בחשבון את שכרו המשתנה ואת היקף משרתו המשתנה של התובע במהלך השנים.
יחד עם זאת, אין בידינו לקבל את חישובי הנתבעת 1 במלואם, ולדידנו, התובע זכאי לתשלום בעבור 32 ימי חג, שחלו בתקופת העסקתו בנתבעת 1, וזאת לפי הפירוט כדלקמן:
בתקופת עבודתו של התובע בנתבעת חלו 45 ימי חג.
התובע אינו זכאי לדמי חג בגין12 ימי חג אשר חלו במהלך תקופת עבודתו, מאחר שימי חג אלו חלו בשבת, בשלושת חודשי העבודה הראשונים של התובע, או שהתובע קיבל תשלום עבורם (כעולה מתלוש השכר שצורף לתצהיר הנתבעת 1).
בנוסף, לעניין נוכחות של התובע בעבודה בסמוך לחג, לדידנו, למעט יום החג שחל בתאריך 10.4.2015, התובע זכאי לתשלום דמי חגים גם עבור חגים שבסמוך אליהם (יום לפני ויום אחרי החג) התובע לא נכח בעבודה. ויוסבר:
החל מתקופת עבודתו של התובע ועד לכניסתם לתוקף של ההסכם הקיבוצי הכללי וצו ההרחבה בענף השמירה משנת 2014, החלים עליו מכוח ההסכם הקיבוצי המיוחד, ההסכמים הקיבוציים/צווי ההרחבה הרלוונטיים החלים על התובע קובעים שתשלום עבור דמי חגים מותנה בכך שעובד לא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני ויום אחרי), " אלא בהסכמת המעסיק".
מעדותו של התובע שהייתה מהימנה עלינו, עולה שסידור העבודה נעשה על ידי הנתבעת 1. עוד עולה שככל שהיו אילוצים נקודתיים, כמו אירוע בגינו לא יכול היה התובע לעבוד, היה מעביר אילוץ זה לנתבעת 1, אשר לא הייתה משבצת אותו במועד זה. ובלשון התובע:
"ש. איך הייתם משתבצים במשמרות?
ת. הייתה לנו מנהלת בשם עינב והיו עוד שני עוזרים והיא הייתה קובעת איפה אנחנו משתבצים עד סוף השבוע, זה היה נתון לשינויים.
ש. הייתם מעבירים בקשות לגבי שיבוצים?
ת. אם היה לי אירוע ולא יכולתי לעבוד הייתי מעביר אילוץ."
מדברים אלה עולה שהנתבעת היא אשר שיבצה את התובע למשמרות וככל שהתובע לא עבד ביום שלפני ושאחרי החג, הרי שהדבר נעשה בתיאום עם הנתבעת 1.
עדותו של התובע אף עולה בקנה אחד עם הקבוע בסעיף 8 להסכם הקיבוצי המיוחד הקובע:
"בכל יום חמישי בשבוע, תפרסם החברה ותיידע את העובדים בדבר סידור העבודה של כל עובד ועובד בשבוע העוקב ולאחר שהעובד הודיע על אילוצים בשיבוצו טרם פרסום החברה".
בהקשר זה יצוין שבנסיבות בהן מוכח שהעובד עבד באופן סדיר בהתאם לסידור עבודה שנקבע על ידי המעסיק, חזקה כי הוא זכאי לדמי חגים והנטל להוכיח כי הוא נעדר מעבודתו בימים הסמוכים לימי החג שלא בהסכמת המעסיק מוטל על המעסיק (ראו ע"ע (ארצי) 778/06 איוון מטיאשצ'וק נ' שלג לבן (1980) בע"מ, מיום 28.5.07).
לפיכך, לדידנו התובע זכאי לתשלום גם בעבור ימי חג אשר לא נכח בסמוך להם בעבודה.
יצוין שהדברים שונים לעניין יום החג שחל לאחר כניסתם לתוקף של צו ההרחבה וההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה משנת 2014, שהוחלו על התובע מכוח ההסכם הקיבוצי המיוחד, הקובעים:
"עובד בשכר לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה או אצל המעסיק, שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (כלומר יום לפני ויום אחרי החג), מכל סיבה שהיא...יהיה זכאי לתשלום מלא בעביר 9 ימי חג..." (ההדגשות אינן במקור א.ד)
משכך אנו סבורים שהתובע אינו זכאי לתשלום עבור יום חג זה שכן לא נכח בעבודה יום לפני ויום אחרי החג.
לאור כלל האמור אנו קובעים שהתובע זכאי לדמי חגים בגין 32 ימים (45 הימים שחלו במהלך תקופת העסקת התובע בהפחתת 13 ימי החג בגינם אין התובע זכאי לתשלום).
לעניין ערך יום חג, בהתאם לצווי ההרחבה וההסכמים הקיבוציים הרלוונטיים, החל מכניסתו לתוקף של ההסכם הקיבוצי המיוחד, קרי, מיום 1.9.2013, בהתאם להסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה משנת 2008, על שיעור התשלום עבור יום חג להיות לפי ממוצע ההשתכרות היומי הרגיל של התובע בשלושת החודשים הקודמים לחודש בו חל יום החג. דא עקא, לאור זאת שהצדדים חישבו את שכרו היומי של התובע לעניין ערך יום חג לפי מכפלת שכר היסוד של התובע בשמונה שעות ולאור זאת שאין זה תפקידו של בית הדין לשמש לבלרם של מי מהצדדים, אנו מקבלים את חישוביהם של הצדדים. לצד זאת, מצאנו לנכון להתחשב בהיקף המשרה, כפי שנקבע על ידינו לעיל, ובשכר השעתי המשתנה של התובע במהלך העסקתו.
לאור כלל האמור לעיל התובע זכאי לתשלום עבור דמי חגים בסך של 4,301 ₪.

