הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה בנצרת פ"ה 41671-07-14

לפני:

כב' הנשיאה ורד שפר
נציג ציבור (עובדים) מר ג'וזי נתב
נציג ציבור (מעסיקים) מר ראובן גבריאל כהן

התובעת
עורכי דין לקידום מנהל תקין (ע"ר 580591899)
ע"י ב"כ: עו"ד נדאל חאיק

-

הנתבעים
1.מועצה מקומית טורעאן
ע"י ב"כ: עו"ד עלאא' דחלה

2. מדינת ישראל – משרד הפנים
3. מדינת ישראל – משרד האוצר
ע"י ב"כ: עו"ד ארנון חזון מפרקליטות מחוז צפון (אזרחי)

4. יעקב זהר
ע"י ב"כ: עו"ד מנחם לפידור

פסק דין

הנתבע מס' 4, מר יעקב זוהר, שימש כיו"ר הוועדה הממונה במועצה המקומית טורעאן. בתביעה שלפנינו, טוענת התובעת כי המועצה המקומית שילמה למר זוהר שכר ותנאים נלווים ביתר, שלא כדין. כנובע מכך, עתרה התובעת כי בית הדין יורה למועצה, או לנתבעים האחרים, לפעול להשבת הסכומים העודפים שעומדים, כך לפי הטענה, על כ-600,000 ₪.

הצדדים –
התובעת – היא עמותה רשומה כדין. לפי הצהרתה: בבסיסה " עומדים עורכי דין ומשפטנים הרואים במשפט כלי לשינוי חברתי..." והיא עושה " למען אכיפת כללי המנהל התקין וטוהר המידות בשירות הציבורי."
הנתבעת 1 – היא המועצה המקומית טורעאן ( להלן: "המועצה", או "מועצת טורעאן").
הנתבעת 2 – היא מדינת ישראל–משרד הפנים, והיא מהווה, בין היתר, רגולטור של הרשויות המקומיות במדינה ( להלן: "משרד הפנים").
הנתבעת 3 – מדינת ישראל–משרד האוצר–הממונה על השכר - היא הגורם המוסמך, מכוח חוק יסודות התקציב, התשמ"ה – 1985, לבדוק ולאשר הסכמים בדבר שינויים בשכר, תנאי פרישה, או גימלאות, או למתן הטבות אחרות הקשורות בעבודה, בגופים מתוקצבים, עליהם נמנית מועצת טורעאן. (להלן: "משרד האוצר").
הנתבע 4 – מר יעקב זוהר, כיהן, כאמור, כיו"ר הוועדה הממונה במועצת טורעאן בין השנים 2008 ו – 2013 (להלן: "מר זוהר").

להלן יפורטו העובדות העיקריות הצריכות להכרעתנו, אשר רובן ככולן אינן שנויות במחלוקת:
מר זוהר כיהן כיו"ר הוועדה הממונה, בין אמצע שנת 2008 – ועד אמצע שנת 2013.
במהלך כל כהונתו האמורה, שולם לו שכר ראש מועצה נבחר.
בחוזר מנכ"ל משרד הפנים שמספרו 02/2004, אשר מתייחס, בין היתר, לנושא שכר ראשי ועדות ממונות בשלטון המקומי, נקבע, בין היתר, כי שכר ראש וועדה ממונה, אשר לא כיהן בעברו כראש רשות מקומית, יעמוד על 100% משכר בכירים, בהתאם לגודלה של הרשות המקומית.
אין מחלוקת, כי מר זוהר לא כיהן בעבר כראש רשות מקומית.
בנסיבות העניין, שכר נבחרים גבוה, ולא במעט, משכר בכירים.
במכתב נושא תאריך 10.03.14, פנתה התנועה לאיכות השלטון בישראל, לנתבעים 1 – 3, העלתה טענות דומות לאלו שהעלתה בתביעה זו, ועתרה כי הנמענים יפעלו "... בדחיפות על מנת לדרוש החזרתם של הפרשי השכר שקיבל מר זוהר לכיסו בניגוד לדין, בין היתר באמצעות הפעלת סעיף 29 לחוק יסודות התקציב...".
משלא נענתה הפנייה, נשלחה פנייה דומה ביום 16.04.14, או בסמוך לכך. לטענת התובעת, בשלב זה הועבר הטיפול מן התנועה לאיכות השלטון אליה.
ביום 05.06.14, השיב לפנייה מחודש מרץ 2014, מר מוני מעתוק, סגן מנהל אגף ( כ"א ושכר ברשויות המקומיות), ואלו עיקרי תשובתו:
"...אבקש לעדכנכם כי לפני מספר חודשים הוחלט על ידי הגורמים הרלוונטים במשרד כי שכר יושבי ראש הועדות הממונות יוצמד לשכר נבחרים בכל מקרה והעניין יתוקן באופן רשמי בחוזר המנכ"ל הכולל שיצא בתחום הנבחרים בחודשים הקרובים. הרשויות הרלוונטיות הונחו בהתאם לאמור ( כיום מדובר על 6 רשויות בלבד). שלישית, לעניין שכרו של מר יעקב זוהר לפני קבלת ההחלטה כאמור, הרי שהעניין ייבחן על ידי משרדנו בתקופה הקרובה...".
במכתב נושא תאריך 21.06.14 חזרה התובעת ופנתה לנתבעים 1 – 3, תוך שהלינה על התמשכות הטיפול בפנייתה, ושבה והפצירה בהם לפעול להשבת הכספים האמורים.
משפנייתה זו לא נענתה, ומשתשובתו של מר מעתוק לא הפיסה את דעתה, הגישה התובעת, בשלהי חודש יולי 2014, את התביעה בה עסקינן.

נפרט להלן את תמצית טענותיה העיקריות של התובעת –
תשלום שכר נבחרים למר זוהר, נעשה שלא כדין. הוא מהווה הפרה בוטה של הדין, לרבות הפרת עקרונות מנהל תקין.
לטענתה, בזמנים הרלבנטיים לתביעה, ועד סמוך לפני הגשת התביעה, חל חוזר מנכ"ל 02/2004. על פי חוזר מנכ"ל זה , מר זוהר היה זכאי למשכורת בשיעור של 100% משכר בכירים, אולם בפועל שולם לו שכר נבחרים. השתכרות מר זוהר, לפי מסלול ראשי מועצה נבחרים, נוגדת את הוראות חוזר מנכ"ל 02/2004, ועל כן, כאמור, אינה כדין.
אמנם, סמוך לפני הגשת התביעה, הושווה שכרם של כלל ראשי הוועדות הממונות לשכר ראשי רשויות נבחרים, אולם אין בשינוי זה כדי להשפיע על אשר קדם לו, ובפרט על המקרה דנא.
על פי תחשיב שהציגה התובעת, תשלומי היתר להם זכה מר זוהר, עומדים על סכום שבין 7,450.80 ₪ לבין 9,316.60 ₪ לחודש, ולכל תקופת עבודתו על סך של כ-600,000 ₪.
על רקע זה, עמדתה העקרונית-כללית של התובעת, היא: כי מועצת טורעאן זכאית להשבת " תשלומי היתר"; כי לנתבעים 1 – 3 סמכות לפעול להשבה כאמור; וכי חלה עליהם חובה, מנהלית וציבורית, להפעיל סמכותם זו ולפעול להשבת הכספים.
התובעת טענה, כי ההחלטה שלא להפעיל את אותה סמכות, הינה שרירותית, מפרה את חובת ההגינות ותום הלב, פוגעת בצדק ובעיקרון השוויון, ועולה כדי חוסר סבירות באופן קיצוני.
לבסוף, הלינה התובעת על שהנתבעים " התעלמו" מפניותיה החוזרות ונשנות ונקטו סחבת, תוך שהפנתה לחובה המנהלית לפעול במהירות הראויה.
על יסוד טענות אלו עתרה התובעת לסעדים הבאים:
צו הצהרתי לפיו מר זוהר קיבל סכומי שכר שלא מגיעים לו על פי דין, במהלך תקופת כהונתו כיו"ר הועדה הממונה במועצה המקומית טורעאן, בין השנים 2008 – 2013.
צו המורה למועצת טורעאן, כמי שהייתה מעסיקתו של מר זוהר, לפעול לאלתר להשבת " חריגות השכר" שקיבל, הן על ידי הגשת תביעות משפטיות והן על ידי שימוש בסמכויותיה שבדין.
צו המורה למשרד הפנים לפעול לאלתר, ולחייב את מועצת טורעאן לפעול להשבת תשלומי היתר שקיבל מר זוהר, או לחילופין, צו המורה למשרד הפנים לפעול בעצמו להשבת " חריגות השכר" האמורות.
צו המורה למשרד האוצר להפעיל את סמכותו הקבועה בסעיף 29 א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה – 1985, ולפעול לבדיקת חריגות השכר שקיבל מר זוהר.
צו המורה למשרד האוצר להפעיל את סמכותו הקבועה בסעיף 29 ב לחוק הנ"ל, ולקבוע הוראות בדבר חובתם של הנתבעים 1 ו-2 לפעול להשבת חריגות השכר הנטענות.

תמצית טענותיה העיקריות של הנתבעת 1 ( המועצה) -
בעת הגשת כתב ההגנה, טענה המועצה כי היא פעלה ופועלת לבירור תשלומי היתר ששולמו למר זוהר, גובהם, וכן דבר קיומו של אישור מטעם אגף כוח אדם ושכר במשרד הפנים באשר לתשלומים ששולמו לו. מסקנתה הראשונית של המועצה היא, כי שולם למר זוהר שכר ראש רשות נבחר, בניגוד להוראות חוזר מנכ"ל 02/2004.
לא נמצאו בתיקי המועצה מסמך או הסכם, מהם ניתן ללמוד על השכר לו היה זכאי מר זוהר, ובפרט אין אסמכתא המעידה על אישור לשלם לו שכר ראש רשות נבחר. מבירור עם מחלקת השכר והגזברות במועצה, עלה כי מעולם לא ניתן אישור כאמור.
על רקע זה, בהיעדר אישור הגורם המוסמך לעניין גובה התשלומים ששולמו למר זוהר ( עניין שלפי הנטען בכתב ההגנה היה מצוי עדיין בבדיקה), עמדת המועצה היא כי על מר זוהר להשיב את תשלומי היתר.
הצלחת מר זוהר כראש ועדה ממונה, אין בה כדי להוות היתר לקבל שכר מעבר למגיע לו על פי דין, או הנחיות משרד הפנים.
שינוי הנחיות משרד הפנים מחודש דצמבר 2013, מחזק את הטענה לפיה שולם למר זוהר שכר ראש רשות נבחר בחריגה מן הדין, ואותן הנחיות חדשות אינן חלות על התקופה שקדמה לו.
חרף זאת, במועד הגשת כתב ההגנה טענה המועצה, כי טרם הגיעה העת למתן צו הצהרתי נגדה, המורה לה לפעול לגביית תשלומי היתר. שכן, טענות התובעת מצויות על סדר יומה והיא עושה לשם בירורן, והדבר כרוך בזמן. ברם, לאחר שימוצו כל הבדיקות והבירורים המתחייבים, מול משרד הפנים והאוצר, וככל שיתברר כי הוצאו מקופתה כספים שלא כדין, עמדתה היא שיש לפעול להשבתם, ובכוונתה לעשות כן.
באשר להיבט החישובי, טענה המועצה, בדומה לתובעת, כי לאחר השוואה שערכה בין הסכומים ששולמו למר זוהר, לבין הסכומים שהיו אמורים לשלם לו לפי חוזר המנכ"ל - עומדים סכומי היתר על מאות אלפי ש"ח.

תמצית טענותיה העיקריות של המדינה ( משרד הפנים ומשרד האוצר) -
מדובר ב"עתירה" מוקדמת. שכן, לא ניתן לרשויות המוסמכות זמן סביר לבחון את הנושא, ולהשיב לתובעת.
לגוף העניין, טענה המדינה הטענות שלהלן.
"מסיבות שאינן ידועות", הוראות חוזר מנכ"ל 02/2004 ביחס לראשי ועדות ממונות שאינם גמלאים בגין כהונה קודמת - לא יושמו ביחס לכולם, ואושר להם על ידי משרד הפנים שכר נבחרים. כל זאת, הגם שחלק מהוראות החוזר אכן יושמו.
הגורמים המוסמכים במשרד הפנים, אישרו למועצה לשלם למר זוהר שכר ראש מועצה נבחר, הגם שהאישור הספציפי - דהיינו מסמך – לא אותר.
עמדת המדינה היא, כי במקרה של ראשי ועדות ממונות, חרף זאת ששכרם שולם שלא בהתאם להוראות חוזר מנכ"ל 02/2004, אין מקום לדרוש השבה, לאור הנימוקים העיקריים הבאים:
מדובר בתשלומים שהופסקו ואינם נמשכים.
מדובר בבעלי תפקיד שאינם במעמד עובד, אשר שכרם נקבע מכוח החוק על ידי הגורמים המוסמכים במשרד הפנים, השר/מנכ"ל/ממונה על המחוז, והוא מצוי בגדר שיקול דעתם.
הגורמים המוסמכים אישרו למועצה לשלם למר זוהר שכר נבחר מלכתחילה.
מר זוהר, כמו ראשי ועדות ממונות אחרים, פעל בתום לב, והסתמך בתום לב על השכר שהוצע לו על ידי המועצה ואושר על ידי הגורמים המוסמכים והמקצועיים במשרד הפנים, ואשר שולם לו בפועל משך תקופה ניכרת.
על רקע זה, הגורמים המוסמכים במשרד הפנים סבורים כי אין מקום לדרוש ממר זוהר להשיב סכומים כלשהם, ואין עילה להתערב בהחלטתם.
אשר למשרד האוצר – מאחר שקביעת השכר בנסיבות מעין אלה מצויה בסמכות משרד הפנים, כמו גם ההחלטה בנוגע להשבת סכומים ששולמו ביתר; ומאחר שאין סטייה מהוראות הגורם המוסמך – הריש שלטענת המדינה אין מקום להידרש לסמכות הממונה על השכר באוצר.
המדינה הכחישה, באופן כללי, את הסכומים שפורטו בכתב התביעה.

