בית הדין האזורי לעבודה בנצרת סע"ש 52309-07-17
לפני:
כב' השופט מוסטפא קאסם
נציג ציבור (עובדים): מר אמנון סבח
נציג ציבור (מעסיקים): מר זאב גולדנברג
התובעת
טטיאנה פשקוב
ע"י ב"כ עו"ד ענת רוזנר ועו"ד יעל דוקוב
-
הנתבעת
החברה לפיתוח נצרת עילית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שלומי שדה
פסק דין
1. התובעת הגיש ה תביעה כנגד הנתבעת ב מסגרתה ביקש ה לבטל את פיטוריה ולהשיבה לעבודתה. לחילופין, וככל שתביעתה לביטול הפיטורים והשבתה לעבודה לא תתקבל, התובעת ביקשה לחייב את הנתבעת בתשלום סכומים שונים ובהם פיצוי בגין נזק שאינו ממוני, פיצוי ממוני בגין פיטורים שלא כדין , הפרשים בגין אי הפרשות על רכיב הבונוס, השלמת פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקד מת, פדיון חופשה שנתית וסכומים שנוכו שלא כדין מדמי מחלה ששולמו לתובעת בחודש יוני 2017.
2. הנתבעת הגישה כתב הגנה, במסגרתו ביקשה לדחות את התביעה, בין היתר, מאחר והתובעת פוטרה כדין, בנסיבות שאינן מזכות אותה בתשלום נוסף כלשהו בגין פיטוריה , וכן לאור תשלום מלוא זכויותיה, על פי כל דין.
3. על מנת להימנע מהרחבת היריעה שלא לצורך, יפורטו טענות הצדדים באשר לכל רכיב מרכיבי התביעה בהמשך ובהקשר לאותו רכיב.
העובדות הרלוונטיות, כפי שהן עולות מכתבי הטענות, מהעדויות ומהראיות:
4. התובעת, ילידת 31.1.1952, מנהלת חשבונות במקצועה.
5. הנתבעת הינה תאגיד עירוני, בשליטת ובבעלות עיריית נצרת עילית.
6. התובעת החלה לעבוד בשירות הנתבעת, כמנהלת חשבונות, החל מיום 1.7.2003 (באשר לטענת התובעת לתקופת עבודה מוקדמת יותר – עוד נתייחס בהמשך).
7. לתובעת בעיות רפואיות שונות אשר בגינן נקבעה לה, על ידי המוסד לביטוח לאומי, בין היתר, דרגת נכות צמיתה בשיעור של 77.83% החל מיום 1.11.2016.
8. נוכח מצבה הרפואי של התובעת, ניתן לה בחודש 6/2015 אישור רפואי ממרפאה תעסוקתית ולפיו הומלץ לה על עבודה של 5 שעות ביום (ולא 8 שעות כפי שעבדה קודם), ובהמשך ניתן לה אישור רפואי נוסף לפיו עליה להימנע גם מעבודה בשעות הב וקר (החל מיום 22.6.16).
9. ביום 1.11.2016 החל מר שמעון גלרון (להלן: "מר גלרון") לכהן בתפקיד מנכ"ל הנתבעת.
10. ביום 15.11.16, פנה מר גלרון לתובעת במכתב בו ציין, בין היתר, כי "במהלך התקופה שבה אני מכהן בתפקידי מצאתי כי תפקודך כמנהלת החשבונות של החברה לפיתוח לוקה בחסר עד כדי העדר מוטיבציה ומקצועיות....אשר על כן, את נדרשת מיד וללא שהות להשלים את כל הפערים שנצברו בעבודתך ולפעול לפי החוקים, הכללים וההנחיות של רשות המיסים, רואה החשבון של החברה, של החתום מטה ועל פי כל כללי המנהל התקין" (להלן: "מכתב ההתראה" ).
11. מספר חודשים לאחר שנמסר לתובעת מכתב ההתראה, ביום 20.4.17, מסר מר גלרון לתובעת מכתב הזמנה לשימוע שנקבע ליום 4.5.17. במכתב הזימון צוין כי "נסיבות הפסקת עבודתך בחברה נובעות מטעמי ושיקולי התייעלות וזאת, לאור העברת פעילות הנהלת החשבונות למיקור חוץ".
12. עקב מצבה הרפואי, התובעת לא התייצבה לישיבת השימוע, כמו גם לישיבות שימוע נוספות שנקבעו לה. במהלך התקופה בה שהתה התובעת בחופשת מחלה נעשה ניסיון לקיום משא ומתן בין הצדדים – אשר בסופו של יום - לא צלח.
13. ביום 17.7.17 הנתבעת שלחה לתובעת מכתב פיטורים, לפיו העסקתה תסתיים ביום 5.7.17.
14. ביום 24.7.17 התובעת הגישה לבית הדין בקשה למתן צו מניעה זמני אשר ימנע את פיטוריה ובקשה לסעד הצהרתי לפיו הודעת הפיטורים שניתנה לה בטלה מאחר שניתנה שלא כדין.
ביום 1.8.17 הוגשה התביעה (כתב תביעה מתוקן הוגש ביום 7.11.17).
15. בדיון בבקשה למתן צו המניעה הזמני שהתקיים ביום 2.8.17 בפני כב' השופט טל גולן, הוסכם, בין היתר, כי מכתב הפיטורים מיום 17.7.17 מבוטל וכי על הנתבעת לערוך לתובעת הליך שימוע שנקבע ליום 10.8.17.
16. בהתאם להסכמת הצדדים, שקיבלה תוקף של החלטה, נערך לתובעת שימוע ביום 10.8.17. במכתב ב"כ הנתבעת לב"כ התובעת מיום 31.8.17 נכתב כי בישיבתה מיום 27.8.17 החליטה ועדת כוח האדם של הנתבעת לפטר את התובעת. למכתב צורף מסמך סיכום ישיבת ועדת השימוע מיום 27.8.17.
לפיכך, עם תום תקופת ההודעה המוקדמת ביום 30.9.17, הסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים.
17. ביום 24.4.18 וביום 2.5.18 התקיימו בבית הדין דיונים נוספים בעניינה של התובעת , אף במסגרתם לא הצליחו הצדדים להגיע להבנות שייתרו המשך ההליכים, לפיכך התיק נקבע לשמיעת ראיות – שהתקיימ ה ביום 20.12.18.
ראיות שנשמעו בדיון
18. התובעת הגיש ה תצהיר עדות ראשית מטעמ ה.
הנתבעת הגישה תצהיר עדות ראשית מטעם מנכ"ל הנתבעת – מר גלרון וכן את תצהירה של ה חוקרת הפרטית מטעמה, גב' חן מאיה.
המצהירים נחקרו בבית הדין על תצהיריהם.
הפלוגתאות בתיק
19. להלן הפלוגתאות הטעונות הכרעה:
א. האם יש להשיב את התובעת לעבודתה בשירות הנתבעת?
ב. האם פיטוריה של התובעת היו לצרכי התייעלות בלבד ? ובתוך כך האם התובעת הופלתה מחמת מוגבלותה?
ג. האם התובעת הופלתה מחמת גילה?
ד. האם התובעת זכאית לפיצוי בגין נזק שאינו ממוני – עוגמת נפש?
ה. האם התובעת זכאית לפיצוי ממוני?
ו. מהו שכרה הקובע של התובעת בנתבעת?
ז. האם התובעת זכאית להפרשים בגין אי הפרשה לפנסיה וקרן השתלמות בעבור רכיב הבונוס?
ח. האם התובעת זכאית להשלמת פיצויי פיטורים?
ט. האם התובעת זכאית לתשלום בגין תמורת הודעה מוקדמת?
י. האם התובעת זכאית לתשלום בגין פדיון חופשה שנתית?
יא. האם נוכו סכומים שלא כדין מדמי המחלה של התובעת בתלוש שכר חודש 6/2017?
דיון והכרעה
האם יש להשיב את התובעת לעבודתה בשירות הנתבעת?
20. התובעת עתרה בכתב התביעה לסעד של השבה לעבודה (לחילופין, וככל שלא יתקבל הסעד שנתבקש, ביקשה לחייב את הנתבעת בסכומים שונים, כמפורט לעיל).
21. התובעת זנחה בסיכומיה את בקשתה להשבה לעבודה והתמקדה בסעדים החלופיים להם עתרה בכתב התביעה. זאת ועוד, במהלך ניהול ההליך התברר כי התובעת כבר עובדת במקום עבודה אחר (כפי שעוד נפרט בהמשך) , מה שמסביר, כך נראה, את זניחת סעד ההשבה לעבודה בסיכומיה.
22. לפיכך, אנו דוחים את התביעה להשבה לעבודה, ומכאן ואילך נתייחס ליתר הסעדים שפורטו בכתב התביעה.
האם פיטוריה של התובעת היו לצורכי התייעלות בלבד? ובתוך כך האם התובעת הופלתה מחמת מוגבלותה?
23. התובעת טענה בכתב התביעה כי ההחלטה בדבר פיטוריה התקבלה עוד קודם להליך השימוע וכי לא פוטרה משיקולי התייעלות כפי שטענה הנתבעת כי אם משיקולים זרים ובניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח – 1998 (להלן: "חוק שוויון זכויות") ותוך הפלייתה מחמת גיל בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה").
24. הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי התובעת פוטרה לאחר שנערך לה שימוע כדין, וכי פיטוריה היו משיקולי התייעלות בלבד.
הנתבעת הוסיפה כי מוגבלותה של התובעת אינה נמנית על אותן מוגבלויות אליהן כיוון המחוקק. התובעת אינה עומדת בתנאי ההגדרה שנקבעו לאדם עם מוגבלות בחוק שוויון זכויות, לפיה בשל הלקות מוגבל תפקודו של העובד באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים.
הנתבעת הוסיפה, כי התובעת אף לא פוטרה מחמת גילה. הנתבעת הסבירה כי מתוך מטרה להבריא את הנתבעת ולהתייעל, הוחלט שיש לסגור את מחלקת הנהלת החשבונות של הנתבעת ולהעביר את הטיפול למשרד רואה חשבון חיצוני אשר מעבר להתייעלות הכלכלית, מביא עימו גם שפה משותפת עם המבקר החיצוני של הנתבעת וכן יעילות ואחריות מקצועית ברמה גבוהה בהשוואה לכל מנהל חשבונות מוכשר ככל שיהיה.
הנתבעת הבהירה כי אין ברשותה מאגר של תפקידים ומקומות עבודה "מיותרים" עבור התובעת.
עד כאן טיעוני הצדדים.
25. לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים ואת מכלול הראיות בעניין שלפנינו, נציין כבר כעת כי לא שוכנענו שהתובעת פוטרה משיקולי התייעלות בלבד, כטענת הנתבעת. להלן נפרט את הנימוקים שהובילונו למסקנה ז ו.
26. מכתב ההתראה המתריע על ליקויים חמורים בתפקודה של התובעת –
א. כאמור, ביום 15.11.16, לאחר 15 ימים בתפקיד, פנה מר גלרון לתובעת במכתב בו התריע על תפקודה "הלוקה בחסר" וביקש ממנה להשלים פערים שנוצרו בעבודתה.
