הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב סע"ש 1101-12-16

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ
נציגת ציבור (עובדים) גב' חנה קפלניקוב
נציג ציבור (מעסיקים) מר גיל אלוני

התובעים:

  1. רז אשכנזי ת.ז. XXXXXX771
  2. יואב אשל ת.ז. XXXXXX276
  3. אייל אשר ת.ז. XXXXXX107
  4. שמעון ביטון ת.ז. XXXXXX147
  5. יניב בן דוד ת.ז. XXXXXX166
  6. אבישי בן עמי ת.ז. XXXXXX568
  7. נעם וולנר ת.ז. XXXXXX082
  8. דוד חיים ת.ז. XXXXXX599
  9. טל ידעי ת.ז. XXXXXX628
  10. יורם יוסף ת.ז. XXXXXX544
  11. זיו כהן ת.ז. XXXXXX266
  12. ארז לביא ת.ז. XXXXXX474
  13. אלון לוי ת.ז. XXXXXX614
  14. תומר מעוז ת.ז. XXXXXX205
  15. אלעד עמר ת.ז. XXXXXX895
  16. קובי ניניו ת.ז. XXXXXX221

ע"י ב"כ: עו"ד נאוה פינצ'וק אלכסנדר ומירי גרוס הורן
-
הנתבעת:
מדינת ישראל - משרד האוצר
ע"י ב"כ: עו"ד איריס גלילי יולזרי

פסק דין

התובעים הם מפקחים המועסקים במשרד האוצר ביחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה, אשר נקלטו משנת 2003 ואילך בחוזה מיוחד להעסקת עובד חיוני בדירוג 587. הסוגיה העומדת להכרעתנו היא האם קמה חובה למדינה לקלוט ולהעסיק את התובעים על פי תנאי השכר שנקבעו לעובד חיוני בהודעת נציב שירות המדינה "העסקת עובדים בחוזה מיוחד - משכורת כוללת" מיום 10.2.97 והאם הם זכאים לעדכון רמת השכר ולהפרשי שכר ונלווים עקב כך.
בכלל זה בית הדין נדרש להכריע האם התובעים היו זכאים להיקלט ברמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר ועד רמת שכר המקבילה לדרגה 43 מח"ר (כולל) (כטענת התובעים) או שמא נקלטו והועסקו כדין (כטענת המדינה).

הצדדים
תביעה זו הוגשה מטעם 16 תובעים (להלן: " התובעים") אשר נקלטו לשירות המדינה בחוזה מיוחד להעסקת עובד חיוני בשכר כולל על פי סמל שכר 587, המכונה גם דירוג 587, משנת 2003 ואילך. התובעים הועסקו נכון למועד הגשת התביעה כמפקחים במשרד האוצר ביחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה (להלן: " היחידה הארצית") והם מבצעים את מלאכת אכיפת דיני התכנון והבנייה בישראל .

משרד האוצר (להלן: "המדינה") הוא המשרד אליו משתייכת היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה מחודש ינואר 2016. קודם לכן, השתייכה היחידה הארצית (בשמה הקודם: "היחידה הארצית לפיקוח על הבנייה") למשרד הפנים. היחידה הארצית אחראית על אכיפת דיני התכנון והבנייה בישראל ברמה הארצית במקביל למערך פיקוח מקומי בוועדות מקומיות.

רקע עובדתי בקליפת האגוז
עד תחילת שנת 1997 נקלטו עובדים בחוזה מיוחד בשכר כולל על פי סמל שכר (דירוג) 90 (להלן: "חוזה 90"). השכר בחוזה 90 נקבע לפי דירוג - דרגה הרלבנטי לתפקיד ועדכון השכר נעשה בהתאם להסכמי השכר הקיבוציים הרלבנטיים לאותו דירוג.
ביום 10.2.1997, פרסם נציב שירות המדינה הודעה שכותרתה "העסקת עובדים בחוזה מיוחד - משכורת כוללת" (להלן: " הודעת הנציב מ-2/97" או "הודעת הנציב"). בהודעה זו קבע הנציב את הקריטריונים החדשים לפיהם יועסקו עובדים בשירות המדינה בחוזה מיוחד במשכורת כוללת. הודעת הנציב מ-2/97 התייחסה לשתי קבוצות עובדים – קבוצת עובדי לשכות שרים וקבוצת עובדים אשר משרתם הוגדרה כמשרה חיונית ובכלל זה מפקחים. בהודעה זו נקבע כי :
" 2א) משרה שהוגדרה כחיונית (כאמור בסעיף 1(ב)(1)לעיל), תוצמד לה רמת שכר ח' עד י"ב.
רמה ח' - י' רמה המקבילה למתח דרגות בתקן 41-39 בדירוג המח"ר
רמה ט' - י"א רמה המקבילה למתח דרגות בתקן 42-40 בדירוג המח"ר
רמה י - י''ב רמה המקבילה למתח דרגות בתקן 43-41 בדירוג המח"ר"
להלן טבלה המפרטת את גובה השכר על פי הרמות שנקבעו:

רמה
מס' שנות הנסיון
גובה השכר
גובה השכר לבעלי גמול השתלמות א'
גובה השכר לבעלי גמול השתלמות א' וב'
ח
ט
י
יא
יב
מ-2 עד 4
מ-4 עד 6
מ-6 עד 8
מ-8 עד 10
מ-10 ומעלה
3853.19
4258.36
4731.98
5464.50
6393.28
4212.54
4617.71
5091.34
5823.85
6752.63
4571.89
4977.06
5450.60
6183.20
7111.98

האמור לעיל כולל:
תשלום עבור ותק שירות בצה"ל.
20% עבור העדר קביעות והעדר פנסיה תקציבית.
ב) בחישוב המשכורת הכוללת לא נכללו הרכיבים עבור עבודה בשעות נוספות, כוננויות, שכר עידוד (במשרדים בהם מופעל רכיב זה), קריאות פתע, טלפון, הבראה, ביגוד, אחזקת רכב ואגודות מקצועיות. העובד יקבל תשלום עבור רכיבים אלה על פי דיווח ובהתאם להוראות התקשי"ר ולצרכי העבודה"
(ההדגשה הוספה)

כמו-כן, נקבע בהודעת הנציב מ-2/97 מנגנון עדכון שכר, כדלקמן :

"עדכון המשכורת יהיה בהתאם למדד המחירים לצרכן פעמיים בשנה במועדי תשלום תוספת היוקר.
נציב שירות המדינה והממונה על השכר יהיו רשאים לעדכן מעת לעת את הסכומים הצמודים לרמות השכר על פי שיקול דעתם"

הודעה זו וכן מסמכים נוספים שהמדינה הגישה במסגרת ההליך דנן אשר בעניינם יפורט בהמשך בהרחבה, עומדים בלב המחלוקת בין הצדדים, בין השאר, לעניין רמת השכר שבה היו צריכים התובעים להיקלט.

מתחילת שנת 1997 חדלה המדינה, לטענתה, להעסיק עובדים לפי חוזה 90 ולא אפשרה לעובדים חדשים להיקלט לפיו.

לאחר פרסום הודעת הנציב, החל משנת 1998 ועד שנת 2003 נקלטו עובדים בחוזה מיוחד בשכר כולל במשרה שהוגדרה כחיונית על פי סמל שכר (דירוג) 87 (להלן יכונה: "חוזה 87" או "דירוג 87"). יצוין כי במהלך השנים נערכו על ידי המדינה שינויים בנוסח חוזה 87, כפי שיפורט בהמשך.

החל משנת 2003 ואילך, הועסקו עובדים בחוזה מיוחד במשרה חיונית, שתפקידם כתפקיד העובדים המועסקים בחוזה 87, באמצעות חוזה על פי סמל שכר (דירוג) 587 - הוא החוזה מושא ההליך דנן (להלן יכונה : " חוזה 587" או "דירוג 587").

לטענת המדינה, חוזה 587 התגבש לאחר שבחודש פברואר 2003 הוחלט על הפחתת השכר של עובדים חדשים שיועסקו החל מיום 15.2.2003 בחוזים אישיים בשירות המדינה, וזאת כאמור במכתב של מר יובל רכלבסקי הממונה על השכר במשרד האוצר דאז, מיום 24.2.2003 (להלן: "חוזר רכלבסקי" או "נייר רכלבסקי"). המצוטט להלן:
"בהמשך לסיכום דיון מיום 30.1.2003 ודיונים אחרי מועד זה בין הממונה על השכר והסכמי העבודה לבין נציב שירות המדינה והממונה על התקציבים בנושא שכר עובדים המועסקים בחוזים אישיים ואישור שר האוצר מיום 23.2.2003 להפחתת שכר העובדים החדשים המועסקים בחוזה אישי, להלן סיכום הדברים:
א. כל עובד בכיר חדש...
ב. כל עובד חדש אשר יועסק בחוזה אישי אשר תוקף העסקתו בחוזה אישי הינו החל מ-15.2.2003 יקבע שכרו בהתאם לטבלאות המצ"ב כנספח ב'.
ג. שכר העובדים כאמור בסעיפים א' ו-ב' יהיה צמוד לתוספת היוקר במועדי תשלומה במשק. כמו כן, השכר יעודכן מעת לעת עפ"י החלטת הממונה על השכר ונציב שירות המדינה.
ד. לעובדים חדשים הנ"ל אשר יועסקו בחוזים האישיים החל מ-15.2.2003 יתווסף למנגנון עדכון השכר הנ"ל סעיף לגבי הפחתת שכר כאשר הדבר יעשה לגבי עובדים המועסקים על פי הסכמים קיבוציים בהסכמה עם ארגון העובדים.
להוספת הסעיף הנ"ל לחוזים קיימים במועד חידוש החוזה נדרשת בדיקה משפטית נוספת".

עקב האמור, עובדים שנקלטו לתפקיד פיקוח מסוג "רכז בכיר" בחוזה 87 עד שנת 2003 ועובדים שנקלטו לתפקיד "רכז בכיר" בחוזה 587 החל משנת 2003, נבדלו זה מזה בגובה שכרם. ההבדלים בין החוזים הם, כדלקמן:
שכר היסוד המשולב של עובד שהועסק בחוזה 587 היה נמוך יותר ב-14.5% בשנת 2003 משכר היסוד המשולב של עובד שהועסק בחוזה 87 באותו תפקיד ובאותה "רמת שכר". גובה השכר בחוזה 587 היה זהה לגובה השכר בחוזה 87 במהלך שתי תקופות - מ-1.8.2007 ועד מועד כלשהו לפני 11/09 (כנראה עד 1.7.2008) (פעם ראשונה) ומשנת 2012 ואילך (פעם שנייה). עם זאת, ביתר התקופות היה שכר היסוד המשולב בחוזה 587 נמוך משכר היסוד המשולב בחוזה 87.
שוני נוסף בין החוזים בא לידי ביטוי במנגנון עדכון השכר:
שכרם של עובדים בחוזה 87 עודכן בהתאם למנגנון השכר בהודעת הנציב מ-2/97. קרי, עובדים בחוזה 87 היו זכאים לעדכון בהתאם למדד המחירים לצרכן פעמיים בשנה, במועדי תשלום תוספת היוקר. מנגד, עובדים המועסקים בחוזה 587 זכאים לעדכון בשיעורים או בסכומים של תוספת היוקר, במועדי תשלום תוספת היוקר. יצוין עם זאת כי הלכה למעשה, הן בחוזה 87 והן בחוזה 587, משנת 2003 ואילך לא עודכן השכר מכוח האמור (לשיטת המדינה, האמור נובע מכך שמ-2003 לא נחתם הסכם תוספת יוקר במשק). העדכונים בגובה השכר מ-2003 ואילך, הן בחוזה 87 והן בחוזה 587, היו אך ורק מכוח עדכונים של הממונה על השכר והנציבות, על פי שיקול דעתם.
נוסף על כך, בעוד שלגבי עובדים בחוזה 87 נציב שירות המדינה והממונה על השכר יכלו מעת לעת ועל פי שיקול דעתם הבלעדי להחליט כי השכר יעודכן בשיעורים או בסכומים נוספים במועדים שיקבעו. קרי, בחוזה 87 הנציב והממונה היו רשאים להעלות את השכר לפי שיקול דעתם. הרי שבחוזה 587 הנציב והממונה על השכר רשאים גם להפחית את גובה השכר " במקביל ובעת שתקבע הפחתת שכר לעובדים המועסקים בשירות המדינה ואשר משכורתם מחושבת לפי הסכמים קיבוציים, באחוזים שייקבעו בהתאמה לפי שיקול דעתם ובהודעה שתפורסם".

התובעים בתיק דנן נקלטו משנת 2003 ואילך בתפקידי פיקוח למשרת ר כז בכיר (מתח דרגות 36 - 38 מח"ר / מהנדסים / הנדסאים / טכנאים / 15 - 17 מינהלי) או ראש ענף (37 - 39 מח"ר / מהנדסים / הנדסאים / טכנאים / 16 - 18 מינהלי) .

לטענת התובעים הם היו זכאים, מכוח הודעת הנציב מ-2/97, להיקלט ברמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 בדירוג המח"ר וכן היו זכאים להתקדם במתח רמות השכר עד לרמת השכר המקסימאלית - רמת שכר המקבילה לדרגה 43 בדירוג המח"ר. לטענתם, ההתקדמות בין רמות השכר הייתה צריכה להיות לפי הוראות התקשי"ר והודע ת נש"מ.

בפועל, הדרך להתקדם לרמות שכר גבוהות יותר (רמות שכר המקבילות לדרגות גבוהות יותר מ- 39 מח"ר / 18 מינהלי) הייתה על ידי מעבר למשרות אחרות שמוצמדות להן רמות שכר גבוהות יותר, בין השאר, על ידי זכייה במכרזים או אישור נש"מ ל"שדרוג" תקן המשרה או מסלול קידום. כך למשל, ב-2014 שודרג תקן המשרה של חלק מהתובעים למשרת מרכז (מתח רמות שכר המקביל לדרגות 38 - 40 מח"ר) .

כאמור לעיל, התובעים הועסקו ב"יחידה הארצית לפיקח על הבנייה" במשרד הפנים וזאת עד 2016.

ב-2016 הועברה היחידה למשרד האוצר והיא נקראת "היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה". מהמחצית השנייה של 2017 ואילך עוברת היחידה שינויים ארגוניים. לטענת המדינה, הרקע לכך הוא תיקוני חקיקה לחוק התכנון והבנייה, ובהמשך החלטת ממשלה לחיזוק היחידה והאכיפה. כחלק מהשינוי הארגוני, ביום 1.5.2018, הנציבות אישרה מסלול קידום למפקחי אכיפה, בתחולה רטרואקטיבית מיום 1.12.2017. מסלול קידום זה חל גם על התובעים בתיק דנן ומשמעותו היא כי התובעים יוכלו להתקדם לרמת שכר המקבילה לדרגה 41 מח"ר, בכפוף לתנאים כאמור בחוזר של הנציבות,.

בתביעה דנן התובעים מבקשים כי בית הדין יורה על עדכון רמת השכר ואופן עדכון השכר וכן הם תובעים הפרשי שכר וזכויות נלוות בגין השנים 11/09 – 10/16, על פי העקרונות הבאים:
לטענת התובעים, שכרם נפגע משום שהמדינה לא פעלה במהלך השנים על פי הודעת הנציב מ-2/97. לטענתם, הם היו אמורים להיות מועסקים לכתחילה ברמת שכר המקבילה לדרגה 39 בדירוג מח"ר ולהיות מקודמים עד לרמת שכר המקבילה לרמת שכר שיא – רמה המקבילה לדרגה 43 מח"ר מכוח הודעת הנציב מ-2/97. התובעים מבססים את תביעתם על טענות מתחום המשפט הקיבוצי, המנהלי ודיני החוזים וכטעם נוסף הם מבססים את התביעה על הטענה בדבר מעשה בית דין מכוח ההליך המשפטי שהתנהל בנוגע לחוזה 87 – הליך משפטי אליו נתייחס בהמשך - ס"ע (י-ם) 2431/06 רחמים עזרא ואח' נ' מדינת ישראל.
נוסף על כך, התובעים דורשים להשוות את גובה השכר כאמור בחוזה 587 בין השנים 11/2009 – 2011 לגובה השכר באותה תקופה בחוזה 87 (כאמור החל מ-2012 הושווה גובה השכר בשני סוגי החוזים). במילים אחרות, הם מבקשים להחיל עליהם את טבלאות השכר של הממונה על השכר שחלו על העובדים שהועסקו בחוזה 87 .

מנגד, לטענת המדינה התובעים הועסקו כדין :
לטענת המדינה, הודעת הנציב מ-2/97 קבעה אך ורק את מתווה המדיניות הכללית להעסקה בחוזה מיוחד וכי קיימות הנחיות מנהליות פנימיות אחרות (אליהן נתייחס בהמשך) מכוחן הועסקו התובעים כדין ברמות שכר תחיליות נמוכות יותר מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר.
המדינה טענה כי אין להשוות את טבלאות השכר של העובדים שהועסקו בחוזה 587 לאלו של עובדים שהועסקו בחוזה 87 ביחס לשנים 11/2009 - 2011 (כולל).
לטענת המדינה, בשנת 2003 נחקק חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2003 - 2004), התשס"ג-2003 שקבע קיצוצים תקציביים נרחבים. כמו כן, נערך הסכם קיבוצי לעידוד הצמיחה במשק, ביום 22.5.2003, בדבר הפחתה זמנית בשכר, דחיית מועדי עדכון תוספת יוקר ותשלום דמי הבראה ומענק יובל והחשכ"ל הנחה כיצד ליישמו. כחלק מהצורך להקטין את היקף הוצאות הממשלה, בפברואר 2003, נציבות שירות המדינה והממונה על השכר החליטו להפחית את רמות השכר לחוזים האישיים בשירות המדינה, בשיעור של כ-14.5% לעובדים חדשים, ונקבע כי מנגנון עדכון השכר בחוזים החדשים יהיה שיעור תוספת היוקר במועד תשלומה במשק. משכך, השכר של העובדים בחוזה 587 ומנגנון העדכון הם כדין.

בטרם נתייחס לטענות הצדדים נפרט בקצרה את ההליכים המשפטיים הקודמים שהתנהלו בין המדינה לבין עובדים אחרים שהועסקו בחוזה 87 אשר רלבנטיים להליך דנן בכלל ובפרט למחלוקת העיקרית בתיק - המחלוקת בדבר רמת השכר התחילית בה היו צריכים התובעים להיקלט.

פסק דין עזרא והסכם הפשרה שנחתם בעקבותיו בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בעניין אברג'יל וקיבל תוקף של פסק דין
במהלך השנים 2004 – 2006 הוגשו תביעות לבית הדין האזורי לעבודה על ידי 19 מפקחים שהועסקו בחוזה 90 ובחוזה 87, ביחידה לאכיפת חוקי עבודה – עובדים זרים במשרד התמ"ת (תיק ס"ע (י-ם) 2431/06 רחמים עזרא ואח' נ' מדינת ישראל). בתביעות אלו נתבקש בית הדין, בין השאר, להשוות את תנאי ההעסקה של העובדים בחוזה 87 לתנאי ההעסקה של העובדים המועסקים בחוזה 90. נוסף על כך, בית הדין האזורי דן בטענת התובעים כי הודעת הנציב מ-2/97 חלה עליהם וכי ההעסקה שלהם לא הייתה בהתאם לאמור בה.

ביום 7.10.2010 ניתן על ידי בית הדין האזורי לעבודה בירושלים פסק דין בו דחה ברובן את תביעות המפקחים כנגד המדינה וקבע כי העובדים בחוזה 87 אינם זכאים לרכיבים כדוגמת תוספת וותק ותוספת שהייה בדרגה להם זכאים עובדים המועסקים בחוזה 90. זאת ועוד, בית הדין קבע כי על התובעים (שם) חלה הודעת הנציב מ-2/97 וכי:

"התובעים צלחו בהוכחת טענתם, לפיה בראשית העסקתם קיבלו רמת שכר נמוכה מהמגיע להם בפועל"

הגם שבאותו פסק דין נתקבלה הטענה כי התובעים הועסקו בפועל ברמת שכר תחילית הנמוכה מרמת השכר התחילית שבה היו צריכים להיקלט לפי הודעת הנציב מ-2/97 - קרי, התובעים היו צריכים להיקלט ברמת שכר המקבילה לדרגה 39 בדירוג המח"ר ולא פחות מכך, לא נפסק לתובעים (שם) סעד כספי מאחר שהתובעים לא כימתו את התביעה שלהם (פסק הדין יכונה להלן: " פסק הדין בעניין עזרא").

ביום 17.10.2010 הגישו 13 מהתובעים בעניין עזרא ערעור על פסק הדין - ע"ע 35846-11-10 אברג'יל מרדכי ו-12 אח' נ' מדינת ישראל - משרד התמ"ת (להלן יכונה גם: " הערעור בעניין אברג'יל").

המדינה לא הגישה ערעור על פסק הדין של בית הדין האזורי בעניין עזרא.

בדיון הראשון שהתקיים בערעור בבית הדין הארצי, ביום 18.6.2012, הודיעה ב"כ המדינה לפרוטוקול כי:
"באשר לטענה בדבר דרגה תחילית נמוכה - הם זכו בטענה זו ואנו לא מערערים על כך"

ובהמשך הציע בית הדין כך :
"בית הדין מציע בזאת לצדדים כי לאור קביעת בית הדין האזורי לפיה המערערים היו זכאים באופן הצהרתי לדרגה התחילית לפי החוזר מחודש פברואר 1997, דהיינו דרגה 39, אולם בית הדין האזורי דחה את התביעה לאור היעדר כימותה, כי המדינה תערוך חישוב רטרואקטיבי של הזכאות הכספית של כל אחד מהתובעים לאור הקביעה ההצהרתית של בית הדין האזורי - סעיפים 5,6 בעמ' 6 לפסק הדין של בית הדין האזורי"

ב"כ הצדדים הסכימו להצעה וביקשו פרק זמן לצורך עריכת החישוב ומתן הודעה בדבר המשך ההליכים בערעור.

אלא שלאחר הדיון כאמור ובמסגרת תגובת המדינה לערעור, שהוגשה ביום 28.1.2013, הודיעה המדינה כי הדברים שנאמרו בדיון בערעור היו על יסוד מצב דברים שקדם לגילוי ראיות חדשות מהותיות שלא הוגשו לבית הדין קמא, בשל תקלה או שגגה. המדינה ביקשה להגיש ראיה חדשה - מסמך המכונה "חוזר מרקוביץ" (להלן יכונה גם: " חוזר מרקוביץ" או "מסמך מרקוביץ") בליווי תצהיר של מר נאדר אלקאסם, מנהל תחום תכנון ובקרה בנציבות שירות המדינה דאז. המדינה טענה כי לאחר פרסום הודעת הנציב מ-2/97 הוחלט כי יש מקום להרחיב את הכללים שעוגנו בה ולפתוח משרות נוספות ותפקידים נוספים ברמות שכר ובדרגות נמוכות משהוגדר מלכתחילה. לטענתה, במסגרת חוזר מרקוביץ, נוצר דירוג חדש שסימנו 87, המתייחס "לעובדים חיוניים", ובמסגרתו אף נקבעו טבלאות שכר מעודכנות המתחילות מרמת שכר המקבילה לדרגה 36 לדרוג המח"ר. המדינה טענה כי חוזר זה והטבלאות כאמור בו הן הראיה החסרה היכולה להכריע את הכף ולהוכיח כי המערערים נקלטו לשירות המדינה כדין ולא נפל פגם בקביעת דרגתם ההתחלתית.

ביום 12.3.2014 התקיים דיון שני בערעור בו נשמעה התייחסות הצדדים לבקשה לצירוף ראייה חדשה. בתום הדיון קבע בית הדין כך :
"לאחר ששמענו את טענות הצדדים בקשר להוספת הראייה המבוקשת על ידי ב"כ המדינה, אנו חוזרים על הצעתנו מהישיבה הקודמת לפיה, הצדדים יבחנו אפשרות לסיום ההליך בהסכמה לפי המתווה שהוצע על ידי בית הדין הזה ביום 18/6/12. ב"כ הצדדים יודיעו על תוצאות המשא ומתן ביניהם עד ליום 12/05/14. לאחר קבלת הודעתם, יימשך המשך ההליך בתיק"

ביום 13.4.2015 הגיעו הצדדים להסכם פשרה בו צוין כך:
"הואיל וביום 7.10.10 ניתן פסק דין בתובענות שהמערערים היו צד להלן יחד עם תובעים נוספים...
והואיל שבסעיפים 5 ו-6 לפסה"ד נקבע כי המערערים צלחו בהוכחת טענתם, לפיה בראשית העסקתם הם קיבלו רמת שכר נמוכה מזו שהגיעה להם, אולם לא נפסק להם שום פיצוי כספי, וזאת בשל הקביעה בדבר היעדר כימות;
והואיל וביום 17.10.2010 הגישו המערערים ערעור לבית הדין הארצי לעבודה על פסה"ד (ע"ע 35846-11-10), על קביעה זו, כמו גם על קביעות נוספות [להלן - "הודעת הערעור"];
והואיל ובהתאם להצעת בית הדין הארצי לעבודה, ניהלו הצדדים מו"מ לשם סיום המחלוקת מחוץ לכותלי בית הדין בהסכמה ובפשרה;
הגיעו הצדדים לכלל הסכם הפשרה הבא:
... "
בהסכם הפשרה נקבע כי המדינה תשלם לתובעים סכומים כאמור שם (בין 70 אלף ₪ וקצת למעלה מ-160 אלף ₪) וכן כי חלק מהמערערים יקודמו בדרגה מעל דרגתם הנוכחית, כאמור בהסכם הפשרה.
ביום 16.4.2015 ניתן להסכם הפשרה תוקף של פסק דין והערעור נמחק.
(ההליכים בבית הדין האזורי ובבית הדין הארצי לעבודה יכונו להלן גם: "פרשת עזרא").