הפרשי שכר-ביטול משמרות
לטענת התובע הוא זכאי להפרשי שכר בעבור התקופה שהחל מחודש 11/2014 ועד לחודש 10/2015, הנובעים מהוראות ההסכם הקיבוצי בענף השמירה מיום 26.10.14, לפיהם משולם שכר מלא בגין ביטולי המשמרות ולא לפי שיעור 85% עבור 7.5 שעות, כפי ששולם לו, וכקבוע בהסכם הקיבוצי המיוחד.
אנו סבורים שאין לקבל את תביעת התובע בגין רכיב זה.
הצדדים כאמור, החילו על עצמם את ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה בענף השמירה מכוח ההסכם הקיבוצי המיוחד.
סעיף 4.1 להסכם הקיבוצי המיוחד קובע:

"מוסכם בין הצדדים כי על יחסי העבודה יחולו הוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד בענף השמירה אשר נחתם ביום 2 לנובמבר 2008, למעט הוראות סעיפים 4.1 ו 9.4, כפי שעודכן ויעודכן מעת לעת וכל הוראה חדשה אחרת אם תחול (להלן: "ההסכם הענפי").

סעיף 9.4 להסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה מיום 2.11.2008, אשר תחולתו על הצדדים הוחרגה בהסכם הקיבוצי המיוחד קובע:

"עובד שהוזמן לעבודה, אך לא שובץ בעבודה מסיבות שאינן תלויות בעובד ולא קיבל על כך הודעה מראש של שני ימי עבודה מלאים לפחות- ישולם לו מלוא השכר שהיה משתלם לו בגין יום עבודה אליו הוזמן. כמו כן, ישולמו לעובד הוצאות בגין נסיעתו לעבודה וחזרה ממנה בהתאם להוראות הסכם זה ככל שיצא לעבודתו".

ביום 22.7.2014 נחתם הסכם קיבוצי כללי עדכני בענף השמירה, אשר החליף את ההסכם הקודם, והקובע לעניין ביטולי משמרות בסעיף 28 כדלקמן:

"עובד שהוזמן לעבודה, אך לא שובץ בעבודה מסיבות שאינן תלויות בעובד ולא קיבל על כך הודעה מראש של יום מראש לפחות-ישולם לו מלוא השכר שהיה משתלם לו בגין יום עבודה אליו הוזמן. כמו כן, ישולמו לעובד ההוצאות בגין נסיעתו לעבודה וחזרה ממנה בהתאם להוראות הסכם זה ככל שיצא לעבודתו".