ב. עיון במכתב ההתראה מעלה כי מדובר במכתב קשה, המטיח האש מות לא פשוטות כלפי עובדת ותיקה, מנוסה ומוערכת , שהגיח לאוויר העולם זמן קצר מאוד לאחר כניסתו של מר גלרון לתפקידו החדש. המכתב האמור, בנסיבות שתיארנו, ובהעדר כל הסבר משכנע אחר, הותיר בנו רושם של התווית כיוון בדרך אל המטרה – פיטוריה של התובעת. התרשמנו כי מר גלרון "סימן" את התובעת כבר מתחילת עבודתו בנתבעת, ולא שוכנענו, כפי שעוד נפרט בהמשך, כי הייתה לכך סיבה עניינית.
ג. הנתבעת, מצידה, הדגישה לאורך כל ניהול התיק כי עסקינן בפיטורי התייעלות ולא בפיטורים על רקע מקצועיותה של התובעת. אולם, דווקא המכתב החמור שכתב מר גלרון לתובעת, המטיל דופי כבד במקצועיותה, מטיל אף צל כבד על הטענה לפיטורי התייעלות בלבד . ודוק, דווקא ניסיונה של הנתבעת להסתתר מאחורי שיקולי התייעלות בלבד , שעה שברור כי לא הייתה מרוצה מתפקודה של התובעת, שומט את הקרקע תחת טיעון ההתייעלות.
27. הזימון לשימוע
א. כאמור, ביום 20.4.17 התובעת זומנה לשימוע שנקבע ליום 4.5.17. במכתב הזימון נכתב כי "נסיבות הפסקת עבודתך בחברה נובעות מטעמי ושיקולי התייעלות וזאת, לאור העברת פעילות הנהלת החשבונות למיקור חוץ" (ההדגשות אינן במקור – מ.ק).
ב. מתוכן הזימון לשימוע עולה כי, לכאורה, ההחלטה בדבר פיטורי התובעת כבר התקבלה. ודוק, הזימון למעשה מודיע לתובעת על הפסקת עבודתה לאור מיקור חוץ של מחלקת הנהלת החשבונות בנתבעת, כך שמלכתחילה השימוע אליו זומנה התובעת אינו אלא שימוע למראית עין. לו היה מדובר בשיקולי התייעלות אמיתיים היה מצופה מהנתבעת להזמין את התובעת לשימוע כנה ורציני בו ישקלו כלל האפשרויות לצורך אותה התייעלות בנסיבות הקיימות , לרבות אפשרויות המשך עבודת התובעת תוך ייעול תהליכי עבודתה, שינוי באופן או בהיקף משרתה, וכד'. בהינתן שהתובעת הייתה עובדת ותיקה ומנוסה בתפקידה, בניגוד למר גלרון שרק החל בתפקידו מספר חודשים קודם לכן, אך מתבקש היה לפחות לשאול לדעתה בדבר דרכי התייעלות אפשריות.
ג. אישוש למסקנתנו לפיה התובעת זומנה לשימוע למראית עין בלבד, מצאנו דווקא בעדותו של מר גלרון אשר התייחס לנוסח הזימון לשימוע ועל משמעותו עת נשאל:
"ש: במסמך מ- 05/04 שלא ניתן לתובעת, נרשם מטעמי התייעלות ...... נאלצים להפסיק את עבודתך בחברה לפיתוח". ז.א. שהחלטתם?
ת: מה שכתוב לא מוכחש.
ש: אז נכון שהנתבעת ראתה את פיטורי התובעת הברירה היחדה?
ת: בהתייעלות, זו הייתה הברירה היחידה.
ש: זאת אומר שבזמן שנתת לה הזמנה לשימוע לא הייתה אופציה שהיא תמשיך לעבוד?
ת: אני באתי והצעתי התייעלות, הדבר הראשון הוא לסיים את עבודת התובעת, לא בגלל ההתייעלות רק, שלא נדבר על מה שהתגלה לי גם לאחר מכן, שאילו הייתי מראיין אותה לפני כן היא לא הייתה מתקבלת אצלי לעבודה עם כל תעודות ההצטיינות שהציגה.
ש: האם מבחינתך הייתה אופציה שהיא תמשיך לעבוד בנתבעת?
ת: לא. כי הלכנו להליך של התייעלות"
"(ראו ע' 33 ש' 28-29 וע' 34 ש' 1-11 לפרוטוקול) (ההדגשות אינן במקור – מ.ק).
ד. דבריו של מר גלרון ברורים. הנתבעת זימנה את התובעת לשימוע שתוצאתו ידועה מראש - פיטוריה של התובעת - הא ותו לא. בנוסף הובהר באופן שאינו משתמע לשני פנים כי נימוק ההתייעלות לא היווה את הנימוק היחיד שעמד בבסיס פיטוריה של התובעת. שינוי גרסתה של הנתבעת בעניין זה (שטענה לפיטורי התייעלות בלבד) , כאמור, מטיל צל כבד על טיעון ההתייעלות שהעלתה.
28. תוכנית הבראה והתייעלות – האומנם?
א. לתגובת הנתבעת לבקשה לצו מניעה צורף תצהירה של גב' לאה ספיר, דירקטורית בנתבעת, חברת ועדת כוח אדם ומי שהייתה חברה בוועדת השימוע שנערך לתובעת (להלן: "גב' ספיר"). בסעיף 41 לתצהירה הצהירה גב' ספיר כי הנתבעת מצויה בתוכנית הבראה והתייעלות. במהלך השימוע מיום 10.8.17 הסבירה גב' ספיר את המונח "התייעלות", כך: "לא נעשתה פה תוכנית הבראה, לא קיבלנו שום מענק ממשרד הפנים שמחייב אותנו לקבל את האישור שלהם לתכנית הבראה....שוב אנחנו מבריאים את החברה דרך התייעלות, לא קיבלנו תוכנית הבראה, תוכנית הבראה כמשמעותה מול משרד הפנים, באישור משרד הפנים. זה צעדים שבהם משרד הפנים מעביר לחברה כספי מענקים, מה שלא נעשה כרגע בחברה, כרגע אנחנו בהתייעלות עצמית..." (ראו ע' 18 ש' 28 וע' 19 ש' 1-16 לתמלול ישיבת השימוע מיום 10.8.17).
ב. אם כן, מ"תוכנית הבראה והתייעלות" נותרנו עם "התייעלות עצמית", מבלי שהנתבעת נדרשה לכך על ידי משרד הפנים או על ידי גורם אחר כלשהו. כשמר גלרון נשאל מי החליט לגבי מסמך ההתייעלות השיב: "מה זאת אומרת מי החליט? הנהלת החברה. אני לא היחיד בחברה יש דירקטור ויו"ר החברה ישבנו והחלטנו ובעקבות כך יצא מכרז" (ראו ע' 38 ש' 14-15 לפרוטוקול). ובהמשך נשאל:
"ש: אתה מנכ"ל הנתבעת וגם יש לך ניסיון בניהול מועצה דתית, מי קובע את המדיניות הכלכלית בארגון?
ת: במקרה שלנו, הדירקטוריון בעצת המנכ"ל"(ראו ע' 41 ש' 25-27 לפרוטוקול).
ג. על אף האמור בעדותו של מר גלרון, אותה התייעלות עצמית לא גובתה בתוכנית מסודרת (מזמן אמת ולא כזו שנוצרה מכוח חיוב של בית הדין) או בהחלטה כתובה וברורה של דירקטוריון החברה לפיה הנתבעת תחל בצעדי התייעלות ובהם פיטורי התובעת, סגירת מחלקתה והעברת עבודתה למיקור חוץ. יתרה מכך, לא רק שתוכנית ההתייעלות לא גובשה על ידי הנהלת החברה אלא מר גלרון העיד מפורשות אחרת עת ציין :
"מסמך התייעלות שאתם טוענים שלא נתנו אותו, זה אני כתבתי ביחד עם רואה חשבון חיצוני, בנוסף יש לי את ההסכם של רואה החשבון שבא לעבוד במחלקת הנהלת חשבונות במקום התובעת, ועל סמך המסמך הזה התבססנו במסמך התייעלות..." (ראו ע' 35 ש' 20-23 לפרוטוקול) (ההדגשות אינן במקור – מ.ק).
ד. יוצא אפוא, שתוכנית ההתייעלות המדוברת אינה אלא החלטה של מר גלרון לפטר את התובעת. הניסיון "לעטוף" את אקט הפיטורים במסווה של התייעלות הינו מלאכותי ולא אמיתי.
בהקשר זה נציין כי גב' ספיר ואף לא חבר דירקטוריון אחר לא זומן למתן עדות.
ה. מכל מקום, הנתבעת בחרה להציג לבית הדין את פיטוריה של התובעת כתוכנית התייעלות , משיקוליה שלה. ברם, על אף מספר בקשותיה של ב"כ התובעת לקבל את תוכנית ההתייעלות הנטע נת לידיה, הנתבעת בחרה שלא להיעתר לבקשתה, אלא לאחר שבית הדין הורה לה לעשות כן. מר גלרון העיד בעניין זה כדלקמן:
"ש: תאשר שלא המצאתם לתובעת ו/או לבאי כוחה כל הנושא לנוגע להתייעלות אלא לאחר בקשת צו המניעה?
ת: מאשר...
ש: אישרת מקודם שבעצם מסמך ההתייעלות והתיק האישי הומצאו רק אחרי החלטת כב' בית הדין?
ת: לגבי מסמך ההתייעלות זה כן, אך התיק האישי מתי שביקשתם הגשנו" (ראו ע' 35 ש' 18-29 לפרוטוקול).
ו. ואכן, בהחלטתו מיום 2.8.17 חייב בית הדין את הנתבעת להעביר לתובעת מסמכים הנוגעים ל-"תוכנית ההתייעלות".
ז. הנתבעת המציאה לתובעת מסמך מיום 7.8.17, החתום על ידי מר גלרון בלבד, שכותרתו: "הנהלת החשבונות בחברה לפיתוח נצרת עילית בע"מ התייעלות" (להלן: "מסמך ההתייעלות" ). המסמך מציג מספר נימוקים, שלשיטת הנתבעת, יש בהם כדי לתמוך בסגירת מחלקת הנהלת החשבונות של הנתבעת והעברת פעילותה למיקור חוץ. הנתבעת ציינה כי הפנייה לרואה חשבון חיצוני תשרת את הנתבעת, במספר מובנים , כדלקמן:
א. אחריות וידע מקצועי עולה לאין שיעור על כל מנהל/ת חשבונות מוכשר ככל שיהיה.
ב. ייעול ושדרוג שיטות העבודה לשיטות מודרניות.
ג. זמינותו לאורך כל שעות פעילות המשרד ולא רק בשעות אחר הצהריים.
ד. יעילות וזמן תגובה מהיר לשאלות, בקשות ופעולות.
ה. יעוץ בנושאי מיסים, חשבונאות ושכר עבודה.
ו. לרואה חשבון שפה משותפת ורחבה יותר עם המבקר החיצוני בעבור שהשכלתם ומקצועיותם זהה.
ז. מתן שירותי לשכת שכר ברמה גבוהה והפקת שכר ודיווחים עבור כ-120 עובדים.