התביעה דנן והטענות העיקריות של הצדדים בתיק
ביום 1.12.2016 הגישו התובעים המועסקים בחוזה 587, 16 תביעות יחיד, להחלת תנאי ההעסקה בהודעת הנציב מ- 2/97 כשהם תובעים:
סעד הצהרתי המורה למדינה לעדכן ולשלם לאלתר את שכרם של התובעים בהתאם לקביעת בית הדין בפסק הדין בעניין עזרא לרמת השכר שהיו זכאים לה לו זכו עם קבלתם לעבודה ברמת השכר הנכונה לפי הודעת נש"מ ובקידום הראוי, בהתאם להודעת נש"מ והוראות התקשי"ר, צמוד למדד המחירים לצרכן ומעודכן פעמיים בשנה במועדי תשלום תוספת היוקר.
סעד כספי - הפרשי שכר בין השכר ששולם להם בפועל לבין השכר שהיו זכאים לו אילו היו נקלטים ומועסקים ברמת השכר שבה היו אמורים להיקלט בהתאם להודעת הנציב מ-2/97 וכן זכויות נלוות הנגזרות מכך (שעות נוספות, תוספת כוננות, הפרשי הפקדות לקרן השתלמות, לגמל ולפיצויים והפרש בגין דמי לידה ), בגין התקופה מ-11/2009 ועד 10/2016,על סך כולל של 4,337,087 ₪, בצירוף פיצויי הלנת שכר .
יצוין כי במקביל לתביעה דנן הוגשו גם תביעות בתיקים מקבילים אחרים על ידי תובעים המועסקים בחוזה 87 ו- 587 להחלת תנאי ההעסקה בהודעת הנציב מ- 2/97 בדומה להליך כאן.

עיקר טענות התובעים כפי העולה מכתב התביעה והסיכומים מטעמם הן כי :
חוזה 587 הוא המשך לחוזה 87. על פי פסק הדין בעניין עזרא אשר יצר השתק פלוגתא ופסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה בעניין אברג'יל, העסקת מפקחים בחוזה מיוחד חוקית כל עוד היא מתבצעת על פי תנאי השכר שנקבעו בהודעת הנציב מ-2/97. קרי, התובעים היו זכאים להיקלט ברמת שכר המקבילה למתח הדרגות שקבע הנציב (39 - 43 מח"ר) בהתאם לניסיון העובד, והם היו צריכים להיות מקודמים לפי הודעת נש"מ והוראות התקשי"ר. נוסף על כך, השכר היה צריך להיות מעודכן לפי מנגנון עדכון השכר בהודעת הנציב מ-2/97.
למרות זאת, לטענתם, הנציבות גיבשה במהלך השנים פרקטיקות שכר שונות ומרעות מאלו שנקבעו בהודעת הנציב והטמיעה אותן בהסתר בחוזי ההעסקה של העובדים החיוניים, שלא כדין, בהעדר סמכות ובמטרה להוזיל את עלויות ההעסקה שלהם. הפרקטיקות בהן מדובר הן –
ראשית, עובדים שנקלטו בחוזה 587 - נקלטו והועסקו ברמות שכר נמוכות מרמות השכר שהיו זכאים לקבל לפי הודעת הנציב מ-2/97.
שנית, בשנת 2003, נבנתה מחדש טבלת השכר של דירוג 87 ונוצרה טבלת שכר חדשה (חוזה 587) בה גובה השכר נמוך בכל רמת שכר מטבלת השכר בחוזה 87. לטענתם טבלת השכר החדשה מקפחת לאין ערוך מהודעת הנציב וכי הדבר נעשה שוב באופן חד צדדי, ובמטרה להרע את תנאי עבודתם של העובדים החיוניים;
שלישית, החרגת העובדים המועסקים בחוזה 87, ובהמשך גם עובדים המועסקים בחוזה 587, מתחולת פרקים שלמים של התקשי"ר לרבות לעניין אופן הקידום בין רמות השכר . לטענת התובעים, שינויים אלו נעשו באופן חד צדדי, ללא פרסום, מבלי ליידע את העובדים או את ההסתדרות, ומבלי להחליף את תניות התקשי"ר שנגרעו מהחוזה המיוחד בהסדרים משלימים שיגנו על זכויותיהם;
רביעית, בשנת 2003, שונה מנגנון עדכון השכר והורע ביחס למנגנון עדכון השכר בהודעת הנציב (ובחוזה 87), כך שלפי חוזה 587 מנגנון עדכון השכר, הוא על פי תוספת היוקר (שחדלה מלהתקיים משנת 2003) במקום על פי מדד המחירים לצרכן. כמו כן, נוספה תניה מפורשת המקנה למדינה זכות להפחית את השכר באופן חד צדדי בשיעור שיקבע על פי שיקול דעתה הבלעדי וכך נעשה בטבלאות השכר החדשות בשנת 2003.
לטענת התובעים, תניות ופרקטיקות אלו אינן חוקיות ודינן בטלות, וזאת על פי כל אחת משלוש מערכות הדינים החלות על חוזה העבודה בשירות המדינה - כללי המשפט המנהלי, דיני החוזים הכלליים ודיני משפט העבודה וכן מחמת השתק פלוגתא נוכח קביעת בית הדין בעניין עזרא ופסק הדין שנתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה בעניין אברג'יל.
לטענת התובעים, חוזה 87 וחוזה 587 נערכו ויושמו באופן המנוגד למשפט העבודה הקיבוצי. המדינה הייתה מחויבת לערוך מו"מ מול הסתדרות העובדים ולקבל הסכמה מפורשת מצד ארגון העובדים להחרגת כל קבוצת עובדים מתחולת ההסכמים הקיבוציים והוראות התקשי"ר החלים בשירות המדינה, לרבות לעניין אופן הקידום ברמות השכר. המדינה הפרה את החובה ליתן תנאים מיטיבים בחוזה עבודה אישי. הודעת הנציב עומדת בדרישה למתן תנאים מיטיבים ואילו חוזה 587 מביא לשחיקת שכרם של התובעים במידה כזאת שבשלב מסוים הוא נמוך משכר מפקחים המועסקים בכתב מינוי.
בעריכת חוזה 87 ו-587 נפלו פגמים היורדים לשורשו של ההליך המנהלי שתוצאתם בטלות. הגב' מרקוביץ ויתר הגורמים שפעלו בעניין פעלו בחוסר סמכות ובניגוד לדין עת קבעו את התנאים להעסקת עובדים חיוניים במקום הנציב. כמו כן נפלו פגמים באופן קבלת ההחלטה ובהעדר פרסום והסתרה של ההנחיות המנהליות הפנימיות שמכוחן לכאורה פעלה. כל עוד הנציב לא פרסם כי חל שינוי בהודעת נש"מ - הוראותיה עומדות בתוקף.
פועל יוצא מהפגמים שנפלו בהעסקת העובדים החיוניים על פי חוזה 87 ו-587 במישור המנהלי, הוא כי במישור החוזי יש להחיל עליהם את הכללים שנקבעו בסעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים ולפצות אותם על נזקי ההפרה .
המדינה פעלה בניגוד לחובת תום הלב כאמור בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים משהוחתמו על חוזים תוך שהמדינה מציגה מצגים כוזבים לגבי זכאותם לתנאי שכר מקפחים לעומת הודעת הנציב ובהמשך פגעה בקידום שלהם ומשכך הם זכאים לפיצויי קיום על מלוא נזקיהם.
אי החלת פסק דין עזרא אינה עולה בקנה אחד עם חובת המדינה לנהוג בעובדיה בשוויוניות.
טענות המדינה בעניין רחמים עזרא יצרו "השתק שיפוטי" ביחס לסוגיות הנתונות במחלוקת בתביעה וכי המדינה עושה שימוש לרעה בכוחותיה המשפטיים כדי לפגוע בזכויות התובעים .

מנגד, עיקר טענות המדינה כאמור בכתב ההגנה ובסיכומים מטעמה הן כי:
התביעה התיישנה או חל השתק ושיהוי. התובעים ברובם נקלטו לעבודה בשנים 2003 -2009 ואילו התביעה דנא הוגשה רק ב- 12/2016. משעה ש"נזכרו" לחלוק על תקן המשרה ומתח הדרגות הצמוד למשרה בה נקלטו ואופן הקידום שלהם, בחלוף למעלה מ-7 שנים ממועד קליטתם במדינה, תביעתם התיישנה והם מושתקים. כמו"כ, נגרם למדינה נזק ראייתי.
לטענת המדינה, אין מעשה בית דין מכוח פסק הדין בעניין עזרא. זאת ראשית, מאחר שהתובעים לא היו חלק מהליכים אלו. שנית, משום שהקביעה נעשתה על בסיס מסד עובדתי חסר עקב טעות בניהול ההליך בעניין עזרא שעה שהמדינה לא צירפה את חוזר מרקוביץ המשלים את הודעת הנציב מ-2/97 ומסמכים נוספים המוכיחים את טענתה כי הכללים שגובשו במסגרת הודעת הנציב מ-2/97 התייחסו לעובדים במשרות חיוניות בדרג ביניים ומעלה בלבד.
הודעת הנציב מ-2/97 קבעה מדיניות עקרונית כללית להעסקה בחוזה שכר כולל ויש לבחון את זכויות התובעים בשילוב ההוראות של הודעת הנציב מ-2/97 יחד עם חוזר מרקוביץ המשלים ומיישם אותה לגבי רמות שכר נמוכות יותר וחוזר רכלבסקי שיצר את חוזה 587. בהמשך טענה המדינה כי יש לבחון גם את זכויות התובעים בשילוב עם מסמך המכונה "מכתב מרוז" אשר קדם לחוזר מרקוביץ שנטען כי "חוזר מרקוביץ" הוא חזרה על האמור בו לעניין פתיחת משרות במתח דרגות נמוכות יותר (36 - 38 מח"ר).
לטענת המדינה, חוזר מרקוביץ נעשה כדין ובסמכות מכוח תקנות המינויים מכוחן הנציב האציל לגב' מרקוביץ את סמכותו לחתום על חוזים מיוחדים וכן משהטיל עליה לרכז את עבודת המטה ליצירת דירוגים חדשים לחוזה שכר כולל. לטענתה, האצלת הסמכות והטלת התפקיד כוללות סמכויות נלוות לעריכת חוזים, קביעת תוכנם ועוד.
נוסף על כך, טוענת המדינה כי חוזר רכלבסקי נערך כדין ובסמכות, עקב חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2003 - 2004), התשס"ג - 2003, והפחתת השכר לסקטור הציבורי שבוצעה בהסכמים הקיבוציים משנת 2003.
חוזר רכלבסקי יצר את דירוג 587 ששכרו היה נמוך משל דירוג 87, אך גבוה משל חוזה דירוג - דרגה שתנאיו נקבעים בהסכמים קיבוציים.
לטענת המדינה, הסכם הפשרה בעניין אברג'יל נעשה עקב טעות בניהול תיק עזרא וטעות לא מצמיחה זכות. הסכם הפשרה נועד לסילוק הטענות בערעור, מבטל את פסק הדין בעניין עזרא ואין הוא יוצר מעשה בית דין.
דרגות התובעים נקבעות בהתאם למתח הדרגות הצמוד למשרתם. מתן הסעדים ישבור את ההירארכיה הארגונית ויגרום ל"השטחה" של המבנה הארגוני וכן יגרום לחריגה תקציבית ותשלום שכר ביתר מעבר לתקן המשרה.
לטענת המדינה, התובעים נהגו בחוסר תום לב דיוני וניצלו הליכי המשפט לרעה.

טענות הצדדים כאמור וכן טענות נוספות, יידונו להלן באופן מפורט.

עדויות
בתיק דנן התקיימו מספר ימי הוכחות ונשמעו עדויות מטעם חלק מהתובעים עצמם (מר אייל אשר, מר ארז לביא, מר שמעון ביטון, מר קובי ניניו ומר טל ידעי ) וכן מטעם נותן חוות הדעת - רו"ח מר ראובן סווירי (להלן גם: " רו"ח סווירי").

מטעם המדינה נשמעו עדויותיהם של העדים הבאים:
הגב' הניה מרקוביץ (להלן: "הגב' מרקוביץ"), אשר שימשה החל מ-11/96 כממונה על יחידת המשרדים בנציבות המדינה והחל משנת 2001 ועד פרישתה במאי 2013 שימשה כמנהלת אגף בכירה (תכנון ובקרה).
הגב' אפרת רוזנברג - לוי (להלן: "הגב' רוזנברג - לוי"), אשר החלה לעבוד משנת 1998 בנציבות שירות המדינה כאשר בשנים 2000 - 2013 שימשה כמנהלת תחום (משרדי הממשלה ויחידות הסמך) ומשנת 2013 משמשת בתפקיד סגנית מנהלת אגף בקרה בנש"מ.
כמו-כן, בתיק העיד מר נאדר אלקאסם (להלן: "מר אלקאסם"), אשר עובד בנציבות החל משנת 2007 ומשמש כיום בתפקיד מנהל אגף א' תנאי שירות ויחסי עבודה. משנת 2007 ועד 2013 עבד בכפיפות לגב' מרקוביץ עד לפרישתה.
הגב' סופי עופר (להלן : " הגב' עופר") מנהלת אגף ההון האנושי במשרד האוצר - מטעמה הוגשה גם תעודת עובד ציבור ביום 23.10.2017 .
מר יובל אורן (להלן: "מר אורן"), עבד עד 10/2015 ביחידה הארצית לפיקוח על הבנייה במשרד הפנים. מ-10/2015 ואילך משמש בתפקיד סגן מנהל היחידה הארצית לאכיפת דיני תכנון ובנייה במשרד האוצר .

יצוין כי במקביל לתיק דנן התנהלו לפני אב"ד זה תיקים נוספים ביחס לעובדים שהועסקו בחוזה 87 ובחוזה 587 ובחלקם העידו אותם עדים מטעם המדינה. משכך, בדיון שהתקיים ביום 1.7.2018 בתיק סע"ש 143-02-17 אדם טל ואח' נ' מדינת ישראל, נקבע כי בכל התיקים אפשר יהיה להשתמש בפרוטוקולים של כל אחד מהתיקים המקבילים. נוסף על כך, ביום 28.1.2019, ניתנה החלטה לפיה הפרוטוקולים מיום 9.12.2018 ומיום 23.12.2018, בתיקים סע"ש 2981-03-16, סע"ש 63008-05-17 וסע"ש 1771-05-17, ישמשו כראיה גם בתיק זה. הוסכם גם על הצדדים כי חקירת רו"ח סווירי בתיק סע"ש 14397-03-16 ובתיק סע"ש 66357-03-16 תשמש כראיה בתיק זה. נוסף על כך, עדויותיהם של מר אלקאסם, מר יובל אורן, הגב' סופי עופר בתיק סע"ש 910-12-16 מהוות חלק מתיק זה. יצוין גם כי המדינה הגישה לתיק את העדויות של הגב' מרקוביץ בתיק סע"ש 14397-03-16 ובתיק סע"ש 66357-03-16 והפנתה לתצהירים והעדויות של הגב' מרקוביץ והגב' רוזנברג - לוי בתיקים אלה .

דיון והכרעה
יוקדם ויצויין כי לאחר שעיינו בטענות הצדדים בראיות ובעדויות, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה מהטעמים שיפורטו להלן.

סדר הילוכנו בפסק הדין יהיה באופן כללי, כדלקמן:
ראשית נדון בטענות המקדמיות של המדינה כי יש לדחות את התביעה מחמת התיישנות, השתק ושיהוי.
בהמשך נדון בטענת התובעים כי הקביעה ההצהרתית בפסק הדין בעניין עזרא ובהסכם הפשרה בעניין אברג'יל שקיבל תוקף של פסק דין, חלה גם על התובעים בתיק דנן מכוח מעשה בית דין ומשכך הם היו זכאים להיקלט ברמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר מכוח הודעת הנציב.
לאחר מכן נדון האם גם אם לא היה מעשה בית דין, האם התובעים היו זכאים להיקלט ברמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר לפי הודעת הנציב מ-2/97, וזאת נוכח טענת התובעים לפגמים שנפלו בהתנהלות הגורמים בנציבות שהוציאו, לטענת התובעים, הנחיות בנוגע למתכונת העסקת התובעים, בהעדר סמכות, בהעדר פרסום ונהגו בחוסר תום לב. בהקשר זה נתייחס, בין השאר, גם לזיגזג בגרסאות המדינה לעניין "חוזר מרקוביץ" ו"הטעות" הנטענת כביכול באופן ניהול ההליכים בפרשת עזרא.
לאחר מכן, נתייחס לפרשנות הוראות הודעת הנציב מ-2/97, אופן הקידום בין רמות השכר להן היו זכאים התובעים והדרישה להחלת מנגנון עדכון השכר בהתאם לאמור בהודעת הנציב וחוזה 87 או החלת טבלאות השכר של חוזה 87 על חוזה 587 בגין התקופה 11/09 – 2011 (כולל).
ולבסוף נפרט מהו האופן שבו יערך הכימות של הסעדים הנתבעים.

א. אשר לטענות המקדמיות של המדינה בדבר התיישנות, השתק ושיהוי
לטענת המדינה, התביעה התיישנה ביחס לתובעים שהחלו לעבוד לפני 1.12.2009. זאת הואיל ויתר התובעים שנקלטו לפני 1.12.2009, "נזכרו" לחלוק על תקן המשרה ומתח הדרגות הצמוד למשרה בה נקלטו ואופן הקידום שלהם, בחלוף למעלה מ-7 שנים ממועד קליטתם במדינה. מנגד, לטענת התובעים, אי החוקיות בהעסקתם נמשכת ומתחדשת חודש בחודשו. אנו סבורים כי כטענת התובעים התביעה לא התיישנה. מדובר בעילת תביעה מתחדשת נוכח אי ההעסקה ברמת השכר הנכונה והפגיעה בשכר המתחדשת מידי חודש בחודשו. התובעים יכולים לתבוע עדכון לרמת השכר הנכונה והפרשי שכר בגין כל חודש בו לא שולם להם השכר שהיו זכאים לקבל לפי רמת השכר שבה היו אמורים להיות מועסקים לפי הודעת הנציב (כפי שיקבע בהמשך), בכפוף לכך שאין הם יכולים לתבוע הפרשי שכר בגין התקופה שקדמה 7 שנים לאחור, עקב התיישנות. זאת בדומה לתביעה להפרשי שכר המתגבשת עם תום החודש בעדו הוא משתלם או תביעה נגד מעסיק לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשה לפנסיה המתחדשת חודש בחודשו . משנתקבלה טענת התובעים איננו נדרשים לטענתם שהועלתה בסיכומי התשובה כי התביעה לא התיישנה גם מכוח סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958.

אשר לטענת המדינה כי התביעה הוגשה בשיהוי וכי התובעים מושתקים מלתבוע מש"נזכרו" לחלוק על מתח הדרגות הצמוד למשרה בה נקלטו ואופן הקידום שלהם, בחלוף למעלה מ-7 שנים ממועד קליטתם - הרי שגם טענה זו דינה, להידחות.

בהתאם לפסיקה, לבית-המשפט שיקול-דעת להעריך באילו נסיבות יחיל את דוקטרינת השיהוי ומתי יימנע מכך. נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית-המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע – שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי. לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע. קיים קשר גומלין בין השיהוי לבין תורת ההשתק מכוח מצג, המונע מאדם מלהתכחש למצג שהציג בפני אחר מקום שאותו אחר הסתמך עליו בתום לב ושינה את מצבו לרעה. תביעה לא תיחסם בשל טענת שיהוי, אלא מקום שהתנאים המוקדמים לכך נתמלאו, ומקום ששיקול-הדעת השיפוטי מוביל לכך מטעמים של מאזן הצדק בין הצדדים והשגת תכליות שבאינטרס ציבורי. במסגרת שיקול-הדעת כאמור ייבחנו שיקולים שונים ומורכבים שיסודם במערכת היחסים בין הצדדים ובמאזן האינטרסים והנזקים היחסי שביניהם, אופי הזכות הנתבעת ומעמדה במדרג זכויות האדם, ושיקולים של אינטרס ציבורי ברבדים ובגוונים שונים. הנטל על הטוען לסילוק תביעה מחמת שיהוי הוא כבד ורב בנסיבות העניין (ראו: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פד"י נז(5) 433, עמ' 446 - 449).

במקרה דנן, אין לומר כי מתקיימות הנסיבות הנדירות להחלת טענת השיהוי. התובעים בתיק העידו כי בעת שנקלטו לא ניתן להם הסבר כיצד נקבע שיעור השכר ואופן הקידום (קרי, מכוח אילו הנחיות) . גם לשיטת המדינה הודעת הנציב מ-2/97 וההנחיות האחרות מכוחן נקבע מתח הדרגות או רמות השכר בהן נקלטו התובעים וקודמו לפיהן היו הנחיות פנימיות שרק הגורמים הרלבנטיים במדינה היו מכותבים להן. כפי שיפורט בהמשך החוזים הוגשו לתובעים לחתימתם בבחינת כזה "ראה וקדש" והתובעים העידו כי נודע להם לימים על הזכאות להפרשי שכר עקב עדכון רמות השכר רק לאחר ההליכים בפרשת עזרא. המדינה מצידה הייתה צריכה להחיל את הוראות הודעת הנציב מ-2/97 על כלל העובדים הרלבנטיים משניתן פסק הדין בעניין עזרא ומשלא ערערה על הקביעה ההצהרתית בפסק הדין. משלא עשתה כן אין לומר כי נפגעה ציפייה לגיטימית של המדינה שלא להיתבע או כי נגרם למדינה נזק שהיה נמנע אילו התביעה הייתה מוגשת קודם לכן. המדינה העדיפה להמתין עד אשר תוגש תביעה בעניין, כנראה בתקווה שאולי לא תצטרך להתמודד עם תביעות אלו עקב חלוף הזמן. משכך המדינה מושתקת מלטעון כעת כי "שינתה את מצבה לרעה" על סמך מצג כביכול של התובעים בדבר זניחת התביעה.

מעבר לכך, במקרה דנן מעורבים שיקולים ציבוריים כבדי משקל אשר להתנהלות המדינה בקיום פסקי דין וכן בכל הנוגע לשמירה על שלטון החוק והעסקה כדין באופן מסודר ושקוף של עובדים בחוזים מסוג זה. משכך, האינטרס הציבורי בעניינו מחייב כי אף אם היה שיהוי בהגשת התביעה (מה שאיננו סבורים), הרי שיש לדון בתביעה לגופה לאור חשיבות העניין. מאזן הצדק בין האינטרסים של המדינה כמעסיק לבין האינטרסים הציבוריים של שמירה על זכויות התובעים כעובדים ושמירה על שלטון החוק, מחייב כי טענת השיהוי תידחה.

ב. האם הקביעה ההצהרתית בפסק דין עזרא ובהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין חלה גם על התובעים בתיק דנן מכוח השתק פלוגתא ?
כאמור לעיל, בפסק הדין בעניין עזרא נקבע כי התובעים שהועסקו בחוזה 87 היו זכאים להיקלט ברמת שכר תחילית גבוהה יותר (קרי, רמת שכר שאינה פחותה מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר) מכוח הודעת הנציב ולא כפי שהועסקו בפועל.

כאמור לעיל, לטענת התובעים, מתקיים במקרה דנן מעשה בית דין ויש להחיל קביעה זו גם על התובעים, המועסקים בתפקידי פיקוח בחוזה 587, מפאת קירבת עניינם לעניין המתדיינים. מנגד, לטענת המדינה אין להחיל קביעה זו משני טעמים - מאחר שהתובעים לא היו חלק מהליכים אלו ומשום שהקביעה נעשתה על בסיס מסד עובדתי חסר עקב טעות בניהול ההליך בעניין עזרא שעה שהמדינה לא צירפה את חוזר מרקוביץ המשלים את הודעת הנציב מ-2/97 ומסמכים נוספים המוכיחים את טענתה כי הכללים שגובשו במסגרת הודעת הנציב מ-2/97 התייחסו לעובדים במשרות חיוניות בדרג ביניים ומעלה בלבד. יוקדם ויצוין כי דין טענת התובעים להתקבל וננמק.