תמצית טענותיו העיקריות של מר זוהר –
מר זוהר הכחיש את רובן המכריע של טענות התובעת, ועתר כי בית הדין ידחה את התביעה.
מר זוהר טען טענות מקדמיות כדלקמן:
אין לבית הדין סמכות ( עניינית) לדון בתביעה. שכן, מעמדו במועצה היה כשל ראש רשות מקומית, כך שלא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בינו ובין מי מהנתבעים.
היה על התובעת לכמת את התביעה, ולשלם אגרה כדין, ומשלא עשתה כן, הרי שדין התביעה להימחק על הסף.
יוער כי טענה זו נדחתה בהחלטת בית הדין מיום 30.03.15.
התובעת מונעת ממניעים פוליטיים, וביד אחת עם גורמים שונים במועצה מנסה לפגוע בו. לטענתו, במהלך עבודתו המאומצת להבראת המועצה, נוצרו לו שונאים רבים, והוא אף אוים והוצמדו לו מאבטחים.
נאמר כי לטענה זו, שלא הובא בדל ראיה לתמוך בה – איננו מוצאים נפקות להכרעה בתביעה גופא , ואיננו מוצאים לנכון להידרש לה.
אין בסיס לטענה ששולמו לו סכומים כלשהם שלא כדין, ובהתאם אין הוא חייב להשיב מאומה. וזאת על יסוד הטענות הבאות:
חוזר מנכ"ל 02/2004, הוא הנחיה מנהלית, שהגורם שהוציאה, מנכ"ל משרד הפנים, רשאי ויכול לשנות ולחרוג ממנה, בבחינת " הפה שאסר הוא הפה שהתיר".
התשלומים שקיבל מן המועצה, שולמו לו על פי אישור מפורש וחד משמעי של אריה בר, מנכ"ל משרד הפנים.
חוזר המנכ"ל שפורסם לאחרונה על ידי מנכ"ל משרד הפנים, משקף את הנחיות המנכ"ל שניתנו בעניינו, וכן בעניינם של ראשי ועדות ממונות אחרים שמונו בשנים 2008 – 2013.
אשר לטענה, כי מדובר ב"הסכם נוגד", אשר מצדיק הפעלת סמכות הממונה על השכר באוצר, מכוח חוק יסודות התקציב – טען מר זוהר כדלקמן:
מאחר שלא מדובר בתשלום שכר כמשמעו בחוק יסודות התקציב, הרי שאין תחולה לחוק על עניינו.
לחלופין, ולמקרה שייקבע כי סעיף 29 לחוק הנ"ל חל, הרי שאין מדובר בהסכם שחורג מן המקובל במגזר הציבורי. שכן, מר זוהר מילא תפקיד של ראש מועצה נבחר, על כל המשתמע מכך, והסכומים ששולמו לו לא חרגו מן התשלומים שמשולמים לראש מועצה נבחר.
אשר לסכומים שצוינו בכתב התביעה, טען מר זוהר כי הם מופרזים, ואין להם אחיזה במציאות.

הפלוגתאות העיקריות אשר עומדות להכרעתנו -
האם לבית דין זה סמכות לדון בתביעה?
האם התובעת מיצתה הליכים?
האם תשלומים ששילמה המועצה למר זוהר, בעת שירותו בה, נעשו שלא כדין?
האם התשלומים בוצעו באישור הגורמים המוסמכים במשרד הפנים?
בהנחה שניתן אישור משרד הפנים, כאמור:
מהו היחס בין אישור זה לבין מדיניות הרשות: האם המשרד סטה ממדיניותו המגולמת בחוזר מנכ"ל 02/2004, או שמא שינה ממדיניותו עובר לאישור שכרו של מר זוהר?
בהנחה שסטה מהנחיותיו הפניות, האם הסטייה הייתה כדין?
בהנחה שייקבע שנפל פגם בהחלטה לשלם מר זוהר שכר נבחרים –
האם קיימת עילה להתערב בהחלטת המדינה-משרד הפנים, לפיה אין מקום להשבה? האם קיימת עילה להורות למשרד הפנים לכוף את המועצה לפעול להשבה, או לפעול בעצמו להשבת הכספים?
האם קיימת עילה להורות למשרד האוצר, לפעול לבדיקת הנושא, ו/או לפעול להשבת הכספים, מכוח סמכויותיו בחוק יסודות התקציב, התשמ"ה – 1985?

מסכת הראיות –
מטעם התובעת, הוגש תצהירו של מר עאדל קחאז, חבר הועד המנהל של התובעת ( להלן: "מר קחאז").
כמו-כן, ובכל הנוגע לפן החישובי, קרי לגובהם של תשלומי היתר הנטענים, הגישה התובעת חוות דעתו של מר ג'מיל דלאשה, "חשב ובודק שכר" (להלן: "מר דלאשה").
מטעם המועצה הגישו תצהירים שניים: מר ריבחי דחלה, מי ששימש החל משנת 2000 ועד למועד ישיבת ההוכחות בתפקיד מזכיר המועצה. יוער, כי לטענתו, בתקופה הרלבנטית לתביעה, הוא מילא תפקיד של מנכ"ל המועצה ( להלן: "מר דחלה", או "מזכיר המועצה"); מר מוחמד עדוי, מי שבעת מתן תצהירו וכן קודם לכן, ובפרט בזמנים הרלבנטיים לתביעה, שימש כגזבר המועצה ( להלן: "מר עדוי", או "הגזבר").
מטעם מר זוהר הגישו תצהירים הוא עצמו, וכן מר רן פינצי, מי ששימש מנהל מינהל לשלטון המקומי במשרד הפנים, משנת 2006 ועד לשנת 2011 ( להלן: "מר פינצי").
כל המצהירים, וכן מר דלאשה, נחקרו בפנינו.

דיון והכרעה
א. טענות מקדמיות
האם לבית דין זה סמכות עניינית לדון בתביעה?
בטרם ניגש לדיון בטענות הצדדים גופן, יש להכריע, בטענת מר זוהר בדבר היעדר סמכות עניינית לדון בתביעה.
דין הטענה להידחות.
למעשה, אין צורך לדון בטענתו, לפיה לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בינו לבין המועצה. שכן, אף אם נניח, לצורך הדיון, כי מעמדו הוא כשל נבחר ציבור, כך שאין יחסי עובד-מעסיק כטענתו – ההלכה היא כי בית דין זה מוסמך לדון בתביעה. זאת, הואיל ושאלת הליבה בתיק נוגעת לשכרו.
הלכה פסוקה היא, כי "...המקום הראוי לבחינת סכסוך שבמרכזו הויכוח על יישומה של הנורמה לפיה זכאי אדם לשכר עבור עבודתו, סכסוך שבו עיקר הצורך בדיון נגזר מן הצורך להגן על הנורמה לפיה אדם זכאי לשכר עבור עבודתו, הוא הערכאה שהוסמכה באופן ייחודי להגן על נורמה זו – בית הדין לדיני עבודה. התהליך עד לקבלת ההחלטה בדבר תשלום השכר ( אישור המועצה בדבר התקיימות התנאים ובעקבותיו אישור השר) אינו יכול להוות מכשול בדרך לקביעה כי מדובר בשכר עבודה, גם אם הגופים הללו פועלים במישור הציבורי, והתנהגותם נבחנת באמות מידה הלקוחות מתחום המשפט המנהלי. שאלת הליבה היא כאמור שכר העבודה, והערכאה הייחודית שהוקמה כדי לדון בשאלת ליבה זו, תעשה שימוש בכל הכלים המשפטיים הנחוצים."..

מיצוי הליכים
כאמור, התובעת פנתה למועצה ולמדינה, בדרישה שהללו יפעלו להשיב חלק מן השכר ששולם למר זוהר. המדינה והמועצה טענו, כי התובעת לא אפשרה להן זמן מספק לבחון את הנושא ולהשיב לה, בטרם הוגשה התביעה. התובעת מצדה, לא סיפקה תשובות ממשיות לטענות אלו.
על רקע זה, ובשים לב לתשובתו של מר מעתוק מיום 05.06.14, אשר הודיע לתובעת, כי " העניין ייבחן על ידי משרדנו בתקופה הקרובה" - נוטים אנו לסבור, כי יש ממש בטענת המדינה והמועצה. אומנם, התובעת שבה ופנתה לרשות במכתב נושא תאריך 21.06.16; ואומנם, לפי טענת התובעת, שלא נסתרו, פנייה זו לא זכתה לכל התייחסות מצד הנמענים ( ומוטב היה אילו הייתה התייחסות כלשהי). ברם, בשים לב לתשובתו של מר מעתוק ולתזכורת מצד התובעת, היא לא הצביעה על שיקול כלשהו שמכוחו נכון היה שלא להמתין פרק זמן נוסף עד שהרשות תגבש עמדתה. ניתן, אולי, להבין את הגשת התביעה במועד שבו הוגשה, נוכח חששה של התובעת מפני שיהוי. אולם, ממילא התביעה הוגשה לאחר תום כהונתו של מר זוהר, וכאמור לא ברור מהי העילה לכך שהתובעת לא המתינה פרק זמן סביר נוסף.
מכל מקום, התוצאה היא, כי עמדת הרשויות והנמקתה המלאה הוצגו רק במסגרת ההליכים שלפנינו. תוצאת הדברים תהא, בנסיבותיו מקרה זה, שאין לזקוף זאת לחובת הרשויות.

משאמרנו את הדברים הללו, נפנה לדון במחלוקות בין הצדדים לגופן .

ב. האם שכרו של מר זוהר אושר על ידי המוסמכים במשרד הפנים?
עמדות הצדדים
התובעת – טענה כי יש לקבוע ששכרו מעולם לא אושר על ידי משרד הפנים. היא הצביעה על כך שלא הוצגה אסמכתא כלשהי מטעם משרד הפנים, ממנה ניתן ללמוד על אישורו של גורם כלשהו במשרד את שכרו. לעמדתה, נוכח עובדה זו, כשלצדה קשיים העולים מן הראיות שהובאו לפנינו, וכן מחדלי הנתבעים 2 – 4, מוצדקת מסקנה לפיה מעולם לא ניתן אישור כזה. כל זאת כפי שטענה, בהרחבה יתירה, בסיכומיה.

מר זוהר – טען, כאמור, כי התשלומים שקיבל מן המועצה שולמו על פי אישור מפורש וחד משמעי של מר אריה בר, מנכ"ל משרד הפנים. לטענתו אישור זה הושמע הן באוזניו, בד בבד עם קבלת המינוי, הן באוזני מר פינצי, והן בישיבה שהתקיימה עם מנכ"ל משרד הפנים, בנוכחות מר רבחי דחלה.

המדינה – טענה, באופן כללי, שהוראות חוזר מנכ"ל 02/2004 ביחס לראשי ועדות ממונות שאינם גמלאים בגין כהונה קודמת – " לא יושמו ביחס לכולם והם קיבלו שכר נבחרים, ואף כשהדבר הגיע לידיעת משרד הפנים לא עלתה הטענה כי המדובר בתשלום הנוגד את הוראות החוזר.".
באופן ספציפי למר זוהר, ציינה המדינה כי הגורמים המוסמכים במשרד הפנים אישרו למועצה לשלם לו שכר ראש מועצה נבחר, הגם שהאישור הספציפי, דהיינו אישור כתוב, לא אותר.
בדיון המוקדם שהתקיים בבית הדין , חזרה המדינה על עמדתה זו, תוך שהוסיפה, כי הגם שלא אותרה אסמכתא, הרי שהתיאור העובדתי שהוצג על ידי מר זוהר ( בכל הנוגע לאישור שכרו על ידי מנכ"ל משרד הפנים), תואם את אופן ראייתה את הדברים.

המועצה - טענה כי לא נמצאו בתיקֵיה מסמך או הסכם, מהם ניתן ללמוד על השכר לו היה זכאי מר זוהר בתפקידו כיו"ר הוועדה הממונה, ובפרט אין אסמכתא המעידה על גובה שכרו. אותה מסקנה התקבלה, לאחר ביצוע בירור עם מחלקת השכר והגזברות במועצה. עם זאת, עמדתה הברורה של המועצה היתה, כי היא פנתה למשרד הפנים, ונמסר לנציגיה בעל פה, לרבות על ידי מנהל מינהל השלטון המקומי במשרד, כי התשלומים המגיעים למר זוהר יהיו בהתאם למה שאמור לקבל ראש מועצה נבחר.

דיון והכרעה
לאחר שעיינו במכלול חומר הראיות, נחה דעתנו, כי שכרו של מר זוהר אושר על ידי מנהל מינהל הרשויות המקומיות ומנכ"ל משרד הפנים. להלן נסקור את העדויות שהובאו בנקודה זו, וננמק בקצרה.

עדות מר פינצי
מר פינצי הצהיר, כי, במעמד מינויו של מר זוהר לתפקיד דנא, הוא שוחח טלפונית עם מר אריה בר, מנכ"ל משרד הפנים ( להלן: "מר בר"), וזה האחרון הנחה אותו, כי מר זוהר יקבל מהמועצה תשלום כמו ראש ראשות נבחר, "כנהוג לגבי יו"רים אחרים בוועדות הממונות". עוד הצהיר מר פינצי, כי הנחיה ברוח זו, נמסרה לכל שאר יושבי ראש הוועדות הממונות שמונו באותה תקופה, או לגזברי הרשויות בהן מונו ועדות ממונות, הן על ידי מנכ"ל המשרד והן על ידו. מר פינצי הצהיר באופן כללי, כי לא אחת הוא נשאל - בין אם על ידי גורם כלשהו ברשות מקומית שמונה לה יו"ר ועדה ממונה, ובין אם על ידי מי שמונה כיו"ר הוועדה הממונה – מה התשלום לו זכאי יו"ר הוועדה הממונה, ותשובתו בכל המקרים הייתה, כי יו"ר ועדה ממונה זכאי לשכר אותו היה מקבל ראש רשות נבחר באותה ראשות.

בעדותו בפנינו, חזר מר פינצי על עיקרי עדותו זו, ובפרט על כך ששוחח עם המנכ"ל לגבי שכרו של מר זוהר, כאמור בתצהירו. הוא נשאל אם שלח פקס ( בנושא שכרו של מר זוהר), ותשובתו הייתה, כי אינו זוכר, אולם לדעתו יצאה "...הודעה מסודרת למועצה עם כתב מינוי שבו נאמר שהוא מתמנה".

עדות מר זוהר
מר זוהר מסר בתצהירו גרסה מפורטת באשר לאישור שכרו על ידי משרד הפנים, כדלקמן: ביום 07.08.08, הוא נפגש עם מר בר, בלשכתו במשרד הפנים בתל-אביב. באותה הפגישה, מר בר מסר לו את כתב המינוי כראש הוועדה הממונה של המועצה. באותו מעמד, שאל מר זוהר את מר בר, מהם התשלומים להם הוא זכאי כיו"ר הוועדה הממונה של המועצה, והלה השיב לו, כי הוא יהא זכאי לאותם התשלומים להם זכאי ראש מועצה נבחר. כמו-כן, במהלך אותה פגישה, מר בר שוחח עם מר פינצי, ואמר לו שמר זוהר יקבל תשלומים כמו ראש רשות נבחר. מר זוהר הוסיף והצהיר, כי התקיימה גם פגישת עבודה ( נוספת) בינו ובין מר בר, בנוכחות מר דחלה, מזכיר המועצה. במהלך הפגישה, מר דחלה שאל את מר בר, "איך תשולם" משכורתו של מר זוהר, ותשובת מר בר הייתה כי מר זוהר זכאי למה שמקבל ראש רשות נבחר. מר זוהר הצהיר, כי מר פינצי שלח הודעת פקס למועצה, בו הונחתה המועצה לשלם לו שכר נבחרים. הוא ציין, כי הודעת הפקס אינה בידיו, ולמיטב ידיעתו היא בידי המועצה.