ח. לשכת השכר מייתרת את הצורך לשלם עבור תוכנות שכר ואחזקתן השנתית.
ט. חסכון של כ-110,000 ₪ בשנה בהתאם לטבלה שצורפה ולפיה ממוצע שכרה של התובעת עמד על כ-14,700 ₪ לחודש בעוד שכרו של רואה החשבון החיצוני מסתכם ב-5,500 ₪ לחודש.
ח. פשיטא, מאחר ו הנתבעת טענה כי פיטורי התובעת היו לצורך התייעלות – היה עליה להוכיח את טענתה זו, אך היא לא הצליחה לעשות זאת.
עיון במסמך ההתייעלות מעלה כי הנימוקים בו הינם כלליים וכוללניים. הנימוקים שתוארו בו ברובם הינם בגדר סיסמאות והצהרות .
כך למשל, לא ברור מהן הפעילויות ש על אותו רו"ח חיצוני לבצע בעבור הנתבעת ואילו ממטלותיה של התובעת הועברו לביצועו.
אי הבהירות מתחדדת שעה שגם בתקופה שבה עבדה התובעת בשירות הנתבעת, כמו גם לאחריה, הנתבעת שילמה לרו"ח תשלום חודשי קבוע בסך של 5,500 ₪ - כך ש כלל לא ברור אם היקף העבודה שהועברה לרו"ח השתנה אם לאו.
בנוסף לאמור, לא הוצגו לעיוננו חשבוניות מסודרות בדבר התשלומים שהועברו לרו"ח החיצוני ובגין מה ניתנו. הנתבעת אף בחרה שלא להעיד מטעמה את הרו"ח החיצוני בעניין זה, כאשר עדותו הייתה עשויה, לכאורה, לתמוך בטיעוניה.
ט. מסמך ההתייעלות "נולד" 5 ימים לאחר שניתנה החלטת בית הדין שחייבה את הנתבעת להעביר לתובעת מסמכים הנוגעים לתוכנית זו. מאחר שלא היו בידי הנתבעת מסמכים כלשהם באשר להתייעלות, החליטה להכין מסמך שכזה – אך ורק לצורך ההליך המשפטי.
לפיכך, שוכנענו כי לא הייתה לנתבעת כל תוכנית התייעלות מסודרת, ובוודאי לא כזו שניתן להסתמך עליה לצורך פיטורי התובעת. נחדד ונאמר כי ניסיונה של הנתבעת לטעון לתוכנית התייעלות מסודרת שעה שלא הייתה בידה תוכנית כזו, מחזק את מסקנתנו לפיה תוכנית ההתייעלות אינה אלא פיקציה שנועדה אך כדי ליתן מענה, בעת בחינת פיטוריה של התובעת.
29. השימוע
א. כאמור, 3 ימים לאחר שהוכן מסמך ההתייעלות נערך לתובעת שימוע שהתקיים כאמור ביום 10.8.17. התובעת הקליטה את השימוע שנערך בעניינה, והגישה לעיוננו עשרות עמודי תמלול. עיון בתמלול (כמו גם בפרוטוקול השימוע) מעלה כי התובעת שטחה את טענותיה בפני ועדת השימוע ואלו, כך הובטח בשימוע, ישקלו בכובד ראש. אלא מאי, טענות התובעת לא באמת נשקלו, וההחלטה בדבר פיטוריה התקבלה עוד לפני השימוע מאחר שהנתבעת החליטה כי נדרשת "התייעלות". כך העיד מר גלרון לעניין השימוע והשיקולים שנשקלו במסגרת ו:
"ש: אילו טענות שקלתם משלל הטענות שטענה התובעת?
ת: אני לא יודע אם לומר על אלו טענות אם לאו, היא ביקשה או שלהמשיך להעסיקה בעיריית נצרת עלית כאשר זה לא בשליטתי ואי אפשר לנייד עובדים מאצלנו לעירייה ולא היה מקום להמשיך להעסיקה אצלנו.
ש: אני מפנה לנספח לו' לתצהיר התובעת, אני רואה שחברי הוועדה לא התייחסו ואפילו לא לטענה אחת מטעם התובעת, מה אתה אומר על זה?
ת: לשיטתי זה תיעוד הדברים ששקלנו, יש פה את העמדות של כל אחד ואחד.
ש: אתה כמנכ"ל לא מבין את המשמעות לשקול טענות של עובד במהלך שימוע?
ת: זה לא לפני השימוע, זה אחרי.
ש: האם אתה לא מבין את המשמעות של לשקול טענות עובד?
ת: אני מבין ושקלנו אותם. כמו שזה בא לידי ביטוי במסמך סיכום.
ש: נכון שלא נבדקה אופציה לשיבוץ התובעת בעבודה חלופית?
ת: לא הייתה יכולת לתת לה בהתאם לכישורים שלה. שקלנו מה לעשות איתה, איפה לשבץ אותה ולא מצאנו איפה.
ש: נכון שלא נבדקה גם אופציה לשבץ אותה בתפקיד בעירייה?
ת: השבתי על כך לפני מספר דקות. אנו לא יכולים לשבץ את "פליטי" החברה לפיתוח בעיריית נצרת עלית.
ש: האם לפני גיבוש תוכנית ההתייעלות דיברתם עם התובעת?
ת: בוודאי, המסמך הלא אוטנטי לטענתך ,נעשה לפני הפיטורים.
....
ש: שוב אני חוזרת על השאלה?
ת: אני לא דיברתי איתה כי אני לא רואה כדמות מוסמכת שאני צריך להתייעץ איתה בענייני התייעלות.
ש: מפנה לסעיפים 51 וגם 62 לתצהירך, האם תוכל לפרט אילו חלופות נבחנו לעניין התייעלות?
ת: היו חלופות נוספות של לביא מישהי שתעזור לה, היו אחרים שדיברו על זה ושאלו אותי אם אפשר לעשות זאת אני חשבתי שזה מיותר ובמקרה הזה אמרתי שהחלופה היחידה זה להוציא את כל נושא הנהלת החשבונות למיקור חוץ" (ראו ע' 36 ש' 21-29 וע' 37 ש' 1-22 לפרוטוקול).
....
"ש: אני מפנה לעמ' 22 לתמליל של התובעת, שורות 10-14, האם שקלתם את הטענה הזו?
ת: אני מפנה לתצהיר התובעת סע' 92, אני מקריא, התובעת באה בידיים לא נקיות. לגבי השאלה לשקילת הטענה לשלם לתובעת עבור חצי משרה, אני משיב שאני שקלתי וכן אמרתי את זה ושוב אני חוזר על זה, אם באתי להתייעל לא אוכל לשלם שכר נוסף לעוד עובדת שהייתה צריכה לקבל, לכן שקלתי ולא מצאנו מקום לתת לה לעבוד בחצי משרה" (ראו ע' 40 ש' 21-27 לפרוטוקול).
....
"ש: האם המסקנה האישית שלך משתנה לאור מה שעדכנתי אותך?
ת: לא. אני עדיין דוגל בכך שהחברה הייתה צריכה להתייעל" (ראו ע' 42 ש' 25-26 לפרוטוקול).
....
"ש: מפנה לסע' 22 לתצהירך, אתה מצהיר שהיא לא מוגבלת במגבלות שמזכה אותה בזכות מחוק שוויון זכויות?
ת: נכון.
ש: אז נכון לומר, בעת שהחליטה הנתבעת לפטרה לא שקלה את מצבה הבריאותי?
ת: מה זה קשור. אם אני חולה אז אני מוגבל, לא כל מחלה מקנה הגבלה" (ראו ע' 43 ש' 28-29 וע' 44 ש' 1-3 לפרוטוקול).
....
"לשאלת בית הדין, האם פיטרנו עוד עובדים באותה תקופה, אני משיב שלא וכי קלטנו עובדים לעבודות אחרות שהתובעת לא יכולה לעשות אותם פיזית, קלטנו עובדי ניקיון, קלטנו עובדי טיוט רחובות עובדי ועובדי גינון וניקיון מבני ציבור ובתי ספר וכו' וכו'.קלטנו גם עובדי הדבקת מודעות וקלטנו שני מאבטחים" (ראו ע' 45 ש' 16-19 לפרוטוקול. כל ההדגשות לעיל אינן במקור – מ.ק).
ב. הנה כי כן, לא בכדי בחרנו לפרט באריכות את עדותו של מר גלרון לעניין השימוע. מעדותו עולה כי הוא לא ידע להצביע במדויק אילו טענות נשקלו מתוך טענותיה של התובעת בשימוע , והסתפק בתשובה הכללית לפיה עמדותיהם של חברי ועדת השימוע באו לידי ביטוי במסמך ההחלטה מיום 27.8.17.
עוד עולה מעדותו, כי התובעת הייתה המפוטרת היחידה במסגרת ההתייעלות הנטענת וכי לא פוטרו עובדים נוספים. כך גם, לא באמת נבדקה האפשרות לשבץ את התובעת בתפקיד אחר שיהלום את יכולותיה על אף העובדה שנקלט ו עובדים חדשים שלשיטת מר גלרון מדובר בעובדים "לעבודות אחרות שהתובעת לא יכולה לעשות אותם פיזית" – וזאת מבלי שהדבר נבדק מולה בדרך כלשהיא.
לפני גיבוש תוכנית "ההתייעלות" לא פנו לתובעת בקשר לאותה "תוכנית", לא עדכנו אותה בתהליכים המתוכננים ולא קיבלו את עמדתה בעניין.
אף מוגבלותה של התובעת לא נשקלה כלל. מר גלרון הגדיל והעיד כי גם כיום הוא עדיין דוגל בכך שהנתבעת הייתה צריכה להתייעל, וכי מסקנתו האישית בדבר פיטוריה של התובעת בדרך בה נעשו לא השתנתה גם כיום.
ג. משטענותיה של התובעת לא נשקלו בשימוע בלב פתוח ונפש חפצה, לא שוכנענו כי השימוע נערך בתום לב, אלא כל תכליתו הייתה "לסמן וי" על החלטת בית הדין שחייבה עריכת שימוע לתובעת. משכך הם פני הדברים, יש בכך כדי לחזק את מסקנתנו לפיה פיטוריה של התובעת לא היו נטועים בשיקולי התייעלות בלבד, כנטען ע"י הנתבעת.
30. מיקור חוץ
א. הנתבעת טענה כאמור למיקור חוץ של עבודת התובעת. אולם טענתה בעניין זה איננה ברורה ולא הוכחה כדבעי. כפי שקבענו לעיל, הנתבעת לא הבהירה אילו תפקידים מתפקידיה של התובעת הועברו לרו"ח החיצוני, לא הוצג כל מסמך שיש בו כדי לתמוך בעדותו של מר גלרון לפיה "כל עבודתה" של התובעת הועברה לרו"ח החיצוני, לא הוצגו כל חשבוניות או אסמכתאות בגין התשלום לאותו רו"ח חיצוני, לא הוצג הסכם ההתקשרות עימו והנתבעת אף נמנעה מזימונו לעדות בעניינים אלו ואחרים – בהם היה כדי לשפוך אור על היקף העבודה לפני ואחרי פיטוריה של התובעת כמו גם על החיסכון הנטען בעלויות הנתבעת.