הכלל הרלבנטי לענייננו, בדבר "השתק פלוגתא", קובע כי "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות". השתק פלוגתא יחול בהתקיים ארבעה תנאים עיקריים מצטברים: ראשית, נדרשת זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתא העומדת לדיון במקרה הראשון לבין זו העומדת לדיון במקרה השני; שנית, נדרש כי התקיים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, כי ההתדיינות השנייה היא בין אותם הצדדים, בין חליפיהם או בין מי שיש להם "קרבה משפטית" לצדדים שהתדיינו במקרה הראשון, וכי לצד שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא; שלישית, נדרש כי בהתדיינות הראשונה נקבע ממצא חיובי באותה פלוגתא, להבדיל מממצא שנקבע עקב היעדר הוכחה; רביעית, נדרש כי ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לתוצאה הסופית שנקבעה בהתדיינות.

כפי שיפורט להלן, הגענו לכלל מסקנה כי בניגוד לטענת המדינה, מתקיימים כל התנאים לקיום "השתק פלוגתא".

אשר לתנאי הראשון בדבר "זהות פלוגתא" בשתי ההתדיינויות – המדינה אינה חולקת כי בהליך בעניין עזרא התקיים דיון בנוגע לאותה פלוגתא וכי תנאי זה מתקיים. בהליך בעניין עזרא נידונה טענת התובעים שהועסקו באותה עת בחוזה מיוחד בשכר כולל בדירוג 87, כי "העסקתם אינה מתיישבת עם הקבוע בחוזר האמור [הכוונה להודעת הנציב מ-2/97 - א.ג.כ.]. זאת, משרמת השכר התחילית אשר ניתנה להם בראשית העסקתם היא רמת שכר המקבילה לדרגה 36, דרגה הנמוכה מרמת השכר המינימאלית שנקבעה בחוזר [הודעת הנציב מ-2/97 - א.ג.כ.]" (ההדגשה הוספה) ,. הן בהליך דנן והן בהליך עזרא נידונה טענת המדינה כי הודעת הנציב מ-2/97 קבעה את הכללים הראשוניים בלבד שהסדירו את נושא ההעסקה בחוזים מיוחדים (משכורת כוללת) וכי "בהמשך נפתחו רמות שכר נוספות בדרגות נמוכות יותר" מדרגה 39 מח"ר - טענה שלא התקבלה. אמנם הקביעה כאמור מתייחסת לחוזה 87 אולם כפי שיפורט להלן אותה קביעה רלבנטית גם לחוזה 587.

אשר לתנאי השני - טענת המדינה כי פסק הדין בעניין עזרא אינו חל על התובעים משום שלא היו צד להליך, אין בה ממש. זאת הואיל וקיימת " קרבה משפטית" בין התובעים שהועסקו בחוזה 87 והתובעים שהועסקו בחוזה 587, ונפרט.
ראשית, התובעים בתיק זה אשר מועסקים לפי חוזה 587 הועסקו בתפקיד רכז בכיר או ראש ענף כשם ה תובעים שהועסקו בחוזה 87 והגישו את התביעה בעניין עזרא. הסיבה שהוחתמו על חוזים שונים נובעת ממועד הקליטה שלהם לעבודה.
שנית, בין נוסח חוזה 87 לנוסח חוזה 587 אין שוני מהותי. בכתב ההגנה המתוקן שהוגש בעניין עזרא טענה המדינה כי חוזה 587 הוא " חוזה מסוג 87". זאת ועוד, הגב' מרקוביץ העידה כי "587 הוא לא חוזה חדש, זה שכר חדש. שכר חדש והצמדה...טבלת [ש]כר ח[ד]שה והצמדה חדשה זה במהות חוזה 587. ש. שאת התווית אותו ? ת. לא היה מה להתוות כאן החוזה היה קיים ב-87 לקחנו את 87 עדכנו את הסכומים עדכנו את ההצמדה ויצאנו לדרך" (ההדגשה הוספה).
שלישית, השוני בין החוזים הוא כאמור במנגנון עדכון השכר וגובה השכר. כאמור לעיל, עובדים שהועסקו לפי חוזה 87 הועסקו באותו מתח רמות שכר כשם עובדים שנקלטו בחוזה 587. אולם עקב הבדלים בטבלאות השכר של שני סוגי החוזים - עובדים שהועסקו בתפקיד "רכז בכיר" לפי חוזה 587 הועסקו בשכר נמוך יותר מזה שבו הועסקו עובדים באותו תפקיד בחוזה 87 - זאת עד שנת 2012 (ולמעט התקופה מ-1.8.2007 ועד מועד כלשהו לפני 11/2009). משנת 2012 הושווה שכרם של העובדים בחוזה 587 לשכר העובדים בחוזה 87 והחל מאותה השנה ועד היום מדובר בחוזים זהים לחלוטין, למעט נוסח מנגנון עדכון השכר בחוזה.
רביעית, גם המדינה טוענת כי "יש לבחון את זכויות התובעים בשילוב ההוראות של חוזר הנציב, חוזר 11/97 המשלים אותו לגבי רמות שכר נמוכות יותר, חוזר הממונה משנת 2003 שיצר את חוזה 587 – וטבלאות השכר הרלבנטיות לחוזה 587 כפי שהיו מעת לעת " (ההדגשה במקור) ובהמשך ציינה כי " יש לקרוא את שלושתם כמקשה אחת". משמע, גם לשיטת המדינה יש זיקה בין הודעת הנציב מ-2/97 לחוזה 587.

בפסיקה נקבע כי "בהעדר נסיבות מיוחדות, הכרעה בעניין פירוש הסכם קיבוצי מיוחד לגבי מספר עובדים תחייב את המעביד גם לגבי עובדים אחרים שעליהם חל ההסכם, מאחר שהמעביד היה צד להליך הקודם. הכלל הוא כי פירוש שניתן על-ידי בית-הדין להסכם קיבוצי מיוחד לגבי חלק מקבוצת עובדים מחייב את המעביד לגבי הקבוצה בכללותה..". נראה כי דברים אלו יפים גם לענייננו - משמע, בהעדר נסיבות מיוחדות, הקביעה בדבר זכאות התובעים לרמת שכר שאינה פחותה מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר מכוח הודעת הנציב מ-2/97, כפי שנקבע ביחס לתובעים בעניין עזרא, מחייבת את המדינה כמעסיק גם לגבי התובעים דנן המועסקים מכוח אותה הודעה ומכוח חוזה מאותו סוג כמו חוזה 87, הגם שהם עצמם לא היו צד להליך הקודם.

זאת ועוד, במקרה דנן מתקיים החלק בתנאי השני לפיו "למדינה היה את יומה בבית הדין ביחס לאותה פלוגתא". בית הדין בעניין עזרא דן בראיות ובעדויות שהובאו על ידי המדינה בתיק והגיע למסקנה כי המדינה לא נתנה הסבר מניח את הדעת מדוע רמת השכר של התובעים שהועסקו בחוזה 87 לא תואמת את רמת השכר התחילית הקבועה בהודעת הנציב מ-2/97 וקבע כי התובעים זכאים לרמת שכר תחילית שאינה פחותה מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר בחוזה 87 ולעניינו גם על התובעים המועסקים בחוזה 587.

נוסך על כך מתקיים התנאי השלישי לפיו בתיק עזרא " נקבע ממצא חיובי באותה פלוגתא, להבדיל מממצא שנקבע עקב היעדר הוכחה". בית הדין בעניין עזרא ביסס את מסקנתו על כך שהמדינה "הודתה בכתב הגנתה כי החוזר [הכוונה להודעת הנציב מ-2/97 - א.ג.כ.] הוא אשר קבע את האופן בו יועסקו עובדים מכאן ולהבא" וכן התייחס באופן מפורש ומפורט לראיות ולעדויות שהובאו על ידי המדינה בתיק . בכלל זה בית הדין האזורי לעבודה בירושלים התייחס לטבלת השכר שהייתה, לטענת המדינה, נהוגה בתחילת העסקת התובעים שם ולמכתב של הגב' דינה סרבי (נציגת היועץ המשפטי לממשלה) בו נשטחה גרסת המדינה כי הודעת הנציב מהווה את המתווה הכללי הראשוני בלבד וכי בהמשך נפתחו רמות שכר נוספות בדרגות נמוכות מכוחן הועסקו התובעים (מכתב בו לא אוזכר "חוזר מרקוביץ") וקבע כי דווקא העובדה כי עובדים כדוגמת התובעים (שם) לא הוחרגו בהודעת הנציב מ-2/97 - להבדיל ממשפטנים ושמאים שכן הוחרגו מתחולת הודעת הנציב - מצביעה כי הודעת הנציב מ-2/97 חלה עליהם. זאת ועוד - בית הדין התייחס לעדות הגב' רוזנברג לוי שהייתה אז רפרנטית של משרד התמ"ת (והעידה גם בתיק דנן) וקבע כי עדותה אינה עולה בקנה אחד עם לשון הודעת הנציב מ-2/97 וכי לא השתכנע בגרסת המדינה בהעדר הסבר מניח את הדעת.

נוסף על האמור, אין המדינה חולקת כי מתקיים גם התנאי הרביעי והאחרון לעניין קיום השתק פלוגתא, כי ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לתוצאה הסופית. למעלה מהנדרש, יצוין כי בהתאם לפסיקה "כאשר נדרש בית המשפט לקבוע, לצורך פסק דינו, ממצא או מסקנה בשתי פלוגתאות או יותר שהביאו לפניו הצדדים, כל אחת מן ההכרעות הינה בגדר "ממצא חיוני", שכוחו להשתיק את בעל הדין המבקש להעלות, במסגרת התדיינות אחרת בין הצדדים, טענה מכחישה או סותרת אותו ממצא". בפסק הדין בעניין עזרא נדרש בית הדין להכריע בפלוגתא בעניין זכאות התובעים להיקלט ברמת שכר המקבילה לדרגה תחילית 39 מח"ר מכוח הודעת הנציב - הכרעה זו עומדת בפני עצמה והיא חיונית לפסק הדין.

לא נעלמה מעיני בית הדין טענת המדינה כי ההכרעה התקבלה מבלי שהיה לנגד עיני בית הדין המסמך המכונה על ידה "חוזר מרקוביץ" וכי בפסק הדין בעניין עזרא בית הדין ציין כי "כלל לא הובאו בפנינו כל מסמך או ראייה, המלמדים על פתיחת רמות שכר נוספות בדרגות נמוכות יותר כפי שנטען על ידי המדינה במכתב דלעיל וטענה זו ניתנה בעלמא". אולם, בהתאם לפסיקה וכאמור בספרה של נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, הוצאת רמות, 1991, עמ' 171 - 172: "עקרונית, אין נפקא מינה כיצד נעשה בירורה ההוכחתי של הפלוגתא: אפשר שכל אחד מבעלי הדין הציב לפני בית המשפט את גרסתו בראיות קבילות; אפשר שראיותיו של האחד נמצאו בלתי קבילות על פי דיני ההוכחה; ואפשר שרק אחד מבעלי הדין הביא ראיותיו, בעוד השני נמנע, במכוון או מתוך הזנחה רשלנית, מלהביא הוכחה מסוימת או הוכחות בכלל לצורך תמיכה בגירסתו"(ההדגשה הוספה). במקרה דנן, למדינה הייתה האפשרות להציג את "חוזר מרקוביץ" אשר היה ברשותה ובשליטתה עוד בזמן שהתנהלו ההליכים בתיק בעניין עזרא, ולמצער בשקידה סבירה הייתה יכולה לגלותו. מה גם שהגב' מרקוביץ שערכה מסמך זה הייתה עדה בתיק בעניין עזרא וברי כי היא ידעה על קיום המסמך. יתרה מכך, טענת המדינה כי הודעת הנציב מ-2/97 קבעה רק את הכללים הראשוניים שהסדירו את נושא ההעסקה בחוזים מיוחדים ובהמשך נפתחו רמות שכר נוספות בדרגות נמוכות יותר מדרגה 39 מח"ר נטענה כבר בהליך בעניין עזרא כך שאין לומר שפסק הדין בעניין עזרא ניתן על בסיס מסד "עובדתי" חסר. למדינה היה את יומה וכאמור אין נפקא מינה כיצד נעשה בירורה ההוכחתי של הפלוגתא - גם אם נעשה מבלי שהמדינה הביאה ראייה מסוימת מטעמה (בין אם מחמת טעות ובין אם בכוונה ובין אם ברשלנות). מה גם שכאמור לעיל, הכרעת בית הדין התבססה לא רק על היעדרו של מסמך המלמד על פתיחת רמות שכר נוספות בדרגות נמוכות יותר אלא בית הדין הסתמך גם על לשון הודעת הנציב מ-2/97, כתב ההגנה שהוגש שם והתרשמותו מהעדויות בתיק, ובכלל זה עדות הגב' רוזנברג – לוי.

"אם כבר הייתה לבעל הדין ההזדמנות המלאה להשמיע את דברו בקשר לאותה עילה או ביחס לאותה פלוגתא במסגרת התדיינות קודמת, גובר השיקול של מניעת ריבוי ההתדיינויות, על מנת לחסוך בזמנה ובמשאביה של המערכת השיפוטית, מצד אחד, וכדי למנוע את הטרדתו של בעל הדין שכנגד, מצד אחר, ואפילו יוצא בעל הדין מקופח עקב כך. העובדה שלא ניצל הזדמנות זו במלואה אינה מהווה, כשלעצמה סיבה ליתן לו הזדמנות נוספת בהתדיינות אחרת. זו תמצית הרעיון העומד מאחורי כלל מעשה בית דין" (ההדגשה הוספה).

על כך יש להוסיף את החובות הדיוניות המוגברות החלות על המדינה, אשר יש לצפות כי תציג את מלוא הראיות והטענות שיש באמתחתה בהליך נתון, בייחוד כאשר מדובר בהליך שיש לו השלכות רוחב משמעותיות והתנהלות המדינה בהציגה את ראיותיה לשיעורין אינה עונה על ציפייה זו.

בהתאם לפסיקה "כל עוד לא בוטל פסק הדין, בין אם על ידי ערכאת הערעור ובין על ידי בית המשפט שנתנו, מחייב פסק הדין את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו".

במקרה דנן, המדינה לא ערערה על פסק הדין בעניין עזרא בכלל ועל הקביעה ההצהרתית בדבר זכאות התובעים לרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר מכוח הודעת הנציב. הואיל והמדינה לא הגישה כלל ערעור על פסק הדין בעניין עזרא ממילא הקביעה ההצהרתית לא נהפכה על ידי ערכאת הערעור והיא שרירה וקיימת כאשר הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין רק "כימת" את הקביעה ההצהרתית בפסק דין עזרא, בהתבסס על אותה קביעה. כאמור קביעה זו חלה גם על העובדים המועסקים בחוזה 587 מכוח "קרבה משפטית".

יצוין גם כי מהפרוטוקולים של הליך הערעור בעניין אברג'יל עולה כי המדינה לא ערערה על קביעות בית הדין האזורי לעבודה בירושלים בעניין עזרא באופן מודע ומושכל. בדיון הראשון בערעור בבית הדין הארצי (שהתקיים ביום 18.6.2012) ב"כ המדינה הצהירה לפרוטוקול כי "באשר לטענה בדבר דרגה תחילית נמוכה - הם זכו בטענה זו ואנו לא מערערים על כך". בהמשך, גם כאשר המדינה, לטענתה, גילתה כך לפתע את ה"ראיה החדשה" - "חוזר מרקוביץ" - וביקשה להגיש אותו כראיה חדשה בערעור בעניין אברג'יל, לא הגישה המדינה בקשה להארכת מועד להגשת ערעור. הגם שהמדינה סברה כי "הבקשה להוספת ראייה היא בעצם בקשה שלנו לערער על פסק הדין. זה מובן מאליו" ולמרות שהמדינה אף הודיעה באותו דיון כי תשקול לבקש הארכת מועד לצורך הגשת ערעור מטעמה - לא עשתה כן . גם לאחר הדיון שהתקיים ביום 12.3.2014, למדינה הייתה שהות של חודשיים עד ליום 12.5.2014, לשקול את צעדיה. גם בשלב זה המדינה בחרה שלא לבקש להאריך את המועד להגשת ערעור והעדיפה להגיע להסכמות ולשלם למערערים באותו הליך סכומים מוסכמים בגין הפרשי שכר וכן לקדם בדרגות - על יסוד הקביעה ההצהרתית כאמור בפסק הדין בעניין עזרא במקום לעמוד על הבקשה שלה "לצירוף ראייה חדשה". הלכה למעשה המדינה ויתרה על טענותיה בעניין "חוזר מרקוביץ" בערעור בעניין אברג'יל.

המדינה טוענת כי ככלל היא נוהגת ליישם פסקי דין בעניינים זהים גם על עובדים שלא היו צד להליכים ולא תבעו את הסעד המבוקש. אולם, לטענתה, במקרה דנן, אין הצדקה לתת לתובעים את הסעדים המבוקשים על ידם בשל השוני בינם לבין המערערים בעניין אברג'יל אשר קיבלו את הסעד של תשלומים שונים בגין הפרשי דרגות, בשל "כשל ראייתי" בניהול התיק בבית הדין האזורי לעבודה וזאת במסגרת פשרה שנועדה לקניית סיכון הדדית וכי אין היא מחויבת לערוך פשרה דומה עם התובעים בתיק כאן. אין לקבל טענה זו של המדינה ממספר טעמים.

הסכם הפשרה שנחתם בהמשך במסגרת הערעור בעניין אברג'יל עם חלק מהתובעים בתיק עזרא וקיבל תוקף של פסק דין, אין בו כדי "לבטל" (כטענת המדינה) את פסק הדין בעניין עזרא או לגרוע מהתוקף המחייב של הקביעה ההצהרתית בפסק הדין בעניין עזרא, קביעה שלא הוגש עליה ערעור על ידי המדינה והיא לא נהפכה. הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין התבסס אף על קביעה זו. משצוין שם כי "הואיל וביום 7.10.10 ניתן פסק דין בתובענות שהמערערים היו צד להן יחד עם תובעים נוספים.." והואיל שבסעיפים 5 ו-6 לפסה"ד נקבע כי המערערים צלחו בהוכחת טענתם, לפיה בראשית העסקתם הם קיבלו רמת שכר נמוכה מזו שהגיעה להם, אולם לא נפסק להם שום פיצוי כספי, וזאת בשל הקביעה בדבר היעדר כימות..". הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין רק "כימת" את הקביעה ההצהרתית בפסק דין עזרא, על בסיס מתווה מוסכם ביחס למערערים באותו הליך (אשר ויתרו מצדם על טענותיהם בערעור, בין השאר, לעניין השוואת התנאים לתנאי חוזה 90 ומחקו אותו).

יצוין כי הצעת בית הדין הארצי, מיום 18.6.2012, לפיה המדינה תערוך חישוב רטרואקטיבי של הזכאות הכספית של כל אחד מהתובעים לאור הקביעה ההצהרתית בעניין עזרא לפיה "המערערים היו זכאים באופן הצהרתי לדרגה התחילית לפי החוזר מחודש פברואר 1997, דהיינו דרגה 39", הועלתה עוד טרם טענה המדינה כי היה כשל ראייתי בתיק ובטרם הגישה בקשה לצירוף ראיה חדשה ומשכך לא ברור על מה מתבססת טענת המדינה כי בית הדין הארצי המליץ שהמדינה תתפשר בשל הטעות באי הצגת חוזר מרקוביץ לבית הדין האזורי. בית הדין חזר על ההצעה גם לאחר ששמע את טענות הצדדים בקשר להוספת הראייה החדשה ביום 12.3.2014 (בקשה שהמדינה הלכה למעשה ויתרה עליה). מכאן כי הסכם הפשרה רק "כימת" את הקביעה ההצהרתית בפסק דין עזרא, על בסיס מתווה מוסכם, ואין בו כדי לגרוע מהתוקף המחייב של קביעה הצהרתית זו עליה הוא מתבסס. גם בפסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה לא צוין כי פסק הדין של בית הדין האזורי בעניין עזרא מבוטל ואין התנאה על כוחו המחייב של פסק הדין כמעשה בית דין.

למען שלמות התמונה, יצוין כי על פי הסכם הפשרה שהוגש ביום 13.4.2015 וניתן לו תוקף של פסק דין:
המדינה שילמה למערערים בגין הפרשי שכר סכומים הנעים בין כ-70,000 ₪ לבין כ-150,000 ₪. לתיק לא הוגשו התחשיבים שנעשו. על פי עדות הגב' רוזנברג-לוי, שהייתה מעורבת גם בהליך בעניין אברג'יל, החישובים כאמור בהסכם הפשרה היו בגין הפרשי דרגות כך שהמערערים שנקלטו בפועל ברמות שכר המקבילות לדרגות 36 -38 בדירוג המח"ר (דרגות 15 - 17 בדירוג המנהלי) קיבלו לפי הסכם הפשרה הפרשי שכר רטרואקטיביים לפי מתח דרגות 39 - 41 בדירוג המח"ר (עדות מיום 27.6.2017). עוד העידה כי הקידום בדרגות בהסכם הפשרה היה "בהתאם להתקדמות במתח הדרגות בתקשי"ר". רק בעדות מאוחרת יותר של הגב' רוזנברג-לוי (ביום 23.12.2018) טענה האחרונה כי שולם 80% מסך הפרשי הדרגות כאמור (ולא 100%) .
בנוסף לתשלום הפרשי שכר, על פי הסכם הפשרה, קודמו חלק מהמערערים (בהליך שם) בדרגה אחת מעל דרגתם דאז כדרגה אישית וכן מערער אחד קודם לדרגה מסוימת במסגרת מתח הדרגות של משרתו.

הפירוט דלעיל נעשה אך ורק לשם השלמת התמונה הואיל וגם בהיעדר "הסכם הפשרה" הרי שעל המדינה היה ליישם את ה"קביעה ההצהרתית" בפסק הדין בעניין עזרא עליה התבסס גם הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין.

יצוין כי כאשר נקבעת קביעה בעלת אופי עקרוני שצפויות לה השלכות על מקרים נוספים הרי שאם המדינה סבורה שנפלה טעות בפסיקת בית הדין, מצופה ממנה, לנצל את האפשרות לערער או להגיש תביעה ל"משפט חוזר" וביטול פסק הדין שניתן (במקרה של גילוי עובדות וראיות חדשות). אולם משלא עשתה כן ניתן לצפות מהמדינה שתיישם את קביעת בית הדין או תגיע להסכם פשרה דומה עם יתר התובעים. מסקנה זו מתחייבת קודם כל מתפיסות יסוד של הגינות שלטונית. אך למעשה נובעת גם מחובתה של המדינה לנהוג בשוויון. ואכן, אין בין המערערים בתיק בעניין אברג'יל לבין התובעים בהליך כאן "שוני רלבנטי" - זולת העובדה כי המערערים בתיק בעניין אברג'יל נקטו בשעתו בהליכים משפטיים נגד המדינה.

סיכום ביניים
נוכח הקרבה המשפטית בין התובעים שהועסקו מכוח חוזה 87 והתובעים שהועסקו מכוח חוזה 587 ומשקיים מעשה בית דין הרי שדין התביעה להתקבל לעניין זכאות התובעים המועסקים בחוזה 587 להיקלט ברמת שכר שאינה פחותה מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר מכוח הודעת הנציב.

משעה שהמדינה לא יישמה את קביעת בית הדין בעניין עזרא או לא הגיעה להסכם דומה עם יתר התובעים המועסקים בחוזה 587, בהינתן השתק פלוגתא, המדינה הפרה גם את עיקרון השוויון, חובת תום הלב, הנאמנות וההגינות השלטונית.

הגם שדי באמור לעיל על מנת לקבל את התביעה לעניין זכאות התובעים המועסקים בחוזה 587 (וחוזה 87) לרמת שכר תחילית שאינה פחותה מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר נתייחס ליתר הטענות העיקריות של הצדדים.

כפי שיפורט להלן, גם אם נלך לשיטת המדינה כי אין במקרה דנן השתק פלוגתא (בניגוד למסקנה אליה הגענו) עדיין אנו סבורים כי התובעים היו זכאים להיקלט ברמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר לפחות, לפי הודעת הנציב מ-2/97. זאת שעה שלא השתכנענו כי הגב' מרקוביץ ויתר הגורמים פעלו כדין בכל הנוגע לפתיחת רמות שכר נמוכות מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר, הכל כפי שיפורט להלן.