בחקירתו הנגדית, נשאל מר זוהר על הפגישה מיום 07.08.08 , וחידד, כי באותה הפגישה מר בר אמר לו, שהוא חושב ששכרו יהא כשכר ראש רשות נבחר. לאחר מכן, שוחח המנכ"ל עם מר פינצי, ולאחר שיחה זו, אמר למר זוהר כי אכן ישולם לו שכר ראש רשות נבחר. מר זוהר נשאל מדוע היה צורך לדון בשכרו, ותשובתו הייתה כי לא היה זה דיון, אלא אך שאלה שהפנה לגבי גובה שכרו, שנענתה על ידי מר בר באופן שצוין לעיל.
עוד עלה מעדותו, כי באותה ישיבה לא נוהל פרוטוקול.
מר זוהר נשאל לגבי מועד הפגישה השנייה ( בנוכחות מר דחלה), וציין כי היה זה בשנת 2008, וכי אין הוא זוכר את המועד המדויק. מר זוהר חזר בפנינו על הצהרתו לפיה מר פינצי שלח למועצה הודעת פקס בנוגע לשכרו, והוסיף כי מדובר במסמך שנשלח ביחד עם מסמך אחר, שבו מר פינצי הנחה את המועצה בעניין התשלומים לחברי המועצה, תוך שציין שהוא חושב שהיה זה בשנת 2010. כשעומת עם גרסת נציגי המועצה, לפיה לא קיבלו מסמך כזה, השיב כי הוא ראה אותו, וציין שאותו מסמך היה במועצה.

עדות מזכיר המועצה - מר דחלה
אלו היו עיקרי גרסתו בתצהיר: לאחר מינוי הוועדה הממונה במועצה, התעוררה סוגיית התשלומים המגיעים למר זוהר, מכוח מעמדו כראש הוועדה. שאלה בנושא זה הופנתה ל"ממונים במשרד הפנים", לרבות למנכ"ל-מר בר. בתשובה, נמסר למועצה, בעל פה, כי התשלומים יהיו בהתאם למה שאמור לקבל ראש מועצה נבחר. תשובה זו, מטעם הממונים במשרד הפנים, נמסרה לו ולבעלי התפקיד במועצה, בהזדמנויות שונות, כאמור בעל פה.
מעדותו עלה, כי תשובת הממונים מטעם משרד הפנים, היוותה עבור המועצה מענה מספק לסוגיה שהתעוררה. בניגוד לגרסת מר זוהר, מר דחלה ציין, כי לא התקבל במועצה אישור בכתב בנושא שכרו, ובגדר האמור הוא ציין שמעולם לא ראה אישור שנשלח בפקס.

עדותו של מר דחלה, לא התערערה בחקירתו הנגדית. עלה ממנה, כי הלך הרוח והתפיסה שמשלו בכיפה בשעתו – הן בקרבו והן במועצה - הייתה שמר זוהר זכאי לשכר ראש מועצה נבחר, ולא היה לו ספק בכך. חיזוק לאותה גישה הוא קיבל מהעובדה שהחשב המלווה, מר תאופיק קרמאן, שייצג את משרד הפנים, אישר את הדברים ואף אישר את התשלום בפועל. מר דחלה חזר על טענתו, לפיה לא נשלחה למועצה הודעת פקס. כאשר נשאל שוב לגבי אותה הודעת פקס, ציין כי הוא " אישית", לא קיבל הודעה כאמור. לצד זאת, הוא אישרר בפנינו, כי בירר את סוגיית שכרו של מר זוהר מול מנכ"ל משרד הפנים, בישיבה שהתקיימה ביניהם, בנוכחות מר זוהר. הוא הבהיר, כי באותה ישיבה לא התקיים דיון ממוקד בנושא שכרו, אלא שדובר על " שאלה שעלתה ורעיון שנזרק במסגרת הישיבה, שעליה ניתנה תשובה". מר דחלה הבהיר כי ראה לנכון לברר סוגיה זו מול מר בר, חרף התפיסה לפיה מר זוהר זכאי לשכר נבחרים, מאחר שהוא " אדם חטטן ולא סומך על אף אחד", וכן משום שזכר שבעבר ראה חוזר מנכ"ל בעניין זה, אבל לא זכר את תוכנו. הוא חזר על כך, שמשנשאלה השאלה ענה לו המנכ"ל מפורשות, שיש לשלם למר זוהר שכר ראש מועצה . הוא אישר, שבאותה ישיבה לא נרשם פרוטוקול, ולא ניתן לו מסמך כלשהו ( באשר לתוכנה). מר דחלה נשאל מדוע לא דאג שהדברים ( תנאי השכר של מר זוהר) יהיו כתובים. מתשובתו עלה, כי משקיבל תשובה ( מן המנכ"ל), היו הדברים ברורים לו. בהמשך, כאשר נשאל שאלה דומה, השיב בין היתר: "גם ראש מועצה שנבחר אנחנו לא מקבלים אישור."

עדות גזבר המועצה - מר עדווי
בדומה למר דחלה, מר עדווי הצהיר, כי שאלת התשלומים המגיעים למר זוהר, הופנתה לגורמים הממונים במשרד הפנים, לרבות למר פינצי, ובתשובה נמסר למועצה, בעל פה, כי הוא יהא זכאי לשכר ראש מועצה נבחר. בהתאם להנחיות אלו של משרד הפנים שולם שכרו של מר זוהר.
בנוסף, ובדומה למר דחלה, הוא הצהיר כי לא התקבל כל אישור בכתב, בפרט לא הודעת פקס, ממשרד הפנים. הוסיף מר עדווי והצהיר, כי גם לאחר שמר זוהר סיים את כהונתו, הופנתה למשרד הפנים שאלה בדבר הזכויות המגיעות לו בגין סיומה, ובתשובה הונחתה המועצה לשלם למר זוהר תנאים בהתאם למעמד של ראש רשות נבחר.

בחקירתו הנגדית, חזר הגזבר על גרסתו, לפיה הוא לא קיבל הודעת פקס ( בעניין שכר מר זוהר). הוא נשאל, האם, בהנחה שהייתה הודעה כזו, היא הייתה מגיעה אליו. תשובתו הייתה שלא בהכרח, וכי יש להניח שבשעתו הייתה מגיעה ללשכת המזכיר. עוד הוא אישר, כי אילו נשלחה הודעה כאמור ללשכת המזכיר, היא הייתה מועברת אליו, והוא מצדו היה שומר אותה. גם מעדותו עלה, כי הוא לא ראה כל קושי בכך שמר זוהר קיבל שכר נבחרים, וזאת מסיבה פשוטה שכל העת ראו בו כראש מועצה נבחר, שזכאי לתנאים של ראש מועצה נבחר – תפיסה שהתחזקה מתשובות נציגי משרד הפנים.
כך, למשל, הוא העיד: "ש. אתה לא יודע על חוזר, אתה יודע שיש אישור בעל פה אתה לא מקבל משהו בכתב ועל פי זה אתה מאשר תשלום שכר נבחרים. ת. הנתבע 4 מונה כראש מועצה וההנחה הבסיסית הייתה שהוא זכאי לתנאים של ראש מועצה וכאלה היו התשובות של משרד הפנים, הוא ראש מועצה ומגיע לו זכויות של ראש מועצה ולכן שילמנו לו בהתאם.".

להלן, אם כן, מסקנותינו במישור העובדתי -
כהנחת מוצא נניח, ללא דיון, כי היעדר אישור כתוב ממשרד הפנים, נפקותו הטלת הנטל על הנתבעים, אשר טוענים לקיומו של אישור, לשכנע את בית הדין בדבר קיומו.
בכל בנוגע לקיומו של אישור, הובאו לפנינו עדויותיהם של מר פינצי, מר זוהר, מר עדוי ומר דחלה. ברם, מר בר עצמו, לא זומן לעדות.
התובעת טענה כי מחדל זה יש לזקוף לחובת הנתבעים, ובפרט לחובת המדינה. בתגובת המדינה מיום 23.03.16, שהוגשה בזיקה לבקשת התובעת לזימון עדי הזמה, הסבירה המדינה מדוע לא ראתה לנכון לזמן את מר בר לעדות. היא הבהירה, כי מאחר שעדותו של מר פינצי תואמת את עמדת המדינה, לפיה הגורם המוסמך במשרד הפנים אישר את שכר מר זוהר, ומאחר שמר פינצי היה אחד מבעלי התפקידים הבכירים במשרד הפנים בתקופה הרלבנטית, והגורם הבכיר ביותר במשרד בתחום השלטון המקומי שכיהן תחת מנכ"ל המשרד – לא יכולה להיות כל תרומה נוספת בהבאת עד נוסף מטעם המדינה.

סבורים אנו, כי על יסוד עדותו של מר פינצי, שקיבלה חיזוק מעדותם של מר עדוי ומר זוהר, וכן נתמכה על ידי המדינה - אין מקום לספק ששכרו של מר זוהר אושר על ידי מר פינצי. כמו-כן, בנסיבותיו של תיק זה, הטענה לפיה שכרו של מר זוהר אושר על ידי מנכ"ל משרד הפנים, מר בר, אף היא מקובלת עלינו. אכן, חרף הנחתנו לגבי נטל השכנוע, אנו סבורים כי בעדויות שהובאו לפנינו, ובשים לב למשקלן הראייתי, היה כדי להעביר את נטל הבאת הראיות בנקודה זו - לתובעת. לפיכך, את אי זימונו של מר בר, יש לזקוף דווקא לחובת התובעת, ובהתאם אנו מניחים כי אילו הובא לעדות, היה מאשר את הגרסה לפיה נתן את אישורו לשכרו של מר זוהר [ ראו לעניין זה - ע"א 78/03 המגן חברה לביטוח בע"מ נגד שלום גרשון הובלות בע"מ פ"ד סא(3) 18, בסעיף 53 לפסק הדין].

ג. האם ההחלטה לשלם למר זוהר שכר נבחרים ( להלן: "החלטת השכר"), והתשלומים שבוצעו מכוחה, נעשו כדין?
ג.1. האם ההחלטה לשלם למר זוהר שכר נבחרים התקבלה בסמכות?
המסגרת הנורמטיבית
בסעיף 38 לפקודת המועצות המקומיות [ נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"), שכותרתו " מועצה נחשלת", הוקנו לשר הפנים סמכויות שונות, בין היתר להורות על מינוי ועדה למילוי תפקידי ראש המועצה או למילוי תפקידי המועצה, בתנאים שנקבעו שם (" ועדה ממונה").
"38. (א) בכל אחד מהמקרים המנויים להלן רשאי השר להורות על בחירת ראש מועצה חדש או מועצה חדשה או שניהם כאחד ולקבוע את תאריך הבחירות, למנות ראש מועצה שהוא אזרח ישראלי ומועצה או למנות מועצה בלבד, מתוך אנשים כשירים להיות חברי מועצה, או למנות ועדה למילוי תפקידי ראש המועצה והמועצה או למילוי תפקידי המועצה בלבד, ואלה המקרים:
(1) המועצה נחשבת כמועצה שחדלה לפי הוראות צו הכינון;
(2) המועצה או ראש המועצה אינם ממלאים עוד, לדעת השר, את התפקידים שהוטלו עליהם לפי הפקודה או צו הכינון או בכל דין אחר או שאינם מנהלים כשורה את תחום שיפוטה לרבות התפקידים שהוטלו עליהם כוועדה מקומית לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, וכל זאת לאחר שהזהיר אותם;
(3) ועדת חקירה מצאה כי המועצה או ראש המועצה אינם עשויים למלא את תפקידיהם כראוי לרבות התפקידים שהוטלו עליהם כוועדה מקומית לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 והמליצה לפני השר על סיום כהונת ראש המועצה או על פיזור המועצה."

בסעיף 40 לפקודה, שכותרתו "סמכויות ועדה ממונה", נקבע כי: "ועדה ממונה לפי הוראות סעיף 38 יהיו לה הסמכויות והחובות אשר למועצה המקומית לפי הפקודה או צו הכינון או כל דין אחר."

סעיף 41 לפקודה עוסק ביו"ר ועדה ממונה וסגנו, וכך נקבע בו:
"41. (א) לוועדה שמונתה לפי הוראות סעיף 38 למילוי תפקידי ראש המועצה המקומית והמועצה, ימנה הממונה אחד מחבריה להיות יושב ראש, וימנה, אם ראה לעשות כן, חבר אחר להיות סגן יושב ראש.
(ב) ליושב ראש ולסגן יושב ראש יהיו כל הסמכויות והחובות שהוקנו או יוחדו לראש המועצה המקומית או לסגנו לפי הפקודה או צו הכינון או כל דין אחר, והם יקבלו מקופת המועצה את השכר שיקבע הממונה.
(ג) הזכויות לגמלאות של יושב ראש וסגן יושב ראש, יבוטחו בקופת גמל כמשמעותה בסעיף 47 לפקודת מס הכנסה, וקופת המועצה המקומית לא תישא בכל עלות בשל זכויותיהם לגמלאות בעבור תקופת כהונתם בתפקידים האמורים, למעט בתשלומים השוטפים לקופת הגמל." (ההדגשה אינה במקור)

הנה כי כן, בהתאם לפקודה, הסמכות למנות ועדה ממונה נתונה לשר הפנים, והסמכות לקביעת שכרם של יו"ר הועדה הממונה וסגן יו"ר הועדה הממונה, נתונה לממונה - הוא הממונה על המחוז במשרד הפנים.
כמו-כן, בחלק הרלבנטי בחוזר מנכ"ל 02/2004, נקבע כי: "המנכ"ל יקצוב את שכרו של ראש מועצה ממונה לפי היקפי עבודתו ועיסוקיו האחרים.".

מן הכלל אל הפרט
בהתאם לקביעותנו לעיל, שכרו של מר זוהר אושר הן על ידי מר פינצי, והן על ידי מנכ"ל משרד הפנים. לא הועלתה לפנינו טענה לפיה גורמים אלו לא היו מוסמכים לעשות כן. מעדותו של מר פינצי, עלה כי הוא היה אחראי על ענייני שכר: הגוף המקצועי שתחתיו ערך את הבדיקות, והוא כאחראי אישר. באין טענה אחרת, ומכוח חזקת תקינות המעשה השלטוני, מאמצים אנו את עמדת המדינה, וקובעים כי האישור ניתן על ידי הגורמים המוסמכים במשרד הפנים.
בגדר האמור, אנו קובעים כי אפילו הופעלה סמכותו של הממונה על המחוז, הרי שהיה זה כדין.