מכלל האמור נלמד, שהצדדים בחרו להחריג את תחולת ההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה לעניין שיעור התשלום בעבור ביטול משמרות.
סעיף 4.2 להסכם הקיבוצי המיוחד מוסיף וקובע:

"בכל מקרה של סתירה בין הסכם זה להסכם הקיבוצי הענפי יגברו הוראות הסכם זה. נוסף לאמור לעיל הסדר זה מסדיר באופן בלעדי את תנאי עבודתם של העובדים שהסכם זה חל עליהם".

חרף האמור לעיל, מתצהירו של מר נווה ומנספחיו עולה שהנתבעת 1 בחרה להחיל על התובע את הוראות צו ההרחבה וההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה משנת 2014, למצער באופן חלקי, אף לעניין ביטול משמרות.
מהראיות שבפנינו עולה שלאחר עדכון תנאי צו ההרחבה בענף השמירה אשר נכנס לתוקפו ביום 1.11.2014, שלחה הנתבעת 1 אל המפקחים הודעה משותפת עם ההסתדרות, החתומה על ידי מנכ"ל הנתבעת 1 דאז, מר יחיאל שלמה, על עדכון התנאים בצו ההרחבה בענף השמירה (נספח 5 לתצהיר הנתבעת 1) .
וכלשון סעיף 16 לתצהירו של מר נווה:
"לאחר עדכון תנאי צו ההרחבה בענף השמירה אשר נכנס לתוקף ביום ,1.11.2014 שלחה הסתדרות אל המפקחים הודעה משותפת עם הנתבעת, על עדכון התנאים בצו ההרחבה בענף השמירה, אשר הוא זה, אשר חל על התובע החל מיום 11.2014 בצירוף ההסכם הקיבוצי המיוחד. ואכן ממועד זה החלה הנתבעת להפריש לתובע כמו גם ליתר הפקחים הפרשות פנסיוניות בהתאם לצו ההרחבה..."
בסעיף 20 להודעת העדכון מצוין כך:
""תשלום בגין ביטול משמרת מסיבות שלא תלויות בעובד וללא הודעה של יום מראש" ישולם לו מלוא השכר".
מתלושי שכרו של התובע עולה שהחל מחודש מרץ 2015, עבור משמרות שבוטלו, שולם לתובע 100% משכר היסוד של העובד לשעה, עבור 7.5 שעות.
מהודאתה של הנתבעת 1 כי היא שלחה את הודעת העדכון למפקחים (לא הוצגו ראיות בדבר מועד שליחת הודעת העדכון) ולאור ביצוע תשלומים בשיעור של 100% (עבור 7.5 שעות) עבור משמרות שבוטלו, עולה שלכל הפחות מחודש מרץ 2015, מדובר בחלק מתנאי עבודתו האישיים של התובע.
אם כן, יש לפנות ראשית, לפרשנות הוראות סעיף 20 להודעת העדכון.
הוראות סעיף 20 להודעת העדכון ניתנת לפירוש בשני פנים ועולה השאלה האם "מלוא השכר" משמעו 100% משכר היסוד של העובד לשעה עבור משמרת מלאה בת 8 שעות או שצירוף המילים "מלוא השכר" מתייחס אך לשיעור השכר ולא למספר שעות משמרת רגילה.
ניתן להסיק מהתנהגות הצדדים, קרי מתשלום 100% משכר היסוד של העובד לשעה עבור 7.5 שעות, ומשתיקת התובע (אשר לא הציג ראיות בדבר פניות שנעשו בזמן אמת מטעמו או מטעמה של ההסתדרות המלינות על תשלום עבור 7.5 שעות) כי כוונת הצדדים הייתה לתשלום 100% עבור 7.5 שעות, כפי שבוצע בפועל.
בנוסף, ההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה קובע אף תשלום עבור "הוצאות בגין נסיעתו לעבודה וחזרה ממנה ככל שיצא לעבודתו". אולם בהודעת העדכון אין כל התייחסות לתשלום הוצאות בגין נסיעות. אף מטעם זה ניתן להסיק שלא הייתה בכוונת הצדדים להחיל את ההוראות הסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה העוסקות בתשלום עבור ביטול משמרת במלואן.
לאור האמור לעיל אנו סבורים שכוונת הצדדים בהודעת העדכון הייתה תשלום בשיעור 100% לשעה בעבור 7.5 שעות עבור משמרות שבוטלו.
בנוסף לאמור, משקבענו שמדובר בחלק מתנאי העבודה האישיים של התובע, יש לבחון זכות חוזית זו אל מול הוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד שהוראותיו בהקשר זה פורטו לעיל.
סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוצים ,תשי"ז 1957 קובע בקשר להוראות בחוזה עבודה השונות מהוראות אישיות שבהסכם קיבוצי כדלקמן:
"הוראה בחוזה עבודה שהיא שונה מהוראה אישית שבהסכם קיבוצי החל על בעלי החוזה – ההוראה שבהסכם הקיבוצי עדיפה; היה השינוי לטובת העובד, עדיפה ההוראה בחוזה העבודה אם אין בהסכם הקיבוצי דבר המונע במפורש אותו שינוי".
בעניינו ההסכם הקיבוצי המיוחד מחריג במפורש את תחולתם של ההסכמים הקיבוציים הכלליים בענף השמירה לעניין תשלום עבור ביטול משמרות.
אף מטעם זה, הרינו לדחות את טענות התובע לעניין רכיב זה.