ג.1 ריבוי גרסאות המדינה אשר למסמך מכוחו "נפתחו" לטענת המדינה רמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר (כאמור בחוזים 87 ו-587) ושינוי הגרסה בדבר ה"טעות" כביכול באופן ניהול ההליכים בפרשת עזרא
כפי שיפורט להלן המדינה הציגה מספר גרסאות סותרות מתחילת ההליך בעניין עזרא ועד היום אשר להנחיות מכוחן נערך חוזה 87 ולימים חוזה 587, הנחיות מכוחן לטענת המדינה נפתחו רמות שכר נמוכות מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר.

כאמור לעיל, בהליך בעניין עזרא בבית הדין האזורי לעבודה טענה המדינה כי הודעת הנציב מ-2/97 הייתה ההודעה הראשונה שהסדירה את נושא ההעסקה בחוזים מיוחדים (משכורת כוללת) וכי עם הזמן נוספו משרות חיוניות נוספות וגובשו טבלאות שכר שונות בהתאם לצרכים, כמו כן נפתחו רמות שכר נוספות, בדרגות נמוכות משהוגדר תחילה. בהמשך, בערעור בעניין אברג'יל ביקשה המדינה להגיש לתיק "ראיה חדשה" – מסמך המכונה על ידי המדינה "חוזר מרקוביץ" – אותו הגדירה כ"ראיה החסרה היכולה להכריע את הכף בכל הנוגע לדרגה שבה נקלטו המערערים לשירות המדינה". אולם בהמשך ויתרה על הבקשה לצירוף הראיה (להלן: "הגרסה המקורית").

בהליך כאן חזרה המדינה על הגרסה שלה כאמור בתיק בעניין אברג'יל והגישה את אותו מסמך שלא נתקבל כ"ראיה" בהליך בעניין אברג'יל – "חוזר מרקוביץ". לטענת המדינה, יש לבחון את זכויות התובעים בשילוב ההוראות של הודעת הנציב מ-2/97, "חוזר מרקוביץ" אשר לטענת המדינה השלים את הודעת הנציב לגבי רמות שכר נמוכות יותר (דרגות 35 – 38 מח"ר; דרגות 16 – 18 מנהלי) וחוזר רכלבסקי מ-2003 שלטענתה יצר את חוזה 587 יחד עם טבלאות השכר הרלבנטיות לחוזה 587 כפי שהיו מעת לעת.

אלא שלמעלה משנה וחצי לאחר התחלת ההליכים בתיק, הגישה המדינה בקשה להגשת מסמכים חדשים נוספים – מסמך שהמדינה מכנה "זיכרון דברים" שלטענתה ערכה גב' מירי יוגב ביום 1.9.97 וכן מכתב מר מוטי מרוז, סגן בכיר לחשב הכללי, מיום 8.9.1997 למל"מ (להלן: " מכתב מרוז") (להלן ביחד יכונו גם: "המסמכים החדשים"). הבקשה הוגשה באמצעות תצהיר משלים של מר נאדר אלקאסם מיום 28.6.2018.

על פי גרסת המדינה ה"מעודכנת" עוד בטרם נערך חוזר מרקוביץ, כבר ב-9/97, יצאה "הנחיה" אחרת ("מכתב מרוז") שהשלימה ועדכנה את הודעת הנציב מ-2/97 והרחיבה את הודעת הנציב מ-2/97 על משרות חדשות ברמות שכר נמוכות מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר וכי חוזר מרקוביץ - המסמך שעד לאותה עת היה על פי גרסת המדינה המסמך שהשלים את הודעת הנציב מ-2/97 ויישם אותה - הוא רק חזרה על "הנחיה מנהלית פנימית" אחרת (להלן: "הגרסה המעודכנת" או "הגרסה החדשה" של המדינה).

בכך שינתה המדינה ועדכנה את הגרסה שעליה הצהיר מר אלקאסם כשש שנים קודם לכן בהליך בעניין אברג'יל עת המדינה ביקשה לצרף ראיה חדשה – גרסה לפיה, חוזר מרקוביץ (יחד עם טבלאות שכר שעודכנו) הוא הראיה המהותית אשר נשמטה ב"טעות" מתיק עזרא - וכן המדינה שינתה ועדכנה את הגרסה שהציגה כאן במהלך למעלה מ שנה וחצי.

מעדותו של מר אלקאסם עולה כי הסיבה לשינוי בגרסת המדינה היא כי בעת ישיבת הכנה לדיון "חלק מהמסמכים בייחוד החוזר של הניה [מרקוביץ – א.ג.כ.] שצורף, צרם לי בעין כי החוזר נראה כמו טיוטה. לכן ביקשתי לבדוק שוב בתיקים שיש אצלי במשרד שהועברו ע"י הניה, ואז מצאנו עוד את המסמכים שצרפנו לאחרונה" (ההדגשה הוספה). כאשר עומת מר אלקאסם בחקירה הנגדית עם השאלה, הכיצד לא שם לב להערות ולשינויים על גבי "חוזר מרקוביץ" עוד קודם לכן השיב " לשאלה שוב – לא שמתי לב כנראה להערות. כשהיינו בירושלים ועברנו על המסמך יותר בעיון המסמך של חוזר הניה וראיתי שיש שם כל מיני סימונים בכתב וגם כל מיני הערות וסימנים של דרגות, אז צרם לי, אמרתי שכנראה שצריך להיות חוזר אחר ואמרתי שאציע עוד בדיקה. בצעתי עוד בדיקה כנראה שהייתי יותר חרוץ (לא הייתי עצלן אף פעם) ומצאתי עוד מסמכים" (ההדגשה הוספה) .

אין זאת אלא כי בניגוד לגרסתה המקורית, המדינה מודה כיום למעשה כי חוזר מרקוביץ הוא בגדר טיוטה. ויצוין כי אכן בשונה מהודעת הנציב מ- 2/97 שחתומה על ידי נציב שירות המדינה - מסמך זה אינו חתום על ידי הגב' מרקוביץ אשר שמה מתנוסס (בהדפסה) עליו ועל גבי המסמך ישנם שינויים ומחיקות בכתב יד. זאת ועוד, חוזר מרקוביץ "נתגלה" "כך לפתע" רק בחלוף 9 שנים (או יותר) מהמועד שבו התחילו ההליכים בתיק בעניין עזרא ורק בשלב הערעור בעניין אברג'יל בבית הדין הארצי על פסק הדין. המדינה לא הציגה מסמך זה בהליך בעניין עזרא הגם שגב' מרקוביץ, שערכה את המסמך, העידה מטעם המדינה באותו תיק. גם הגב' רוזנברג-לוי, העידה כי ראתה את חוזר מרקוביץ לראשונה רק בערעור בעניין אברג'יל בבית הדין הארצי לעבודה למרות שהיא בעצמה עבדה בנציבות משנת 1998 וערכה מאות חוזים מסוג חוזה 87 במסגרת התפקיד שלה בנש"מ, החל משנת 2000 ועד שנת 2013 . נראה כי המדינה הייתה מודעת לקשיים שעורר מסמך זה כבר בהליך בעניין אברג'יל. משכך, חוזר מרקוביץ הוא נייר טיוטה ולא חוזר או נוהל רשמי.

הלכה למעשה המדינה שינתה ועדכנה בתיק דנן גם את גרסתה אשר למהות ה"טעות" בניהול התיק בעניין עזרא – כך שכעת ה"טעות", בניהול ההליכים היא באי הגשת שני מסמכים חדשים (זיכרון הדברים ומכתב מרוז) והנוהל מכוחו פעלה הוא מכתב מרוז (ולא חוזר מרקוביץ).

אלא שגם המסמכים החדשים (זיכרון הדברים ומכתב מרוז) הם מסמכים שהמדינה ידעה עליהם או יכלה לדעת עליהם בשקידה סבירה כבר בעת שנוהל ההליך בעניין אברג'יל (ואף קודם לכן). במסגרת עדותו בהליך דנן נשאל מר אלקאסם מדוע לא צורפו המסמכים הללו כבר אז, עדותו בעניין זה הייתה תמוהה. כאמור להלן:
"ש. למה לא הצהרת אז [הכוונה ב- 2013 בהליך בעניין אברג'יל – א.ג.כ.] על עוד מסמכים?
ת. כי זה מה שהיה צריך להצהיר עליו. אני לא צריך להצהיר על מסמכים שאני לא צריך.
ש. יש עוד מסמכים ?
ת. תשאלי את האנשים האחרים. אני מדבר על המסמך הזה.
ש. חקרתי אנשים אחרים, ואומר לך מה אמרה גב' הניה ? היא השתתפה בחיפוש המסמכים הרלוונטיים ?
ת. כן. שניה." (ההדגשה הוספה)

וכן בהמשך העדות שלו העיד כי המסמכים ש"נתגלו באקראי" הם מסמכים שהיו מצויים במשרד:
"ש. עתה בתצהיר המשלים החדש שלך מתברר שהייתה עוד תקלה, בגלוי מסמכים ?
ת. ואז מצאנו עוד מסמכים שהם חיוניים.
ש. איך זה התברר ?
ת. כי עשיתי עוד חיפוש בתיקים אחרים שלנו במשרד.
ש. איזה תיקים ?
ת. תיקים שלנו במשרד. בכל משרד יש קלסר ותיקים.
ש. איזה תיק ?
ת. תיק כחול.
ש. מה הייתה הכותרת שלו ?
ת. זה תיק של מסמכים שהניה שהיא פרשה פשוט שמה בקרטון ואנו עברנו עליהם בתקופה האחרונה וגילינו את המסמכים הללו" (ההדגשה הוספה)

גרסת המדינה כי רק בבדיקה שנערכה לאחרונה נתגלו באקראי המסמכים החדשים תמוהה . שכן כבר בשנת 2013 עשתה המדינה מאמץ לאתר את המסמכים שנועדו לתמוך בטענתה לצורך "הבקשה להוספת ראיה חדשה" בתיק בעניין אברג'יל והגב' מרקוביץ הייתה אף שותפה לאיתור ולחיפוש שלהם כבר בהליך בעניין אברג'יל (כאמור בעדות מר אלקאסם המצוטטת לעיל). המסמכים כאמור היו כל העת במשרדים של הנציבות יחד עם יתר מסמכי מרקוביץ. משכך קשה שלא לתמוה על גרסת המדינה כי מסמכים אלו "צצו" כך לפתע רק בהליך דנן, בחלוף 5 שנים מהמועד בו הוגשה ה"בקשה לצירוף ראייה חדשה".

יצוין כי "מכתב מרוז" - אשר על פי גרסתה המעודכנת של המדינה נערך ביום 8.9.1997, עוד לפני "חוזר מרקוביץ" והוא, לשיטתה, "משלים ומעדכן את חוזר נציב 2/97, וגורם ליישומו" הוא מכתב הממוען בכלל למנהל מחלקת חשבות ובקרה מל"מ מערכות בע"מ . זאת ועוד, מסמך זה נחזה להיות טיוטה שכן על גבי המסמך קיימים שינויים בכתב יד, בין היתר, בטבלאות השכר כאשר לא ברור מי ערך שינויים אלו. מהשוואת "מכתב מרוז" ו"חוזר מרקוביץ" עולה כי קיימים הבדלים, בין השאר, בין טבלאות השכר המודפסות של חוזה 87 ב"מכתב מרוז" לבין טבלאות השכר של חוזה 87 בחוזר מרקוביץ מ-11/97 . זאת, בניגוד לגרסת המדינה כי בחוזר מרקוביץ מ-11/97 "חזרה" הגב' מרקוביץ על טבלאות השכר שפורטו ב"מכתב מרוז", כאילו מדובר במסמכים זהים בתוכן שלהם.

הן "מכתב מרוז" והן המסמך המכונה "זיכרון דברים" של הגב' מירי יוגב (הנושא תאריך מיום 3.9.1997) - המסמכים החדשים - לא הוגשו באמצעות העורך שלהם וגם לא באמצעות אלו שמסמך זה כביכול מתייחס אליהם או ממוען אליהם ולא ניתן היה לחקור על האמור בהם בחקירה נגדית. אמנם במסמך המכונה "זיכרון דברים" הנושא תאריך מיום 3.9.1997 צוין כי "לדירוג 87 יתווספו 3 דרגות נוספות 36 37 38 בהתאם לסכומים שסוכמו". אולם, לא מפורטים בו "הסכומים שסוכמו". נוסף על כך, כאשר מר אלקאסם (שבאמצעותו הוגש מסמך זה) נתבקש להסביר מה משמעות המשפט במסמך המכונה "זכרון הדברים" כי "בחוזה המשכורת הכוללת ייכתב לפי רמה ולא במקביל לדרגה" - העיד כי "לא יודע למה כתבו" ולא ידע להסביר משמעות המשפט.

למעלה מכך, המדינה לא הציגה הסבר מדוע אף אחד מהעדים מטעמה לא הזכיר את קיום המסמכים החדשים בהליכים המתנהלים מזה 14 שנים (קרי, מהמועד בו הוגשה התביעה הראשונה בעניין עזרא ועד ליום 28.6.2018 - המועד בו הוגש התצהיר המשלים מטעם מר אלקאסם) וההסבר שמר אלקאסם נתן מדוע נתגלו רק כעת היה תמוה ("כנראה שהייתי יותר חרוץ").

יצוין כי בסיכומים מטעמה טענה המדינה כי עקב הגשת התביעה ב"שיהוי" היה למדינה קושי רב לאתר את המסמכים וכי נגרם לה "נזק ראייתי". אין זאת אלא כי המדינה הייתה צריכה להציג את המסמכים (זיכרון הדברים, מכתב מרוז וכן "חוזר מרקוביץ") כבר במסגרת ההליך בעניין עזרא שנפתח בשנת 2004, בו העידו הגב' מרקוביץ והגב' רוזנברג - לוי. משכך, אין למדינה אלא להלין על עצמה.

סיכום ביניים
הנה כי כן, המדינה מסרה שלל גרסאות אשר להנחיות מכוחן, לטענתה, העסיקה בחוזה 87 ובהמשך בחוזה 587, ברמות שכר נמוכות מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר. תחילה טענה המדינה בערעור בעניין אברג'יל כי חוזר מרקוביץ הוא המסמך מכוחו נפתחו רמות השכר ובהמשך בהליך דנן שיכללה את גרסתה - נטשה את גרסתה כי חוזר מרקוביץ הוא המסמך מכוחו נפתחו רמות השכר הנמוכות, וטענה כי זכרון הדברים ומכתב מרוז הם המסמכים מכוחם נפתחו רמות השכר הנמוכות יותר וכי חוזר מרקוביץ הוא רק חזרה על האמור ב"מכתב מרוז". שלל גרסאות המדינה לעניין ה"הנחיות" מכוחן, לטענתה נפתחו רמות שכר נמוכות המקבילות לדרגות 36 – 38 בדירוג המח"ר ומכוחן נערך חוזה 87 ובהמשך חוזה 587, "נתמכות" במסמכים שלא היו בידיעת גורמים שונים בנציבות ונתגלו כך לפתע רק בחלוף שנים רבות. אין זאת אלא כי התנהלות המדינה והשינויים בגרסה שלה מצביעים על אי מהימנות גרסת המדינה בכל הנוגע להנחיות מכוחן, לטענתה, העסיקה ברמות שכר נמוכות ושונות מהאמור בהודעת הנציב מ-2/97. כאמור לעיל, המדינה הודתה בהליך כאן לראשונה כי חוזר מרקוביץ היה בכלל טיוטה וגם מכתב מרוז שהוגש לראשונה בתיק זה נחזה להיות טיוטה.

כפי שיפורט להלן, לא זו בלבד, שהמסמכים שהמדינה מכנה "הנחיות מנהליות פנימיות" הן טיוטות, אלא שהגענו לכלל מסקנה כי הגב' מרקוביץ (וכן גורמים אחרים) פעלו תוך חריגה מסמכות ובהעדר שקיפות, בכל הנוגע לקביעת רמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר ואף בשל כך המדינה לא הייתה מוסמכת לקלוט ולהעסיק עובדים בחוזה 87 ובחוזה 587 ברמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית 39 מח"ר.

ג.2. פעולות המדינה בפתיחת רמות שכר תחיליות נמוכות מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר בחוזה 87 ובחוזה 587 הן בהעדר סמכות ובניגוד לכללי המנהל התקין
לטענת התובעים, גורמים בנציבות ובמשרד הממונה על השכר באוצר פעלו בחוסר סמכות להרע את תנאי העסקת העובדים החיוניים. לטענתם, הגב' מרקוביץ ומר מרוז ובהמשך מר רכלבסקי (בכובעו כממונה על השכר במשרד האוצר) לא היו מוסמכים "לקבוע מדיניות" הואיל ומדובר בסמכות שאיננה ניתנת להאצלה והיא בליבת העיסוק של הנציב. משכך, לטענת התובעים, כל הפעולות המנהליות שהתבצעו במשרדי הנציבות או במשרדי הממונה על השכר במשרד האוצר בישיבות פנימיות, מעולם לא הבשילו לכדי מסמך בעל תוקף כלשהו, אשר מכוחו יכולה הייתה הנציבות להעסיק עובדים חיוניים בחוזה 87 ו-587 ברמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לרמת שכר 39 מח"ר.

מנגד, לטענת המדינה, מכתב מרוז וחוזר מרקוביץ, אשר פתחו העסקה במשרות במתח דרגות 36 - 38 מח"ר, נערכו כדין. לטענת המדינה, חוזר מרקוביץ נעשה כדין ובסמכות מכוח חוק המינויים ותקנות שירות המדינה (מינויים) (קביעת בעלי התפקידים שהנציב רשאי לאצול להם מתוקף סמכותו לפי סעיף 40 לחוק), התשל"ג-1973, מכוחן הנציב האציל לגב' מרקוביץ את סמכותו לחתום על חוזים מיוחדים. לטענת המדינה, האצלת הסמכות לגב' מרקוביץ לחתום על חוזים מיוחדים וכן הטלת התפקיד לרכז את עבודת המטה עם הממונה על השכר וחשב השכר הכללי ליצירת דירוגים חדשים, כוללת גם סמכויות ביצוע נלוות לעריכת חוזים, קביעת תוכנם ועוד.

עוד טוענת המדינה כי גם חוזר רכלבסקי - אשר מכוחו משנת 2003 ואילך הועסקו עובדים חדשים בחוזה מסוג חוזה 587 (שבא במקום חוזה 87) לפי טבלאות השכר המופחתות החדשות ומנגנון עדכון שכר שונה - נערך כדין ובסמכות, עקב חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2003 - 2004), התשס"ג-2003, והפחתת השכר לסקטור הציבורי שבוצעה בהסכמים קיבוציים משנת 2003. המדינה טוענת כי החוזר נשלח לנציב דאז (מר שמואל הולנדר) וכי בחוזר צוין כי נערך בהמשך לסיכום דיון מיום 30.1.2003 ודיונים בין הנציב, הממונה על השכר והממונה על התקציבים במשרד האוצר, לפיו, כל עובד חדש שיועסק בחוזה אישי החל מיום 15.2.2003, שכרו יקבע לפי טבלאות השכר החדשות. התובעים לא הביאו שמץ של ראיה לכך שכביכול הנציב "מסתייג" מחוזר רכלבסקי ושכביכול חוזר זה נעשה בחוסר סמכות.

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי אכן הגב' מרקוביץ ויתר הגורמים פעלו בהעדר סמכות בכל הנוגע לפתיחת רמות שכר נמוכות מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר. ונפרט.

כאמור לעיל, חוזה 587 הוא "חוזה מסוג 87". כבר בחוזה 87 העסיקה המדינה עובדים חיוניים במתח רמות שכר נמוך מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר, בניגוד להודעת הנציב מ-2/97, וזאת לשיטת המדינה - מכוח "מכתב מרוז" ו"חוזר מרקוביץ". כאמור לעיל, חוזה 587 נבדל מחוזה 87 בשניים - בגובה השכר המופחת ובמנגנון עדכון השכר , וזאת לשיטת המדינה עקב המצב הכלכלי הקשה שמדינת ישראל נקלעה אליו בשנת 2003. כאמור בעדות הגב' מרקוביץ חוזה 587 איננו "חוזה חדש" אלא רק "לקחנו את [חוזה - א.גכ.] 87 עדכנו את הסכומים עדכנו את ההצמדה ויצאנו לדרך ".

משכך, לצורך ההכרעה בשאלה האם ההעסקה ברמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר (מתכונת העסקה שראשיתה בחוזה 87 והמשכה בחוזה 587) - נעשתה בסמכות, יש לבחון האם הגורמים שהחליטו בשנת 1997 על פתיחת העסקה בחוזה מיוחד ברמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר, פעלו בסמכות. כפי שיפורט להלן, הגענו לכלל מסקנה כי "חוזר מרקוביץ" ו"מכתב מרוז" - אשר הן לטענת המדינה ה"הנחיות" אשר מכוחן נפתחה האפשרות להעסיק ברמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר - נערכו בהעדר סמכות ב מה שנוגע לקביעת מדיניות בדבר פתיחת רמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר בחוזה 87 ובהמשך בחוזה 587.

דרך המלך היא שעובד נקלט בשירות המדינה, באמצעות כתב מינוי כאמור בסעיפים 15, 17 ו-18 לחוק שירות המדינה (מינויים) התשי"ט-1959 (להלן: "חוק המינויים"). עם זאת, כיוצא מן הכלל, סעיף 40 לחוק המינויים והתקנות שנחקקו מכוחו אפשרו למדינה לחרוג מכך ולהעסיק עובדים בחוזים מיוחדים שלא בדרך של כתב מינוי.

הסמכות לערוך חוזה מיוחד נתונה, בידי נציב שירות המדינה. כאמור בסעיף 40 לחוק המינויים:

"שום דבר האמור בחוק זה אינו בא למנוע את הממשלה לעשות חוזה מיוחד עם אדם שיועסק בשירות המדינה במקרים ולפי תנאים שייקבעו בתקנות על פי המלצת ועדת השירות ובהתייעצות עם ועדת העבודה של הכנסת; בעשיית חוזה מיוחד כאמור תיוצג הממשלה על ידי נציב השירות; הוראות חוק זה לא יחולו על אדם המועסק לפי חוזה מיוחד אלא במידה שנקבע בחוזה" (ההדגשה הוספה)

תקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד) התש"ך-1960 (להלן: "תקנות המינויים") קובעות את התנאים וסוגי המקרים שבהם רשאית המדינה להתקשר עם עובד בחוזה מיוחד. בין השאר, ניתן להעסיק בחוזה מיוחד "עובד אשר נציב השירות קבע לגביו כי עבודתו חיונית למדינה וכי אין אפשרות מעשית להעסיקו במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות המדינה" (כאמור בתקנה 1(3) לתקנות המינויים, ההדגשה הוספה). עובד כזה אמנם זכאי בדרך כלל לשכר גבוה יותר ולתנאים טובים מאלו הנוהגים בשירות המדינה. עם זאת, המחיר הנלווה לכך הוא נגיסה בביטחון התעסוקתי של העובד והקטנה מסוימת של ההגנה מפני פיטורים וכן מדובר בהעסקה לתקופה קצובה שניתן לחדש אותה (כאמור בסעיף 16.414 לתקשי"ר ). משכך, נציב שירות המדינה הוא בעל הסמכות לאשר העסקת עובד מדינה בחוזה מיוחד מכוח תקנה 3(1) לתקנות המינויים ולהאריך את תוקפו של החוזה מעת לעת.

בהתאם לפסיקה, כאמור בבג"צ 2303/90, 3709 פיליפוביץ ואח' נ' רשם החברות ואח', מו (1) 410, בעמ' 420 (להלן : "פסק דין פיליפוביץ"): "רשות שלטונית, אשר החוק מעניק לה סמכות, חייבת לבצע את הסמכות בעצמה, ואינה רשאית - בהיעדר הסמכה בדין - לאצול את סמכותה לזולתה...כאשר המחוקק מייחד את הפעלת הסמכות לנושא משרה שלטוני, חזקה עליו שהוא מבקש כי נושא משרה זה - הוא ולא אחר - יגשים את הסמכות" (ההדגשה הוספה).

גם במקרה שבו מותר לאצול סמכות, הרי שאצילת סמכויות בדרך כלל צריכה להיות מפורשת. כלומר, האוצל צריך לומר לנאצל במפורש, רצוי בכתב, כי הוא מקנה לו את הסמכות. רק במקרים חריגים "ובנסיבות שאינן ניתנות להתפרש לשתי פנים", כלומר, "במקום שרק כך ניתן לפרש כראוי ובאורח הוגן מעשים שנעשו", בית המשפט עשוי להכיר גם באצילת סמכות מכללא. בית המשפט עשוי להכיר באצילה, אף אם לא הוצא כתב אצילה, כאשר סגן או עוזר של בעל הסמכות מפעיל את הסמכות לאורך זמן בידיעה ברורה של בעל הסמכות, ולכן אפשר להסיק שהוא מפעיל אותה על פי החלטה של בעל הסמכות.