כל שטענה התובעת בענייננו , הוא שההחלטה בעניינו של מר זוהר נעשתה בחריגה מסמכות, בשל כך שהיא סותרת את האמור בחוזר המנכ"ל. התובעת לא הבהירה את הקשר בין הרישא ( סתירה לחוזר המנכ"ל) לבין הסיפא ( היעדר סמכות), וטיעונה זה, נזכר בסיכומיה כחלק מן הדיון בשיקול דעת בעלי התפקיד במשרד הפנים. לעמדתנו, ובשים לב לסמכות הקבועה בסעיף 41 לפקודה, הרי אפילו נאמר כי לפנינו סטייה מהנחיות פנימיות, כי אז מדובר בפגם בשיקול דעת הרשות, ולא בפגם בסמכות [ לעניין זה ראו: בג"ץ 9362/03 ריגלר, חבר מועצת העיר נתניה נגד אברהם פורז, שר הפנים ואח' (28.10.08)].

נפנה כעת לבחון, האם לאור האמור בחוזר מנכ"ל 02/2004, נפל פגם בהחלטת השכר.

ג.2. מהו היחס בין החלטת השכר לבין מדיניות משרד הפנים: האם החלטת השכר מהווה סטייה מהוראות חוזר מנכ"ל 02/2004, או שמא מדיניות המשרד שונתה, והחלטת השכר עולה בקנה אחד עם המדיניות החדשה?
שאלה שיש לשאול היא: האם בעת שהתקבלה החלטת השכר, עמדה בתוקפה הוראת חוזר מנכ"ל 02/2004, שלפיה " ראש מועצה ממונה שאינו זכאי לקצבה ע"י החלטה", זכאי לשכר בכירים, או שמא יש לומר כי משרד הפנים שינה מדיניותו בנקודה זו, עוד טרם התקבלה החלטה על שינוי מדיניות בשלהי שנת 2013?

תשובה על שאלה זו, מקרינה על אופן ראיית החלטת השכר. במצב העניינים הראשון – יש לראותה כהחלטה שסוטה ממדיניות משרד הפנים, ובמצב השני – היא מתיישבת עם המדיניות החדשה.

להלן נדון בחלופות אלו, אולם נציין כבר כעת, כי אין לנו צורך להכריע איזו חלופה מתארת נכונה את המצב שלפנינו. שכן, אפילו נראה את החלטת השכר כהחלטה שסוטה מהוראות חוזר המנכ"ל, נחה דעתנו כי בנסיבותיו של מקרה זה, אין עילה להתערבותנו בהחלטת המדינה שלא לפעול להשבת חלק משכרו.
קל וחומר שלא הייתה הצדקה להתערבותנו, גם במידה שהיינו קובעים כי במועד שהתקבלה החלטת השכר, מדיניות משרד הפנים שונתה, כך שלפי המדיניות החדשה ראש ועדה במעמדו של מר זוהר זכאי לשכר נבחרים.

ג.3. סטייה מהנחיות פנימיות: האם משרד הפנים סטה מהוראות חוזר מנכ"ל 02/2004? ככל שהתשובה חיובית, האם סטייתו נעשתה כדין?
חוזר מנכ"ל 02/2004 ומעמדו
בחוזר מנכ"ל 02/2004 קיימת, בין היתר, התייחסות לסוגיית " קביעת שכר ותנאים נלווים לראשי מועצות ממונות וועדות קרואות וסגניהם בשכר".
בפרק זה, נקבעו מסלולי שכר, בהתייחס לשני מקרים:
"ראש מועצה ממונה שכיהן בעבר כראש רשות זכאי לקצבה ע"פ הוראות החלטת הרשויות המקומיות ( גמלאות לראש רשות וסגניו) התשל"ז – 1977 ( להלן: "ההחלטה"), אשר כונה בחוזר " ראש מועצה ותיק".
"ראש מועצה ממונה שאינו זכאי לקצבה ע"י החלטה".
באשר למקרה הראשון - ראש מועצה ותיק - שאיננו המקרה בו אנו עוסקים, נקבעו שני מסלולי שכר: מסלול שכר של ראש מועצה נבחרת, ולחלופין מסלול שכר של ממונה, קרי: 100% משכר בכירים.

באשר למקרה השני, נקבעו הדברים הבאים: "ראש מועצה ממונה שהוראות ההחלטה לא חלות עליו יקבל את שכרו לפי מסלול של ממונה העומד על 100% משכר בכירים באותה רשות מקומית בדומה למסלול 2 של נבחר ותיק האמור לעיל. המנכ"ל יקצוב את שכרו של ראש מועצה ממונה לפי היקפי עבודתו ועיסוקיו האחרים...."

הצדדים מניחים בכתבי טענותיהם, כי חוזר המנכ"ל דנא מהווה במהותו הנחיות פנימיות/מנהליות. כך גם סבורים אנו. אומנם, לפרקים התובעת מכנה את חוזר המנכ"ל, "הוראת חוק", או " חקיקת משנה". אולם, התייחסות זו לא נומקה ולא ברור על מה היא נסמכת, ולפיכך איננו רואים לנכון להידרש אליה. (לעניין ההבחנה בין הנחיה פנימית לבין תקנה בת פועל תחיקתי, ראו: עע"ם 9187/07 לוזון ואח' נגד משרד הפנים ואח' (24.07.08), בסעיפים 57 – 59 לפסק דינו של השופט דנציגר).

סטייה מהנחיות פנימיות – המסגרת הנורמטיבית
רשות רשאית לקבוע מדיניות כללית, שנועדה להנחות אותה בטיפול במקרים פרטניים עתידיים, זאת באמצעות קביעת הנחיות פנימיות. מבחינה מהות האקט המנהלי, המדובר בהפעלת שיקול דעת לגבי סוגים של מקרים. כנובע מכך, ניתן להגדיר הנחיות פנימיות כהוראות המגדירות את נהלי העבודה של הרשות ואת העקרונות שצריכים להנחותה בהפעלת שיקול דעתה.

יתרונותיהן של הנחיות פנימיות הם רבים . בין היתר: הן משקפות את ניסיונן המצטבר של הרשויות; תורמות לאיכותן ויעילותן של החלטות פרטניות; תורמות לוודאות המשפטית ולהכוונת התנהגות מראש; מקדמות שוויון; תורמות לביקורת על פעולות הרשות, ועוד. מנגד, הנחיות פנימיות עלולות להכביד על גמישות פעילות הרשות, בפרט בבואה לסטות מהן במקרה נתון, אשר נסיבותיו מצדיקות סטייה.

הכלל הוא כי רשות שנהוגות בה הנחיות מנהליות, מחויבת לפעול על פיהן. לצד חובה זאת, במקרה פרטני, חייבת הרשות לבחון האם נסיבות המקרה מצדיקות סטייה מן ההנחיות. משכך במקרים המתאימים, רשאית הרשות ולעתים חייבת היא, לסטות מהנחיותיה, בין אם מיוזמתה ובין אם לבקשת הפרט.

מקום בו רשות סוטה מהנחיותיה, עליה לשכנע כי קיים טעם סביר לסטייה. טעם כזה, צריך שיהא נימוק המייחד את המקרה מושא הסטייה. לצורך כך, בשלב הביקורת השיפוטית, נדרשת תשתית עובדתית מספקת שתאפשר הערכת ייחודיות המקרה. כמו-כן, על הרשות לנהוג באופן שוויוני – דהיינו עליה לפעול באופן דומה ( באשר לסטייה מהנחיותיה) במקרים דומים.

החלטה של רשות מנהלית, שנוגדת את הנחיותיה הפנימיות, יוצרת חזקה כנגד חוקיות ההחלטה. מקום בו חזקה זו לא נסתרת, דהיינו לא נמצא טעם טוב לסטייה, עלול הדבר להביא לביטול החלטת הרשות, בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית. בהקשר זה, יש לשקול את מכלול הנסיבות, לרבות מאפייני הסטייה: האם מדובר בסטייה מליבת ההנחיה או שמא מרובד משני, והאם הסטייה משמעותית או קלת ערך.כן, יש לשקול שיקולי צדק, ובפרט הסתמכות.

סטייה מהנחיות פנימיות – מן הכלל אל הפרט
אין חולק על כך, שההחלטה לשלם למר זוהר שכר נבחרים, מהווה סטייה מהוראות חוזר מנכ"ל 02/2004. מר זוהר נמנה על הקבוצה השנייה, מי שאינו ראש מועצה ותיק. על-כן בהתאם להוראות חוזר המנכ"ל, היה על המועצה לשלם לו 100% שכר בכירים.

האם סטיית משרד הפנים מהוראות חוזר המנכ"ל נעשתה כדין?
תחת ההנחה כי המדיניות המפורשת בחוזר 02/2004 לא שונתה, נראה לנו, כי המדינה לא הרימה את הנטל לשכנע, שסטייתה מחוזר המנכ"ל, בעניינו של מר זוהר, נסמכת על טעם סביר.
בכתב הגנתה, ציינה המדינה, כי ההוראות הרלבנטיות לא יושמו " מסיבות שאינן ידועות". מסיכומי המדינה, למדנו כי החריגה מההוראה דנא בחוזר המנכ"ל, התרחשה בהיסח דעת. המדינה הסבירה, כי השנה 2006/2007 ( כך במקור), הייתה עמוסה ביותר, במהלכה אוחדו רשויות, בוטלו איחודי רשויות, אירעו הלנות שכר, השתכללו תכניות הבראה ופוזרו עשרות רשויות באופן חסר תקדים. לפי טענתה, ריבוי האירועים ודחיפותם, הביא לטיפול לא מעמיק במספר נושאים, בין השאר ביחס לגובה השכר לו זכאי ראש מועצה ממונה, וההוראה הרלבנטית בחוזר המנכ"ל דנא נשכחה עת הוחל בפיזור הרשויות.
מר פינצי העיד בפנינו, כהאי לישנא: "אף אחד לא זכר שיש את חוזר המנכ"ל הזה, לא רק אני לא זכרתי, גם אחרים במשרד, כולל בדיקה של מבקר המדינה וכולל מר שפיצר ומר אמונה, כולל כל אלה שהיו במשרד מ- 2004 ולא חדשים כמוני, וגם הלשכה המשפטית, אף אחד לא זכר שיש דבר כזה. עד שנת 2010 כל חוזרי מנכ"ל משרד הפנים לא היו מסודרים באינדקס.".
ובהמשך שם:
"ש. האם אתה בשבילך כל הנושא של הדרישה להשיב כספים ולשלם לפי נוהל 02/04 נפלה כרעם ביום בהיר ולא ידעת על קיום הדברים האלה.
ת. אכן.
ש. ואתה חושב שזה גם נפל על עובדי משרד הפנים.
ת. בוודאי, כי אם מישהו מהעובדים שלי היו יודעים את זה היו מביאים את זה לשימת ליבי שזה קרה. לא רק העובדים שלי לא ידעו גם עובדי הלשכה המשפטית לא ידעו.".
בסופו של דבר, העדים מטעם הרשויות שנשמעו בפנינו, העידו, כולם, כי לא ידעו על קיומו של חוזר המנכ"ל דנא.
יטען הטוען, כי קיים קושי בטענת נציגי משרד הפנים לפיה לא ידעו על קיומו של חוזר המנכ"ל. שכן, טענה זו אינה מתיישבת, כביכול, עם טענת המדינה לפיה בהקשרים מסוימים, כגון הוראות החוזר הנוגעות לאי מינוי סגנים, אכן פעלו באופן שנקבע באותו חוזר מנכ"ל.
המדינה הסבירה כי בשנים 2006 – 2007 טופלו משברים ברשויות המקומיות, כך שמשרד הפנים עבד בעומס רב ביותר, ולא כל הנושאים טופלו ביסודיות, ובפרט נושא גובה שכרו של ראש ועדה ממונה. מר פינצי הסביר, כי עד שנת 2010 חוזרי המנכ"ל לא היו מסודרים באינדקס. את ההחלטות בענייני ועדות ממונות, הסביר מר פינצי ככאלו שהתקבלו בהתאם לשיקול דעת המשרד, לאור העיקרון לפיו יש להתייחס לוועדה הממונה כאל רשות מקומית לכל דבר ועניין. על כך נוסיף, כי לא מן הנמנע שחלק מהוראות חוזר המנכ"ל השתרשו במשרד הפנים, תוך שהחוזר עצמו נשכח. עוד העיד מר פינצי, כי אילו ידע על חוזר 02/2004 בזמן אמת, היה " משנה אותו", לדבריו: היה יוזם שינוי והמנכ"ל היה חותם.
על רקע זה, הגם שהמצב המתואר על ידי משרד הפנים אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות של מנהל תקין, וזאת בלשון המעטה – הרי שבמישור העובדתי, ולאחר ששמענו עדויות, אנו מקבלים את טענת המדינה והמועצה, שלפיה לא היו מודעות לתוכנו של חוזר המנכ"ל דנא.
בנסיבות אלו, בהנחה שההוראה הרלבנטית בחוזר המנכ"ל לא שונתה, המדינה לא הציגה טעם מהותי ממשי, שהצדיק סטייה מן ההנחיות.
סיכום ביניים – לאור האמור אנו מסיקים, כי משרד הפנים, סטה מהנחיותיו הפנימיות, שלא כדין, עקב טעות.

ג.4. האם משרד הפנים שינה ממדיניותו?
כאמור, נבקש להוסיף מספר מילים, בדבר נתיב משפטי, אשר מסתמן מחומר הראיות, והוא כי הלכה למעשה משרד הפנים שינה מן המדיניות שנקבעה בחוזר המנכ"ל 02/2004, בכל הנוגע לראשי ועדות ממונות שלא שימשו ראשי רשויות עובר למינויים. נזכיר, כי האמור בפרק זה, מהוה ניתוח אלטרנטיבי לזה שנזכר שבפרק הקודם ( סטייה ממדיניות), ועוד נזכיר, כי מאחר ששתי נקודות המבט מובילות לתוצאה זהה, אין לנו צורך להכריע ביניהן.

שינוי מדיניות וחובת הפרסום –
מבחינה עקרונית, רשות אשר הוציאה תחת ידיה הנחיות פנימיות, רשאית לשנותן. העילות לשינוי הנחיות פנימיות, עשוית להיות תיקון טעות, התאמת ההנחיות לנסיבות שהשתנו, או התווית מדיניות חדשה. ההחלטה לשנות הנחיות פנימיות, ככל החלטה מנהלית אחרת, כפופה לביקורת שיפוטית, בהתאם לעילות ולכללים המוכרים במשפט המנהלי.
הלכה פסוקה היא, כי הנחיות פנימיות טעונות פרסום. כאשר מדובר בהנחיות פנימיות " שיש בהן כדי לאצול על זכות הפרט", פרסומם הוא תנאי מוקדם והכרחי לקביעתן והחלתן. בדומה לכך, ומצידוקים דומים, שינוי מדיניות הרשות, טעון פרסום אף הוא. עמדה על כך פרופ' ברק-ארז: "על מנת שחובת הפרסום תגשים את יעדיה, על הרשות לעדכן את הפרסום במקרה שבו התקבלו בה הנחיות חדשות או כאשר הפרקטיקה בפועל חורגת מנוסחן של ההנחיות הכתובות.".
עם זאת, הפרת החובה ליתן פומבי להנחיות פנימיות או לשינוין, ככל פגם במעשה ה מנהלי, אינה גוררת בהכרח מסקנה בדבר בטלות ההנחיות, או הפעולות שבוצעו מכוחן.