הפרשי שכר- השלמה ל 16 משמרות
התובע טוען שהוא זכאי ל 6 ימי השלמה עבור החודשים 4/2014 ו- 10/2014, בהם עבד פחות מ 16 משמרות בחודש.
הנתבעת 1 טוענת שהתובע לא זכאי להשלמה משום שלא הוכיח שלא שובץ "עקב אילוצים של החברה", כלשון ההסכם הקיבוצי המיוחד וכן כי אינו זכאי להשלמה לאור היעדרותו עקב חופשה בחודשים אלה, ומפנה בהקשר זה להוראות סעיף 9 להסכם הקיבוצי המיוחד. בנוסף טוענת הנתבעת 1 כי התובע מבקש כפל פיצוי עקב תביעתו לדמי חגים ולהשלמת משמרות וכן כי התובע תבע את חישוביו על בסיס משרה מלאה, בניגוד להיקף משרתו בפועל ועל בסיס תשלום מלא, בניגוד לאמור בה"ק המיוחד.
לאחר בחינת הראיות שפנינו, אנו מקבלים את עמדת הנתבעת 1 לפיה התובע לא זכאי להשלמת משמרות עקב כך שבחודשים אלה קיבל דמי חופשה ולאור קביעתנו בדבר זכאותו לדמי חגים. ויוסבר-
מהראיות שבפנינו עולה שהתובע הועסק בחודשים 4/2014 ו-10/2014 11 משמרות, קיבל תשלום עבור 2 משמרות שבוטלו, ושהה בשני ימי חופשה בחודש אפריל ובשלושה ימי חופשה בחודש אוקטובר בהתאמה.
זכאותו של התובע להשלמת משמרות מעוגנת בסעיף 9 להסכם הקיבוצי המיוחד הקובע כך:
"9.1 החברה מתחייבת לשיבוץ כל עובד ועובד, ב 16 משמרות לכל הפחות (להלן: "משמרות מובטחות").
9.2 עובד ששובץ בפחות מ- 16 משמרות בחודש עקב אילוצים של החברה, החברה תשלים את שכרו עבור 16 משמרות. מובהר כי ההשלמה תהיה בשכר בפועל ולא ע"י קיזוז ימי חופשה. עובד אשר סירב לשיבוץ משמרת של החברה (לרבות אילוץ) או נעדר מחמת חופשה או מחלה או חג בתשלום לא יהי זכאי להשלמה". (ההדגשות אינן במקור א.ד)
מן האמור עולה שעובד שנעדר בין היתר, עקב חופשה, מחלה או חג, לא יהיה זכאי להשלמה.
עמדתה של הנתבעת 1 לפיה התובע אינו זכאי להשלמת משמרות עקב היעדרותו לרגל חופשה, מתיישבת עם התכלית העומדת מאחורי התחייבות הנתבעת 1 למספר מינימלי של משמרות, אשר הינה, מהגיונם של דברים, הבטחת שכר מינימלי לעובד חרף אי שיבוצו לאור אילוצי המעסיק.
שכרו המינימלי המובטח של התובע בחודשים אלה לא נפגע, וזאת עקב תשלום דמי חופשה ולאור פסיקתנו בדבר זכאותו לדמי חגים.
יצוין כי קבלת עמדתו של התובע עלולה להוביל למסקנה אבסורדית לפיה עובד, שנעדר משך חודש שלם עקב מחלה/חופשה, וישולמו לו דמי מחלה/חופשה, יהא זכאי להשלמת תשלום עבור 16 משמרות בגין אותו חודש.
לאור האמור אנו דוחים את תביעתו של התובע בגין רכיב זה.