כל אלו פועלים, מטבע הדברים, לחובת הנתבעת.
ב. מר גלרון נשאל במהלך עדותו באשר לצירוף מסמכים מהרו"ח החיצוני כדלקמן:
ש: נכון שלא צירפת למסמך התייעלות מסמך לנותן השירות, אני לא יודעת איזה שירות נותן כל אחד?
ב"כ הנתבעת: אני מתנגד לשאלה.
הערת בית הדין: העד יוצא מאולם בית הדין.
ב"כ הנתבעת: עד המנכ"ל היה כל כך אמין והוא הוציא מסמכים חסויים, תוכנית ההתייעלות הייתה ברורה, אילו חברתי הייתה מבקשת מסמך ספציפי מתוך מסמכי ההתייעלות היינו מעבירים לבית הדין שיחליט אם זה לא חסוי או שחושף סודות של החברה, אני מבין שהחברה מתנהלת באמצעות עיריית עלית. חברתי הייתה יכולה לקבל ממני כל מסמך שהיא מבקשת"(ראו ע' 39 ש' 12-23 לפרוטוקול).
על אף ניסיונו של ב"כ הנתבעת למנוע מהעד מתן מענה ענייני לשאלה, נדגיש כי על מנת להוכיח את טענת ההתייעלות היה על הנתבעת לצרף מסמכים התומכים בטענה, אולם הנתבעת, כאמור, בחרה שלא לעשות כן.
ג. טענתה של הנתבעת במסמך ההתייעלות שצירפה לפיה מיקור החוץ של עבודת התובעת הוביל לחיסכון של 110,000 ₪ בשנה לא גובה בראיה כלשהי מלבד תחשיב לקוני, שהקשר בינו לבין המציאות אינו ברור כלל.
מתוכנית ההתייעלות שצירפה הנתבעת עולה כי עלותו הכספית של מיקור החוץ מסתכמת בסך של 5,500 ₪ לחודש. דא עקא, מר גלרון העיד כי עלות זו הייתה קיימת גם בזמן שבו התובעת עבדה בשירות הנתבעת:
"ש: כמה שילמה הנתבעת למשרד רואה החשבון בזמן עבודת התובעת?
ת: כמו שאמרתי, שילמנו לו 5,500 ₪, לרואה חשבון אייל כהן בגין הכנת חשבות שכר ובגין פעולות שלא עשתה התובעת כמו התאמות בנקים ומה שתיארתי קודם. זה היה בתקופה שבה התובעת עבדה, זה בהנחה שאפשר להגדיר את מה שהיא עשתה כעבודה.
ש: אז אתה אומר ששילמתם לרואה חשבון 5,500 ₪ לחודש, אם כך תכנית ההתייעלות לא כוללת את הסכום הזה?
ת: אין קשר בין זה לזה. יש חברה שיש לה רואה חשבון חיצוני והשכר שלו הוא 9,500 ₪ לשנה, זה עבור הכנס דו"חות כספיים וביקורת. הרואה החשבון שהחליף את התובעת הוא עושה את כל עבודתה של התובעת ויותר מזה. אפשר להראות את החוזה שלו כעת. גם הוצאתי פה חשבוניות של רואה החשבוניות שמראות את הסכום הנ"ל פלוס מע"מ. בהסכם כתוב את כל מה שהוא עושה"(ראו ע' 38 ש' 29 וע' 39 ש' 1-11 לפרוטוקול).
ד. יוצא אפוא, שרואה החשבון החיצוני המשיך לקבל מהנתבעת סך של 5,500 ₪ (כפי שעולה אף ממסמך ההתייעלות) גם לאחר שהתובעת פוטרה (בהינתן שהסך של 9,500 ₪ הינו בגין הכנת דוחות כספיים וביקורת, שכפי שהעיד מר גלרון, לא נכללו בתפקידה של התובעת). לשיטתו של מר גלרון, רואה החשבון החיצוני המשיך לקבל סך של 5,500 ₪ לחודש גם לאחר פיטורי התובעת וזאת על אף תפקידיה של התובעת שנוספו לו. מעבר לעובדה שגרסה זו לא הוכחה, היא לא הייתה אמינה בעינינו, מה גם שהיא איננה מתיישבת עם היגיון בריא ושכל ישר.
ה. לדידנו, העובדה ששכרו של רו"ח החיצוני לא השתנה כאמור תומכת דווקא בעדותה של התובעת לפיה עובדים נוספים בנתבעת ביצעו את עבודתה לאחר פיטוריה, וכך העידה:
"למשרד הוכנסה עובדת נוספת, דורה שהתחילה להתעסק עם הנהלת חשבונות, גם צריך לחשב על זה. אני גם יודעת שהמנכ"ל עצמו עושה עבודה בעניין הזה, ז.א. זמן יקר שלו גם הולך, הוא מוציא חשבוניות וכו'(ראו ע' 27 ש' 13-15 לפרוטוקול).
ו. מר גלרון נשאל בעדותו באשר לתפקידה של העובדת דורה. תחילה השיב כי "היא מתעסקת בכל נושא כוח אדם של החברה" (ראו ע' 43 ש' 22 לפרוטוקול), אח"כ העיד כי "היא עושה דבר אחד, היא מקבלת תשלום מהשוק ומוציאה עליהם חשבונית מס וקבלה" (ראו ע' 43 ש' 25-26 לפרוטוקול). הנה כי כן, גם לשיטתו של מר גלרון, גב' דורה עוסקת, לפחות בחלק מתפקידה בהנהלת חשבונות (על אף שציין כי "היא עושה רק דבר אחד"), מה שתומך בגרסתה של התובעת לפיה , לכאורה, תפקיד יה חולקו בין עובדי הנתבעת לאחר פיטוריה ולא הועברו למיקור חוץ.
ז. יוצא אפוא, שהנתבעת לא שכנעה אותנו שתפקידיה של התובעת במלואם הועברו לרו"ח חיצוני, ובכך יש כדי לחזק את מסקנתנו לפיה התובעת לא פוטרה משיקולי התייעלות בלבד.
הפליה מחמת מוגבלות
31. איסור אפליית אנשים עם מוגבלות – התשתית הנורמטיבית
א. חוק שוויון זכויות מתווה את עקרון היסוד אשר על גביו מושתת החוק, ואוסר על הפליית עובדים בעלי מוגבלות בתחומים שונים, בין היתר אלה הקשורים לעבודה. כמו כן, סעיף 5 לחוק שוויון זכויות מגדיר " אדם עם מוגבלות" כ-"אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים". המדובר בהגדרה רחבה, ואין המדובר במוגבלות שהיא בתחום מסוים מתחומי החיים, ואף לא מוגבלות שמתמצית רק בכושר עבודה.
ב. בעניין מחמלי שנידון בבית המשפט העליון נפסק לגבי המושג "תחומי החיים העיקריים", כי מושג זה "... לא זכה להגדרה, ונותר, במכוון, "פתוח". יחד עם זאת, ניתן ללמוד, במקרה הצורך, על היקף התפרשותו של מושג זה מההנחיות שפורסמו על ידי נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה של ארצות הברית, בהן נקבע כי "תחומי החיים העיקריים" כוללים, בין היתר, את: "יכולת האדם לדאוג לענייניו, הליכה, ראייה, שמיעה, דיבור, נשימה, למידה, עבודה, עמידה, נשיאה, חשיבה, יכולת ריכוז, ואינטראקציה עם אחרים"..." (ראו בג"צ 6069/10 מחמלי נ' שרות בתי הסוהר, 5.5.14).
ג. גם בעניין חננשוילי שניתן על ידי בית הדין הארצי לעבודה, הודגש כי ההגדרה לגבי התאמות כוללת בתוכה אף את העיצוב מחדש של דרישות התפקיד; הגמשה של שעות העבודה; יצירת משרה חדשה עבור העובד התואמת את מצבו ומוגבלותו; או התאמה כלכלית שמשמעה הפחתת הדרישות ממנו ללא פגיעה בשכרו; והכל "כדי לאפשר לתובע להשתלב במקום העבודה למרות מוגבלותו הרפואית באופן שיש בו איזון ראוי לשני הצדדים" (ראו ע"ע (ארצי) 61235-02-17 קופולק (1949) – חננשוילי, 16.10.18).
ד. לבסוף, גם בעניין בורוכוב נקבע כי " לא רק השיקולים שנלקחו בחשבון ע"י המעסיק בהחלטה על הפיטורים עומדים למבחן, אלא גם השיקולים שלא נלקחו בחשבון. החוק מגדיר הפליה גם כ "אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו העסקתו". כמו כן, החוק מטיל על המעסיק לפעול לקידום הייצוג ההולם של אנשים עם מוגבלות במקום העבודה, אפילו ב "מחיר" של העדפתם על פני אלו שאינם סובלים ממוגבלויות ובעלי כישורים דומים " (ראו ע"ע (ארצי) 34784-10-16 תרכובות ברום בע"מ – בורוכוב, 15.10.18).
ה. עוד נקבע בעניין בורוכוב, כי "מעסיק שנטל השכנוע הועבר אליו יוכל להדוף את טענת ההפליה רק אם יוכיח (באמצעות הצגת תכנית הבראה, צמצומים וכיו"ב) שהחלטת הפיטורים נבעה מצרכים אמיתיים שלו וללא קשר לעובד, ובנוסף לכך ובמצטבר – יוכיח גם כי "לקח בחשבון את מוגבלות העובד ועשה מאמצים אקטיביים כנים וישרים לאתר עבורו תפקיד מתאים אחר, ובמידת הצורך לבצע התאמה נדרשת לשם כך".
ו. על איסור אפלייתם של אנשים עם מוגבלות במקום העבודה – החוק עוסק בשני תחומים – תעסוקה ונגישות, כאשר תחום התעסוקה הוא הבולט בכל הקשור להפליה אסורה בתחום הפרטי. המדובר בשדה הפעולה שבו למעסיקים יש תפקיד מרכזי בשינוי מצב התעסוקה של אנשים עם מוגבלות. התערבות זו מוצדקת הן בשל הערך הגבוה המיוחס לעבודה ולפרנסה מנקודת המבט של העובד, והן בשל אי השוויון הקיים במערכת היחסים שבין עובדים למעסיקים.
ז. נתון נוסף אותו יש לציין כבסיס לכך, הוא השינוי בראיית זכויות היסוד, ובכלל זה החובה של כל פרט לכבד את זכויותיו של אדם אחר (ראו שגית מור "שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות בתעסוקה – מתיקון הפרט לתיקון החברה" עיוני משפט לה 2012, 97, בעמ' 116-115 ). סעיף 8(א) לחוק שוויון זכויות קובע את הכלל והאיסור על הפלייתו של אדם עם מוגבלות, ומציין כדלקמן: "(א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה.... (5) פיטורין או פיצויי פיטורין".