מן הכלל אל הפרט –
האם ניתן לומר, כי בענייננו הרשות שינתה, הלכה למעשה, את מדיניותה, בנוגע לראשי ועדות ממונות שלא שימשו כראשי רשויות עובר למינויים?
שאלה זו היא שאלה שבעובדה. לאחר שעיינו בחומר הראיות, סבורים אנו כי ניתן למצוא בו אדנים לא מבוטלים, שתומכים במתן תשובה חיובית לשאלה.
תחילה, מעדותו של מר פינצי, עולה, כי החל משנת 2006 המדיניות הנוהגת במשרד הפנים הייתה כפי שנהגו במר זוהר: ראש ועדה ממונה יהא זכאי לשכר ראש רשות נבחר, למעט במקרה שבו עובר למינויו כבר שימש ראש רשות, ומשולמת לו גמלה בגין שירותו כראש רשות. לפי עדות מר פינצי, החלטה ברוח זו התקבלה במסגרת דיונים שהתקיימו במנהל השלטון המקומי במשרד הפנים, בשנת 2006. עוד עלה מעדותו, כי מדובר בהחלטה " טבעית", שלא דרשה דיון מיוחד, לאור ההיגיון שלפיו ראש וועדה ממונה ממלא תפקיד ראש רשות, ולכן הוא זכאי לשכר ראש רשות, ולאור העובדה שהוא וכך גם יתר הגורמים במשרד כלל לא היו מודעים לחוזר מנכ"ל 02/2004.
להלן עיקרי עדות מר פינצי בנקודה זו, ביתר פירוט:
מר פינצי, תיאר בתצהירו, תהליך מינוי אינטנסיבי של ועדות ממונות ברשויות מקומיות החל משנת 2006, היא השנה בה החל למלא את תפקידו. לפי תיאורו, ברבעון האחרון של שנת 2006, התרחש משבר חמור ברשויות המקומיות, במהלכו החלו רשויות רבות להלין את שכר עובדיהן. כנגד תופעה זו נקט משרד הפנים שורה של צעדים, ובין היתר מינה ועדות חקירה. בשנת 2007, המליצו ועדות החקירה שהקים משרד הפנים, לפזר את מועצותיהן הנבחרות של כ-10 רשויות מקומיות, ולמנות תחתיהן ועדות ממונות. שר הפנים אימץ את המלצות הוועדות, ולאחר ביצוע ההליכים המתאימים, פוזרו מספר רב של רשויות מקומיות. מר פינצי ציין, כי עד אותה תקופה, מיעט משרד הפנים להשתמש באמצעי של פיזור מועצה נבחרת ומינוי ועדות ממונות. בנסיבות אלו, היה על משרד הפנים לאתר בתוך זמן קצר מועמדים למלא תפקיד יושבי ראש ועדות ממונות, וכן חברי ועדות - מצב אשר העמיד בפני משרד הפנים אתגרים רבים. לפי הצהרותיו, עד 2010 הגיע מספרן הכולל של הוועדות הממונות לכ-21. תיאורו זה של מר פינצי, נתמך על ידי המדינה, ולכן אנו מקבלים את עיקריו.
לפי הצהרות מר פינצי, במסגרת אותו תהליך, הוחלט בדיונים פנימיים בהנהלת מינהל השלטון המקומי, כי יו"ר הוועדה הנכנס בנעליו של ראש רשות מקומית, יקבל שכר ותנאים כמו ראש רשות נבחר, ואילו חברי הוועדה הממונה, הבאים במקום חברי המועצה, לא יזכו לשכר, כנהוג לגבי חברי מועצה נבחרים.
עוד עלה מעדותו, כי האופן לפיו נהגו כלפי מר זוהר בנוגע לשכרו, היה האופן שבו נהגו לגבי כל הוועדות הממונות באותה תקופה ( למעט יו"ר שהיו בעברם ראשי רשויות וקיבלו גמלה), ומדיניות זו הייתה ברורה וידועה למנכ"ל אריה בר. כך בלשונו:
ש. מר בר לא התייעץ אתך כשאמר שהוא ישלם לנתבע כך וכך.
ת. לא, זה היה ברור. לא היה דיון בעניין הזה.
ש. זה היה נכון לגבי כל הועדות הממונות באותה תקופה.
ת. נכון, למעט יו"ר שהיו בעברם ראשי ערים וקיבלו גמלה, יצאו לפנסיה מהרשויות המקומיות וכדי שלא יהיה כפל תשלום מהקופה הציבורית הם היו צריכים להחליט אם הם מפסיקים לקבל את הגמלה ולקבל שכר נבחרים או מקבלים שכר בכירים וממשיכים לקבל את הגמלה.".
ובהמשך שם:
"ש. אני חוזר קצת לנושא השיחה הטלפונית שהייתה לך, משוחח אתך המנכ"ל אתה לא רושם מזכר.
ת. לא.
ש. אתה לא מתייעץ עם אנשים מסביבך.
ת. לא, זה דבר ברור...אם זו הוראה שהיא רוטינה ועושים אותה ממילא אז בוודאי שאני לא צריך לרשום אותה ולתעד אותה. השיחה נגעה להיבטים נוספים של כניסתו לתפקיד.".
(בנקודה זו ראו גם: תצהיר מר פינצי, בסעיפים 3 -4. וכן עדותו בפנינו, למשל: פרוט', עמ' 38, ש' 23 – 27, עמ' 39 ש' 1 – 7).
מסיכומי המדינה עולה, כי היא סומכת ידיה על עדותו של מר פינצי, בכל הנוגע לאופן שבו נהג משרד הפנים כלפי ראשי ועדות ממונות באותה התקופה.
ניתן לסכם ולומר, כי בהתאם לעדותו של מר פינצי, שזכתה לתמיכת המדינה, הרי שהחל משנת 2006, מדיניות משרד הפנים, הלכה למעשה, הייתה שראשי ועדות ממונות יקבלו שכר נבחרים, למעט במקרה אחד שאינו רלבנטי לענייננו ( מי ששימש ראש רשות, וזכאי לגמלה).
התובעת הטילה ספק בטענה שלפיה " ניתנה הנחיה לכל ראשי הוועדות הממונות לקבל שכר נבחרים". היא טענה, כי בהינתן שבהקשרים מסוימים פעל המשרד בהתאם לחוזר המנכ"ל, הרי שאילו היה ממש בטענה, היה המשרד פועל לשינוי חוזר המנכ"ל. אלא שלעיל קיבלנו את טענת המדינה לפיה הנפשות הפועלות במשרד לא היה מודעות לחוזר המנכ"ל, חרף שפעלו בהתאם לחלק מהוראותיו.
חיזוק לגרסתו של מר פינצי ולעמדת המדינה, ניתן למצוא בטענות התובעת עצמה, לפיהן האופן בו נהג משרד הפנים כלפי מר זוהר, הוא האופן בו נהג כלפי רוב ראשי הוועדות באותה תקופה. כך היא ציינה בסיכומיה: "...יוזכר בשנית כי המקרה דנן אינו יחיד, וכי למיטב ידיעת התובעת קיימים עוד 10 – 13 מקרים דומים, המהווים את רוב ראשי הוועדות באותה תקופה.".
סיכום ביניים: נניח, אם כן, לצורך פרק זה, כי החל משנת 2006, מדיניות משרד הפנים שונתה. משמעות הדבר היא, כי האופן שבו נהגה הרשות כלפי מר זוהר, עלתה בקנה אחד עם " מדיניותו החדשה" של משרד הפנים.
אומנם, בהתאם לתצהירו של מר קחאז במספר מועט מאוד של רשויות מקומיות, שולם לראשי ועדות ממונות שכר בכירים. אלא שייתכן, ואף נראה סביר יותר, כי דווקא רשויות מעטות אלו, לא הונחו על ידי משרד הפנים, אלא פעלו בהתאם לחוזר המנכ"ל.
משאמרנו את הדברים הללו, הרי שבכל הנוגע להוראה הרלבנטית בחוזר 02/2004, יש לשאול האם הנחיות פנימיות אשר איש אינו נוהג על פיהן במשך שנים ארוכות, עדיין עומדות בתוקפן, על אף שלא בוטלו באופן פורמאלי?
על שאלה זו השיב בית משפט המחוזי בתל-אביב בשלילה, ואלו היו הנמקותיו: "כידוע, החוק מקבל את תוקפו המשפטי מעצם היותו כזה. הווה אומר, הפיכת חוק של הכנסת לנורמה מחייבת עם פרסומו ברשומות, היא ' הנורמה הבסיסית' עליה מושתת המשפט הישראלי....
להנחיות פנימיות, לעומת זאת, אין מעמד של דין, אלא הן מקבלות את תוקפן ( שהוא נחות מזה של דין ממילא), מעצם השימוש בהן ולא מעצם קיומן.
לפיכך, נראה לי כי יהיה זה נכון לומר, כי הנחיות פנימיות, אשר איש כלל אינו מודע לקיומן או שאיש אינו נוהג לפיהן, והתנהגות לפיהן אינה במסגרת ציפייתו של אדם מן היישוב ( כפי שנוכחתי לדעת במקרה שלפניי), הן בבחינת אות מתה, ואין הן חלק מן ' המשפט הנוהג במדינה', ככל שהנחיות מנהליות הן חלק ממשפט זה...
ולענייננו, ההנחיות האמורות היו אכן ' קבורות בארכיון' והתגלו לשני הצדדים גם יחד, רק לאחר פרוץ המחלוקת שלפניי.".
ובחזרה לענייננו. במקרה דנא, נראה כי לכל המאוחר החל משנת 2006, משרד הפנים לא נהג על פי הוראת החוזר שבמחלוקת, וזאת משך שנים. בנסיבות אלו, ולאור הדברים האמורים, לא מן הנמנע כי יש לומר שהלכה למעשה מדיניות הרשות שונתה.
התובעת טענה, ובנקודה משפטית זו טענתה מקובלת עלינו , כי החלטה בדבר שינוי מדיניות היא החלטה מנהלית, אשר ככל החלטות המנהל כפופה לדיני המשפט המנהלי.
מכאן, המשיכה וטענה התובעת, כי: "גם אם עצם הסמכות לשנות מן הנוהל קיימת ( ואיננו סבורים כך) הרי שעדין האישור הפרטני שניתן לנתבע 4 כביכול, נדרש לעמוד באמות המידה של המשפט המנהלי, ולאור כלל המפורט איננו סבורים כי כך היא. די אם נדגיש בהקשר זה כי האישור שניתן כביכול ניתן ללא תשתית עובדתית ראויה, ללא תיעוד בכתב, ללא שקיפות ובחדרי חדרים, ללא התייעצות עם גורמי המשרד המקצועיים, לא הופץ לוועדות הממונות ( נזכיר- דאז, כ-20) ומבלי שהונחה ולו ראשית ראיה באשר לעצם הצורך בשינוי זה, ובסבירותו, בפרט על רקע העובדה כי לחוזר המנכ"ל קדמה חשיבה ובחינה ותכנון ומתוך כוונה לשנות הסדרים שהיו קיימים לפניו."
סבורים אנו כי התובעת מערבת מין בשאינו מינו. בסעיף 99 לסיכומיה, היא מציגה את ההלכות שעניינן כללים לשינוי מדיניות הרשות, אולם בבואה ליישום הלכות אלה, היא מתייחסת לחוקיות הסטייה במקרה פרטני ( מקרהו של מר זוהר) - ומדובר בסוגיות משפטיות שונות.
מכל מקום, משאמרנו את הדברים הללו, מוכנים אנו להניח כאילו טענה התובעת, ששינוי הרשות ממדיניותה, לא עמד בכללי המשפט המנהלי האמורים.
מבלי שנתיימר להתייחס לכל טענות התובעת בדבר פגמים כאמור, נעיר כדלקמן:
תחילה, איננו סבורים שמדיניות הרשות לשלם שכר נבחרים נעדרת כל הגיון. מר פינצי העיד, כי ההיגיון שהנחה אותו, הוא שככלל, מי שנכנס לנעלי ראש רשות, זכאי לשכר ראש רשות נבחר. מה גם, שלפי עמדתו ועמדת המדינה, נדרש משרד הפנים, תוך זמן קצר, לגייס אנשים ראויים, שישמשו ראשי ועדות ממונות במספר רב של רשויות מקומיות – בו זמנית. על רקע זה, איננו מוצאים שמדובר בהחלטה שאינה נסמכת על דבר.
בהתייחס לחובת הפרסום, הרי ש אף אם נניח כי החובה לפרסם את תיקון המדיניות הופרה, הרי שאין מדובר בפגם חמור. לעניין זה יפים הדברים הבאים: "כאשר עסקינן בהפרת החובה לפרסם הנחיות מנהליות, מדובר בפגם שאינו חמור יחסית. 'קולת הפגם' תבוא במסגרת השיקולים שבית המשפט שוקל בגדרי תורת הבטלות היחסית. כאמור לעיל, שיקולים נוספים שיבואו בחשבון הינם זהותו של מי שתוקף את המעשה המנהלי, עיתוי התקיפה, האם מדובר בתקיפה ישירה או עקיפה, אופי הנזקים שנגרמו והסיכוי לרפא את הפגם...". כמו-כן, אין חולק כי לאחר סיום כהונת מר זוהר, משרד הפנים קיבל החלטה לפיה האופן שבו נהגו כלפי זוהר תואם את מדיניות המשרד.
אמנם, לא הוצגו לפנינו נתונים מהם ניתן ללמוד האם החלטה זו קיבלה ביטוי בחוזר מנכ"ל מתקן. ככל שהתשובה שלילית, ומאחר שהמדיניות הקודמת פורסמה במסגרת חוזר מנכ"ל (אשר לטענת התובעת מצוי עדיין באתר האינטרנט של משרד הפנים) – הרי שראוי כי משרד הפנים יפעל לפרסם חוזר מנכ"ל מתקן ( ככל שהדבר לא נעשה עד כה). בכך, לדעתנו, ובנסיבות העניין, ניתן לראות תיקון ראוי להפרת חובת הפרסום, ככל שהופרה.
באשר לשאלת הגורם המוסמך לשנות את מדיניות המשרד והשאלה האם במקרה שלפנינו שונתה המדיניות על ידו - התובעת טענה כי הגם שהגורם המוסמך לעשות כן הוא מנכ"ל משרד הפנים, הרי שהמנכ"ל הוא רק " קו הסיום", ונדרשת " פעילות מקצועית של גורמי משרד הפנים". מר פינצי הביע עמדה דומה. הוא ציין, כי מנכ"ל המשרד אומנם חתום על גבי חוזרי המנכ"ל, אולם הגורמים המקצועיים, הם שיוזמים וכותבים אותם, ולאחר שהמנכ"ל מתייעץ עם הגורמים המקצועיים, יוצא חוזר המנכ"ל. מר פינצי הוסיף, כי בענייני שכר, מנכ"ל המשרד מקבל חוות דעת ממנהל המינהל לשלטון מקומי. מגרסת מר פינצי, עולה כי ההחלטה בדבר " המדיניות החדשה" התקבלה במינהל לשלטון מקומי, בידיעת המנכ"ל.
מכל מקום, לדעתנו, השאלה האם שינוי המדיניות נעשה כדין - בסמכות ובהתאם לכללים בדבר הפרוצדורה המנהלית והכללים במישור שיקול הדעת - אינה מצריכה הכרעה. שכן, אפילו נאמר כי שינוי המדיניות נעשה שלא כדין, אין פירוש הדבר שפעולות הרשות שנעשו מתוקף אותה מדיניות בטלות מניה וביה. זאת ועוד - אפילו היינו קובעים כי החלטת הרשות לשנות את מדיניותה, התקבלה שלא כדין, הרי שבמקרה כזה, היה מקום לבחון את תוצאות הפגם בראי תורת הבטלות היחסית, ואף אז היה מקום ליתן משקל משמעותי להסתמכותו של מר זוהר על אותה מדיניות חדשה.