הפרשי שכר- תוספת לילה ואיו"ש
התובע טוען ששולם לו תעריף חסר עבור תוספת לילה/תוספת איו"ש בין החודשים 10/2012-2/2013 ובין החודשים 4/2013-8/2013, בסך כולל של 260 ₪.
לטענת הנתבעת יש לראות בהמשך עבודתו של התובע ללא מחאה הסכמה לשינוי בהסכם העבודה.
הדרישה מעובד ליתן ביטוי כלשהו להתנגדותו לשינוי בתנאי העבודה נגזרת מחובת תום הלב המוגברת של הצדדים לחוזה העבודה, וכך נפסק:
"האם המשך עבודתו של המערער אצל המשיבה מהווה הסכמתו לשינוי בתנאי העבודה או כריתת חוזה עבודה חדש? האם המערער ויתר על הסעדים שעמדו לרשותו כתוצאה מהפרת חוזה העבודה על ידי המשיבה? הכלל הוא, כי עיכוב של מספר חדשים בין הפרה יסודית של חוזה (ההורדה בשכר) לבין הגשת תביעה אינו מנתק את הקשר שביניהם, משום שטרם נקיטת צעד כזה יש לצפות מהעובד לבדוק את זכויותיו ולשוחח עם הממונים עליו. על כן, עיכוב סביר בהגשת התביעה אינו מהווה ויתור של העובד על זכויותיו או כריתת חוזה עבודה חדש. עם זאת, עיכוב ארוך ובלתי סביר מצביע על השלמת העובד עם תנאי השכר החדשים" (הדגשות הוספו – א.ד.)
יחד עם זאת, כפי שנקבע בבג"ץ מילפלדר, נקודת המוצא הדיונית היא ששינוי חוזה העבודה טעון הסכמת הצדדים. עצם אי התפטרותו של העובד, אינה מעידה, לכשעצמה, על הסכמה לשינוי חוזה העבודה או על ויתור של העובד מלהשתמש בתרופת האכיפה כנגד ההפרה.
הנטל להוכיח שעובד הסכים להפחתת השכר מוטל על המעסיק, ודאי נוכח הוראות חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב – 2002. מעסיק המפחית שכר ללא הסכמה מפורשת של העובד, נוטל על עצמו סיכון שלא יעמוד בנטל להוכיח את ההסכמה. בהקשר זה יש לזכור כי "לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם"
אשר למקרה שפנינו, הנתבעת 1 לא הביאה כל ראיה בדבר הסכמת התובע להפחתה בשיעור התוספות ואף לא סתרה את טענות התובע בדבר שיעורן.
בנסיבות העניין, בהן מדובר בהפחתה בשיעור שקלים בודדים כל חודש, ספק רב בידינו אם התובע נתן דעתו להפחתה בשכר והיה ער לה. משכך אנו סבורים שבנסיבות אלה לא ניתן להסיק מהתנהגות התובע כי הוא הסכים לשינוי.
לאור האמור אנו קובעים שהתובע זכאי להפרשי שכר בשיעור 260 ₪.