במקרה דנן לא הוצג מסמך בכתב המצביע באופן מפורש על כך כי הנציב האציל לגב' מרקוביץ או למר מרוז סמכות "לקבוע מדיניות" בדבר מתח רמות השכר בהן יועסקו העובדים. יצוין כי בהודעת הנציב מ-2/97 הטיל הנציב על הנציבות את המשימה לקבוע האם מדובר במשרה חיונית המצדיקה העסקה במשכורת כוללת. כאמור בהודעה - "הנציבות תבחן כל מקרה לגופו ואם תשתכנע כי אכן חיוני לבצע את תפקידי המשרה באופן מיידי וראוי לאשר תנאי שכר העולים על השכר על פי הדירוג הרגיל של העובד, תאשר את ההעסקה במשכורת כוללת.." (סעיף 2 להודעת הנציב). וכן נקבע בהודעה כי "עובד חדש יועסק אך ורק על פי הנחיות חוזר זה" (סעיף 3א' להודעה). מכאן כי הנציב הסמיך את הנציבות אך ורק ליישם את האמור בהודעה. אין באמור בהודעה הסמכה של הנציבות או גורמים מתוכה "לקבוע מדיניות" לפיה יועסקו עובדים חיוניים ברמות שכר נמוכות מהאמור בהודעה, מדיניות שיש לה השלכות על עובדים רבים.

לא זו בלבד שלא הוכח כי הייתה האצלה מפורשת, אלא שלא הוכח כי הייתה גם "אצילת סמכות מכללא", ונפרט. כאמור לעיל, לטענת המדינה, סמכות הגב' מרקוביץ נובעת, בין השאר, מתוקף תפקידה בשעתו כממונה יחידת השירותים למשרדים בנציבות ומשהוטל עליה על ידי הנציב לרכז את עבודת המטה עם הממונה על השכר וחשב השכר הכללי. נוסף על כך, המדינה טוענת כי הנציב או ממלא מקומו היו מכותבים על "מכתב מרוז" ו"חוזר מרקוביץ". אולם, לטעמנו, לא די בכך על מנת להוכיח כי הייתה האצלה כדין.

ראשית, עצם היות הגב' מרקוביץ (באותה עת) "ממונה יחידת השירותים למשרדים" בנציבות כשלעצמה לא די בה להצביע על כך כי הנציב האציל לה מסמכותו לקבוע מדיניות לעניין חוזים מיוחדים.

שנית, על מנת שההאצלה תהיה כדין עליה לכלול את כל הפרטים הנדרשים להאצלת הסמכות, ובמקרה דנן המדינה לא הוכיחה את "מהות הסמכות" שלטענתה הואצלה מכללא לגב' מרקוביץ. המדינה לא הוכיחה כי הנציב הגדיר את מהות הסמכות המואצלת (ככל שהאציל לה) ככזו שכוללת גם קביעת מדיניות בדבר העסקה בחוזים מיוחדים במשרות ברמות שכר נמוכות ושונות מאלו שבהודעת הנציב מ-2/97, להבדיל מהאצלת סמכות או קבלת סיוע בריכוז עבודת מטה לצורך קביעת סמלי שכר, חתימה על חוזים מיוחדים ועניינים טכניים אחרים.

שלישית, כפי שיפורט בהמשך הנציב לא היה מוסמך להאציל את הסמכות שלו בכל הנוגע ל"קביעת מדיניות" לגב' מרקוביץ כל שכן למר מרוז שכלל אינו עובד של הנציבות אלא כיהן אז כסגן בכיר לחשב הכללי.

רביעית, כפי שפורט לעיל, "מכתב מרוז" ו"חוזר מרקוביץ" אינם אלא טיוטות וגם אם הנציב (או ממלא המקום שלו) מופיעים כמכותבים על גבי אותן טיוטות אין פירושו של דבר כי אותם מסמכים נתקבלו על ידם באותה עת בשים לב כי מדובר בטיוטות. נהפוך הוא כאמור לעיל ולהלן, מסמך מרקוביץ לא הוגש כראיה בהליך בעניין עזרא, גורמים בנציבות ובכלל זה הגב' רוזנברג - לוי (אשר עבדה משנת 1998 בנציבות), כלל לא ידעו על חוזר מרקוביץ עד להליך הערעור בעניין אברג'יל. אשר למסמכים החדשים - מכתב מרוז וזיכרון הדברים - הרי שמסמכים אלו נתגלו רק בחלוף למעלה מ-14 שנים מאז החלו ההליכים בפרשת עזרא ולא פורסמו ברבים מעולם. כל שיצא לאחר אותה "עבודת מטה" הן אך ורק טיוטות ולא הודעה מסודרת של הנציב.

חמישית, עצם זה שנעשה שימוש בסמכות אין פירושו כי לכתחילה הואצלה מראש אותה סמכות כדין. "מעשה אצילת סמכויות קודם הוא, על פי טבעם של דברים, לעשיית שימוש בסמכויות, ומשידענו - וידענו זאת - כי לא הייתה אצילת סמכויות מראש, ממילא אין בפעילותם של המשיבים כדי להוכיח דבר".

אך גם אם היינו מניחים כי ניתן בנסיבות דנן לזהות אצילה מכללא של סמכות הנציב "לקבוע מדיניות" בדבר פתיחת רמות שכר נמוכות מהאמור בהודעת הנציב (דבר שאיננו סבורים כי זה המצב), הרי שאנו סבורים כי הנציב לא היה מוסמך לכתחילה להאציל הסמכות דנן לגב' מרקוביץ ובוודאי שלא למר מרוז.

כאמור לעיל, כאשר המחוקק מייחד את הפעלת הסמכות לנושא משרה שלטוני חזקה עליו שהוא מבקש כי נושא משרה זה - הוא ולא אחר - יגשים את הסמכות. במקרה דנן, הגורם שהוסמך לעשות חוזים מיוחדים הוא הנציב, כאמור בסעיף 40 לחוק המינויים.

בחוק המינויים קיימת הוראה ספציפית המתירה אצילה פרטנית של סמכויות מסוימות מבין הסמכויות המוקנות לנציב - היא הוראת סעיף 48 לחוק המינויים, לפיה:

"נציב השירות רשאי, באישור ועדת השירות, לאצול לאחר מסמכותו לפי הסעיפים 17, 19, 25, 37, 38, 39א או 50 ומסמכותו למנות בוחן לפי סעיף 26, אם בדרך-כלל ואם לענינים מסויימים, וכן רשאי הוא, באישור ועדת השירות, לאצול מסמכותו לייצג את הממשלה בעשיית חוזים מיוחדים לפי סעיף 40; בעלי התפקידים שהנציב רשאי לאצול להם מסמכותו לפי סעיף 40 ייקבעו בתקנות, באישור ועדת העבודה של הכנסת, בתנאים שתראה" (ההדגשה הוספה)

בהתאם לתקנות שירות המדינה (מינויים) (קביעת בעלי התפקידים שהנציב רשאי לאצול להם מתוקף סמכותו לפי סעיף 40 לחוק), התשל"ג-1973 (להלן: "תקנות המינויים - בעלי תפקידים שהנציב רשאי לאצול להם") שהיו בתוקף בעת הרלבנטית - הנציב רשאי לאצול את סמכותו אך ורק "לגבי חתימה" על חוזים מיוחדים. כאמור בתקנה 1 לתקנות אלו:

"אלה בעלי התפקידים שנציב שירות המדינה רשאי לאצול להם מסמכותו לפי סעיף 40 לחוק: ... מנהל כללי, סגן מנהל כללי אחד בכל משרד, מנהל יחידת סמך וסגן הממונה על ענייני העובדים בנציבות שירות המדינה, לגבי חתימה על חוזים מיוחדים עם אדם שיועסק בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה " (ההדגשה הוספה).

אין בהוראת תקנות אלה קביעה כי מלבד הסמכות לחתום על חוזים מיוחדים רשאי הנציב לאצול גם את סמכותו "לקבוע מדיניות" בדבר פתיחת רמות שכר נוספות, בתיאום עם הממונה על השכר ואגף החשב הכללי כטענת המדינה, ונפרט.

ראשית, אם וככל שהנציב התכוון להאציל גם מסמכותו לקבוע מדיניות לגבי מתח רמות השכר (לרבות פתיחת משרות ברמות שכר נמוכות מרמה מקבילה לדרגה 39 בדירוג המח"ר), היה עליו לעשות כן באופן מפורש ו"באישור ועדת השירות" (בהתאם לסעיף 48 לחוק המינויים). המדינה לא הציגה אישור של ועדת השירות להרחבת האצלת הסמכות בחוק המינויים ובתקנות שהותקנו מכוחו מעבר לסמכות בדבר "חתימה על חוזים".

שנית, האצלת הסמכות הייתה צריכה להיות לבעלי תפקידים שייקבעו בתקנות "ובתנאים שתראה" ועדת העבודה של הכנסת, כלשון הוראת סעיף 48 לחוק המינויים - ואילו במקרה דנן הואיל ולא הותקנו תקנות המתירות האצלת סמכות הנציב "לקבוע מדיניות" בדבר מתח רמות השכר בחוזים מיוחדים הרי שממילא לא נקבעו בעלי התפקידים שיהיו רשאים לעשות כן.

שלישית, ב"תקנות המינויים - בעלי תפקידים שהנציב רשאי לאצול להם", לא הוסמכו גם גורמים אחרים - כדוגמת סגן בכיר לחשב הכללי (מר מוטי מרוז) או הגב' מירי יוגב (מרכזת בכירה ביחידת השירות למשרדים בתוארה דאז) "לחתום" על חוזים מיוחדים וממילא לא הוסמכו "לקבוע מדיניות". גם לשיטת המדינה, תפקידו של החשב הכללי הוא לקבוע את סמלי השכר שיהיו לדירוג החדש כדי שניתן יהיה לשלם שכר לפיהם, אך ברי כי אין תפקידו לקבוע מדיניות העסקה.

חזקה פרשנית היא, כי אצילת סמכות אסורה היא, אלא אם כן הדבר הותר. בכל מקרה שבו מתעוררת שאלה הקשורה בסמכותה של רשות שלטונית לאצול מסמכותה, פתרון השאלה היא, אם על פי פירושו של החוק יש להסיק כי תכלית החקיקה הייתה שבעל הסמכות יבצע אותה בעצמו, או שמא יש להסיק, כי תכלית החוק היא כי בעל הסמכות מוסמך לאצול את סמכותו לזולתו. בהקשר זה יש לקחת בחשבון, בין השאר, את היקף ההאצלה, את מעמדו של המאציל ואת מידת הייחוד של משרתו, את היקף שיקול הדעת הניתן לבעל הסמכות (תוך הבחנה בין סמכות של שיקול דעת לסמכות שבחובה), את מהות הסמכות (תוך הבחנה בין סמכות שיפוטית, חקיקתית, ביצועית), את השפעתה של הסמכות על זכויות האדם ושלום הציבור ואת הצרכים המעשיים והיעילות המנהלית.

הסמכות "לקבוע מדיניות" ובכלל זה פתיחת רמות שכר חדשות בהן יועסקו עובדים בחוזים מיוחדים (מסלול שהוא כאמור חריג לדרך המלך שהיא העסקה בכתב מינוי) אינה סמכות נלווית גרידא לסמכות "לחתום על חוזים". אין מדובר בעניין טכני בלבד וכאמור לפי לשון חוק המינויים והתקנות מכוחו לא הואצלה הסמכות לקבוע מדיניות ומתח רמות שכר. עצם קיום התקנות כאמור לעניין האצלת הסמכות לחתום על חוזים מיוחדים מצביע כי המחוקק סבר כי אפילו הסמכות לחתום על חוזה מיוחד מצריכה האצלה כדין. על אחת כמה וכמה הסמכות לקבוע מדיניות.

יצוין כי בהתאם לפסיקה חזקה היא כי החוק אינו מונע מבעל הסמכות לקבל מאחר סיוע לביצוע הסמכות (להבדיל מהאצלת סמכות). אולם היקפה של העזרה המותרת משתנה מעניין לעניין ויש להבטיח כי ההסתייעות באחר לא תהיה כה מקיפה ועמוקה, עד כי הלכה למעשה היא תהיה שקולה כנגד האצלת הסמכות. במקרה דנן, הגורם היחיד שמוסמך לקבוע מדיניות בדבר מתח רמות השכר (להבדיל מריכוז עבודת ההכנה של המטה ופעולות טכניות של חתימה על חוזים והארכת התוקף שלהם או קביעת סמלי שכר ויישום של הודעת הנציב) הוא הנציב והמדינה לא הציגה הודעה מטעם הנציב בדבר קביעת רמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר, אלא הנחיות פנימיות מנהליות (הנחזות להיות טיוטות) של גב' מרקוביץ ומר מרוז שעה שהנציב לא היה מוסמך להתפרק משיקול הדעת הסטטוטורי שלו.

הגם שהמדינה הציגה את חוזר מרקוביץ - וכן זיכרון הדברים ומכתב מרוז - כמסמכים שרק נועדו לצורך השלמת טבלאות שכר וסמלי שכר לתשלום הלכה למעשה מדובר ב"הנחיות" שיש בהן כדי לשנות מהוראות הודעת הנציב מ-2/97 באופן מהותי . הגב' מרקוביץ העידה כי : "החוזר שלי לא תואם את הודעת נשם, יש בו עוד דרגות ויש בו שינויים והתאמות שהיינו צריכים לעשות מפברואר שיצא חוזר ובעיות שנתקלנו בהם מפברואר עד נובמבר זה היה שינוי בתפיסה שינוי בדברים אז היינו צריכים לעבות את הדברים האלה להבהיר אותם להסביר אותם זה הייתה תפיסה חדשה " (ההדגשה הוספה). מכאן כי גרסת המדינה כי המסמכים המאוחרים להודעת הנציב מ-2/97 רק "השלימו" או "עדכנו" או "יישמו" את הודעת הנציב מ-2/97, אין בה ממש. אין ב"צורך" טכני של הנציבות להסדיר הקצאת סמלים במערכת מל"מ כדי להקנות סמכות לגב' מרקוביץ וגורמים אחרים לשנות הנחיה מנהלית של נציב שירות המדינה לעניין העסקה ברמות שכר נמוכות מהאמור בו בחוזה 87 ובהמשך בחוזה 587.

לטענת המדינה, אין כל מניעה שבדין לקבוע בהנחיות מנהליות מאוחרות הוראות שונות, מאלו בהודעת הנציב מ-2/97 כדי להביא ליישום המדיניות שגיבשה המדינה לגבי קליטת עובדים בחוזה שכר כולל. בית הדין אינו חולק על העיקרון הכללי של גמישות ההנחיות המינהליות. עם זאת, גם ההחלטה לשנות את ההנחיות צריכה להיות כפופה לכל הכללים והחובות החלים על הפעולה המינהלית בכלל. במקרה דנן, שינוי הודעת הנציב מ-2/97 נעשה כאמור על ידי גורמים שלא היו מוסמכים "לקבוע מדיניות" של העסקה ברמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר בחוזה 87 (ובהמשך בחוזה 587 שהחליף אותו) וכן לא הוכח כי סמכות זו הואצלה להם - במפורש או מכללא. זאת ועוד, כפי שיפורט גם בהמשך המדינה לא פרסמה ברבים את ה"הנחיות".

יצוין כי אמנם ב"חוזר רכלבסקי" שלטענת המדינה יצר את חוזה 587 ב-2003 צוין כי הנציב היה מעורב בהחלטה בדבר העסקה בשכר מופחת (ב-14.5%) ובשינוי מנגנון עדכון השכר, כאמור שם: "בהמשך לסיכום דיון מיום 30.1.2003 ודיונים אחרי מועד זה בין הממונה על השכר והסכמי העבודה לבין נציב שירות המדינה והממונה על התקציבים בנושא שכר עובדים המועסקים בחוזים אישיים ואישור שר האוצר מיום 23.2.2003 להפחתת שכר העובדים החדשים המועסקים בחוזה אישי, להלן סיכום הדברים..". אולם מסמך זה - שעניינו בהפחתת גובה השכר (ב-14.5%) ושינוי מנגנון עדכון השכר לעובדים חדשים החל מ-2.2003 - אף הוא אינו הודעת נציב והמדינה לא צירפה את סיכום הדיון מיום 30.1.2003 והדיונים האחרים עליו הוא מבוסס. מסמך זה לא גרם לפתיחת משרות ברמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר אלא, לשיטת המדינה, אלו כבר נפתחו קודם לכן במכתב מרוז או בחוזר מרקוביץ וזאת בהיעדר סמכות שעה שהנציב לא היה מוסמך להתפרק משיקול הדעת הסטטוטורי שלו.

משכך, שעה ש"מכתב מרוז" ו"חוזר מרקוביץ" נערכו בהיעדר סמכות בכל הנוגע לקביעת רמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר, בדירוג 87, הרי שאין המדינה יכולה להיבנות מ"חוזר רכלבסקי", המבוסס על פעולות קודמות שנעשו שלא כדין ובהעדר הסמכה לעניין פתיחת רמות שכר נמוכות מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר. מעבר לנדרש, המדינה לא הציגה הודעה של הנציב ובכל מקרה הנציב לא יכול היה גם להאציל ב-2003 לממונה על השכר במשרד האוצר (מר רכלבסקי) את הסמכות לקבוע את מתח רמות השכר שיוצמד לחוזה 587 ואין בשתיקת הנציב (כטענת המדינה) כדי להכשיר חריגה מסמכות לעניין פתיחת רמות שכר נמוכות מרמה תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר בחוזה 587.

משכך, הגב' מרקוביץ ויתר הגורמים פעלו בהעדר סמכות לעניין קביעת העסקה במשרות חיוניות ברמות שכר נמוכות מרמת שכר המקבילה ל-39 מח"ר בחוזה 87 שהוחלה בהמשך על חוזה 587 ובניגוד לטענת המדינה, נסתרה חזקת הכשרות המנהלית.

ג.3. העדר פרסום - פגם מנהלי נוסף היורד לשורש העניין
כפי שיפורט להלן, נוסף על האמור לעיל לעניין העדר סמכות, המדינה לא קיימה את חובת הפרסום.

חובת הפרסום של מעשי המינהל הציבורי היא כלל בסיסי של דיני המינהל הציבורי והיא תנאי וביטוי לשקיפות המינהלית המהווה עיקרון בסיס במשטר הדמוקרטי. כאשר מדובר בהנחיות פנימיות "שיש בהן כדי להשפיע על זכות הפרט", פרסומן הוא תנאי מוקדם והכרחי לקביעתן והחלתן. בדומה לכך, ומצידוקים דומים, שינוי מדיניות הרשות, טעון פרסום אף הוא. עמדה על כך פרופ' ברק-ארז: "על מנת שחובת הפרסום תגשים את יעדיה, על הרשות לעדכן את הפרסום במקרה שבו התקבלו בה הנחיות חדשות או כאשר הפרקטיקה בפועל חורגת מנוסחן של ההנחיות הכתובות".

החובה לפרסם הנחיות מנהליות, מושתתת על כך שהיא "מאפשרת לציבור לא רק לתכנן את הליכותיו, אלא גם לפתח דו שיח עם המינהל הציבורי או צורה אחרת של שיתוף בין המינהל לבין הציבור, ובכלל זה גם לבקר את מעשי המינהל...שלטון ראוי פועל לאור השמש, בגלוי, וכך חושף הוא עצמו לביקורת מתמדת וממילא אף לתיקון דרכי פעולה מעוותות".

בהתאם לפסיקה "על הרשות לפעול באופן סביר בנסיבות העניין כדי להביא את הנחיותיה הפנימיות לידיעת האזרח". במסגרת התקשי"ר מתפרסמים מעת לעת, בין השאר, תנאי העבודה של העובדים בשירות המדינה. בהתאם בסעיף 01.053 לתקשי"ר קיים הסדר ספציפי הקובע כי: "על האחראים להביא לידיעת כל העובדים תוכן כל הודעת נציבות, לרבות כל תיקוני התקשי"ר המצורפים לה תכוף להופעתם..." (ההדגשה הוספה). משכך, חוזר מרקוביץ - וכן יתר המסמכים שלטענת המדינה הם בגדר "הנחיות מנהליות פנימיות" מכוחן הועסקו התובעים בחוזה 87 ובחוזה 587 - היו צריכים להיות מפורסמים מכוח הפסיקה ובהתאם להוראות התקשי"ר.

כאמור לעיל, "חוזר מרקוביץ" וכן המסמכים החדשים יש בהם כדי שינוי מהותי של הוראות הודעת הנציב מ-2/97, לעניין פתיחת חוזה 87 (ובהמשך חוזה 587) למשרות ברמות שכר נמוכות מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר. מסמכים אלו הם מסוג ההוראות המהותיות שיש בהן עניין לציבור המועסקים בשירות המדינה בחוזה 87 ובחוזה 587, והם היו צריכים להיות מפורסמים ברבים.

לטענת המדינה, "חוזר מרקוביץ" פורסם משהופנה לגורמים הנוגעים בדבר הממוענים בהתאם לכתוב במסמך - ל"סמנכלי"ם לאמרכלות ומנהלי משאבי אנוש במשרדי הממשלה". אלא שהמדינה כאמור לא הוכיחה כי אכן מסמכים אלו הומצאו לאותם גורמים. אם כך אכן היה, העתק מסמך זה היה צריך להיות אצל כל הגורמים הללו ובידיעתם. אולם כאמור עד אשר הוגשה "בקשה לצירוף ראיה חדשה" לבית הדין הארצי לעבודה בעניין אברג'יל (ב-23.1.2013) - לא אוזכר "חוזר מרקוביץ", וכאמור הגב' רוזנברג-לוי ראתה מסמך זה לראשונה רק במסגרת הליך הערעור בבית הדין הארצי לעבודה בעניין אברג'יל.
זאת ועוד, גם "מכתב מרוז" וגם "זיכרון הדברים" התגלו באיחור של 14 שנים, מאז החלו הליכים בסוגיות הללו והם הוגשו לתיק רק ביום 28.6.2018 (למעלה משנה וחצי לאחר שהתיק נפתח). מכאן כי לו המסמכים הללו היו מופצים (כטענת המדינה) ל"סמנכ"לים לאמרכלות ומנהלי משאבי אנוש במשרדי הממשלה" הרי שהם היו אמורים להימצא בידי כל אותם גורמים והמדינה הייתה מגישה אותם כבר בהליך בעניין עזרא (להבדיל מהודעת הנציב מ-2/97).

כפי שהעידה הגב' מרקוביץ גם "חוזר רכלבסקי" פורסם רק לגורמים שהיו מכותבים עליו ואף הוסיפה "למי עוד הוא היה צריך [להיות מפורסם - א.ג.כ.] ? זה לא שינה תנאי שכר...זה לא שינה תנאי שכר זה קבע שלעובדים חדשים יהיו תנאים אחרים", כשהיא מתעלמת מחשיבות פרסום מידע זה לעובדים הנקלטים בחוזה 587.

מלבד ההנחיות כאמור לא פורסם גם חוזה 87 (על נוסחיו השונים) וכן לא פורסם נוסח חוזה 587, בשום שלב. כפי שהעיד מר אלקאסם "ש. ואתם לא מפרסמים באיזה תנאי עבודה מועסקים האנשים האלה? ת. לא מפרסמים אף אחד. מי שרוצה יכול לקבל" (ההדגשה הוספה).

בסיכומים מטעמה, טענה המדינה כי בשנים בהן נערכו "ההנחיות", דרך ההפצה והפרסום היו פנימיים (קרי, הפצה לבעלי תפקידים רלבנטיים) וכלל לא היה אתר אינטרנט ומשכך לא ניתן היה לפרסם בפומבי לציבור. אולם, כאמור לעיל, לא הוכח כי ה"הנחיות" הופצו לגורמים הפנימיים שנטען שהופץ להם. מעבר לכך, לא היה צורך בהכרח באתר אינטרנט על מנת לפרסם אותם. כאמור בהתאם בסעיף 01.053 לתקשי"ר: "על האחראים להביא לידיעת כל העובדים תוכן כל הודעת נציבות, לרבות כל תיקוני התקשי"ר המצורפים לה תכוף להופעתם. הפרסום ייעשה על ידי הצגת ההודעה והתיקון על לוח מודעות קבוע במשרד או על ידי הכללת ההודעה והתיקון בעלון המשרד לעובדיו או בכל אמצעי מדיה אחר" (ההדגשה הוספה). משמע, די היה בהצגה על לוח מודעות או בעלון המשרד ולאו דווקא באמצעות אתר אינטרנט. זאת ועוד, המדינה לא טרחה לפרסם את "ההנחיות" גם לא בדיעבד לאחר שהיה לנציבות אתר אינטרנט (זאת להבדיל מהודעת הנציב מ-2/97). ויצוין כי במועד שבו נערך "חוזר רכלבסקי" מחובת המדינה היה להעמיד לעיון הציבור " את ההנחיות המינהליות הכתובות שעל פיהן היא פועלת ושיש להן נגיעה או חשיבות לציבור" בהתאם לסעיף 6 לחוק חופש המידע, תשנ"ח - 1998 (נוסף על חובתה על פי הפסיקה והתקשי"ר).