ח. מההוראות שצוטטו לעיל עולה, כי על המעסיק מוטלת חובה אקטיבית ליצור במקום העבודה תנאים אשר יאפשרו את העסקתם של אנשים עם מוגבלות. זאת, בין היתר, על ידי ההתאמות הנדרשות וביניהן התאמת מקום העבודה, הציוד ואף שינוי בדרישות התפקיד. האמור לעיל הוא בכפוף לכך שההתאמות אינן מטילות נטל כבד מידי על המעסיק, כאשר הדבר ייבחן בראי של סבירות, בשים לב, בין היתר, למשאבים שיש בידי המעסיק.
ט. נטל ההוכחה בתביעות לפי חוק שוויון זכויות – סעיף 13 לחוק שוויון זכויות מחיל את הוראות סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות, המעביר את נטל הראיה לשכמו של המעסיק על מנת להוכיח שהוא לא פיטר עובד מחמת מוגבלותו. על מנת שנטל ההוכחה יעבור, על העובד להוכיח – ברמה הלכאורית בלבד – כי לא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפטרו. בעניין חג'אג' (ראו ע"ע (ארצי) 7129-10-11 חג'אג' – תנובה מרכז שיתופי לתוצרת חקלאית בע"מ, 7.4.14) אף קבע בית הדין הארצי, כדלקמן:
"בנסיבות בהן הטרוניה כנגד העובד 'מוכתמת' גם בבעיות הנובעות ממוגבלותו, חוסה העובד תחת הגנת חוק השוויון, ועובר הנטל אל המעביד להוכיח, בין היתר, כי לא הפר את חוק השוויון וב כלל זה כי לא ניתן לבצע התאמה או שנטל ביצועה כבד מדי. בעניין שרונה ארביב נפסק מפי חברתי השופטת רוזנפלד כי 'בעצם נוכחותו של שיקול פסול בהליך קבלת ההחלטה, יש די כדי להכתימה כהחלטה מפלה. תפיסה זו מטילה אחריות על מקבל ההחלטה בכל מקרה שבו הוכח כי הוא התחשב בשיקול פסול'".
י. כלומר, ככל שבידי העובד להראות כי לא נפל פגם במעשיו המצדיק את פיטוריו, על המעסיק מוטל הנטל להוכיח כי הפיטורים לא בוצעו בניגוד לחוק שוויון זכויות (או חוק שוויון הזדמנויות בעבודה). ככל שהוכח כי ההחלטה נשענת בחלקה על שיקול פסול, דהיינו כי המדובר בהחלטה שהיא "מוכתמת" בשיקול שאינו ראוי, אזי מדובר בפיטורים שלא כדין, בגינם יהא העובד זכאי לפיצוי. כמו כן, כאשר מדובר באדם עם מוגבלות, מעבר להוכחת המוגבלות, ירים העובד את נטל הראיה אם יוכח כי מוגבלותו היתה השיקול היחיד, העיקרי, או אפילו אחד מהשיקולים, אשר נלקחו בחשבון בהליך קבלת ההחלטה בדבר פיטוריו.
י"א. מכלל האמור לעיל עולה, כי אפילו אם היו שיקולים כשרים וענייניים שהביאו לסיום העסקת העובד, העובדה כי יחד עימם נכלל גם שיקול הקשור במוגבלותו של העובד יש בה כדי להכתים את ההחלטה כולה. כמו כן, במסגרת השיקולים שהביאו לסיום העסקת העובד יש להביא גם את השיקולים שלא נלקחו בחשבון, וזאת כעולה מהגדרת החוק את ה"הפלייה" גם ככזאת הכוללת, כמצוין בעניין חג'אג', "אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו".
מן הכלל אל הפרט
32. כאמור, בשל מוגבלותה, החל מיוני 2015, קיבלה התובעת אישור מרופא תעסוקתי לעבוד 5 שעות ביום, במקום 8 שעות שעבדה קודם לכן, וביוני 2016 קיבלה אישור מרופא תעסוקתי להתחיל לעבוד בשעות הבוקר המאוחרות. אולם, היקף ושיעור עבודתה של התובעת לא צומצמו בשל הפחת שעות עבודתה, נהפוך הוא, באותה עת גדל היקף העבודה בנתבעת לנוכח הפרטת הקאנטרי ומינויו של חשב מלווה מטעם משרד הפנים, שדרש מהתובעת להכין דוחות רבים (ראו סעיפים 12-14 לתצהירה של התובעת, שלא נסתרו).
33. מעדותו של מר גלרון עולה, כי חוסר שביעות הרצון שלו מאופן עבודתה של התובעת נובע מהעובדה כי התובעת עבדה במשך שעות מצומצמות והחלה את עבודתה בשעות מאוחרות. כך העיד מר גלרון על כי התובעת לא הייתה פנויה כשהיה צריך אותה וכי החלה את עבודתה בשעות הבוקר המאוחרות:
"ש: ...מפנה לסעיף 3 ג' שצורף למסמך ההתייעלות, האם נכון שהתובעת הייתה פנויה לאורך כל הזמן שרצית אותה?
ת: לא.
ש: מתי למשל רצית אותה ולא מצאת אותה?
ת: למשל בשעות הבוקר, שהיא לא יכלה להגיע. היא לא הייתה זמינה בשעות הבוקר, לא הפריע לי אם קיבלה אישור רפואי, את שאלת על הזמינות"(ראו ע' 40 ש' 10-15 לפרוטוקול).
34. כך גם, כשנשאל מר גלרון במהלך עדותו, האם התובעת הייתה צריכה עזרה בעבודתה, השיב:
"בוודאי היא הייתה צריכה עזרה. יתרה מכך, היה צריך מישהו שיכוון אותה. אני נבחרתי לתפקידי באמצע ספטמבר התחלתי ב- 01/11/2016, בתקופה שבין היבחרי עד שנכנסתי לתפקיד הגעתי למשרדי החברה ועשיתי לעצמי חפיפה כי לא הייתה אז מנכ"לית ואני ראיתי את משרד הנהלת החשבונות והמצב היה מזעזע..." (ראו ע' 37 ש' 23-28 לפרוטוקול).
ובהמשך:
"וכל פעם הייתי מגיע למשרד לעשות חפיפה וראיתי והתרשמתי ולא צריך להיות מומחה כדי להבין, שחשבוניות וכל מני דברים אחרים לא הוצאו בזמן"(ראו ע' 44 ש' 15-17 לפרוטוקול).
35. הנה כי כן, מעדותו של מר גלרון משתמע, כי העובדה שהתובעת עבדה במשך מספר שעות מצומצם וכן העובדה שהגיעה לעבודה בשעה מאוחרת, בשל מוגבלותה, עמדו לה לרועץ.
36. לאחר שהופחת היקף משרתה של התובעת, הנתבעת לא ביצעה עבורה התאמות ביחס להיקף העבודה שכאמור אף גדל, מה שהוביל לתלונות האמורות בדבר אי עמידתה במשימות.
37. כפי שעולה מתצהירה, התובעת סובלת מבעיות רפואיות בגב התחתון ובאגן – ו נקבעה לה נכות צמיתה בשיעור של 77.83% מהמוסד לביטוח לאומי החל מחודש 11/2016. בעיותיה הרפואיות של התובעת היו ידועות לנתבעת. ביום 26.5.17 התובעת עברה ניתוח להחלפת מפרק ירך, מה שהוביל לשיפור מסוים במצבה הבריאותי וליכולתה לעבוד בשעות מוקדמות יותר בבוקר (ראו ע' 26 ש' 25-27 לפרוטוקול).
38. נוכח הפסיקה שהבאנו לעיל, לפיה יש לפרש בגמישות ובהרחבה את ההגדרה של "אדם עם מוגבלות" כמשמעותה בסעיף 5 לחוק שוויון הזדמנויות, ומששוכנענו כי לקותה של התובעת השפיעה על לפחות תחום עיקרי אחד בחייה, תחום העבודה – שוכנענו כי התובעת הינה "אדם עם מוגבלות".
39. התרשמנו כי התובעת הייתה עובדת ותיקה ומוערכת.
הנתבעת התעקשה כי פיטוריה של התובעת אינם נעוצים בתפקודה כי אם בשיקולי התייעלות ועל כן אין מקום לטענה בדבר תפקוד לקוי של התובעת. זה המקום להדגיש כי תפקודה של התובעת דווקא זכה לשבחים. התובעת צירפה לכתב התביעה תעודת הצטיינות שקיבלה "על חריצות מסירות והתמדה על היותך חלק חשוב מצוות העבודה".
התובעת עבדה בשירות הנתבעת לאורך שנים, בהם התחלפו מספר לא קטן של מנכ"לים, והיא ביצעה את עבודתה מבלי שהוכח כי דבק בה רבב עד לפיטורים נשוא הליך זה.
לפיכך, נטל השכנוע מוטל על הנתבעת להוכיח כי לא הפלתה את התובעת מחמת מוגבלותה. כפי שקבענו לעיל, מסמך ההתייעלות שהנתבעת הציגה איננו אותנטי, והוא הוכן לצורכי הליך זה בלבד ונוכח החלטת בית הדין להמציאו לתובעת - עליה עמדנו לעיל.
עוד נוסיף כי מוגבלותה של התובעת לא נשקלה כלל טרם החלטת הפיטורים.
הנתבעת לא עשתה מאמצים אקטיביים וכנים לאתר עבור התובעת תפקיד מתאים אחר, הנתבעת אף לא ביצעה התאמה נדרשת לשם כך. נדגיש כי במסגרת השיקולים שהביאו לסיום העסקתה של התובעת היה על הנתבעת להביא גם את השיקולים שלא נלקחו בחשבון, וזאת כעולה מהגדרת החוק את ה"הפלייה" גם ככזאת הכוללת "אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו" (עניין חג'אג' לעיל).
אם לא די בכך, הנתבעת אף לא מילאה את חובתה להעדפה מתקנת, שכן לשיטתו של מנכ"ל הנתבעת, מר גלרון, התובעת כלל לא הייתה מוגבלת באשר "לא כל מחלה מקנה הגבלה" (ראו ע' 44 ש' 3 לפרוטוקול).
40. בטרם נעילת פרק זה נציין, כי לא שוכנענו שההחלטה בדבר הפיטורים נבעה מצרכי התייעלות אמיתיים של הנתבעת וללא קשר לתובעת הספציפית בענייננו ולמוגבלותה, אולם גם אם היינו קובעים כי בין שיקולי הנתבעת לפיטורי התובעת היו גם שיקולים כשרים כמו תוכנית התייעלות אמיתית, הרי שגם אז העובדה כי יחד עימם נכלל שיקול הקשור במוגבלותה של התובעת יש בה כדי להכתים את ההחלטה כולה.
41. לאור כל האמור, שוכנענו כי התובעת פוטרה על רקע של הפליה מחמת מוגבלות, כך שפיטוריה היו שלא כדין.
42. לאור כל הנימוקים שציינו מעלה, הגענו למסקנה, כאמור, כי התובעת לא פוטרה משיקולי התייעלות בלבד כפי שטענה הנתבעת כי אם משיקולים זרים הנוגעים בעיקר למוגבלותה, כפי שפירטנו לעיל.
האם התובעת הופלתה מחמת גילה?
43. התובעת טענה בכתב התביעה כי הרצון והכוונה לפטרה נובעים גם מגילה המבוגר הסמוך לגיל פרישה.