ג.5. תוצאות הפגם: האם יש לחייב את משרד הפנים או המועצה לפעול להשבת חלק משכרו של מר זוהר?
משאמרנו את הדברים הללו, נחזור להנחתנו לפיה משרד הפנים סטה מהנחיותיו הפנימיות, שלא כדין, עקב טעות. בפרק זה נבחן האם קיימת עילה להתערב בהחלטת המדינה שלא לפעול להשבת תשלומי היתר, חרף הפגם שנפל בהחלטת השכר. ככל שנקבע כי נפל פגם בהחלטת משרד הפנים לפיה אין מקום להשבה ( להלן: "החלטת אי ההשבה"), ונקבע כי ההחלטה המתחייבת היא השבה, ממילא תקום חובה למועצה לפעול להשבה.

עמדות הצדדים
עמדת המדינה – המדינה סבורה, כאמור, כי במקרה של ראשי ועדות ממונות, חרף ששכרם שולם שלא בהתאם לחוזר מנכ"ל 02/2004, אין מקום לדרוש השבת תשלומי היתר. לטענתה, כך החליטו הגורמים המוסמכים במשרד הפנים, ואין עילה להתערב בהחלטתם. מפאת חשיבותם, נביא שוב את נימוקיה:
מדובר בתשלומים שהופסקו ואינם נמשכים.
מדובר בבעלי תפקיד, שאינם במעמד עובד, אשר שכרם נקבע מכוח החוק, על ידי הגורמים המוסמכים במשרד הפנים, השר/מנכ"ל/ממונה על המחוז, והוא מצוי בגדר שיקול דעתם.
הגורמים המוסמכים אישרו למועצה לשלם למר זוהר שכר נבחר מלכתחילה.
מר זוהר קיבל את הצעת משרד הפנים לתפקיד ציבורי, כשלצדו נקבע שכר כאמור. מהעדויות עולה, כי השכר הובטח לו על ידי מנכ"ל המשרד בעת מינויו, ובידיעת הגורמים המוסמכים במשרד. מר זוהר הסתמך על המידע שמסרו הגורמים המוסמכים במשרד הפנים לעניין גובה השכר.
מר זוהר קיבל את השכר האמור במשך תקופה ניכרת והסתמך עליו.
הסתמכות מר זוהר על המידע שמסרו הגורמים המוסמכים במשרד הפנים גוברת ובעלת משקל משמעותי.
החל מחודש דצמבר 2013 שונו ההנחיות, כך שראשי מועצות ממונות זכאים לשכר נבחרים, למעט במקרה אחד, בו ראש הוועדה הממונה כיהן בעבר כנבחר והוא זכאי לפנסיה תקציבית.
למועצת טורעאן לא נגרם חסרון כיס עקב מינוי מר זוהר כיו"ר הוועדה, ומצבה אף השתפר.
בדיון המוקדם שקויים בתיק, צויין על ידי ב"כ המדינה כי המדינה מסכימה שהכלל הוא השבה, אלא שבמקרה זה מכלול השיקולים הנ"ל מצדיקים את העמדה לפיה אין מקום לפעול להשבה. המדינה ציינה, כי היא עורכת בירור עובדתי לגבי כל מקרה ומקרה ( בו שולמו לראש וועדה ממונה שכר ראש מועצה נבחר), וכל מקרה נבחן לגופו. עוד ציינה המדינה, כי לעמדתה יש להבחין את מי שקיבל והסתמך מלכתחילה - ממקרים אחרים. בסיכומיה, ציינה המדינה כי בנסיבותיו המיוחדות של תיק זה, אין מקום להורות על השבה, וזאת לפנים משורת הדין.

עמדת התובעת –
המועצה ומשרד הפנים מוסמכים לפעול להשבת תשלומי היתר, וחובתם לעשות כן:
למועצת טורעאן, מעסיקתו לשעבר של מר זוהר, סמכות כללית לתבוע את השבת חריגות השכר, ויש לה שורה של כלים משפטיים לעשות כן – חוזיים ונזיקיים.
למשרד הפנים קיימת סמכות כללית לפעול להשבת תשלומי היתר, מתוקף היותו רגולטור ישיר על פועלן של הרשויות המקומיות. בין היתר, בידיו להפעיל את הסמכות הנתונה לו בסעיף 36 לפקודת המועצות המקומיות. הואיל וכך, ובהינתן כי מועצת טורעאן בחרה שלא לפעול, קמה חובתו של משרד הפנים להורות לה לעשות כן.
התובעת טענה, כי ההחלטה שלא לפעול להשבה אינה חוקית, ומצדיקה התערבות בית הדין, וזאת על יסוד הנימוקים הבאים:
ההחלטה הינה שרירותית ומפרה את חובת ההגינות ותום הלב.
תשלום השכר העודף בענייננו, נעשה תוך פגיעה בכללי מנהל תקין, הוא פוגע פגיעה חמורה בקופתה הציבורית של הרשות, ובסופו של דבר משפיע באופן ישיר על רמת השירות המוענק לתושבי הרשות המקומית.
תופעת חריגות השכר בשלטון המקומי היא תופעה בה מנסה המדינה להלחם, ולמרות זאת היא נותרת חמורה ונרחבת.
מדובר בתשלומי יתר משמעותיים ביותר, "סכומי עתק", אשר פוגעים בקופה הציבורית פגיעה אנושה, מה גם שמדובר ברשות מקומית שאך מתאוששת ממצב כספי רעוע.
חוסר המעש של הנתבעים, מעביר מסר " מעוות" לפיו הקופה הציבורית פרוצה, מייצרת נורמות חמורות עבור השירות הציבורי, ומעודד תופעות של חריגות שכר. בפרט, לאור היות מר זוהר בראש ההירארכיה הניהולית, עובדה שלאורה ראוי שיהווה דוגמה אישית.
החלטת הנתבעים שלא לפעול, למעשה לא נסמכת על הסבר הגיוני.
הימנעות הנתבעים מלפעול , סותרת שיקולי צדק, פוגעת בשוויון בין מר זוהר לאחרים אשר חויבו להשיב כספים ששולמו להם בחריגה, ופוגעת האמון הציבור במוסדותיו.
במקרים דומים פעלו רשויות מקומיות ומשרד הפנים להשבת תשלומים חורגים, וכך ראוי שיהיה גם בענייננו. בסיכומיה, ציינה התובעת כי למיטב ידיעתה, מדובר במקרה הראשון בו עמדת המדינה, להבדיל מהכרעת בתי הדין, הינה פטור מהשבה.
(יוער, כי בכך לא דקה התובעת פורתא, ונפנה למשל, לבג"ץ 9362/03 ריגלר, חבר מועצת העיר נתניה נגד אברהם פורז, שר הפנים ואח' (28.10.08), בסעיף 6 לחוות דעת השופט אלון).
בנסיבות אלו, ההחלטה עולה כדי חוסר סבירות באופן קיצוני.
באשר לנימוקים עליהם נסמכת המדינה, בהחליטה כי אין לדרוש השבת תשלומי היתר – טענה התובעת כי מדובר בנימוקים " רעועים מאוד", נימוקים מדרג שני, אשר " עומדים בניגוד חזיתי להלכות הרלבנטיות".
בגדר האמור לעיל, טענה התובעת כי מסקנת המדינה שלפיה מר זוהר נהג בתום לב, היא חפוזה ולא נבדקה כדבעי. לשיטת התובעת, אין לומר בביטחון שמר זוהר הינו תם לב. כמו-כן, היא טענה כי יש לייחס למר זוהר ידיעה קונסטרוקטיבית באשר לחוזר המנכ"ל. מכל מקום, לגישתה מדובר בשיקול מדרג נמוך, אשר אינו יכול לדחות את הוראות חוזר המנכ"ל.
עוד ציינה התובעת, כי העלאת טענה בדבר הסתמכות ראשי הוועדות הממונות, הינה תמוהה. שכן, בהליכים רבים טענה המדינה כי יש לדחותה, כגון בעניין אורפז, שם התקבלה עמדת המדינה. לשיטת התובעת, דין טענת ההסתמכות להידחות, באשר הסתמכות על הסדר בלתי חוקי, לאו הסתמכות היא, כפי שנקבע בעניין אורפז.
בסיכום הדברים, ומבלי למצות את מלוא טענות התובעת, אשר נפרשו בהרחבה בעשרות עמודים, עמדתה היא כי החלטת המדינה, לפיה אין מקום לפעול להשבת תשלומי היתר, הינה בלתי סבירה במידה קיצונית, ודינה ביטול.

עמדת המועצה - בסיכומיה, טענה המועצה כי ככל שבית הדין ימצא ששולם למר זוהר שכר בניגוד להוראות חוזר המנכ"ל, ושלא היה מקום לסטות מהוראות החוזר – הרי שלעמדתה הצדק עם התובעת והמועצה תבקש להצטרף לסיכומי התובעת " בעניין". ביתר פירוט, טענה המועצה כי בנסיבות כאלו לנתבעים ( המדינה והמועצה) סמכות לפעול להשבה, ומחובתן לעשות כן. אשר לטענות מר זוהר, שלפיהן הוא לא ידע על קיום החוזר, נהג בתום לב, והסתמך על החלטת משרד הפנים בטרם מינויו לתפקיד – סבורה המועצה כי אין בהן כדי לשמש טענות הגנה מפני השבה, וגם בעניין זה הצטרפה המועצה לעמדת התובעת. בהתאם, היא עתרה כי בית הדין יורה למר זוהר להשיב את תשלומי היתר לקופת המועצה.

הסוגיה המשפטית
לדעתנו, החלטת משרד הפנים שלא לפעול להשבה, היא על פי מהותה: החלטה שלא לתקן החלטה שגויה/בלתי חוקית באופן רטרואקטיבי. נבחן להלן את ההיבט הנורמטיבי של החלטה כזו.

המסגרת הנורמטיבית – תיקון החלטות מנהליות: עיקרון הגמישות המנהלית ומגבלותיו; סוגיית הרטרואקטיביות -
גמישות מנהלית והסמכות לשנות החלטות – יסוד מוסד בתורת המשפט המנהלי הוא כי החלטות מנהליות - הן כלליות והן אינדיבידואליות - ניתנות לתיקון, שינוי, או ביטול. עיקרון זה מכונה "עיקרון גמישות המנהל", או "עקרון אי הסופיות", ובכך שונות החלטות המנהל מהחלטות שיפוטיות.
עילות עיקריות לשינוי החלטה מנהלית הן: אי-חוקיות, טעות מהותית, שינוי נסיבות. "מקום בו מסתבר כי החלטה שהתקבלה, כללית או ספציפית, מנוגדת לדין או אינה מתיישבת עם האינטרס הציבורי – בין שהדבר נבע מתרמית, מהטעיה או טעות בעת קבלת ההחלטה, ובין שהסתירה לטובת הכלל נובעת משינוי בנסיבות מעת קבלת ההחלטה – מוטלת על הרשות החובה לבחון את ביטולה או שינויה.".
עם זאת, עיקרון אי הסופיות עשוי להידחות מפני חקיקה ספציפית, שתכליתה אינה עולה בקנה אחד עם הכרה במלוא תוקפו של העיקרון. ברם, אפילו עקרון אי הסופיות חל במלוא תוקפו, אין פירוש הדבר כי הרשות רשאית לשנות מהחלטותיה חדשות לבקרים. סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד. על הרשות לשקול, האם העילה שהביאה אותה לעיין מחדש בהחלטה השנייה, אכן מצדיקה שינוי אותה החלטה.
בשלב זה מתבקשת הבחנה בין מדיניות כללית, לבין החלטות אינדיווידואליות-בעניינו של אדם. בעוד ששיקול הדעת לשינוי החלטות מן הסוג הראשון הינו רחב מאוד, הרי בנוגע להחלטות מן הסוג האחרון חופש הפעולה של הרשות מצומצם יותר.
חזרה של רשות מהחלטה אינדיבידואלית דורשת טעמים כבדי משקל. אמת המידה הנורמטיבית לחזרה מהחלטה, היא תורת שיקול הדעת המנהלי. במובן זה, אין שונה החלטה מקורית , מהחלטה לחזור מההחלטה המקורית . ברם, מערך השיקולים והמשקלות שונה. בבוא רשות לשנות מהחלטתה, שיקול מרכזי הוא ההחלטה ה מקורית ותוצאותיה, ועל הרשות להפעיל: "...שיקול דעת זהיר הלוקח בחשבון, לצד האינטרס הציבורי שביסוד יוזמת השינוי, את האינטרסים והציפיות הלגיטימיות של הפרט הנוגע בדבר.". ברמת הפשטה גבוהה יותר, בבוא רשות לשקול שינוי החלטה אינדיווידואלית קודמת שקיבלה, עליה לערוך איזון פרטני, "בין משקלם של האינטרסים הציבוריים אשר בגינם מבקשת הרשות לשנות את החלטתה הקודמת, לבין האינטרסים והציפיות הלגיטימיות שצמחו לפרט על יסוד ההחלטה הקודמת.".
יפים לענייננו דבריו אלו של השופט ברק: "המסגרת הנורמאטיבית לחזרה מהחלטה כמוה כמסגרת נורמאטיבית לקבלת ההחלטה. בשני המקרים נבחנת ההחלטה המינהלית על-פי העקרונות הכלליים של תורת שיקול הדעת המינהלי. על ההחלטה המינהלית להיות מודרכת משיקולים ענייניים, ומהם בלבד. עליה להתקבל ללא שרירות. עליה להיות סבירה. אכן, כשם שתוקפה של ההחלטה הראשונה נמדדת במבחן הסבירות, כן נמדדת במבחן זה החלטה שנייה, המהווה חזרה מההחלטה הראשונה. כמובן, מערכת השיקולים הנלקחים בחשבון, ואשר העימות ביניהם יוצר את סבירותה או חוסר סבירותה של ההחלטה, שונה הוא בשני המקרים. טעם לשוני זה נעוץ בכך, שבמסגרת קבלת ההחלטה השנייה, בה חוזרת הרשות המינהלית מההחלטה הראשונה, עליה להתחשב בהחלטה הראשונה. אכן, החלטה זו יצרה מציאות נורמאטיבית חדשה, היא ביססה הסתמכות ולעתים אף שינוי מצב לרעה. שינוי בהחלטה זו עשוי לפגוע בציפיות סבירות. יש לשקול עניין זה במסגרת האיזון הכולל, הבוחן את סבירותה של ההחלטה השנייה. על-כן, יהיו בוודאי מקרים, בהם רשות לא תהא רשאית לקבל בדיעבד החלטה שרשאית הייתה לקבלה מראש. בין ה"מראש" לבין ה"בדיעבד" חלף זמן, התרחשו אירועים, נוצרה מציאות חדשה. כל אלה עשויים להפוך את ה"בדיעבד" לבלתי סביר, למרות שאילו נתקבל "מראש" היה הוא סביר בהחלט."