נוכח מהות המסמכים - אשר לשיטת המדינה אמורים להיות "הנחיות" שמכוחם פעלו הגורמים במדינה ומכוחם הועסקו עובדים בחוזים מיוחדים - לא די היה בהפנייתם לגורמים ספציפיים כטענת המדינה (בהנחה שהדבר נעשה - דבר שלא הוכח), שכן הגורמים הישירים אליהם נוגע מסמך זה הם העובדים בחוזה 87 ו-587. הנחיות אלו היו חייבות להתפרסם ברבים על מנת שהעובדים או ארגון העובדים יוכלו לכלכל מעשיהם על פיהן. בפרסום ה"הנחיות" ברבים (אם היה מבוצע) היה כדי למנוע שרירות לב שלטונית ולאפשר ביקורת על השינויים שמבצעת המדינה.

למעלה מהנדרש יצוין כי גם במסמכים שהמדינה מכנה "הנחיות מנהליות פנימיות" אשר עליהם מבססת המדינה את טענותיה וכן ב"חוזר רכלבסקי" אין מענה מלא לכל הסוגיות הנוגעות להעסקת עובדים בחוזה 587, ובכלל זה לעניין אופן הקידום ברמות השכר וכי העסקת העובדים בחוזה 587 לא נעשתה באופן מסודר, שקוף וברור כלל ועיקר.

משעה שמדובר בהנחיות שלא רק שלא פורסמו ברבים (אם בכלל) אלא שחוזר מרקוביץ, מכתב מרוז וגם חוזר רכלבסקי נתקבלו גם בהעדר סמכות בכל הנוגע לפתיחת רמות שכר נמוכות מרמות שכר המקבילות לדרגה 39 מח"ר בדירוג 87 ובהמשך בדירוג 587, הרי שמסקנת הדברים היא כי מדובר בפגמים מצטברים חמורים היורדים לשורש העניין ומשכך ההעסקה ברמות שכר נמוכות מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר בחוזה 87 ובחוזה 587, אינה כדין.

להלן נתייחס לפגמים נוספים שעלו במתכונת ההעסקה של התובעים שהועסקו בחוזה 587, כפי שעלו בתיק דנן.

ג.4 העסקת התובעים בחוזה 587 נעשתה ללא חוזר מפורט או מסמך ברור בנוגע לתנאי העסקה שלהם
מהעדויות והראיות בתיק עולה כי התובעים הועסקו על פי חוזים מיוחדים בשכר כולל מבלי שהועבר להם מסמך מפורט, מסודר וברור בנוגע לתנאי ההעסקה שלהם. בחוזים שהוגשו לתיק על ידי התובעים, בין השאר, אין הפנייה להודעת הנציב מ-2/97 או להנחיות מנהליות אחרות שנטען על ידי המדינה במסגרת ההליך דנן שהן חלות עליהם (בכלל זה מכתב מרוז, חוזר מרקוביץ או חוזר רכלבסקי) וכאמור לעיל הנחיות אלו לא פורסמו ברבים. נוסף על כך, בחוזים לא מופיע מתח רמות השכר של המשרה ולא מפורטים כללי הקידום בתוך מתח רמות השכר - הגם שהוראות התקשי"ר לעניין אופן הקידום בשכר הוחרגו בחוזה (כאמור בסעיף 12 לחוזה). ריכוז כלל הנתונים הללו לא היה גם בשום מסמך אחר.

לטענת המדינה, "מתח הדרגות" מופיע בתנאי המכרז הפומבי ואולם לא כל התובעים נתקבלו לתפקיד במכרז פומבי וגם תיאורי המכרזים שהוגשו לתיק מציגים מידע חלקי - כך למשל, לא צוין שיש אפשרות להעסקה באמצעות כתב מינוי או חוזה מיוחד (כטענת המדינה - שלא הוכחה ). לא ברור גם אילו מסמכים מתוך התיק האישי של התובעים שהוגשו במסגרת תעודת עובדת הציבור של הגב' עופר נמסרו להם והובאו לידיעתם. זאת ועוד, מהמסמכים שצורפו לתעודת עובדת הציבור הגב' עופר עולה כי בחלקם נכתב כי המשכורת משולמת לפי "דרגה" בדירוג המח"ר או הדירוג המנהלי או דירוג מהנדסים או הנדסאים או טכנאים , על אף שלפי החוזים המשכורת היא לפי רמת שכר.

מעדויות המדינה עולה כי, לשיטתה, ה"נטל" היה על העובד עצמו להתעדכן מול מחלקת משאבי אנוש בנוגע לתנאי השכר שלו. הגב' רוזנברג לוי העידה כי: "החוזה משקף נקודה התחלתית של עובד. חובה על העובד להתעניין מול משאבי אנוש". גם מר אלקאסם העיד כי "החוזה מתייחס כפי שהסברתי היום לחלק קטן מאוד מזכויות העובד. נושא קידום דרגות וזכויות אחרות מפורטות בתקשי"ר ובהוראות אחרות שמתפרסמות מעת לעת ומוגשות לעובדים וכמובן שיש את יחידת משאבי אנוש והעובד תמיד יכול לשאול ולברר את הזכויות שלו". אלא שכפי שיפורט בהמשך, המדינה מסרה גרסאות סותרות, בין השאר, לעניין הכללים בדבר אופן הקידום ברמות השכר - לרבות גרסה העומדת בסתירה לדברים כתובים בחוזה 587. משכך, ברי כי אם המדינה בתיק דנן לא ידעה להשיב על האמור אין לצפות גם מהתובעים בתיק דנן כי ידעו מהם תנאי ההעסקה מכוח החוזה וכי יסיקו מסקנות לגבי מערך הזכויות שלהם.

ביום 19.9.2019 ביקשה המדינה להגיש לתיק כראייה את הודעת נש"מ עט/23 והנחיית נציב מס' 1.14 בנושא מדיניות העסקה בחוזים מיוחדים בשירות המדינה - הנחייה שיצאה תחת ידי הנציב ביום 22.8.2019. בקשה זו, שהוגשה לאחר שתם שלב ההוכחות וניתן צו לסיכומים, נדחתה. עם זאת, יצוין כי עצם הוצאת הנחיה זו, למעלה מ-16 שנים לאחר שהחלה המדינה להעסיק בחוזה 587, מצביעה כי המדינה הייתה מודעת לכך כי ההעסקה בחוזים מיוחדים לא נעשתה באופן מסודר ומפורט כמתחייב, אחרת לא היה צורך בהוצאת הנחיה שכזאת.

לא זו בלבד שהמדינה התנהלה באופן שאינו ברור, שקוף ומסודר אלא שהתובעים הועסקו בחוזי העסקה סטנדרטיים שאין אפשרות להתמקח על התנאים שלהם. מר אלקאסם העיד כי הן הנציבות והן משאבי אנוש לא ניהלו משא ומתן עם העובדים כשנחתם החוזה . לא מדובר בחוזה מיוחד שנכרת עם עובדת מדינה פלוני מסוים אד הוק אלא חוזה שמוגש לחתימה בבחינת ראה כזה וקדש. המדינה הודתה בכך בסיכומים מטעמה בציינה כי " המדינה אינה עורכת משא ומתן פרטני עם כל עובד לפני קליטתו בחוזה מיוחד",. משכך, לא מצאנו ליתן משקל רב לטענת המדינה כי התובעים הסכימו לאמור בחוזה שעה שלא היה קיים תהליך של משא ומתן בעת כריתת החוזה.

בהתאם לסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") חלה חובה לפעול בדרך מקובלת ובתום לב, הן בשלב המשא ומתן לקראת כריתת החוזה והן בקיום החוזה. חובת תום הלב המוגברת במסגרת יחסי העבודה דורשת גילוי מלא לצורך קיומם התקין של יחסי הקרבה המיוחדים. חובת תום הלב כוללת חובה לצד השני לגלות לפני כריתת החוזה עובדות חשובות ואפילו עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה. לא די לנקוט בגישה של "יזהר הקונה" היינו, שהמועמד יבדוק בעצמו את העובדות. על האמור מתווספת גם חובת ההגינות החלה על המדינה הנגזרת מן המעמד שלה כנאמן הציבור.

במקרה דנן, המדינה נהגה שלא כדין, הן בשלב הטרום חוזי והן בשלב החוזי, שעה שבין השאר, לא מסרה כאמור לעיל מידע מלא ביחס לתנאי ההעסקה הן במסמכי המכרז והן בחוזה העסקה ובכלל זה לעניין ה"הנחיות" אשר מכוחן נקבע שכר התובעים, משהחתימה על חוזי העסקה לפי רמת שכר תחילית נמוכה מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר בהעדר סמכות ובניגוד להודעת הנציב ו לא תיקנה את החוזים בשנת 2010 לאחר הקביעה ההצהרתית בפסק דין בעניין עזרא.

אמנם הסעד הרגיל שיינתן במקרה של הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים, הוא סעד של פיצויים שליליים (פיצויי הסתמכות), שמטרתם החזרת המצב לקדמותו אלמלא נוהל המשא ומתן והופרה חובת תום הלב, אך במקרים חריגים, יש לבית המשפט שיקול דעת להורות, בין השאר, על פיצויי קיום (פיצויים חיוביים) . זאת ועוד, גם מכוח הוראת סעיף 39 לחוק החוזים שעניינה כאמור - קיום חוזה עבודה בתום לב, זכאי הנפגע בהתאם לסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ל"פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". משמע הנפגע זכאי לפיצויי קיום המיועדים להביא אותו למצב בו היה לו קוים עמו החוזה בתום לב.

משהמדינה לא קיימה את מלוא חובת הגילוי החלה עליה בטרם נכרת החוזה ומשעה שהחוזה שנכרת עם התובעים אינו עולה בקנה אחד עם זכויות התובעים לרמת שכר תחילית מקבילה לדרגה 39 מח"ר לפחות מכוח הודעת הנציב מ-2/97, עליה לשלם לתובעים פיצויי קיום בגובה הנזק שנגרם להם - קרי, בגובה הפרשי השכר בין רמות השכר שהיו זכאים להיקלט בהן לפי הודעת הנציב מ-2/97 (כפי שיפורט בהמשך) לבין השכר ששולם להם בפועל.

יצוין כי בכתב התביעה טענו התובעים כי תוצאת הפגמים שנפלו בהתנהגות המדינה היא שיש להחיל גם את הוראות סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים. עם זאת, בסיכומים מטעמם לא הרחיבו בעניין זה. למעלה מהנדרש יצוין כי אף אם היינו קובעים כטענת התובעים כי פועל יוצא של הפגמים במישור המנהלי הוא כי במישור החוזי יש להחיל עליהם את הכללים שנקבעו בסעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (דבר שאנו משאירים בצריך עיון), הרי שממילא נראה כי הסעד המבוקש על ידי התובעים אינו מתיישב עם הוראת סעיף 31 לחוק החוזים. במקרה דנן, התובעים אינם מבקשים להורות על בטלות ההוראות הכספיות בחוזה 587 תוך השבה או פטור מהשבה או תוך אכיפת קיום החיובים חסרי התוקף בחוזה "הפסול" (כולו או מקצתו) כהוראת סעיף 31 לחוק החוזים. אלא הם מבקשים לחייב את המדינה לשלם להם פיצויים בהתאם למה שהיו זכאים לקבל לשיטתם אילו המדינה הייתה כורתת או מקיימת את החוזה במלואו באופן חוקי ובתום לב, קרי - קולטת אותם ברמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר בהתאם להודעת הנציב מ-2/97 . משמע, הסעד המבוקש אינו מתיישב עם הסעדים כאמור בסעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים. עם זאת, אנו מותירים את האמור בצריך עיון שעה שאנו סבורים שדי בכך שהגענו לכלל מסקנה כי אכן קיימים פגמים במישור המנהלי וכי המדינה הפרה גם במישור החוזי את חובת תום הלב על מנת לזכות את התובעים בר מת השכר שהיו צריכים להיקלט בה מכוח הודעת הנציב ובהפרשי שכר, בהתאם לכללים שיפורטו בהמשך. מטעם זה גם לא מצאנו להידרש לטענות התובעים מכוח הוראות חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982.

עוד יצוין כי התובעים טענו כי המדינה הפרה גם את חובותיה בהתאם למשפט העבודה הקיבוצי ובכלל זה נטען כי המדינה הפרה את חובתה ליתן תנאים מיטיבים בחוזה עבודה אישי הואיל והמדינה שילמה להם שכר נמוך מזה המשולם למפקחים המועסקים בתקן על פי תנאי ההסכמים הקיבוציים החלים על העובדים בשירות המדינה. מנגד לטענת המדינה, ההעסקה בחוזה 587 הייתה בשכר נמוך מדירוג 87, אך גבוה משל חוזה דירוג דרגה, שתנאיו נקבעים בהסכמים קיבוציים. אנו סבורים כי יש להשאיר בצריך עיון גם שאלה זו, הואיל ואין זה משנה לעניין השאלה שבמחלוקת האם הודעת הנציב חלה אם לאו על התובעים והאם היו זכאים להיקלט ברמת שכר גבוהה מכוח הודעת הנציב (טענה שנתקבלה). במאמר מוסגר יצוין כי אין חולק, הן לשיטת המדינה והן לשיטת התובעים, כי ההעסקה בחוזה מיוחד צריכה להיות בתנאי שכר מיטיבים לעומת תנאי השכר בדירוג – דרגה וכי המדינה תיחשב כמי שפעלה בניגוד לסמכות שהקנה לה החוק אם עשתה שימוש בסמכות זו למטרות של הוזלת עלויות שכר שנקבעו בהסכמים הקיבוציים או התחמקות מהחישוקים של היחסים הקיבוציים.

בהקשר זה התובעים הפנו לדו"ח שנערך ב-13.3.2013 לבקשת ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת . בדו"ח צוין כי "מדוגמאות לשכר התחלתי של עובדים בדירוג המח"ר ובדירוג המהנדסים לעומת עובדים בדירוג עובדים חיוניים אקדמאים שכר כולל (דירוג 587) המועסקים באמצעות חוזים אישיים ולשכר ממוצע של עובדים כאמור שהתקבלו ממשרד האוצר אפשר ללמוד שברמות השכר ההתחלתיות של עובדים המועסקים בשתי מתכונות ההעסקה שכרם של בעלי החוזים האישיים גבוה בכ-11% - 12% משכר המועסקים לפי דירוג – דרגה. לעומת זאת, בחינת דוגמאות לשכר ממוצע של עובדים בדירוג המהנדסים ובדירוג המח"ר בדרגות 20 – 42 ושל מקביליהם בדירוג 587 בשנת 2011 (ששולם בפועל, ללא החזר הוצאות ותשלומים שנתיים) מעלה כמה מצבים שבהם שכר המועסקים לפי דירוג – דרגה עשוי להיות גבוה מזה של המועסקים לפי חוזה אישי. ממצאים אלה עולים בקנה אחד עם מסקנותיו של פרופסור זוסמן שפורטו לעיל, ולפיהן בהעסקה באמצעות חוזה אישי יש יתרון בעבור העובד בטווח הקצר, שבא לידי ביטוי בעלייה קצרת טווח בשכרו, אולם בטווח הארוך אין החוזה האישי מבטיח עליות שכר בקצב מהיר מזה של שכר המועסקים במסגרת הסכמים קיבוציים" (ההדגשה הוספה). עם זאת, בדו"ח כאמור סויגו המסקנות משצוין "כי מדובר בדוגמאות לשכר העובדים האמורים בלבד, והמסקנות העולות מהשוואת השכר רלוונטיות למקרה זה בלבד ואין להסיק מהן על מגמות השכר הרווחות אצל עובדים המועסקים באמצעות חוזים אישיים".

מהעדויות בתיק עולה כי בנציבות לא נעשתה בחינה של תנאי השכר בחוזים מיוחדים על מנת לוודא שהם טובים יותר מאילו בדירוג – דרגה וזאת לאורך זמן. מר אלקאסם העיד כי יכולים להיות מצבים בהם עובד המועסק בדירוג – דרגה יקבל שכר גבוה יותר מעובד בחוזה מיוחד וזאת בהתחשב בתוספת וותק ובנתונים אישיים של עובד המועסק בדירוג – דרגה (כגון: וותק, גמול השתלמות, תואר שני וכו'). גם מר יובל אורן, העיד כי " דרוג דרגה בדרכ זה פחות משכר של חוזה כולל " (ההדגשה הוספה) וכי "יש דוגמאות לכאן ולכאן". עם זאת, מהראיות שהוצגו בתיק לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי האם אכן ההעסקה בחוזה המיוחד 587 היטיבה או הרעה עם כלל התובעים לעומת העסקה בחוזה דירוג – דרגה בכלל ולאורך זמן בפרט משלא הוצגו נתונים כמותיים השוואתיים ביחס לכלל התובעים וביחס לכלל השנים. אך כאמור, ללא קשר לשאלה האם ההעסקה בחוזה 587 היטיבה או הרעה לעומת העסקה בחוזה דירוג – דרגה, אנו סבורים כאמור כי המדינה פעלה שלא כדין עת העסיקה את התובעים ברמת שכר נמוכה מרמת השכר התחילית שבה היו אמורים להיקלט מכוח הודעת הנציב מ-2/97.

נוכח המסקנות אליהן הגענו לעיל נפנה למלאכת פירוש הודעת הנציב מ-2/97 ויישומה. תחילה נתייחס לסוגיית אופן הקידום ברמות השכר.

ד. אופן הקידום בין רמות השכר
כאמור לעיל, בסעיף 12 לחוזה 587 הוחרגה התחולה של הוראות התקשי"ר לעניין אופן הקידום בין רמות השכר (החרגה זו הוטמעה קודם לכן בנוסח המאוחר של חוזה 87 שקדם לו נוסח שאינו מחריג את תחולת אותן הוראות).

בתיק דנן התעוררה מחלוקת אשר לכללים בדבר אופן הקידום של עובדים שהועסקו בחוזה מיוחד מסוג משרה חיונית (חוזה 587) בין רמות השכר, כפי שיפורט להלן. יובהר כי האמור בפרק זה אינו נוגע למתח רמות השכר (אליו נתייחס בפרק הבא) אלא לעניין אופן הקידום בין רמות השכר.

עמדת התובעים לעניין זה היא, כי אין תוקף להוראות המחריגות את זכות התובעים לקידום על פי התקשי"ר בחוזה 587 וכי הם זכאים להתקדם באופן שאינו מרע את מצבם לעומת הוראות התקשי"ר (פרקים 21 – 23 לתקשי"ר) - משמע, התובעים היו זכאים לעלות ברמת שכר כל שנתיים בתפקיד מרמת שכר ח'- יא' (המקבילות לדרגות 39 – 42 בדירוג המח"ר), למעט - מרמת שכר יא' (המקבילה לדרגה 42 בדירוג מח"ר) לרמת שכר יב' (המקבילה לדרגה 43 בדירוג מח"ר ומהווה רמת שכר שיא, לשיטתם), או אז היו זכאים להיות מקודמים לאחר שהייה של לא יותר משלוש שנים בתפקיד .

מטעם המדינה נמסרו מספר גרסאות, כפי שיפורט להלן.

בכתב ההגנה של המדינה וכן בתצהירי העדות הראשית מטעמה המדינה שתקה ולא פירטה מה היו הכללים לקידום בין רמות השכר ובכלל זה מה היה אמור להיות משך השהייה הנדרש בין רמת שכר לרמת שכר ומה המקור החוקי לעניין זה.

רק בחקירות הנגדיות של עדי המדינה הוצגה לראשונה גרסת המדינה בעניין. בניגוד ללשון חוזה 587 בו הוחרגו הוראות התקשי"ר לעניין אופן הקידום ברמות השכר, העידה הגב' מרקוביץ כי עובדים בחוזה 587 קודמו לפי התקשי"ר ובכפוף להוראות לעניין קיצור פז"מ "להוציא נושא אחד וזה דרגה אישית בשיא הוותק לתואר שני כי אין להם וותק אין להם חישובי וותק אז הם לא נהנים מהדבר הזה". גם מר יובל אורן העיד כי : "יש לכל בעל תפקיד מתח דרגות וזה 3 דרגות. אם הוא רוצה מתח דרגות שנניח מ 39 עד 41 אז אחרי שנתיים יכול לטפס בדרגות ושלוש שנים אחרי הוא יכול להגיע לדרגות המקסימום. זה תלוי בהמלצות מנהל וכו'". בדומה הגב' רוזנברג-לוי העידה בנוגע לחוזה 87 - שסעיף 12 בנוסח המאוחר שלו זהה לזה של סעיף 12 בחוזה 587 - כי הקידום הוא לפי הוראות התקשי"ר.
(להלן: "גרסת המדינה הראשונה")

אלא שבחלוף שנתיים מניהול התיק דנן, בשנת 2018, העידה הגב' רוזנברג לוי גרסה חדשה. בדיון שהתקיים ביום 1.7.2018 בתיק אחר עומתה הגב' רוזנברג לוי עם העובדה כי על פי הוראות חוזה 87 בנוסח המאוחר (בדומה לחוזה 587) מוחרגים עובדים במשרה חיונית מתחולת הוראות התקשי"ר בעניין קידום. או אז השיבה הגב' רוזנברג לוי כי ביחס לעובדים במשרה חיונית היו שנים בהן הוחל הסדר מיטיב בדבר קיצור פז"מ באופן אוטומטי וכי קיימות בעניין ההסדר הזה הנחיות פנימיות כתובות.

בחקירה הנגדית של הגב' רוזנברג - לוי ביום 23.12.2018 טענה כי על התובעים הוחלו הוראות הודעת הנציב בדבר קידום מואץ כאמור בסעיף 2.ב. ס"ק1 (ח) להודעת הנציב מ-2/97. כאמור בעדות שלה שם: "עובד שמועסק על פי הסכמים קיבוציים חל עליו נוהל קיצור פז"מ המחייב ועדה לקיצור פז"מ והערכת עובדים גבוהה, ואפשר לקצר ב-9 או 6 או 3 חודשים. לעובדים בחוזים הפרק הזה לא חל עליהם באותן שנים, אלא הוחלה עליהם פרקטיקה של קידום מואץ, ואני יישמתי אותה בפועל. החלנו עליהם את הסעיף של חוזר 97, סעיף 13, והוא אומר שהמעבר מדרגה תחילית לאמצעית היא שנה, משך הזמן מדרגה אמצעית לדרגה הבאה היא שנתיים לעומת עובדים בהסכמים קיבוציים בתקופות אחרות" (ההדגשה הוספה) וכן בהמשך העדות שלה: " חוזר הנציב הוא שהנחה אותנו לעשות קידום מואץ כעבור שנתיים...סעיף ח' המיקום שלו בחוזר של פברואר 97 נמצא תחת הסעיפים של לשכות שרים. אני אומרת לכן שעל פי הפרקטיקה והנחיה שקיבלתי להפעיל את הקידום המואץ על כל העובדים בחוזה".
(להלן: "גרסת המדינה השנייה")

אלא שסעיף 2.ב. ס"ק1 (ח) להודעת הנציב מ-2/97, אליו הפנתה המדינה, מופיע בפרק המתייחס לעובדים בלשכות שרים, סגני שרים ומנכ"לים ואין כל אמירה בהודעת הנציב מ-2/97 כי הוראה זו חלה גם על עובדים במשרה חיונית.

משנשאלה בחקירה הנגדית, בדיון שהתקיים ביום 23.12.2018, מכוח מה ההנחיה לפעול לפי הוראת הסעיף השיבה הגב' רוזנברג - לוי - "בישיבות צוות, בפרקטיקה איך לקדם עובדים". במילים אחרות, מדובר בהנחיה בעל פה. גם ב"כ המדינה ציינה באותו דיון כי התחולה הנטענת של הסעיף מתוך הודעת הנציב היא מכוח "תורה שבעל פה", ולא כפי שהעידה הגב' רוזנברג לוי בדיון קודם, ביום 1.7.2018, כי קיימות הנחיות פנימיות כתובות לעניין הקידום המואץ האוטומטי .

לתיק הוגשו מסמכים מהתיקים האישיים של התובעים (כאמור בתעודת עובדת הציבור הגב' עופר מיום 23.10.2017). אולם משעה שלא צורפו כלל המסמכים הנוגעים לאופן הקידום ברמות השכר של כלל התובעים, לא ניתן לקבוע כיצד נעשה אופן הקידום ברמות השכר. עם זאת, על פניו ניתן להסיק מהראיות הללו כי אופן הקידום ברמות השכר לא נעשה באופן אחיד ביחס לכלל התובעים.

לבסוף בסיכומים חזרה המדינה לגרסתה הראשונה כי התובעים קודמו לפי הוראות התקשי"ר - זאת בניגוד להוראות חוזה 587 בנוסח המאוחר המחריגות את הוראות התקשי"ר .