התובעת הדגישה כי אין כלל משמעות לכוונת הנתבעת להפלות את התובעת לרעה, שכן המבחן לפגיעה בשוויון בשיטת משפטנו הינו מבחן תוצאתי, ואין צורך בהוכחת כוונה להפלות.
לטענת התובעת, בנסיבות אלו, יש לפצות את העובד עבור עוגמת הנפש והפגיעה בכבודו ובזכותו הבסיסית לעבוד.
44. הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה את הטענה להפליה מחמת גיל.
45. איסור האפליה בתעסוקה מעוגן במסגרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה והוא הוכר למעשה כחלק מתקנת הציבור ומן הזכות החוקתית לשוויון.
46. בפסיקת בית הדין הארצי ובית המשפט העליון לאורך השנים נדונה פעמים רבות סוגיית האפליה מחמת גיל, וזאת במסגרת הזכות לשוויון ועילות ההפליה הקבועות בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. בין היתר, נקבע כי אפלייתו של עובד מבוגר היא קשה במיוחד, יש בה השפלה ופגיעה בכבודו כאדם, והיא שוללת מעובדים ותיקים תנאים מינימאליים שיאפשרו להם לחיות בכבוד. עוד נקבע, כי היעדר האפשרות למצוא עבודה חדשה על רקע גיל עלול להיות כרוך באובדן זהות, קשרים חברתיים וסטאטוס חברתי ( ראו דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 369; ע"ע (ארצי) 1414/01 מפעלי ים המלח – נסים, 18.3.04; בג"צ 1181/03 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה, 28.4.11; בג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749).
47. נוכח החשיבות החברתית של איסור האפליה בתעסוקה ונוכח הקושי באכיפת הזכות לשוויון בתעסוקה והוכחת האפליה עוגנו בחוק שוויון הזדמנויות הוראות ראייתיות הבאות להקל את הנטל על הטוען לאפליה. הוראות אלה מצויות במסגרת סע' 9(א)(2) לחוק שוויון ההזדמנויות הקובע בהקשר זה כך:
"בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2...
(2) לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו".
48. בהתייחס לכך, בע"ע (ארצי) 16117-07-10 חסון רביקוביץ – 3M ישראל בע"מ , 19.12.13), נקבע על ידי בית הדין הארצי, כדלקמן:
"... נוכח החשיבות של הגנה על ערך השוויון, כמו גם נוכח הקושי להוכיח טענה לאפליה, נקבע בסעיף 9 לחוק השוויון כי בנסיבות מסוימות יועבר נטל ההוכחה אל המעביד. במקרה של פיטורים, אם הוכיח העובד "שלא היתה בהתנהגות או במעשיו סיבה לפיטוריו". משהעובד מצביע על קיומה של ראשית ראיה לקיומה של אפליה, מתבקש להעביר אל כתפי המעביד הנטל להביא ראיות שיוכיחו אחרת."
49. מהאמור לעיל עולה, כי בבואנו לבחון את טענת התובעת בהליך שלפנינו ביחס לפיטורים שלא כדין מחמת גיל, יש לבחון האם התובע ת הביא ה ראשית ראיה לכך שלא היתה בהתנהגות ה או במעשי ה סיבה לפיטורי ה. במקרה שכזה, יעבור הנטל לכתפי הנתבעת לסתור את טענות התובעת, ובמידה שהנטל לא יורם – ניתן יהיה לראות בתובעת כמי שהוכיח ה את טענותי ה.
50. בעניינינו, התובעת טענה כי פוטרה מעבודתה בנתבעת בשל גילה, ולאו דווקא בשל הסיבה המוצהרת על ידי הנתבעת – התייעלות. לאחר עיון בעמדות ובטענות הצדדים, ולאחר ששמענו את העדויות השונות, שוכנענו כי יש לדחות את טענת התובעת בעניין זה – ונסביר בקצרה.
51. כפי שקבענו לעיל, התובעת הביא ה ראשית ראיה לכך שלא היתה בהתנהגות ה או במעשי ה סיבה לפיטורי ה, ועל כן עובר הנטל לכתפי הנתבעת לסתור את טענות התובעת בדבר הפליה מחמת גיל.
52. מהעדויות שנשמעו לפנינו כמו גם מיתר הראיות בתיק שוכנענו כי לגילה של התובעת לא היה כל קשר לפיטוריה, וטענה זו נטענה בין שלל טענותיה של התובעת. בסיכומיה של התובעת מצאנו התייחסות לקונית ביותר לטענה להפליה מחמת גיל (שלדידנו אף ניתן לראות בה זניחת הטענה), בסעיף אחד קטן משלל הסעיפים בסיכומים ולפיו התובעת הוכיחה כי גילה המבוגר, הקרוב לגיל פרישה אף הוא השפיע על הרצון והכוונה לפטרה. ברם, על אף האמור בסיכומיה של התובעת – טענתה זו לא שכנעה אותנו.
כפי שכבר קבענו, התובעת פוטרה מחמת מוגבלותה, ללא קשר לגילה, מה שהוביל לטרוניות כנגדה, לרבות באשר לקצב עבודתה.
53. לאור האמור, אנו דוחים את הטענה להפליה מחמת גיל, מאחר והוכח כאמור כי התובעת פוטרה בשל מוגבלותה וללא כל קשר לגילה.
האם התובעת זכאית לפיצוי בגין נזק שאינו ממוני – עוגמת נפש?
54. התובעת טענה בכתב התביעה כי יש לפסוק פיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לה על ידי הנתבעת. לטענתה, הליך הפיטורים פגע בשמה הטוב, פגע בכבודה, במצבה הנפשי ובסיכוייה להשתלב במעגל העבודה לנוכח גילה. הואיל ופיטוריה של התובעת נעשו בחוסר תום לב, ללא טעמים ענייניים, תוך הפלייתה לרעה בשל גילה ומבלי שנעשתה לה העדפה מתקנת – יש לפסוק לתובעת פיצוי בגין נזק שאינו ממוני, עוגמת נפש, בסך של 120,000 ₪.
55. הנתבעת הכחישה בכתב הגנתה את זכאותה של התובעת לפיצוי שאינו ממוני. לטענתה, הנתבעת פיטרה את התובעת בשל שיקולי התייעלות כלכלית ומקצועית גרידא שהוכיחו את עצמם ותו לא.
56. לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בעניין שלפנינו החלטנו לקבל את התביעה בחלקה. ונסביר.
57. הלכה פסוקה היא כי - " רק במקרים קשים וחריגים יפסק פיצוי בגין עוגמת נפש, באשר, "מטבע הדברים כרוכים פיטורי עובד או העברתו לתפקיד אחר למגינת לבו ותוך הפרה חוזית, בעוגמת נפש ותסכול. ניתן לצפות לכן, כי ינהגו ערכאות בתי הדין לעבודה ריסון ומודעות להשלכותיה המשפטיות והכלכליות, ובכלל זה להשפעה על מערכות יחסי העבודה, ורק במקרים קשים ייפסק הפיצוי הנדון" (ראו ע"ע (ארצי) 360/99 כהן – מדינת ישראל, פד"ע לח 1; דב"ע (ארצי) נג/99-3 מדינת ישראל – מצגר, פד"ע כו 563; דב"ע (ארצי) נד/11-2 גורדון – משרד העבודה והרווחה, לא פורסם; ע"ע (ארצי) 6514-10-11 מדינת ישראל – פרבר, 4.2.15).
58. טענותיה של התובעת בדבר פגיעה בשמה הטוב, בכבודה ובמצבה הנפשי, לא הוכחו ולא נתמכו בראיות. אין בקביעה זו כדי לאיין את תחושותיה הסובייקטיביות של התובעת שפיטוריה כרוכים, מטבע הדברים, בעוגמת נפש ותסכול.
59. באשר לפגיעה בסיכויה של התובעת להשתלב במעגל העבודה – הרי שהחשש מפגיעה זו התברר כלא נכון מאחר ו התובעת החלה לעבוד זמן קצר (באופן יחסי) לאחר פיטוריה.
60. עוד נציין כי בכתב התביעה נתבעו מספר רכיבים שהתבקשו כתוצאה מפיטורי התובעת, ובהם פיצוי בגין פיטורים שלא כדין והפליה מחמת גיל, אליהם התייחסנו לעיל.
61. באשר להפליה מחמת מוגבלות, כפי שקבענו לעיל, שוכנענו כי התובעת פוטרה על רקע של הפליה מחמת מוגבלותה. כך גם, כאמור, שוכנענו שנפלו פגמים בהליך השימוע שנערך לתובעת. יוצא אפוא, שפיטוריה של התובעת היו שלא כדין ועל כן היא זכאית לפיצוי.
62. לפיכך, לאור כל האמור לעיל ולאור הפגמים שנפלו בהליך פיטורי התובעת אותם מנינו לעיל, הנתבעת תשלם לתובעת סך של 50,000 ₪ בגין פיצוי שאינו ממוני .
האם התובעת זכאית לפיצוי ממוני בגין פיטוריה שלא כדין?
63. התובעת טענה בכתב התביעה כי יש לחייב את הנתבעת לשלם לה פיצוי בגובה 18 משכורות, עד להגיעה לגיל פרישה, אשר ישקפו את אובדן שכרה מעבודתה בנתבעת ואת סיכוייה האפסיים בגילה הסמוך לגיל פרישה, למצוא מקום עבודה חלופי. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 145,404 ₪.
בנוסף, על הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בגין הזכויות וההפרשות הסוציאליות שנגרעו ממנה עד למועד הפרישה (משך 18 חודשים), ובהם: הפרשות מעסיק לקרן השתלמות, הפרשות מעסיק לפנסיה ופיצויים, חופשה שנתית, דמי הבראה וכן הפרשות מעסיק לביטוח לאומי ומס בריאות – ובסה"כ 59,985 ₪.
לפיכך, כך טענה התובעת, על הנתבעת לשלם לה בסה"כ 205,389 ₪.
64. הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה את זכאותה של התובעת לסעדים הנתבעים.
65. לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בעניין שלפנינו החלטנו לדחות את התביעה ברכיב זה. ונסביר.
66. כאמור, יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו ביום 30.9.17.
במהלך ניהול ההליך, ובעקבות חקירה סמויה שביצעה הנתבעת, התגלה שהתובעת החלה לעבוד במשרדו של רו"ח זרבל כמנהלת חשבונות.
משנשאלה על עבודתה החדשה בעדותה בבית הדין , העידה התובעת כי החלה לעבוד אצל רו"ח זרבל החל מיום 15.7.18 וכי סיפרה על כך מיידית לבאת כוחה. כשנשאלה האם לא מצאה לנכון להודיע לבית הדין על דבר עבודתה החדשה וההשפעה הנגזרת על התביעה בענייננו השיבה: "זה לא רלוונטי, אני אמרתי על כך במל"ל ובכל מקום" (ראו ע' 29 ש' 1-6 לפרוטוקול).