תגמולים
לטענת התובע הוא זכאי להפרשי תגמולים בהתאם לתנאים הקבועים בהסכם בין המדינה לבין ההסתדרות, מיום 4.12.2012 אשר מוחלים על תנאי העסקתו של התובע, לטענתו, מכוח הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים.
עוד טוען התובע כי הוא זכאי להפרשות פנסיוניות בגין 28 משמרות אשר שולמו לו מכוח התחייבות הנתבעת 1 ל-16 משמרות בחודש לכל הפחות, בהתאם להסכם הקיבוצי המיוחד.
לטענת הנתבעת 1 התובע אינו זכאי להפרשי גמולים עקב כך שחוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים והצו מכוחו לא חלים עליו.
עוד טוענת הנתבעת 1 לעניין הפרשות בגין 28 משמרות מובטחות כי התובע תובע הפרשים ברכיב זה בניגוד לאמור בהסכם הקיבוצי המיוחד וכי אין פער או יתרה לתשלום.
משקבענו שחוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים והצו מכוחו לא חלים על התובע, אין התובע זכאי להפרשים בעבור רכיב זה.
באשר לזכאותו להפרשות פנסיוניות עבור משמרות מובטחות, אנו סבורים שיש לדחות את טענות התובע אף בעניין זה. ויוסבר-
לשם בחינת זכאותו של התובע, עלינו לפנות להסכמים הקיבוציים השונים שחלו על התובע במהלך שנות העסקתו.
ההסכם הקיבוצי המיוחד מגדיר בסעיף 16 את השכר המבוטח כ"שכר היסוד".
ההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה משנת 2008 מפנה לעניין הגדרת השכר הפנסיוני לתקנה 2 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותם כפיטורים), התשכ"ד-1964 וכן ל"תוספות אחרות שיסוכמו בכתב בין הצדדים, ככל שיסוכמו".
הוראות ההסכם הקיבוצי הענפי בענף השמירה משנת 2014 מפנות בהקשר זה לרכיבי השכר המובאים בחשבון לחישוב פיצויי פיטורים לפי חוק פיצויי פיטורים, השתכ"ג-1963"
בהיעדר פירוט בהסכם הקיבוצי המיוחד באשר למרכיבי שכר היסוד, ולאור הפניית ההסכמים הקיבוציים הכלליים בענף השמירה לחוק פיצויי פיטורין ולתקנות מכוחו, נפנה לאמור בחוק ובתקנות לעניין רכיבי השכר שיובאו בחשבון לצורך השכר הקובע בחוק זה.
תקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים, והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964 שהותקנו מכוח חוק פיצויי פיטורים קובעות שרכיבי השכר אשר יובאו בחשבון לצורך השכר הקובע הם שכר יסוד, תוספת ותק, תוספת יוקר המחיה. תוספת משפחה, תוספת מחלקתית ותוספת מקצועית.
בנוסף, להוי ידוע שתוספת שכר המותנית בתנאי או בגורם מיוחד אינה חלק משכר היסוד ואינה נכללת בשכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים והפרשות לפנסיה, אלא אם הוסכם אחרת.
בענייננו, אין המדובר בתוספת הכלולה בתקנות פיצויי פיטורים ואין המדובר בתוספת קבועה. אנו סבורים, משלא הוסכם אחרת, שהתובע אינו זכאי לביצוע הפרשות עבור השלמת המשמרות אשר אינן מהוות חלק משכר היסוד.