מן האמור לעיל, עולה תמונה של התנהלות המדינה ללא חוזה עבודה ברור ומסודר או נהלים כתובים ברורים ושקופים בעניין, בניגוד לחובותיה כמעסיק. מהעדויות עולה כי הגורמים השונים במדינה אינם יודעים בעצמם מהו אופן הקידום ברמות השכר בחוזה.

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבל את טענת התובעים (המוסכמת גם על המדינה כאמור בסיכומים מטעמה) כי על המדינה היה לקדם את התובעים לפי הוראות התקשי"ר. זאת שעה שהתובעים היו זכאים, לכל הפחות, לתנאים להם זכאים יתר עובדי המדינה.

למותר לציין כי גם בהסכם הפשרה שנחתם בעניין אברג'יל ביום 13.4.2015 וקיבל תוקף של פסק דין חושבה ההתקדמות "בהתאם להתקדמות במתח הדרגות בתקשי"ר".

הואיל והמדינה הודיעה בסיכומים מטעמה כי התובעים היו זכאים להיות מקודמים בהתאם להוראות התקשי"ר, התייתר גם הצורך לדון בטענת התובעים כי החרגת הוראות התקשי"ר לעניין זה הייתה צריכה להיות בהסכמת ההסתדרות.

סיכומו של פרק זה, כל תובע זכאי היה להיות מקוד ם בהתאם לאמור בתקשי"ר על כל המשתמע מכך ובכלל זה כאמור בפרקים 21, 22 ו-23 לתקשי"ר.

ה. רמת השכר התחילית שבה היו אמורים התובעים להיקלט ומתח רמות השכר לפי הודעת הנציב מ-2/97
כאמור לעיל, ב-10.2.1997 יצאה תחת ידי נציב שירות המדינה הודעה לפיה "נציבות שירות המדינה בתיאום עם הממונה על השכר במשרד האוצר החליטה להפעיל קריטריונים חדשים לגבי העסקת עובד בחוזה מיוחד במשכורת כוללת " (סעיף 1 להודעה, ההדגשה הוספה). בהודעה צוין כי ניתן להעסיק עובד בחוזה מיוחד במשכורת כוללת, במשרות הבאות:
א. משרות מנהל לשכה, עוזר, יועץ ודובר בלשכת שר, סגן שר ומנכ"ל;
ב. משרה אשר תוגדר על ידי נש"מ כמשרה חיונית, בכלל זה צוינה משרת מפקח.

בסעיף 2 להודעת הנציב מ-2/97 נקבע כי:
"הנציבות תבחן כל מקרה לגופו ואם תשתכנע כי אכן חיוני לבצע את תפקידי המשרה באופן מיידי וראוי לאשר תנאי שכר העולים על השכר על פי הדירוג הרגיל של העובד, תאשר את ההעסקה במשכורת כוללת על פי הקריטריונים הבאים :
א. המשרה תוגדר – בנוסף למתח הדרגות הצמוד לה גם כמשרה בשכר כולל – ויוצמדו לה רמות שכר (דירוג נוסף שמשמעותו אישור נש"מ למשכורת כוללת). התפנתה המשרה – תחזור למתכונתה הקודמת.
ב. רמות השכר חולקו לשתי אוכלוסיות תפקידים :
1)א) משרות בלשכות שרים, סגני שרים ומנכ"לים (כאמור בסעיף 1(א) לעיל) יוצמדו להם רמות שכר מ-א' עד ז'.
....
2)א) משרה שהוגדרה כחיונית (כאמור בסעיף 1(ב)(1)לעיל), תוצמד לה רמת שכר ח' עד י"ב.
רמה ח' - י' רמה המקבילה למתח דרגות בתקן 41-39 בדירוג המח"ר
רמה ט' - י"א רמה המקבילה למתח דרגות בתקן 42-40 בדירוג המח"ר
רמה י - י''ב רמה המקבילה למתח דרגות בתקן 43-41 בדירוג המח"ר"
להלן טבלה המפרטת את גובה השכר על פי הרמות שנקבעו:
רמה
מס' שנות הנסיון
גובה השכר
גובה השכר לבעלי גמול השתלמות א'
גובה השכר לבעלי גמול השתלמות א' וב'
ח
ט
י
יא
יב
מ-2 עד 4
מ-4 עד 6
מ-6 עד 8
מ-8 עד 10
מ-10 ומעלה
3853.19
4258.36
4731.98
5464.50
6393.28
4212.54
4617.71
5091.34
5823.85
6752.63
4571.89
4977.06
5450.60
6183.20
7111.98

האמור לעיל כולל:
תשלום עבור ותק שירות בצה"ל.
20% עבור העדר קביעות והעדר פנסיה תקציבית"

לטענת התובעים, האמור בסעיף 2ב(2)(א) להודעת הנציב מ-2/97 כי: "המשרה תוגדר - בנוסף למתח הדרגות הצמוד לה גם כמשרה בשכר כולל - ויוצמדו לה רמות שכר (דירוג נוסף שמשמעותו אישור נש"מ למשכורת כוללת)...". משמעותו כי אין קשר בין רמות השכר לבין "מתח הדרגות המקורי של המשרה בתקן" שהפכה "חיונית" אלא מדובר ב"דירוג נוסף". במילים אחרות, לטענתם, עובדים המועסקים בחוזים מיוחדים מתנתקים מסולמות השכר הרגילים של דירוג – דרגה והטבלה שבסעיף 2א' להודעת הנציב מלמדת כי ניתן לקלוט עובדים חיוניים בכל אחת מרמות השכר המקבילות לדרגות 39 – 43 בדירוג המח"ר, בתוספת 20%, וזאת בהתאם למספר שנות ניסיון של העובד בלבד, ללא קשר ל"תקן המשרה המקורי".

מנגד, לטענת המדינה, משמעות הודעת הנציב מ-2/97 היא שרמות השכר כאמור בטבלה חלות רק על משרה חיונית שמתח הדרגות שהוצמד לה הוא 39 – 41 מח"ר או גבוה מזה, קרי, משרות חיוניות בדרג ביניים ומעלה. לטענת המדינה, עד "חוזר מרקוביץ" לא ניתן היה להעסיק בחוזה מיוחד עובדים שמתח הדרגות הצמוד לתקן המשרה שלהם היה נמוך מ-39 - 41 מח"ר, כדוגמת התובעים כאן. עוד נטען על ידה כי את הודעת הנציב יש לפרש לאור ההקשר התעסוקתי הרחב שבו פועלת המדינה. קרי, בהקשר שבו לכל יחידה יש עץ מבנה ארגוני הירארכי וכי לא בכדי בחוזר הנציב נזכרת המילה "בתקן".

כאמור לעיל, משקבענו כי קיים השתק פלוגתא הרי שהתובעים היו זכאים להיות מועסקים ברמת שכר תחילית שאינה פחותה מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר מכוח הודעת הנציב. לחלופין, גם אם נאמר כי לא היה "השתק פלוגתא" הרי שה"הנחיות" עליהן מתבססת המדינה נערכו תוך חריגה מסמכות ובהעדר שקיפות והן אינן בעלות תוקף מחייב בכל הנוגע לפתיחת רמות שכר נמוכות מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר ומשכך, ההוראה שמכוחה מוסדר מתח רמות השכר של התובעים, המועסקים במשרות חיוניות בחוזה 587, היא הודעת הנציב מ-2/97.

כפי שיפורט להלן מהראיות והעדויות בתיק, עולה כי ההעסקה בחוזים המיוחדים לפי "רמות שכר" "המקבילות לדרגות בתקן דירוג המח"ר", כאמור בהודעת הנציב מ-2/97, נועדה ליצור אבחנה בין מתכונת העסקה זו לבין מתכונת העסקה בכתב מינוי בתקן לפי דירוג – דרגה שמוצמד לה מתח דרגות (קרי, העסקה לפי הסכמים קיבוציים החלים על הדירוג המקצועי הרלבנטי והוראות התקשי"ר הרלבנטיות) או מתכונת ההעסקה לפי חוזה 90 שקדם לחוזה 87 (שגם עליה הוחלו הוראות הסכמים קיבוציים רלבנטיים והוראות תקשי"ר רלבנטיות). שעה שכפי שיפורט בהמשך, התובעים הועסקו ב"משרה לא תקנית".

כך, בחוזה 587 כתוב "סמל שכר 587, רמת שכר 0 95" (ההדגשה הוספה). זאת ועוד, בחוזה 587 צוין כי " אין לפרש דבר מן האמור בהסכם זה כבא להחיל על העובד הוראות כלשהן מתוך הסכמים קיבוציים, ו/או להקנות לו זכויות המוקנות לעובדים המדורגים בדירוג כלשהוא בשירות המדינה " (סעיף 13 לחוזה). בכך רצתה המדינה לנתק את החוזים המיוחדים מהעסקה על פי דירוג – דרגה או ממתכונת ההעסקה לפי חוזה 90 שקדם לו.

כאמור בעדות הגב' מרקוביץ: "..שמכיוון שמדובר בחוזים מיוחדים, שאינם כפופים להסכמים קיבוציים, וכדי להפריד אותם מההסכמים הקיבוציים לא כל הזכויות שבתקשי"ר יחולו על העובדים האלה ולא כל ההסכמים הקיבוציים יחולו ואז גם הפסקנו לקרוא למספרים האלה שנתנו לחוזים "דירוג" ועברנו לטרמינולוגיה של "חוזה" כדי להפריד בין זה לבין ה...".

גם מר אלקאסם העיד כי : "..עניין החוזים המיוחדים זה לא קשור שתהיה תקינה אלא סוג העסקה אחר שנקבע לו סולמות שכר אחרים וזה לא במסגרת של תקינה וזה במסגרת בדיקה מול הממונה על השכר ונקבע לזה מקור תקציבי... " (ההדגשה הוספה). כלומר, מדובר בחוזה שיש לו רמות שכר ותנאי שכר ייחודיים לו ושונים מאלו של עובדים שהועסקו בדירוג – דרגה לפי מתח דרגות שמוצמד למשרה בתקן.

יצוין גם כי בניגוד לטענת המדינה, בהודעת הנציב עצמה אין התייחסות כאילו מדובר בהעסקה לפי "תקן" או לפי "דירוג מח"ר" אלא כל שצוין בסעיף 2ב(2)(א) להודעת הנציב הוא כי מדובר ב"רמת [שכר - א.ג.כ.] המקבילה למתח דרגות בתקן 39 - 41 בדירוג המח"ר " (ההדגשה אינה במקור). המילה "מקבילה" נועדה להבחין בין העסקה לפי תקן ב"דירוג דרגה" לבין העסקה בחוזה מיוחד שלא חלים עליה הסכמים קיבוציים והיא כאמור העסקה לפי רמות שכר ותנאי שכר ייחודיים. שכר ייחודי זה, כאמור בהודעת הנציב מ-2/97, נועד להקנות "תנאי שכר העולים על השכר על פי הדירוג הרגיל של העובד" (סעיף 2א להודעת הנציב).

עם זאת, הגם שמקובל עלינו כי מדובר במסלול העסקה עם "רמות שכר" משלו, לא השתכנענו בטענת התובעים כי סעיף 2ב(2)(א) להודעת הנציב מ-2/97 (המצוטט לעיל) מלמד כי ניתן לקלוט עובדים חיוניים בכל אחת מרמות השכר המקבילות לדרגה 39 עד דרגה 43 מח"ר. במילים אחרות, לא השתכנענו כי "מתח רמות השכר" של כל משרה חיונית נע בין רמה ח' ל-יב' וכי כל תובע היה זכאי להתקדם אוטומטית מרמת שכר ח', "המקבילה" לדרגה 39 מח"ר עד לרמת שכר יב', "המקבילה" לדרגה 43 מח"ר, ונפרט.

לטענת התובעים, אין בהודעת הנציב מגבלות להתקדמות העובד החיוני בין רמות השכר ח' עד יב', מלבד מס' שנות ניסיון. אלא שבסעיף 2ב(2)(א) להודעת הנציב מ-2/97, בו מופיעה הטבלה המפרטת את גובה השכר על פי רמות שכר ח' – יב', קיימת גם חלוקה ל-3 קבוצות:
"רמה ח' - י' רמה המקבילה למתח דרגות בתקן 41-39 בדירוג המח"ר
רמה ט' - י"א רמה המקבילה למתח דרגות בתקן 42-40 בדירוג המח"ר
רמה י - י''ב רמה המקבילה למתח דרגות בתקן 43-41 בדירוג המח"ר"
מלשון ההודעה אנו למדים כי אילו כוונת הנציב הייתה כי כל עובד חיוני יוכל להיקלט ולהתקדם מרמת שכר ח', "המקבילה" לדרגה 39 מח"ר עד לרמת שכר יב' "המקבילה" לדרגה 43 מח"ר, באופן אוטומטי וללא מגבלה, על בסיס שנות הניסיון שלו בלבד, לא היה מפרט באותו סעיף חלוקה ל-3 תתי קבוצות.

כאמור לעיל, הודעת הנציב מ-2/97 מתייחסת לשני סוגי קבוצות משרות שניתן להעסיק מכוחם עובדים בחוזה מיוחד במשכורת כוללת - משרות של עובדי לשכות (כאמור בסעיף 1א' להודעה) ועובדים במשרה אשר תוגדר על ידי נש"מ כמשרה חיונית (כאמור בסעיף 1ב.1) להודעה). לטעמנו, ההשוואה בין הפרק המתייחס בהודעת הנציב לעובדי לשכות שר (סעיף 2ב(1) להודעה) לבין הפרק המתייחס למשרה חיונית (סעיף 2ב(2) להודעה) מצביעה כי החלוקה בסעיף 2ב(2) להודעת הנציב לשלוש תתי קבוצות אינה מקרית והיא, בדומה, מתייחסת לסוגי משרות חיוניות כאשר לכל משרה חיונית מתח רמות שכר משלה ונפרט.

גם ביחס ל"משרות בלשכת שרים, סגני שרים ומנכ"לים" נקבע בהודעת הנציב (בסעיף 2ב(1)(א)) כי "יוצמדו להם רמות שכר מ-א' עד ז'" אך בהמשך ההודעה ונוסף על כך נקבעה חלוקה לקטיגוריות של משרות להן מתח רמות שכר משלהן, כדלקמן :
"רמה א' בלבד ישובצו מנהלי לשכה בלשכת שר, סגן שר או מנכ"ל (רמה המקבילה לדרגה 18 בדירוג המינהלי).
רמה ב' – ד' ישובצו עוזרים בלשכת שר, סגן שר או מנכ"ל (רמה המקבילה למתח דרגות 38 – 40 בדירוג המח"ר).
רמה ג' – ה' ישובצו עוזרים בכירים בלשכת שר, סגן שר או מנכ"ל (רמה המקבילה למתח דרגות 39 – 41 בדירוג המח"ר).
רמה ד' – ו' ישובצו דוברים ויועצים בכירים בלשכת שר, סגן שר או מנכ"ל (רמה המקבילה למתח דרגות 40 – 42 בדירוג המח"ר).
רמה ה' – ז' ישובצו יועצים בכירים של ראש הממשלה (רמה המקבילה למתח דרגות 41 – 43 בדירוג המח"ר)"
החלוקה ל"תתי קבוצות" במקרה של עובדי "משרות בלשכת שרים, סגני שרים ומנכ"לים" מתייחסת לסוגי משרות שמוצמדות להן רמות שכר משלהן. אלא שלהבדיל מעובדי לשכות, רשימת ה"משרות החיוניות" אינה רשימה סגורה של סוגי משרות .

הואיל ועל פי הודעת הנציב מ-2/97 רמת השכר של עובד במשרה חיונית לא הייתה אמורה לפחות מרמת שכר תחילית המקבילה לרמת שכר של דרגה 39 בדירוג המח"ר ומתח רמות השכר של המשרה החיונית לא היה אמור לפחות ממתח רמות שכר המקביל למתח דרגות בתקן 39 – 41 בדירוג המח"ר. בהתאם לכך אנו קובעים כי התובעים זכאים היו להיקלט לכל הפחות ברמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 בדירוג מח"ר, ומתח רמות שכר במסגרתו היו זכאים להתקדם הוא - מתח רמות שכר המקביל למתח דרגות 39 - 41 בדירוג מח"ר. בהתאם לרמות השכר בהן הם היו אמורים להיקלט ולהתקדם הם זכאים להפרשי שכר בגין התקופה הנתבעת.

בשולי הדברים יצוין כי בהסכם הפשרה שנחתם בתיק בעניין אברג'יל וקיבל תוקף של פסק דין, לפי עדותה של הגב' רוזנברג לוי, המדינה שילמה למערערים בתיק בעניין אברג'יל הפרשי שכר רטרואקטיביים בין רמות השכר בהן נקלטו המערערים בפועל לבין רמות שכר המקבילות למתח דרגות 39 – 41 בדירוג המח"ר, וכן ניתנה דרגה אישית לחלק מהמערערים.

עוד יצוין בשולי הדברים כי טענת המדינה כי בחוזר הנציב אין זכר לדרגה בגין גמול השתלמות, אינה נכונה. בטבלה המופיעה בסעיף 2ב2)א) להודעת הנציב מ-2/97 מפורט גובה השכר ברמות השכר השונות תוך התייחסות מפורשת ל"גובה השכר לבעלי גמול השתלמות א'" ו-"גובה השכר לבעלי גמול השתלמות א' ו-ב'". משכך, טענת המדינה כי התובעים מושתקים מלטעון כנגד התנהלות המדינה מכוח החוזרים השונים, שכן שנים רבות הם נהנים מהוראותיהם ומקבלים מכוחם דרגה בהתחשב בגמול השתלמות כביכול אין לכך זכר בהודעת הנציב מ-2/97 – היא טענה ש אינה נכונה ומשכך דינה להידחות.

בתצהיר מטעם התובע מר ארז לביא נטען כי הוא זכאי החל מ-3/2017 לרמת שכר המקבילה לדרגה 44 מח"ר מאחר שבחודש 3/2016 השלים את הזכאות לתואר שני (טענה דומה נטענה גם בתצהיר של מר שמעון ביטון). המדינה התנגדה לאמור משום שמדובר בהרחבת חזית פסולה (סעיף 209 לסיכומי המדינה). אכן האמור אינו עולה בקנה אחד עם האמור בכתב התביעה (סעיף 59 לכתב התביעה) ומשכך הטענה נדחית.

ו. האם יש לחשב את הפרשי השכר לפי טבלאות השכר של חוזה 87 ?
לטענת התובעים, נוסף על הפגיעה מעצם קליטתם ברמת שכר הנמוכה מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר בהתאם להודעת הנציב מ-2/97, המדינה פגעה פגיעה נוספת בזכויותיהם שעה שגיבשה חוזה בשכר מופחת מהשכר בחוזה הקודם (חוזה 87) ומשקבעה מנגנון עדכון שכר שונה מהמנגנון כאמור בהודעת הנציב. כאמור בחוות דעת של רו"ח סווירי התובעים תובעים הפרשי שכר לפי טבלאות השכר של חוזה 87 בגין התקופה הנתבעת ( 11/09 – 2011 (כולל)). מנגד, לטענת המדינה, ההחלטה בדבר הפחתת השכר ושינוי מנגנון עדכון השכר, התקבלה כדין ובסמכות במסגרת חוזר רכלבסקי כחלק מהצורך להקטין את היקף הוצאות הממשלה.

כפי שיפורט להלן, דין התביעה להפרשי שכר לפי טבלאות השכר של חוזה 87 בגין התקופה הנתבעת מ-11/09 ועד 2011 (כולל), להידחות, ולהלן ננמק.

כאמור לעיל, עובדים בחוזה 87 היו זכאים לעדכון בהתאם למדד המחירים לצרכן פעמיים בשנה, במועדי תשלום תוספת היוקר (כאמור בסעיף 6א' לאותו חוזה). מנגד, עובדים המועסקים בחוזה 587 זכאים מכוח החוזה לעדכון בשיעורים או בסכומים של תוספת היוקר, במועדי תשלום תוספת היוקר (כאמור בסעיף 6א' לאותו חוזה). הלכה למעשה, הן בחוזה 87 והן בחוזה 587, משנת 2003 ואילך לא עודכן השכר מכוח סעיף 6א' בחוזים 87 ו-587 (לשיטת המדינה, האמור נובע מכך שמ-2003 לא נחתם הסכם תוספת יוקר במשק).

כל השינויים והעדכונים בגובה השכר מ-2003 ואילך, הן בחוזה 87 והן בחוזה 587, היו מכוח עדכונים של הממונה על השכר והנציבות, על פי שיקול דעתם - סמכות המוקנית מכוח הוראת סעיף 6ב' בחוזה 87 ובחוזה 587.

כאמור לעיל, בשנת 2003 השכר בחוזה 587 היה נמוך מהשכר בחוזה 87 ב-14.5%. לטענת המדינה, ההחלטה לחדול לקלוט עובדים בחוזה 87 ולקלוט עובדים חדשים בחוזה 587 החל מ-2003 נועדה על מנת להוזיל את עלויות ההעסקה של העובדים החיוניים בשכר כולל – עובדים שעד אותה עת נקלטו בחוזה 87 בשכר גבוה יותר - ולהקטין את הוצאות הממשלה עקב המשבר הכלכלי שפקד את המשק. מהראיות בתיק עולה כי ההפחתה בגובה 14.5% מהשכר בוטלה לאחר סיום תקופת הפחתת השכר שנקבעה בהסכם עידוד הצמיחה במשק, כך שהשכר הועלה ב- 7% מ- 1.7.2005 ועד 1.8.2007 והחל מ-1.8.2007 ועד למועד כלשהו לפני 11/2009 (כנראה עד 1.7.2008) הושווה השכר לשכר בחוזה 87 (בפעם הראשונה).

עם זאת, בתקופה הנתבעת, מ- 11/2009 ועד 1/2012, שוב היה פער בין השכר בחוזה 587 לעומת חוזה 87 - כך שעובד שהועסק בחוזה 587 השתכר שכר נמוך בכ-5% מהשכר שקיבל עובד המועסק בחוזה 87 בגין אותה רמת שכר, זאת כאמור עקב עדכוני שכר לפי שיקול הדעת המוקנה לממונה. כל זאת עד הפעם השנייה בה הושוו טבלאות השכר בחוזה 587 לשכר בחוזה 87 - שנת 2012.

הואיל ועדכוני השכר בתקופה מ-11/2009 ועד 2011 (כולל) בחוזה 87 ו-587 נעשו מכוח עדכונים של הממונה על השכר והנציבות כאמור בהוראת סעיף 6ב' לחוזה ההעסקה שלהם (אשר המקבילה לה היא הוראת סעיף 3ג' להודעת הנציב והוראת סעיף 6ב' בחוזה 87), דין התביעה שלהם לעניין זה להידחות. יצוין גם כי כאמור לעיל, בהעדר ראיות כמותיות השוואתיות ביחס לתקופה זו (11/09 - 2011 (כולל)) לא ניתן לקבוע גם האם השכר בחוזה 587 (או 87) היה נמוך מהשכר בהעסקה לפי דירוג - דרגה, ברמות השכר בהן הועסקו התובעים בתקופה זו. משכך, לא ניתן לקבוע האם התובעים קופחו או האם מדובר בניצול לרעה של מתכונת ההעסקה ( והאמור נשאר בצריך עיון).

עם זאת אנו סבורים כי יש להורות על ביטול מ נגנון עדכון השכר בחוזה 587 מהצמדה לתוספת היוקר (כאמור בסעיף 6א' לחוזה 587) ותחתיו לקבוע הצמדה למדד המחירים לצרכן (כאמור בסעיף 6א' בחוזה 87). זאת הואיל וגם אם נניח כי שינוי במנגנון עדכון השכר הוא בסמכות הממונה על השכר (להבדיל מקביעת מתח רמות השכר ואופק הקידום ) וגם אם נניח כטענת המדינה כי הנציב לא הסתייג, הרי שהדבר נעשה בהעדר פרסום ברבים ובאופן שרירותי. המדינה לא נימקה מדוע בנוסף ל הפחתה בגובה השכר ב-14.5% שנבעה מהמשבר הכלכלי במשק ב-2003 והייתה מוגבלת בזמן הייתה הצדקה לשינוי מנגנון עדכון השכר מכאן ואילך ללא הגבלת זמן . במאמר מוסגר, כאמור לעיל, בכל מקרה מ-2003 ואילך הן בחוזה 87 והן בחוזה 587 השכר לא עודכן מכוח סעיף 6א' לאותם חוזים אלא מכוח עדכוני שכר לפי שיקול דעת הממונה והנציבות.