67. בניגוד לעמדתה של התובעת, בית הדין סבור כי העובדה שהיא החלה לעבוד רלוונטית גם רלוונטית לתביעה שלפנינו. התובעת טענה בכתב התביעה כי היא זכאית לפיצוי אשר ישקף את אובדן שכרה מעבודתה בנתבעת ואת סיכוייה האפסיים בגילה הסמוך לגיל פרישה, למצוא מקום עבודה חלופי. אלא מאי, שגם לשיטת התובעת, התקופה בה לא קיבלה שכר מתמצית ב-9.5 חודשים ולא 18 חודשים כפי שתבעה.
זאת ועוד, העובדה שהתובעת בחרה להעלים מידע זה בדבר עבודתה החדשה מעיני בית הדין, הגם ששיתפה בכך את באת כוחה, פועלת לחובתה. ונזכיר. התובעת החלה את עבודתה החדשה עוד בטרם הוגש תצהירה של הנתבעת, ועבדה, הלכה למעשה, משך מספר חודשים עד שעובדה זו התגלתה. בהתנהלותה זו, התובעת פעלה בחוסר תום לב ותוך ניסיון ליצור מצג שווא מטעה שנועד לשרת את צרכיה שלה. הא ותו לא. לכך, בית הדין לא יוכל ליתן יד.
אם לא די בכך, נוסיף כי התובעת בחרה שלא לתמוך את גרסתה בראיות נוספות לעניין מועד תחילת עבודתה החדשה וגובה שכרה, ובכך יש כדי לסכל את היכולת לערוך תחשיב אמיתי שיבחן את טענותיה.
68. לאור האמור, משלא שוכנענו כי לתובעת נגרם נזק ממוני בשיעור לו טענה, ומשטענתה ל"סיכויים אפסיים" למציאת מקום עבודה אחר בגילה התבררה כשגויה ולא נכונה, לא נותר לנו אלא לדחות את התביעה בגין פיצויים שלא כדין וכנגזרת גם את תביעתה לזכויות שונות בגין התקופה שנתבעה.
מהו שכרה הקובע של התובעת בנתבעת?
69. התובעת טענה בכתב התביעה כי שכרה החודשי עמד על 7,366 ₪ וכי בנוסף לכך שולם לה מידי חודש סכום קבוע בסך 712 ₪ ברוטו שהוגדר כ"בונוס" – מבלי שהדבר היה מותנה בעבודתה. לפיכך, שכרה הקובע של התובעת הינו 8,078 ₪.
70. הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי הבונוס ניתן לתובעת שלא כחלק משכר היסוד שלה, אלא כתמריץ עבור עידוד עבודתה. הנתבעת הדגישה כי תשלום המשולם לצורך עידוד פעולה מסוימת של העובד התלויה בהתנהגותו לא יובא בחשבון בעת חישוב פיצויי הפיטורים, וכי רק תשלום שאינו מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, הוא למעשה חלק משכר היסוד הנלקח בחשבון לעניין חישוב פיצויי פיטורים.
71. לאחר שבחנו את טענות הצדדים וכלל הראיות, החלטנו לקבל את עמדתה של התובעת ולהתייחס לבונוס ששולם לה כחלק משכרה הקובע. ונסביר.
72. בדיון מיום 20.12.18 התובעת הגישה לתיק בית הדין מכתב מיום 27.8.14 שעניינו עדכון שכר היסוד שלה , אותו כתבה ליו"ר דירקטוריון הנתבעת דאז, מר אלכס גדלקין, וזה האחרון השיב לה על גבי המכתב (סומן ת/1). התובעת כתבה כי "אני מבקשת לקחת בחשבון ניסיון שלי ולעדכן לי שכר יסוד לפי ותק ודרגה "מנהלת חשבונות ראשית" – חשבת שכר" (ההדגשה אינה במקור – מ.ק). מר גדלקין השיב לתובעת על גבי מכתבה באלו המילים: "אושר 500 ₪ נטו" וחתם על כך.
ב"כ הנתבעת לא התנגד להגשת המסמך (ראו ע' 12 ש' 14-18 לפרוטוקול).
73. ואכן, בהתאם למסמך ת/1 החל מחודש 9/2014 שולם לתובעת סך של 500 ₪ נטו (מגולם), קרי 712 ₪ ברוטו. אולם, התוספת לשכרה של התובעת הוגדרה כ"בונוס" ולא כתוספת לשכר היסוד.
74. משכך הם פני הדברים, עלינו לבחון את מהותה של התוספת ששולמה לתובעת והאם כשמה כן היא – בונוס. לשם כך, נפנה לעדותו של מר ג לרון בעניין זה, עת נשאל:
"ש: אתה אומר שעל פי יעוץ משפטי, בהקשר של בונוס, ...... בעת חישוב פיצויי פיטורים, עבור איזה פעולה עשתה התובע שקיבלה עליה בונוס?
ת: שאלה טובה, טובה מאוד, קודם כל על פי המכתב שאתם הצגתם. התובעת היא זו שעשתה את תלושי השכר והיא קבעה שהתשלום הזה הוא "בונוס". היא כתבה וקבעה את זה בתלוש ולא רואה חשבון. יתרה מזה, היא לא הפרישה לעצמה, אז מדוע כיום באים לדרוש הפרשות שהיא בעצמה לא הפרישה לעצמה" (ראו ע' 44 ש' 28-29 וע' 45 ש' 1-4 לפרוטוקול).
הנה כי כן, מהאמור לעיל עולה כי מר גלרון, נציג הנתבעת, לא ידע להסביר בעדותו מהי הפעולה שעשתה התובעת ובגינה קיבלה בונוס. מכל מקום, מר גלרון לא חזר בעדותו על האמור בכתב ההגנה ולפיו הבונוס ניתן לתובעת כתמריץ עבור עידוד עבודתה (גרסה שעברה שינוי בתצהירו שם הצהיר כי הבונוס ניתן לתובעת שלא כחלק משכר היסוד שלה "ולדבריה כתמריץ ע בור עידוד עבודתה" (ההדגשה במקור – מ.ק). כאמור, גרסה זו לא נמסרה בהזדמנות הראשונה מה גם שהנתבעת לא הבהירה מתי, אם בכלל, טענה התובעת כי הבונוס ניתן לה כתמריץ עבור עידוד עבודתה).
יוצא אפוא, שמבחינה מהותית, אין המדובר בבונוס כלל וכלל . מאחר שהתשלום ששולם לתובעת לא הותנה בתנאי או בגורם מיוחד, הרי שהגדרתו כבונוס הינה פיקטיבית לכל דבר ועניין, והוא אינו אלא חלק משכר היסוד של התובעת - הוא השכר הקובע לצורך פיצויי פיטורים.
75. זאת ועוד, מעדותו של מר גלרון עלו רמיזות באשר למעורבות כזו או אחרת של התובעת, מכוח תפקידה בנתבעת, בתוספת השכר האמורה. מצאנו לנכון להדגיש כי עדותה של התובעת בעניין זה הייתה אמינה וניכר היה כי היא דוברת אמת. כך, התובעת העידה כי "המשכורות היו בודקים לפחות שני אנשים, גם על התלושים חתמו ובדקו שני אנשים. שרון שפירא בדקה את התלוש, יעקב מגל גם היה בודק כל תלוש, גם את שלי. תלוש שלי תמיד היה נבדק...אף פעם לא שיניתי תלוש, ותמיד הקפדתי בעניין הזה כי נושא מאוד רגיש" (ראו ע' 13 ש' 17-21 לפרוטוקול. עוד נוסיף כי לו רצתה התובעת לשנות את תלושי שכרה כך שיתאימו לצרכיה, ספק בעינינו אם הייתה עושה זאת בדרך של "בונוס" ולא כתוספת לשכר היסוד שלה).
לסיכום, נציין כי אף לא מצאנו בכך שהתובעת התבלבלה בעדותה בין ערכי ברוטו לנטו בסכום ששולם לה כדי לפגום באמינות גרסתה.
76. לפיכך, כאמור, אנו קובעים כי רכיב ה"בונוס" ששולם לתובעת הינו חלק משכר היסוד שלה, כך ששכרה הקובע עומד על סך של 8,078 ₪.
האם התובעת זכאית להפרשים בגין אי הפרשות בעבור רכיב הבונוס לפנסיה, לפיצויים ולקרן השתלמות?
77. התובעת טענה בכתב התביעה כי החל מחודש 9/2014, בו החלה הנתבעת לשלם לה את רכיב ה"בונוס", לא הפרישה עבורה לפנסיה, לפיצויים ולקרן השתלמות בגין רכיב זה, שהינו חלק בלתי נפרד משכרה.
לפיכך, התובעת זכאית לתשלום סך של 5,603 ₪ בגין אי ההפרשות כאמור.
78. הנתבעת טענה בכתב הגנתה כאמור כי הבונוס ניתן לתובעת שלא כחלק משכר היסוד שלה, אלא כתמריץ עבור עידוד עבודתה, ולכן אינו חלק משכר היסוד שלה.
79. לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בעניין שלפנינו החלטנו לקבל את התביעה ברכיב זה. ונסביר.
80. משקבענו שרכיב ה"בונוס" ששולם לתובעת אינו אלא חלק משכר היסוד, הרי שטיעוני ההגנה של הנתבעת אינם עומדים לה עוד.
התובעת הציגה תחשיב מטעמה, בעוד שהנתבעת לא הציגה כל תחשיב נגדי.
לפיכך, החלטנו לקבל את תחשיבה של התובעת במלואו, כדלקמן:
35 חודשים * 712 ₪ * 14.8% הפרשות מעסיק לפנסיה ופיצויים = 3,734 ₪.
35 חודשים * 712 ₪ * 7.5% הפרשות מעסיק לקרן השתלמות = 1,869 ₪.
81. לאור האמור, הנתבעת תשלם לתובעת סך של 5,603 ₪ בגין רכיב זה.
האם התובעת זכאית להשלמת פיצויי פיטורים?
82. התובעת טענה בכתב התביעה כי על הנתבעת לשלם לה פיצויי פיטורים בגין התקופה שבמחלוקת (מיום 9.3.99 ועד ליום 30.6.03), אז הועסקה בין היתר בנתבעת באמצעות רו"ח זרבל שבשירותו עבדה קודם לכן.
התובעת הוסיפה כי עת סיימה את עבודתה אצל רו"ח זרבל, לא שולמו לה פיצויי פיטורים מאחר והתפטרה ועברה לעבוד בנתבעת .
לפיכך, משהתובעת עבדה באותו מקום עבודה ברצף, היא זכאית לתשלום פיצויי פיטורים גם בגין התקופה שבמחלוקת, לפי היקף משרה של 55.8%, ובסך של 19,517 ₪.
83. הנתבעת, מצידה, הכחישה בכתב הגנתה את זכאותה של התובעת להשלמת פיצויי פיטורים בגין התקופה בה עבדה בשירותו של רו"ח זרבל.
84. לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בעניין שלפנינו החלטנו לקבל את התביעה בגין רכיב זה. ונסביר בקצרה .
85. סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963, קובע כי "מי שעבד שנה אחת ברציפות ...אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעסיקו שפיטרו פיצויי פיטורים " (ההדגשה אינה במקור – מ.ק) .