סוגיית הרטרואקטיביות - תיקון החלטה מנהלית דורש לעתים גם התייחסות למישור הזמן. דהיינו, האם שינוי ההחלטה יחול מכאן ואילך, או שמא גם ביחס לעבר. "ככלל, מסתייג המשפט מנורמה בעלת תחולה למפרע נוכח פגיעתה בעקרונות יסוד של צדק והגינות; ביכולת ההסתמכות וביציבות המשפטית; וכפועל יוצא גם באמון הציבור במוסדות השלטון." כיוצא מתפיסה זו, תחולה למפרע של החלטות מנהליות, חשודה כפסולה. הכלל הוא, כי תיקון רטרואקטיבי של החלטה מנהלית – אף כגון זו שנדונה בענייננו – מותנה בהתקיימות מבחן כפול של סמכות ושיקול דעת. וביתר פירוט: על מנת שתוקפה של החלטה מנהלית - אף החלטת מנהלית שמתקנת החלטה קודמת - יהא רטרואקטיבי, נדרשים שניים אלו: (א) הסמכה בחוק ליתן להחלטה תוקף שכזה. באם אין בנמצא סמכות, מפורשת או משתמעת, לקביעת תחולה רטרואקטיבית, תקום חזקה שניתנת לסתירה, לפיה המחוקק לא התכוון ליתן לרשות המנהל סמכות מעין זו. (ב) בכל מקרה, ההחלטה בדבר תחולה רטרואקטיבית צריך שתעמוד במבחנים הנוהגים לבדיקת תקינות הפעלת שיקול הדעת. מכאן, שעל אף הסתייגות המשפט מתחולה רטרואקטיבית, החלטת רשות מנהלית שנקבע כי תחול רטרואקטיבית, לא תהא בשל כך פסולה בהכרח. כך יהא, "...במקרה בו עוצמת הרציונלים השוללים תחולה למפרע נופלת מזו של הרציונלים המחייבים תחולה שכזו...במקרים מסוימים, עשויים להימצא ' טעמים טובים' לסתור באינטרס ציבורי חשוב אשר הנורמה בעלת התחולה למפרע מבקשת להגשים.".

בג"ץ 9362/03, עניין ריגלר - בעניין ריגלר תקף העותר, חבר מועצת העיר נתניה, את החלטת מנכ"ל משרד הפנים להתקשר בהסכם פשרה עם יושבת ראש איגוד ערים. במסגרת באותו הסכם פשרה הותנה כי ישולם ליושבת הראש שכר בעד השנתיים הראשונות לכהונתה. דא עקא, שהסכמה זו עמדה בניגוד להוראות חוזר מנכ"ל משרד הפנים, לפיהן לא ישולם שכר ליושבי ראש איגודי ערים, ומכאן העתירה. בג"ץ דן בשאלה: מהו תוקפה של החלטת הרשות אשר מתבטאת בהסכם הפשרה, בהינתן כי מחד מדובר בפעולה מנהלית שנעשתה בסמכות, ומאידך היא עומדת בניגוד להנחיות פנימיות ( חוזר המנכ"ל) שנקבעו ע"י אותה רשות?
בית המשפט העליון קבע, כי לא נמצא טעם סביר לסטייה מן ההנחיות הפנימיות, וכי מדובר בפגם מנהלי חמור. אולם, בנסיבות המקרה אין בפגם כדי להביא לביטול ההחלטה. בית המשפט ייחס משקל משמעותי לעובדה שבעת הגשת העתירה, יושבת ראש האיגוד כבר קיימה את חלקה בהסכם הפשרה, ובין היתר עבדה שלוש שנים ללא שכר. בכך, נוצרה בה ציפייה לקיום חלקה של הרשות בהסכם, היא הסתמכה על החלטת הרשות, ועל יסודה שינתה את מצבה בשינוי משמעותי לרעה.
בית המשפט הוסיף, כי בנסיבות אלו, אילו הייתה נתבעת יו"ר האיגוד על ידי המדינה בתביעה אזרחית להשבת שכרה, לא מן הנמנע שתביעה כזו הייתה נתקלת במחסום מניעות והשתק, ולא מן הנמנע שהיה מקום לראות השבת הכספים כבלתי צודקת, כמובן הדברים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979. בנסיבות אלו, ובמיוחד נוכח העיתוי בו הוגשה העתירה, מצא בית המשפט העליון, כי הדרישה לצוות על המדינה לנקוט בהליכי השבה, היא " בלתי מאוזנת", ומשכך נדחתה העתירה.

היקף הביקורת השיפוטית – מעבר לכלל שלפיו בית הדין לא יחליף את שיקול דעת משרד הפנים בשיקול דעתו, יש ליתן משקל לעמדתו של משרד הפנים שהינו הגורם אשר מקיים ביקורת חיצונית על הרשות המקומית, ושלעיתים מזומנות אינו מהסס להתערב בפעולות השלטון המקומי. אומנם, עמדת משרד הפנים אינה מעניקה לפעולות הרשות המקומית חסינות מפני ביקורת שיפוטית, אולם יש בה כדי להשליך על היקפה.

מן הכלל אל הפרט
לאחר שבחנו את החלטת המדינה שלא לפעול להשבת הכספים, כפי שבין היתר, היא משתקפת מסעיף 34 לסיכומיה, נחה דעתנו, כי אין עילה להתערבות בית הדין בהחלטתה.

מוכנים אנו להניח, לצורך הדיון, כי ככל שהחלטת משרד הפנים הייתה תיקון ההחלטה בעניין שכרו של מר זוהר, בשל כך שהיא חורגת מהנחיות פנימיות – מדובר היה בהחלטה שניתנה כדין. תחת הנחה כזו, נותרת לדיון השאלה הבאה: האם נפל פגם בהחלטת המדינה שלא להחיל את ההחלטה המתקנת באופן רטרואקטיבי? גם ביחס לשאלה זו, מוכנים אנו להניח לצורך הדיון, כי למשרד הפנים סמכות לתקן את החלטתו בעניין שכרו של מר זוהר באופן רטרואקטיבי, הגם שנעיר שמי מהצדדים לא הצביע על סמכות מפורשת כזו, ואיננו מקבלים את ניסיונה של התובעת להפנות בהקשר זה לסעיף 36 לפקודת המועצות המקומיות.
גם אם נניח כאמור לעיל, יהא מקום לבחון האם נפל פגם בשיקול דעתו של משרד הפנים בהחליטו שאין מקום לתיקון רטרואקטיבי של ההחלטה בעניין שכרו של מר זוהר.

לעמדתנו, החלטת משרד הפנים מביאה בחשבון את מכלול השיקולים הרלבנטיים - בפרט את הסתמכותו של מר זוהר בתום לב על ההחלטה בעניין שכרו שהוא שיקול משמעותי בענייננו - ומאזנת אותם כראוי. ההחלטה אינה חורגת ממתחם הסבירות, היא מאוזנת, מידתית, ובנסיבות אלו אין מנוס מדחיית התביעה כנגד משרד הפנים, וכנובע מכך כנגד המועצה.

להלן ננמק מסקנתנו זו בקצרה.

תחת כל ההנחות שהנחנו עד כה ( בהחלטת משרד הפנים בדבר שכרו של מר זוהר הוא סטה מהנחיותיו הפנימיות שלא כדין; תיקון החלטה זו על ידי המשרד הוא חוקי; המשרד מוסמך לתקן את ההחלטה רטרואקטיבית) – שומא עלינו לבחון ולערוך איזון בין ההיבטים והשיקולים המתנגשים: מצד אחד - אי החוקיות בהחלטה בעניין שכרו של מר זוהר, הפגיעה בכספי ציבור, והפגיעה בשוויון עקב יישום חלקי של חוזר המנכ"ל; ומצד שני, "ניצבת הוודאות המשפטית, הכוללת הגנה על הסתמכות סבירה וציפיות סבירות.".

במקרה שלפנינו, דעתנו היא כי הסתמכות הפרט על החלטת הרשות וציפיותיו הסבירות - ידן על העליונה.

אשר לטיב הפגם והאינטרס הציבורי – סטיית משרד הפנים מהנחיותיו הפנימיות, קוראת תיגר על עיקרון חוקיות המנהל, בשים לב לכך שעל הרשות חלה החובה לפעול בהתאם להנחיותיה. סטייה זו אף גרמה לבזבוז כספי ציבור. עם זאת, יש לקחת בחשבון שהחלטת משרד הפנים בעניין שכרו של מר זוהר נעשתה בסמכות. אשר לפגיעה בשוויון, עקב הסטייה מן ההנחיות - מחומר הראיות עולה כפי שקבענו לעיל, כי הסטייה מהוראות חוזר המנכ"ל במובן של תשלום שכר נבחרים למי שלא שימש ראש רשות, לא הייתה רק בעניינו של מר זוהר, ונראה כי התקיימה ברוב המכריע של המקרים בהם מונו ראשי ועדות ממונות שלא כיהנו בעבר כראשי רשויות. במצב עניינים זה, נחלש במשהו הרציונל של האיסור לסטות מהנחיות פנימיות בשל הפגיעה בעיקרון השוויון.

אשם ותום לב – מקובלת עלינו עמדת מר זוהר בתצהירו, שזכתה לתמיכה מלאה מצד המדינה, לפיה בכריתת חוזה העבודה הוא נהג בתום לב, וכן הסתמך בתום לב על התחייבות המועצה באישור משרד הפנים, הניח כי אישור שכרו היה כדין, וכלכל את צעדיו בהתאם להתנהגות הרשויות ולשכר ששולם לו.
נאמר כי לא מצאנו ממש בטענות התובעת בנוגע לשאלת תום ליבו של מר זוהר. איננו מקבלים את העמדה, לפיה מסקנת המדינה בדבר תום לבו חפוזה מאחר שנזכרה כבר בכתב ההגנה, בטרם נשמעו ראיות. התובעת מתעלמת מכך שעובר להגשת התביעה פנתה למדינה.
בהיעדר ראיות אחרות, יש להניח כי עמדת המדינה המוצגת בכתב ההגנה, היא פועל יוצא של הליך מנהלי – תקין - שהתקיים.
גם לו היינו מקבלים את טענת התובעת לפיה " אין לומר בביטחון כי מר זוהר הינו תם לב" - אין פירושו של דבר שהמסקנה המתחייבת הינה כי יש לייחס לו חוסר תום לב.
לא מצאנו שניתן לקבוע כי מר זוהר ידע על חוזר המנכ"ל, ואיננו רואים טעמים טובים לייחס לו " ידיעה קונסטרוקטיבית", כפי שהציעה התובעת. ודוק - מצב עניינים שבו העדים מטעם המדינה והמועצה מעידים כי הם עצמם, וכמוהם יתר עובדיהן, לא היו מודעים לחוזר המנכ"ל, עולה קושי לייחס דווקא למר זוהר ידיעה קונסטרוקטיבית בדבר הוראות החוזר.
התרשמותנו הייתה כי מר זוהר לא היה מודע להוראות החוזר בעניינו. מר זוהר הצהיר, כי נודע לו על כך שקיימים מסלולי תשלום נפרדים לראשי מועצה נבחרים ול"ממונים", רק בשלהי שנת 2013, לאחר תום כהונתו במועצת טורעאן ולאחר מינויו כראש המועצה ( צ"ל ראש הוועדה הממונה) בוסתאן אלמרג', בעקבות פעולת ביקורת שבוצעה שם. כאשר נשאל מר זוהר בפנינו, האם ידע ( בזמן אמת) שהיה זכאי לשכר בכירים, תשובתו, שלא ראינו עילה להטיל בה ספק ומצאנוה כהגיונית , הייתה: "אם משרד הפנים לא ידע איך אדע".
נאמר, שככל שהיה מקום לייחס "אשם" למי מבין הצדדים, סבורים אנו שיש ליחסו למדינה ולמועצה, אשר לא היו מודעות לחוזר המנכ"ל שיצא תחת ידי משרד הפנים.