נוסף על כך אנו סבורים כי המדינה פעלה שלא כדין, עת קבעה בסעיף 6ג' לחוזה 587 כי באפשרותה להפחית את השכר של העובדים הקיימים, על פי שיקול דעתה הבלעדי, "ב מקביל ובעת שתקבע הפחתת שכר לעובדים המועסקים בשירות המדינה ואשר משכורתם מחושבת לפי הסכמים קיבוציים". זאת הואיל וההחלטה בדבר תחולה או אי תחולה של הסכם קיבוצי נתונה למשא ומתן בין המדינה להסתדרות הכללית החדשה,. נוסף על כך, המדינה כמעסיק אינה רשאית לשנות באופן חד צדדי את תנאי ההעסקה של עובדים קיימים ושינוי מהותי בתנאי העבודה ובכלל זה בשכר טעון קבלת הסכמה של העובד ומראש. משכך, הוראת סעיף 6ג' לחוזה פסולה ואין לומר כי התובעים הסכימו לאמור משלא יכלו להתמקח על תנאי החוזה.

ז. לעניין טענת המדינה בדבר פגיעה במבנה הארגוני ההירארכי וחריגת שכר שלא כדין
אחת מטענותיה העיקריות של המדינה לדחיית התביעה היא כי מתן הסעד המבוקש על ידי התובעים (קליטה וקידום מדרגה 39 מח"ר לדרגה 43 מח"ר) יגרום לשבירת המבנה הארגוני ההירארכי, משום שהאמור יגרום לכך שהתובעים יקבלו שכר לפי דרגה השקולה או גבוהה מזו של הממונים שלהם ותיווצר "השטחה" של המבנה הארגוני. נוסף על כך, לטענת המדינה, האמור יגרום לחריגת שכר ללא כיסוי תקציבי.

כאמור לעיל, משהגענו למסקנה כי המדינה הייתה צריכה לכתחילה לקלוט את התובעים לכל הפחות ברמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר וברמות שכר הנעות בין רמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר לבין רמת שכר המקבילה לדרגה 41 מח"ר, הרי שאין לקבל את הטענה שאין להעניק את הסעד אך בשל ההשלכות הנטענות על ידי המדינה של השינוי כאמור בדיעבד על המבנה הארגוני.

העובדה כי המדינה בחרה להעסיק משך שנים רבות באופן המנוגד להודעת הנציב מ-2/97 אינה פוטרת אותה מקיום האמור בה והטענה בדבר "שבירת המבנה הארגוני ההירארכי" אינה ממין העניין, הואיל ולכתחילה המדינה הייתה צריכה לבנות את המבנה הארגוני בהתאם להודעת הנציב מ-2/97 ולא ליצור עובדות בשטח ולנסות להיבנות מהן בדיעבד. טענת המדינה כעת אינה אלא כי "החוטא הוא שסמוך על חטאו על מנת לא לתת בידי הצד השני זכויות".

גם טענת המדינה כי מתן סעד כספי יגרום לחריגה תקציבית, מוטב שלא הייתה נטענת, שעה שהיה על המדינה להחיל את הקביעה ההצהרתית בפסק הדין בעניין עזרא כבר לפני שנים רבות. יצוין כי הגם שהמדינה טוענת כי מתן הסעד המבוקש יגרום לחריגה תקציבית, מר אלקאסם העיד כי הנציבות לא מדווחת לממונה על השכר על מספר העובדים המועסקים בחוזים מיוחדים.

בטענותיה מפנה המדינה להוראות בחוק המינויים לעניין העסקה ב"תקן" וטוענת כי המבנה הארגוני ההירארכי הנטען מבוסס על "תקן" המשרה וכי שינוי בדיעבד של המאפיינים להעסקת עובדים במשרות שונות עלול לגרור להשלכות רבות, שאינן רצויות ואינן מקובלות בשירות המדינה, בפן התפקודי, הארגוני והתקציבי. אולם המדינה מתעלמת מכך כי לפי סעיף 1 לחוזה 87 "חוזה מיוחד זה נעשה לפי תקנה 1(3) של תקנות שירות המדינה (מינויים)(חוזה מיוחד), התש"ך - 1960 ולפסקה 16.414 בתקשי"ר" (ההדגשה הוספה). סעיף 16.414 לתקשי"ר מצוי בפרק 16 שעניינו "נהלי העסקה בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה ובמשרה בלתי תקנית" (ההדגשה הוספה). כמו כן, סעיף 16.410 לתקשי"ר, המפנה בין היתר לסעיף 16.414 בתקשי"ר, קובע כי "במקרים המנויים להלן בסעיף זה יועסקו עובדים בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה ובמשרה בלתי תקנית, על פי חוזה מיוחד". במילים אחרות, הגם שהמדינה מבססת את טענותיה על קיומו של "תקן", הרי שהסעיף מכוחו נעשה החוזה המיוחד והוראות התקשי"ר החלות, עניינן ב"משרה בלתי תקנית". יצוין כי מחומר הראיות בתיק לא עולה כי המדינה הציעה בשלב כלשהו למי מהתובעים לבחור בין העסקה לפי חוזה מיוחד או לפי כתב מינוי בתקן, הגם שחלק מהם מועסקים בחוזה מיוחד בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה מזה 17 שנים .

כפי שהעיד מר אלקאסם "..ענין החוזים המיוחדים זה לא קשור שתהיה תקינה אלא סוג העסקה אחר שנקבע לו סולמות שכר אחרים וזה לא מסגרת של תקינה וזה במסגרת בדיקה מול הממונה על השכר ונקבע לזה מקור תקציבי .." (ההדגשה הוספה).

טענות המדינה שכביכול התובעים הועסקו ב"משרה תקנית" עומדות גם בסתירה לטענות המדינה בתיק בעניין עזרא. בהליך בעניין עזרא טענה המדינה בכתב ההגנה המתוקן כי " לתובעים לא ניתן כתב מינוי והעסקתם לא הייתה במשרה תקנית, בתמורה לכך, זכו התובעים לתנאי העסקה טובים ושכר גבוה יותר מהמקובל בשירות המדינה" (ההדגשה הוספה). משכך, טענת המדינה כאילו ההעסקה הייתה בתקן על כל ההשלכות של האמור בפן התפקודי הארגוני והתקציבי, עומדת בסתירה לעמדתה בהליך בעניין עזרא והיא מושתקת ומנועה מלטעון טענות סותרות.

זאת ועוד, המדינה מושתקת מלטעון כי דרישת התובעים לרמת שכר המקבילה לדרגה תחילית 39 מח"ר יוצרת כיום מצב לא סביר ולא חוקי מבחינת חוק המינויים שעה שהן מלשון החוק וכפי שטענה בכתב ההגנה המתוקן בעניין עזרא " הוראות חוק המינויים ממילא אינן חלות על התובעים, שכן לפי סעיף 40 לחוק זה, הוראות חוק המינויים אינן חלות על עובדים המועסקים בחוזה מיוחד".

לתמיכה בטענת המדינה כי רמת הבכירות נקבעת לפי מתח דרגות המשרה, תיאור המשרה ומיקומה בעץ המבנה הארגוני - מפנה המדינה למבנה הארגוני החדש שנבנה נוכח השינויים הארגוניים שהיחידה הארצית עוברת ממחצית 2017 ואילך. המבנה הארגוני החדש שהוגש לתיק הוא מבנה ארגוני "מוצע" ואינו סופי.

כאמור התובעים בתיק זה נקלטו בחוזה 587 בין השנים 2003 - 2010 (טרם המעבר ממשרד הפנים למשרד האוצר ב-2016). הגב' עופר העידה ביחס למצב טרם השינוי הארגוני המוצע כי " בעבר היחידה הייתה הרבה יותר שטוחה, לא הייתה היררכיה ארגונית" ובהתייחסה לשינוי הארגוני שהיחידה עוברת העידה כי " אנחנו במ. האוצר התנהלו את מול השינוי לידי זה שאיפשרנו ליחידה להסתייע בשירותים של יועצת ארגונית שעזרה ליחידה לבנות את המבנה הארגוני מחדש ולייצר את דרגי ניהול הביניים שהיו ביחידה". אין זאת אלא כי המדינה מנסה להיבנות היום משינויים ארגוניים שנערכו בשלב מאוחר יותר, למעלה מ-15 שנים לאחר שנוצר חוזה 587 ולאחר שנקלטו התובעים בשירות המדינה. ברי - כי אין מקום שלא ליתן סעד מקום שקיימת זכות, כל שכן בהתבסס על מצב עובדתי נוכחי משתנה שנוצר גם עקב התנהלותה שלא כדין של המדינה.

אין גם לומר כי קליטת התובעים ברמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח"ר ועד רמת שכר המקבילה לדרגה 41 מח"ר, היה בה כדי לפגוע בהירארכיה הארגונית בשנת 2003 שעה שכאמור הגב' עופר העידה כי " בעבר היחידה הייתה הרבה יותר שטוחה, לא הייתה היררכיה ארגונית".

מעבר לכך, תיאור המשרה, מתח הדרגות המוצמד לה ומיקומה בעץ המבנה הארגוני - אינו חזות הכל. כפי העולה מעדות הגב' עופר ביחידה בה מועסקים התובעים מועסקים עובדים בשישה סוגי חוזים שונים (לפחות) שיש להם גם טבלאות שכר שונות:
מנהל היחידה ומנהל אגף בכיר (שכפוף למנהל היחידה) מועסקים בחוזה בכירים חדש דירוג 557;
מנהל מחוז צפון מועסק בהתאם להסכמים הקיבוציים של דירוג מח"ר ומקבל פנסיה תקציבית ואילו מנהל מחוז מרכז ומנהל מחוז ירושלים (שמצויים באותו סוג משרה כמו מנהל מחוז צפון) מועסקים בחוזה 587 ;
מנהל אגף א' מודיעין מועסק בחוזה 555 (חוזה מומחים);
מנהל אגף רגולציה מועסק בחוזה 587;
סגן מנהל מחוז צפון וסגן מנהל מחוז ירושלים מועסקים בחוזה 587 ואילו סגן מנהל מחוז דרום מועסק בחוזה 552 (כאשר לטענת המדינה טבלאות השכר בחוזה 552 גבוהות מטבלאות השכר בחוזה 587 ו-87 ), מנגד מנהל מרחב במחוז ירושלים (שנמצא באותו מתח דרגות כמו סגן מנהל מחוז) מועסק בחוזה 87 ומנהל מרחב במחוז מרכז מועסק בחוזה 587 .

בפועל, כפי העולה מהעדויות, אין קשר הכרחי בין מיקום עובד בהירארכיה הניהולית לבין גובה השכר של העובד. כך למשל, קיימים בשירות המדינה מצבים שבהם עובד מרוויח יותר מעובד אחר הגם שהם מצויים באותה דרגה הואיל והשכר תלוי במתכונת ההעסקה (חוזה מיוחד או כתב מינוי (דירוג - דרגה)), סוג החוזה (חוזה 87, חוזה 587, חוזה מומחים, חוזה בכירים וכו'), בניסיון המקצועי/וותק, ההשכלה של העובד וגורמים נוספים.

גם הגב' עופר וגם מר אורן העידו כי יכול להיות מצב בו עובד ירוויח שכר דומה או נמוך יותר מעובד שכפוף לו וזאת, בין השאר, עקב השוני בחוזה ההעסקה ובכלל. כך למשל, מר אורן העיד כי מי שמועסק בחוזה בכירים או חוזה מומחים יקבל שכר גבוה מעובד המועסק באותה רמת שכר בחוזה 87. גם הגב' עופר וגם מר אורן העידו כי טבלאות השכר של דירוג 552 גבוהות מאלו של דירוגים 87 ו-587. משכך, אף בשל כך אין בטענת המדינה בדבר חשש מפגיעה במבנה הארגוני כדי להצדיק את אי מתן הסעד.

יתרה מכך, במסקנה לפיה התובעים זכאים היו להיקלט מכוח הודעת הנציב לפחות ברמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר ולהתקדם עד לרמת שכר המקבילה לדרגה 41 מח"ר, אין כדי לפגוע במבנה הארגוני החדש או להשטיח אותו מבחינת מתח רמות השכר. גם המדינה בעצמה קבעה מסלול קידום לפיו עובדים שהועסקו, בין השאר, במשרות של רכז בכיר, ראש ענף ומרכז יועסקו במשרה שתיאורה "מפקח אכיפה" , בתחולה מ-1.12.2017 ומתח ה"דרגות" של כולם אמור לנוע בין 36 - 41 מח"ר, ללא שיצטרכו לעבור מכרז (בכפוף לתנאים כאמור בחוזר הנציבות מיום 1.5.2018). משמע, גם לשיטת המדינה, מדובר בתפקידים שניתן להתקדם בהם עד לרמת שכר המקבילה לדרגה 41 מח"ר (ללא מכרז) ואין במתן אותן רמות השכר לעובדים בתפקידים כאמור משום השטחה של המבנה הארגוני החדש.

מעבר לכך, בחיוב בתשלום הפרשי שכר אין כדי לפגוע במבנה הארגוני ולעניין הטענה בדבר חריגה תקציבית - כאמור אין למדינה אלא להלין על עצמה, מקום שיש זכות - יש סעד.

ח. הסעד - התחשיב
כאמור לעיל, בתביעה דנן מבקשים התובעים סעד הצהרתי - לפיו, בית הדין יורה על עדכון רמת השכר שהתובעים היו זכאים לה מכאן והלאה וכן סעד כספי - הפרשי שכר בין השכר ששולם להם בפועל לבין השכר שהיו זכאים לו אילו היו נקלטים ומועסקים ברמת השכר הנכונה לפי הודעת הנציב וכן זכויות נלוות הנגזרות מכך, בגין התקופה הנתבעת, בצירוף פיצויי הלנה.

כאמור לעיל, הגענו לכלל מסקנה כי:
א. התובעים היו זכאים להיקלט בעת קבלתם לעבודה, לכל הפחות, ברמת שכר תחילית ח' המקבילה לדרגה 39 מח"ר.
ב. התובעים היו זכאים כי מתח רמות השכר של משרתם יהיה מתח רמות שכר המקביל למתח דרגות 39 – 41 מח"ר.
ג. אופן הקידום בתוך מתח רמות השכר כאמור בסעיף ב' לעיל יעשה בהתאם להוראות התקשי"ר.

יצוין כי חוות דעת המומחה מטעם התובעים, רו"ח סווירי, מתייחסת לרמת השכר/הדרגה העדכנית והפרשי שכר וזכויות נלוות בגין ההפרש בין השכר ששולם בפועל כאמור בתלוש של כל תובע לבין השכר שהיה אמור לקבל אילו הי ה נקלט ברמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר ומתקדם עד לרמת שכר המקבילה לדרגה 43 מח"ר (רמות שכר ח' עד יב'). כאמור לעיל, הנחת יסוד זו לא נתקבלה על ידינו ומשכך החישוב שנעשה בחוות הדעת - דינו להידחות.

הואיל ואין לפנינו את מלוא הנתונים לצורך עריכת התחשיב הגענו לכלל מסקנה כי המדינה תערוך את החישובים וזאת בהתבסס על העקרונות דלעיל וכמפורט להלן.

המדינה תערוך מחדש תחשיב של הפרשי השכר בין השכר ששולם לתובעים בפועל בגין התקופה שנתבעה (מ-11/2009 - 10/2016) לבין השכר שהיו זכאים לקבל, לו נקלטו ברמת שכר תחילית מינימלית המקבילה לדרגה 39 מח"ר או רמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 40 מח"ר או ברמת שכר מקסימלית המקבילה לדרגה 41 מח"ר.

השיבוץ בתוך מתח רמות השכר המקביל לדרגות 39 - 41 מח"ר צריך להיות בהתאם למס' שנות הניסיון בהודעת הנציב וכן כאמור אופן הקידום בתוך מתח רמות השכר צריך להיות בהתאם לכללי התקשי"ר .

חישוב הפרשי השכר יתבסס על טבלאות השכר המעודכנות של חוזה 587 שפורסמו מעת לעת בחוזרים השונים על ידי המדינה ביחס לרמת השכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר ועד דרגה 41 מח"ר. במסגרת התחשיב כאמור יש גם לקחת בחשבון את גמולי ההשתלמות של כל תובע אם וככל שהיה זכאי לגמול השתלמות בתקופה בגינה הוגשה התביעה. אין באמור לעיל כדי לגרוע מדרגה אישית ככל שניתנה לתובע במהלך התקופה הנתבעת.

נוסף על הפרשי השכר, התחשיב יתייחס גם לכספים שכל תובע היה אמור לקבל בגין הפרשות לקרן השתלמות, הפרשות לפנסיה (גמל ופיצויים), הפרשים בגין רכיב שעות נוספות, הפרשים בגין רכיב תוספת כוננות ודמי לידה - הפרשים אלו יחושבו לפי הפער בין מה ששולם בפועל בגין רכיבים אלו לבין הכספים שהיו אמורים לקבל אילו היו התובעים נקלטים ברמת שכר המקבילה לדרגות 39 – 41 מח"ר (ולא ברמת השכר שבה נקלטו בפועל), כל זאת ביחס לתקופה בגינה הוגשה התביעה.

אשר לסעד ההצהרתי - ככל שרמת השכר של התובע הייתה נכון למועד הגשת התביעה מתחת לרמת שכר המקבילה לדרגה 41 מח"ר אמור התובע להיות מקודם בהתאם לרמת שכר שהיה אמור להיקלט בה ובכפוף לכללי התקשי"ר עד לרמת שכר מקסימלית המקבילה לדרגה 41 מח"ר ולקבל שכר בהתאם לרמת השכר הנכונה . מנגד, נוכח מסקנתנו דלעיל, תובע שהיה מצוי נכון למועד הגשת התביעה ברמת שכר המקבילה לדרגה 41 מח"ר או גבוהה מרמת שכר המקבילה לדרגה 41 מח"ר – לא תשתנה רמת שכר בה הוא היה מצוי בעת הגשת התביעה ולא יהיה באמור כדי לגרוע מרמת השכר הגבוהה יותר המוקנית לו. נוסף על כך, יובהר כי אין באמור כדי לגרוע מגמולי ההשתלמות או מדרגה אישית שניתנה לתובע, ככל שניתנה, והם יבואו בנוסף על רמת השכר המעודכנת.
ט. שונות
לעניין התביעה לתשלום הלנת שכר - תביעה זו התיישנה ברובה בהתאם לסעיף 17 לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958. מעבר לכך, ביחס לתביעה בגין התקופה מ- 12/2015 - 12/ 2016 הרי שהואיל ובתיק דנן נתגלעו בין הצדדים חילוקי דעות בדבר עצם החוב שיש בהם ממש, כפי שתוארו בהרחבה לעיל, ומשכך לא מצאנו לפסוק פיצויי הלנת שכר גם בגין תקופה זו. עם זאת, על ההפרשים הנומינאליים שיקבע שהתובעים זכאים להם, יתווספו הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, ממועד הזכאות ועד ליום התשלום בפועל.

לעניין הבקשה לפיצול סעדים - בכתב התביעה ציינו התובעים כי הם מבקשים מבית הדין להתיר להם לפצל סעדים ולאפשר להם להגיש בנפרד כל בקשה הנדרשת למימוש זכויותיהם הנוגעות לרכיבי שכר אחרים שהמדינה אינה משלמת כדין . הבקשה כאמור היא בקשה כוללנית. התובעים לא פירטו בגין אילו סעדים מבוקש הפיצול ולא הסבירו מדוע מבוקש פיצול הסעדים למעט טענה כללית כי האמור נובע מ"קשיי התארגנות" של התובעים. משכך, לא מצאנו מקום להיעתר לכך.

לעניין התנגדות המדינה להפניה לכל הפרוטוקולים בכל התיקים המקבילים וכן לתצהירים המשלימים מטעם הגב' רוזנברג לוי ומר אלקאסם - בסיכומים מטעמה טוענת המדינה כי משעה שהתיקים לא אוחדו התובעים היו מנועים , בין השאר, להפנות באופן גורף לכל הפרוטוקולים בכל התיקים המקבילים . דין הטענה להידחות ולהלן נפרט. כאמור לעיל, בדיון שהתקיים ביום 1.7.2018 בתיק סע"ש 143-02-17, נקבע כי בכל התיקים אפשר יהיה להשתמש בפרוטוקולים של כל אחד מהתיקים המקבילים. המדינה לא הגישה על החלטה זו בקשת רשות ערעור. נוסף על כך, לבקשת המדינה, ביום 28.1.2019, ניתנה החלטה לפיה הפרוטוקולים מיום 9.12.2018 ומיום 23.12.2018 בתיקים סע"ש 2981-03-16, סע"ש 63008-05-17 וסע"ש 1771-05-17, ישמשו כראיה גם בתיק זה. הוסכם גם על הצדדים כי חקירת רו"ח סווירי בתיק סע"ש 14397-03-16 ובתיק סע"ש 66357-03-16 תשמש כראיה בתיק זה. נוסף על כך, עדויותיהם של מר אלקאסם, מר יובל אורן, הגב' סופי עופר בתיק סע"ש 910-12-16 מהוות חלק מתיק זה. יצוין גם כי המדינה היא שהגישה לתיק את העדויות של הגב' מרקוביץ בתיק סע"ש 14397-03-16 ובתיק סע"ש 66357-03-16 והפנתה לתצהירים והעדויות של הגב' מרקוביץ והגב' רוזנברג - לוי בתיקים אלה. משכך טענת המדינה כי התובעים עשו שימוש לרעה בהליכי משפט משהפנו לפרוטוקולים בתיקים המקבילים בכל הנוגע לפרוטוקולים כאמור, דינה להידחות.

בשולי הדברים, יצוין כי בדיונים שהתקיימו ביום 9.12.2018 וביום 23.12.2018 בתיקים סע"ש 2981-03-16, סע"ש 63008-05-17 וסע"ש 1771-05-17 נחקרו מר אלקאסם והגב' רוזנברג לוי על התצהירים המשלימים מטעמם (תצהירים מיום 17.9.2018 ומיום 31.10.2018). אמנם על פי החלטות בית הדין בתיק זה תצהירים אלו לא אמורים היו להוות ראיה בתיק. אולם מאחר שהעדים נחקרו על תצהירים אלו בדיונים כאמור ומאחר שלבקשת המדינה נקבע ביום 28.1.19 כי הפרוטוקולים ישמשו חלק מהתיק דנן - הרי שממילא העדויות המצויות בתצהירים אלו עולות מהעדות של גב' רוזנברג לוי ומר אלקאסם בחקירה הנגדית.

סוף דבר
בית הדין ניסה להביא את הצדדים לפשרה שכן סבר כי היה ראוי שתיק מעין זה ייפתר בהסכמה אולם למרבה הצער הדבר לא צלח.

התביעה מתקבלת בחלקה.

המדינה תערוך חישוב של הפרשי השכר להם זכאים התובעים בהתאם לאמור בפרק ח' לעיל. וזאת תוך 30 יום מהיום שיתקבל אצלה פסק הדין. המדינה תשלם לתובעים את הסכומים להם הם זכאים בהתאם לאותו תחשיב תוך 30 יום מאותו מועד. על ההפרשים כאמור יתווספו הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, ממועד הזכאות ועד ליום התשלום בפועל.

נוסף על כך, המדינה תעדכן את רמת השכר של התובעים בהתאם לרמת השכר העדכנית הנכונה לה הם היו זכאים כאמור לעיל ותשלם על פיה וזאת תוך 30 יום מהיום שיתקבל אצלה פסק הדין .

הוצאות משפט – מן הראוי היה כי המדינה הייתה מחילה את הוראות פסק הדין בעניין עזרא גם על התובעים בתיק זה. כמתואר לעיל, תחת האמור, המדינה ביקשה לנהל מחדש בתיק דנן את ההליכים בפרשת עזרא כאשר בהזדמנויות שונות ביקשה המדינה, לאחר שתם שלב ההוכחות וניתן צו לסיכומים, להוסיף ראיות ולשנות את הגרסה שלה בסוגיות מרכזיות שהיו במחלוקת מראשית ההליך. מן המצופה מהמדינה היה כי תציג את מלוא הראיות והטענות שיש באמתחתה בהליך בתחילתו ובהזדמנות הראשונה, בייחוד כאשר מדובר בהליך שיש לו השלכות רוחב, והתנהלות המדינה בהציגה את ראיותיה לשיעורין אינה עונה על ציפייה זו. לא זו אף זו, בסיכומים מטעמה הפנתה המדינה להנחיית הנציב 1.14 והודעת נש"מ עט/23 וביקשה להתבסס עליה, הגם שנקבע במפורש כי אינה חלק מהראיות בתיק. נוכח התנהלותה הדיונית של המדינה בתיק דנן ובכלל זה שבהתנהלותה הדיונית גרמה להתמשכות ההליכים ועינוי דין לתובעים אנו קובעים כי המדינה תישא בשכר טרחת ב"כ התובעים בסך של 3,000 ₪ שישולמו לכל תובע לחוד וכן 1,000 ₪ הוצאות משפט לכל תובע. המדינה תשלם האמור תוך 30 יום מיום מתן פסק הדין.

ניתן היום, י"ב אדר תש"פ, (08 מרץ 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' חנה קפלניקוב,
נציגת ציבור (עובדים)

אריאלה גילצר-כץ, שופטת
סגנית נשיאה

מר גיל אלוני,
נציג ציבור (מעסיקים)