קרן השתלמות
התובע טוען כי הוא זכאי להפרשים בהתאם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים והצו מכוחו.
עוד טוען התובע שהוא זכאי להפרשות לקרן השתלמות בגין דמי חגים, אשר מהווים חלק מהשכר הרגיל וכן בעבור 16 משמרות מובטחות.
הנתבעת טוענת לאי תחולת חוק זה. עוד טוענת הנתבעת 1 שלתובע שולמו סכומים ביתר בעבור הפרשות לקרן ההשתלמות.
כפי שפורט לעיל, הרינו לזכות את טענות התובע בדבר זכאותו לזכויות מכוח חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים.
באשר לטענות התובע בדבר זכאותו להפרשות לקרן השתלמות בעבור 16 משמרות מבוטחות אנו סבורים שאף דינן להידחות.
התובע זכאי להפרשות לקרן השתלמות מכוח ההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה משנת 2014 שחל עליו מכוח ההסכם הקיבוצי המיוחד.
סעיף 10 להסכם הקיבוצי המיוחד בענף השמירה קובע שהפרשות המעסיק לקרן השתלמות יעשו "מהשכר המחושב לפי סעיף 7" להסכם וכן "מדמי הבראה בלבד".
סעיף 7 להסכם קובע את שיעור התעריף השעתי/השכר החודשי.
.מן האמור עולה, שעל ההפרשות לקרן ההשתלמות להיעשות על בסיס השכר השעתי ודמי ההבראה בלבד.
לאור זאת שהקביעה בדבר רכיבי השכר מהם תחושב הפקדה לקרן ההשתלמות נתונה להסכמות הצדדים, ובענייננו להסכמות הצדדים בהסכם הקיבוצי, לגביהן קובע ההסכם הקיבוצי הענפי הכללי כי יבוצעו מהתעריף השעתי ומדמי ההבראה בלבד, ולאור זאת שאנו סבורים שתשלום עבור הבטחת משמרות אינו חלק מהשכר הקובע, אנו דוחים את טענות התובע בדבר זכאותו לביצוע הפרשות לקרן ההשתלמות בעבור המשמרות המובטחות.
באשר לזכאותו של התובע לביצוע הפרשות לקרן השתלמות עבור דמי חגים, יצוין שאנו סבורים שדמי חגים מהווים תחליף לשכר יסוד, ומשכך יש לראות בהם כרכיב שכר לצורך קביעת השכר הקובע.
סיכומו של דבר, אנו דוחים את תביעת התובע בגין הפרשות לקרן השתלמות בגין תוספת הבטחת משמרות ומקבלים את תביעת התובע לביצוע הפרשות עבור דמי חגים בסך 33 ש"ח (3 מספר ימי החג עבורם זכאי התובע לתשלום החל מנובמבר 2014 X 147 ₪ תעריף יום חג כפי שנקבע לעיל X 7.5%).
באשר לטענת הנתבעת 1 כי שולמו לתובע סכומים ביתר עבור רכיב זה יצוין שבהתאם לפסיקה הטבה שניתנה לעובד מעבר למגיע לו על פי דין הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים והמעסיק אינו רשאי לבטלה בדיעבד בתגובה לתביעה שמגיש העובד לתשלום זכויות אחרות.

אחריותה של הנתבעת 2
לא מצאנו, בנסיבות המקרה שלפנינו, עילה להטיל אחריות על הנתבעת 2.
התובע לא הוכיח (ואף לא טען) שבינו לבין הנתבעת 2 התקיימו יחסי עבודה או כי עסקינן בהעסקה במשותף. בנוסף, לא מצאנו כי יש תחולה לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב- 2011 בענייננו, או מקום להטיל אחריות על הנתבעת 2 מכוחו.

סיכומו של דבר
בתוך 30 יום תשלם הנתבעת 1 לתובע את הסכומים הבאים בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל:
בגין השלמת פיצוי פיטורים – 479 ₪.
בגין דמי חופשה – 391 ש"ח
בגין תשלום עבור שעות נוספות- 3,407 ש"ח
בגין דמי חגים – 4,301 ₪
בגין הפרשי שכר 260 ש"ח.
בגין הפרשות עבור קרן השתלמות – 33 ₪.
בנוסף, הנתבעת 1 תחתום בתוך 14 יום על כל מסמך נדרש לצורך שחרור כספים הצבורים על שם התובע בקרן פנסיה ו/או בקרן השתלמות, ככל שלא עשתה כן.
משמרבית התביעה נדחתה איננו עושים צו להוצאות.

ניתן היום, ב' טבת תש"פ, (30 דצמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' הילנה ערד שטיינבך
נציג מעסיקים

אופירה דגן-טוכמכר, שופטת – אב"ד