עיתוי הגשת התביעה והסתמכות - במקרה דנא, כמו בעניין ריגלר, התביעה הוגשה לאחר תום תקופת כהונת מר זוהר במועצה, לאחר שקיים את חלקו בחוזה העבודה, ולאחר שולם לו שכרו המוסכם משך תקופה ממושכת, ללא כל הסתייגות מצד המועצה, או הרגולטור ( משרד הפנים). בנסיבות אלו מקובלת עלינו עמדת המדינה, לפיה טענת ההסתמכות היא בעלת משקל יחסי משמעותי. על רקע זה, דעתנו היא, כפי שנקבע בעניין ריגלר, כי השבת הכספים תהא " בלתי מאוזנת". אילו הייתה התביעה מוגשת בזמן אמת, אפשר כי התוצאה הייתה אחרת, אולם לא זה המצב [ השוו: בג"ץ 9362/03 ריגלר, חבר מועצת העיר נתניה נגד אברהם פורז, שר הפנים ואח' (28.10.08), סעיף 7 לחוות דעת השופט אלון, פסקה אחרונה].
העמדה העולה מסיכומי התובעת, היא כי בכל מקרה של תשלום שכר בניגוד ל"הוראות דין", אין לשעות לטענת הסתמכות של הפרט ( סעיף 117 לסיכומיה). עמדה קשיחה ומרחיקת לכת זו, אינה מקובלת עלינו. די להפנות לבג"ץ 9363/03 הנ"ל, בו התעוררה סוגיה דומה לזו שלפנינו, כדי ללמד שאין ממש בעמדתה המשפטית של התובעת.
אשר להסתמכות התובעת על פסק הדין בעניין אורפז, אף היא מעוררת קשיים.
ראשית – בסעיף 40 לפסק הדין בעניין אורפז, נקבע אומנם כי הסתמכות על הסדר בלתי חוקי מדעיקרא, הנוגד את הוראות חוק יסוד התקציב, "לאו הסתמכות היא". אולם, בהמשך הדברים קיים גם נימוק עובדתי: נקבע כי המערערים שם נהגו בעצימת עיניים ובהיתממות ביחס לתנאי השכר שהוענקו להם.
שנית – איננו מוצאים כי מפסק דין אורפז מתחיבת עמדה קשיחה, לפיה בכל מקרה בו מופר סעיף 29( א) לחוק יסודות התקציב, לא יינתן כל משקל לטענת הסתמכות. דווקא מהמשך דברי בית הדין הארצי, בסעיף 40 לפסק הדין, מתחוור כי הממונה אכן נתן משקל מסוים להסתמכות המערערים שם, בקביעתו את תוצאות הבטלות. כך בלשונה של השופטת ( כתוארה אז) ארד: "למרות זאת, נשקלו טענותיהם של המערערים על כך שהעירייה לא הביאה אותם בסוד דרישותיו של הממונה ועל חלוף הזמן בין יישום ההסכמים לבין החלטת הממונה שהודיע על בטלותם. טענותיהם נלקחו בחשבון בהחלטתו של הממונה, שלא לדרוש השבת הסכומים שקיבלו בעת פרישתם מן העירייה, ועל הפסקת תשלום הגמלה החורגת ' מכאן ואילך ולא רטרואקטיבית'". בעניין זה, נפנה גם לסעיף 29 ב לחוק יסודות התקציב, שכותרתו " תוצאות בטלות הסכם חורג", שם נקבע כי בעל הסמכות רשאי, לעניין תוצאות הבטלות, וסוגיית ההשבה בפרט, לשקול טעמי צדק, בהתאם למכלול נסיבות העניין.
שלישית - פסק הדין בעניין אורפז, דן באי חוקיות מסוג מסוים: הסכם שנוגד את סעיף 29( א) לחוק יסודות התקציב. לכן, הכללים, הטעמים והאיזונים המפורטים שם, אינם חלים בהכרח על כל אי חוקיות באשר היא.

הנה כי כן, החלטת משרד הפנים שלא לפעול להשבת הכספים, לא רק שהיא מצויה במתחם הסבירות, אלא שלעמדתנו החלטה אחרת, שלא היה בה משום מתן משקל הולם למועד הגשת התביעה ולשיקולי צדק פרטיים, לרבות קיום חלקו של העובד בחוזה העבודה, ולהסתמכות העובד בתום לב על התחייבויות המעסיק כלפיו – היא זו שהייתה לוקה בחוסר סבירות.

נעיר, כי בסעיפים 84 – 93 לכתב התביעה, טענה התובעת כי על הרשות מוטלת החובה לשקול שיקולי צדק, בכל אחת מהחלטותיה. אלא, שביישמה עיקרון זה, מתייחסת התובעת אך ורק לשיקולי צדק כלליים. ברי כי הרשות, וכך גם בית דין זה, מחויבים לראייה מאוזנת, בגדרה יש ליתן משקל אף לשיקולי צדק פרטיים, תוך איזונם עם שיקולי צדק כלליים. לעניין התחשבות בשיקולי צדק פרטיים ואיזונם עם שיקולי צדק כלליים, במסגרת תיקון החלטה שנוגדת את החוק, ראו גם: ע"א 3350/04 מנכ"ל משרד הפנים נגד איתנה שנאן ואח' (13.06.07), בסעיף 22 לפסק הדין.
נוסיף ונעיר, כי במסגרת טענותיה, הדגישה התובעת את ההיבט של אמון הציבור ברשויות, תוך שטענה כי אי התערבות בית הדין בהחלטת המדינה תפגע באמון הציבור ברשויות. ברם בכך מתעלמת התובעת מכך שהשיקול בדבר אמון הציבור פועל לשני הכיוונים. שכן - בנסיבות שנוצרו, החלטה שאינה מתחשבת בציפיותיו הסבירות של הפרט, אף היא עלולה לפגוע באמון הציבור במוסדות השלטון. נוסף על כך, חיוב מר זוהר להשיב את הכספים עלול לפגוע ביכולת הרשות לגייס מועמדים ראויים למוסד החשוב של ועדות ממונות, בשל פגיעה באמון הציבור ( הרלבנטי) באותו מוסד.

טענות נוספות
במונחי המשפט הפרטי, מקובלת עלינו עמדת המדינה, לפיה בנסיבותיו של מקרה זה ומתוקף הנימוקים שפורטו לעיל - השבת תשלומי היתר תהא בלתי צודקת, כמובן הדברים בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979, על התוצאות הנובעות מכך.

התובעת טענה, כי במקרה אחר, משרד הפנים פעל להשבת סכומים ששולמו למי ששימש ראש הוועדה הממונה במועצה המקומית זמר, מר סמיר דרוויש, בניגוד לחוזר המנכ"ל דנא. משכך - היא טענה כי משרד הפנים נוהג איפה ואיפה, ועמדתו בהליך דנא אינה סבירה.
אשר לדעתנו - בהתאם לחומר שהניחה התובעת לפנינו, נראה לנו כי אין בטענות שנטענו בעניינו של מר דרוויש, לשנות ממסקנותינו לעיל. זאת, מבלי לנקוט עמדה כלשהי בעניין עמדת משרד הפנים כלפי מר דרוויש.
ראשית, מהמסמכים שהציגה התובעת, לא ברור מהי ההחלטה הסופית בעניינו של מר דרוויש. שנית, נראה לכאורה כי נסיבות המקרים שונות – ראשית, עובר למינוי מר דרוויש כראש הוועדה הממונה, הוא שימש כראש ראשות מקומית, בניגוד למר זוהר. נזכיר, כי בהתאם למה שהתברר בפנינו, מדיניות המשרד כלפי מי ששימש ראש מועצה וזכאי לגמלה, הייתה ונותרה כי הוא זכאי לשכר בכירים. נוסף על כך, בהתאם למסמכים שהציגה התובעת, לא זו בלבד שהתשלומים ששולמו למר דרוויש, או חלקם, לא אושרו על ידי משרד הפנים, אלא שלכאורה שולמו ( או חלקם שולמו) בניגוד להוראותיו המפורשות של המשרד.
כללם של דברים
לא מצאנו עילה להתערב בהחלטת משרד הפנים שלא לדרוש ממר זוהר השבה כאמור. בהתאם, אנו דוחים את התביעה כנגד משרד הפנים והמועצה.

ד. האם קיימת עילה להורות למשרד האוצר לפעול לבדיקת ההסכם, או לפעול להשבת הכספים שבמחלוקת?
התובעת טענה כי משרד האוצר ( הממונה על השכר באוצר) הוא בעל הסמכות לפעול מכוח הקבוע בסעיפים 29, 29 א, ו-29ב לחוק יסודות התקציב, לבדוק הסכם שכר בגוף מתוקצב, ובמידה שהוא נוגד את הוראות החוק, לקבוע הוראות בדבר חובתה של הרשות לתבוע השבת ההטבה שהוענקה. לטענתה, במקרה דנא: מועצת טורעאן היא גוף מתוקצב; הסכם העבודה נוגד את הוראות חוזר מנכ"ל 02/2004; ולפיכך למשרד האוצר נתונה סמכות לפעול כאמור.
התובעת הפנתה לכך שבסעיף 29( ב) לחוק נקבע, כי הסכם הנוגד את הוראות סעיף 29( א) הוא בטל מעיקרו, ולגישתה זהו דינו של ההסכם דנן ( בכל הנוגע לשכר). לפיכך, לשיטתה, על משרד האוצר להפעיל את סמכויותיו האמורות, לפעול לבדיקת חריגות השכר שקיבל מר זוהר, ו/או לקבוע הוראות בדבר חובתם של הנתבעים 1 ו-2 לפעול להשבת חריגות השכר שקיבל מר זוהר.

נקדים אחרית לראשית, ונאמר כי איננו מוצאים עילה להיעתר לסעדים להם עתרה התובעת. להלן נסביר בקצרה.

התובעת לא שכנעה כי מדובר בהסכם נוגד
סמכות שר האוצר לבדוק הסכם או הסדר בגוף מתוקצב או בגוף נתמך ( הקבועה בסעיף 29 א לחוק), מותנית בכך ששר האוצר ( או הגורם אליו הואצלה הסמכות), ראה כי אותו הסכם הוא "לכאורה נוגד" , קרי: "נוגד לכאורה את הוראות סעיף 29( א)...". בדומה לכך, הסמכויות שהוענקו לשר בסעיף 29 ב לחוק, מותנות בכך שהלה ראה לגבי אותו הסכם כי הוא נוגד, היינו: "כי הוא נוגד את הוראות סעיף 29( א)"; דהיינו, כי ההסכם אינו תואם את מה "... שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה".

התובעת הזניחה היבט חיוני זה, שהוא אבן הראשה של הטיעון שהציגה, ולא שכנעה כי מדובר בהסכם נוגד/חורג, אף לא לכאורה.

משרד האוצר טען, כאמור, כי מאחר שמדובר בהחלטה שמצויה בגדר סמכותו של משרד הפנים, ומשאין חריגה מהוראות הגורם המוסמך - אין מקום להפעיל את סמכותו מכוח חוק יסודות התקציב.
מר זוהר טען, בין היתר, כי אין לראות בהסכם שנערך עמו הסכם חורג, שכן הוא מילא תפקיד של ראש מועצה נבחר, על כל המשתמע מכך, והסכומים ששולמו לו לא חרגו מן התשלומים שמשולמים לראש מועצה נבחר ( ראו בעניין זה גם סיכומי המדינה, בסעיף 34 ה.).
התובעת לא התמודדה עם טיעונים בעלי משקל אלו.
מכאן, מסקנתנו היא כי התובעת לא שכנעה, שההסכם שנערך בין המועצה למר זוהר – ההתניה בעניין שכרו – מהווה הסכם נוגד, ומכאן נשמט הבסיס תחת הסעדים שהתבקשו כנגד משרד האוצר.

לחלופין – בהחלטת משרד האוצר שלא לפעול להשבה, לא דבק פגם שמצדיק התערבותו של בית הדין.
למעלה מן הצריך, נאמר, כי אפילו קבענו כי מדובר בהסכם נוגד - ואין זה המצב - הרי שאין למצוא כל פגם בהחלטת משרד האוצר שלא לפעול להשבה.

בסעיף 29 ב לחוק יסודות התקציב נקבע כך:
"29ב. (א) הסכם או הסדר ששר האוצר ראה לגביו כי הוא נוגד את הוראות סעיף 29(א) וכי חלות עליו הוראות סעיף 29(ב), לא יחולו עליו הוראות סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.
(ב) שר האוצר רשאי לפעול לגבי הסכם או הסדר כאמור בסעיף קטן (א) גם לפי כל אחד מאלה:
(1) להודיע לצדדים להסכם על בטלות ההסכם או ההסדר כאמור בסעיף 29(ב) (להלן - ההסכם הנוגד), ועל החובה של הגוף המתוקצב או הגוף הנתמך להפסיק לאלתר כל הטבה כספית הקשורה לעבודה שמקורה בהסכם הנוגד;
(2) בהתחשב במדיניות השכר הכוללת במגזר הציבורי, במידת החריגה של ההסכם הנוגד מן הנהוג לגבי כלל עובדי המדינה, ומטעמים שבצדק -
(א) לקבוע מהו ההסכם או ההסדר אשר יכול לחול על הצדדים במקום ההסכם הנוגד, לרבות בדרך של אישור הוראה מהוראות ההסכם הנוגד;
(ב) לקבוע הוראות אשר יחולו על הגוף המתוקצב או הנתמך אשר הינו צד להסכם הנוגד, בדבר חובתו לתבוע השבה של הטבה שהוענקה על פי ההסכם הנוגד, היקפה של ההשבה ומועדיה; פעולה לפי פסקה זו תינקט לאחר שניתנה לצדדים להסכם הנוגד הזדמנות להשמיע את טענותיהם, ואולם אם צד הביא את טענותיו לפי סעיף 29א(א)(2) תינתן לו הזדמנות להוסיף עליהן בלבד;
(3) להורות על העברת הכספים שהופקדו לפי סעיף 29א(ב)(3) לגוף המתוקצב או הנתמך, או לעובד, לפי הענין, ובהתאם להודעתו."

עינינו הרואות, כי שר האוצר רשאי לאשר הוראה מהוראותיו של הסכם שנוגד את סעיף 29( א) לחוק; ואף רשאי הוא לקבוע הוראות, אשר יחולו על הגוף המתוקצב, בדבר חובתו לתבוע השבה של הטבה כאמור, היקפה של ההשבה ומועדיה – הכל " בהתחשב במדיניות השכר הכוללת במגזר הציבורי, במידת החריגה של ההסכם הנוגד מן הנהוג לגבי כלל עובדי המדינה, ומטעמים שבצדק...".

בשים לב לסמכויות אלו, כאמור, איננו מוצאים כל פגם בהחלטת משרד האוצר, אשר עיקרי הנמקותיה מובאות בסעיף 34 לסיכומי המדינה. בחינת נימוקי הרשות מעלה, כי היא נסמכת על שיקולים רלבנטיים אשר הרשות איזנה כהלכה, כך שההחלטה מצויה במתחם הסבירות. בגדר האמור לעיל, ההחלטה משקפת משקל ראוי ונכון לשיקולי צדק פרטיים, ובראשם להסתמכות הפרט.
בנסיבות אלו, לא נמצאה עילה ממשית אשר מצדיקה התערבותנו בהחלטת משרד האוצר.

נוכח האמור לעיל אנו דוחים את התביעה כנגד משרד האוצר.

ה. אחרית דבר

לאור כל האמור לעיל, התביעה כנגד כל אחד מן הנתבעים - נדחית בזאת.

לאחר ששקלנו מכלול השיקולים ונסיבות העניין, החלטנו לחייב את ה תובעת לשלם לנתבע מר זוהר, שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪.
בכל הנוגע לתביעה כנגד המועצה והמדינה ( משרד הפנים ומשרד האוצר) – לא ראינו לנכון לעשות צו להוצאות, וזאת נוכח הפגמים בהתנהלותן, כמפורט בגוף פסק הדין.

כל צד רשאי להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, זאת תוך 30 ימים מן היום שיקבל לידיו פסק דין זה.

ניתן היום, ח' אלול תשע"ז, ‏30 אוגוסט 2017 , בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר ג'וזי נתב
נציג ציבור (עובדים)

ורד שפר, שופטת
נשיאה

מר ראובן גבריאל כהן
נציג ציבור (מעסיקים)