86. הנה כי כן, מהאמור לעיל עולה בבירור כי כשהתובעת עבדה בשירותו של רו"ח זרבל עבודתה התבצעה הן במשרדי הנתבעת והן במשרדו של רו"ח זרבל. לפיכך, ובהתאם לסעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, יש לראות בתובעת כמי שעבדה "במקום עבודה אחד" ופוטרה ( כאשר המועד לבחינת הזכאות לתשלום פיצויי פיטורים הינו המועד בו פוטרה מהנתבעת, ולא מועד ההתפטרות מהעבודה אצל רו"ח זרבל).
התובעת הצהירה בתצהירה והעידה בבית הדין כי לא קיבלה פיצויי פיטורים עם סיום עבודה אצל רו"ח זרבל – ועדותה בעניין זה לא נסתרה. בעניין זה נדגיש כי הנתבעת צירפה לתצהירה פנייה של מבקר הפנים של הנתבעת, עו"ד רעיד א. חדאד לרו"ח זרבל מיום 18.7.18, בו נתבקש רו"ח זרבל להמציא לנתבעת, בין היתר, מסמכים בדבר תשלום פיצויי פיטורים לתובעת ככל ששולמו לה עם סיום עבודתה במשרדו בשנת 2003. לטענת הנתבעת – רו"ח זרבל לא השיב לפנייתה אליו. משכך היא, נוכח חבות ה של הנתבעת בתשלום פיצויי פיטורים לתובעת עם סיום עבודתה באותו מקום עבודה, היה על הנתבעת לזמן לעדות את רו"ח זרבל בעניין זה – משלא עשתה כן הרי שלא הצליחה לסתור את טענתה של התובעת בדבר אי קבלת פיצויי פיטורים מרו"ח זרבל, כך שאין לנתבעת אלא להלין על עצמה בעניין זה.
87. על כן, שוכנענו כי התובעת זכאית לתשלום פיצויי פיטורים ממעסיקה האחרון (הנתבעת) גם בגין התקופה שבמחלוקת (נבהיר כי לא מצאנו ממש בטענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת, באשר בענייננו המדובר בתשלום פיצוי פיטורים (שנבחנים בסוף תקופת העבודה באותו מקום עבודה) ולא בהפרשות לקופת פיצויים המבוצע ות מידי חודש בחודשו).
88. משקבענו שהתובעת זכאית להשלמת פיצויי פיטורים, עלינו לקבוע את היקף עבודתה במשרדי הנתבעת בתקופה שבמחלוקת. לצורך כך נפנה לתצהירה של התובעת, אליו צורפו התכתבויות בין מנכ"ל הנתבעת דאז, מר חיים אזולאי ז"ל לבין רו"ח זרבל (סומנו מ'1), מהן עולה כי עוד בתקופה שהתובעת עבדה בשירותו של רו"ח זרבל, הנתבעת ביקשה שירות של 30 שעות עבודה שיבוצעו במשרדיה בימים א'-ו' . אולם, מאחר שהתובעת טענה כי עבדה במשרדי הנתבעת רק 24 שעות שבועיות, וטענתה זו לא נסתרה, אנו מקבלים את גרסתה במלואה וקובעים כי עבדה 24 שעות שבועיות במשרדי הנתבעת בתקופה שבמחלוקת.
המסקנה אליה הגענו אף משתלבת עם עדותה של התובעת בבית הדין עת ציינה כי בתקופה שבמחלוקת עבדה במשרדי הנתבעת מידי שבוע לסירוגין - יום כן ויום לא (ראו ע' 15 ש' 12 לפרוטוקול), קרי 3 ימים בשבוע.
מאחר והתובעת עבדה בתקופה הרלוונטית 8 שעות מידי יום, הרי שאכן עסקנן ב- 24 שעות שבועיות.
יוצא אפוא, שהתובעת עבדה במשרדי הנתבעת בהיקף של 55.8% משעות עבודתה (24 ש"ש לחלק ב-43 שעות עבודה שבועיות).
89. לאור האמור, התובעת זכאית להשלמת פיצויי פיטורים בסך של 19,517 ₪ (8,078 שכר קובע * 4. 33 שנים * 55.8%).
האם התובעת זכאית לתשלום בגין תמורת הודעה מוקדמת?
90. התובעת טענה בכתב התביעה כי הנתבעת הודיעה לה על פיטוריה במכתב מיום 31.8.17, שהתקבל רק בתאריך 3.9.17, על כן פיטוריה נכנסו לתוקף בתאריך 3.10.17.
עוד נטען כי בחודש 9/2017 הנתבעת שילמה לתובעת את שכר היסוד, אך קיזזה את ימי החופשה שהיו לזכותה, דהיינו, שילמה לה דמי חופשה ללא הסכמתה.
לכן, למעשה הנתבעת לא שילמה לתובעת תמורת הודעה מוקדמת, כך שעליה לשלם לה סך של 8,078 ₪ בגין רכיב זה.
91. הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה את זכאותה של התובעת לתשלום בגין רכיב זה. הנתבעת הוסיפה כי התובעת מיצתה את ימי ההודעה המוקדמת עד תום.
92. לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בעניין שלפנינו החלטנו לקבל את התביעה בגין רכיב זה. ונסביר.
93. כעולה מחומר הראיות, המכתב בו הודע לתובעת על פיטוריה נושא תאריך 31.8.17, לכן היה מצופה כי הנתבעת תעסיק את התובעת במהלך חודש ספטמבר ולחילופין תשלם לתובעת תמורת הודעה מוקדמת.
גם לשיטת הנתבעת יחסי העבודה עם התובעת הסתיימו רק ביום 30.9.17 (ראו נספח לח/1 שצורף לתצהיר התובעת שעניינו מכתב "הודעה על הפסקת עבודה" שהנתבעת המציאה לתובעת).
הנתבעת, לעומת זאת, לא הוכיחה כי שילמה לתובעת תמורת הודעה מוקדמת.
עיון בתלוש חודש 9/2017, הוא תלוש גמר החשבון, מעלה כי לא שולם לתובעת בגין הודעה מוקדמת כלל, אלא מדובר בתשלום, בין היתר, בגין 19 ימי חופשה .
לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובעת בגין רכיב זה.
94. לאור האמור, הנתבעת התובעת זכאית לתשלום בסך של 8,078 ₪ בגין תמורת הודעה מוקדמת.
האם התובעת זכאית לתשלום פדיון חופשה שנתית?
95. התובעת טענה בכתב התביעה כי מילאה טופס בקשה לחופשה ויצאה לחופשה החל מיום 5.7.17 ועד ליום 10.8.17. על כן, בחודש 7/2017, היא ניצלה 20 ימי חופשה ויתרת ימי החופשה שלה בחודש זה הייתה 42.18 ימים.
96. בחודש 8/2017, שהתה התובעת בימי חופשה עד לתאריך 10.8.17, על כן, היא ניצלה רק 10 ימי חופשה, ולא 23 ימי חופשה, כפי שצוין בתלוש השכר. לפיכך, יתרת ימי החופשה שלה בחודש זה צריכה להיות 34.18 ימים.
97. בחודש 9/2019, הנתבעת שילמה לתובעת בגין 19 ימי חופשה. מאחר שיתרת ימי החופשה של התובעת הייתה 34.18 בתוספת 2 ימים שנצברו לה בחודש זה, ובקיזוז 19 ימי חופשה ועוד 4.18 ימי חופשה בגינם שולם לה פדיון, נותרו לתובעת 13 ימי חופשה, בגינם זכאית היא לתשלום של 4,559.88 ₪.
98. הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה את זכאות התובעת לתשלום בגין רכיב זה מבלי שהסבירה מדוע.
בתצהירו של מר גלרון, הצהיר האחרון כי הנחה לשלם לתובעת את כל המגיע לה על פי דין. כך גם, הסביר כי על מנת שלא לפגוע בשכרה החודשי של התובעת, שולמה לה משכורת מלאה על חשבון יתרת ימי החופשה הצבורים שאם לא כן וככל שהנתבעת לא הייתה נוהגת כך, שכרה של התובעת בחודש זה היה 3,507 ₪ בלבד ולכן, טענת התובעת בעניין זה אינה ברורה כלל ועיקר.
מכל מקום, הצהיר מר גלרון כי הנתבעת שילמה לתובעת את כל ימי החופשה שנצברו לזכותה והפנה לסעיף יתרת חופשה צבורה בתלוש השכר של חודש 9/2017.
בסיכומיה טענה הנתבעת באופן לקוני כי הנתבעת תטען ותוכיח שהתובעת ניצלה את מלוא יתרת ימי החופשה שעמדו לזכותה וכי זכות זו נוצלה על ידי התובעת במלואה ושולמה לה במלואה.
99. לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בעניין שלפנינו, החלטנו לקבל את התביעה ברכיב זה. ונסביר.
100. למעשה, התובעת עתרה לתשלום חופשה בגין 13 ימים שלשיטתה לא שולמו לה. מקורם של אותם 13 ימים הינו בטענתה שבחודש 8/2017 ניצלה רק 10 ימי חופשה אולם בפועל נוכו לה 23 ימי חופשה בתלוש השכר. הנה כי כן, על מנת להכריע במחלוקת שבין הצדדים נדרשת הוכחה של מספר ימי החופשה שניצלה התובעת בחודש 8/2017.
101. על פי הוראות סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951, חייב מעסיק לנהל פנקס חופשה בו יירשמו ביחס לכל עובד פרטים שנקבעו בתקנות וביניהם מועדי החופשה, דמי החופשה ששולמו ותאריך התשלום.
הלכה פסוקה היא, כי על המעסיק מוטל הנטל להוכיח כמה ימי חופשה ניצל העובד ומה הייתה היתרה העומדת לזכותו בתום תקופת עבודתו. כמו כן, על המעסיק לנהל פנקס חופשה אשר במסגרתו יירשמו באופן ברור מכסת הימים להם זכאי העובד ומכסת הימים אותם ניצל (ראו דב"ע לא/3-22 צ'יק ליפוט – חיים קסטנר, פד"ע ג' 215).
102. הנתבעת לא הציגה לפנינו פנקס חופשה ובו רישומים מפורטים מטעמה המתייחסים למועדים שבהם התובעת יצא ה לחופשה, ואף לא הוכיחה את מספר ימי החופשה שנוצלו ב חודש שבמחלוקת. לפיכך, הנתבעת לא הרימה את נטל ההוכחה שהונח לפתחה. יתרה מכך, התובעת הציגה בתצהירה בקשה לחופשה מיום 5.7.17 ועד 10.8.17 חתומה על ידה ועל ידי הממונה הישיר שלה. הנתבעת לא חלקה על מסמך זה.
עוד נציין כי לא מצאנו ממש בטיעוני ההגנה של הנתבעת ברכיב זה, בהיותם כלליים. ונדגיש, הנתבעת לא הכחישה במפ ורש כי התובעת ניצלה בחודש 8/2017 10 ימי חופשה בלבד.
103. לאור האמור, אנו מקבלים את התביעה ברכיב זה כך שעל הנתבעת לשלם לתובעת סך של 4,559.88 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית.
במאמר מוסגר נציין כי התובעת ערכה את תחשיבה לפי סך של 350.76 ₪ ליום חופשה, כפי שמופיע בתלושי השכר, וזאת כנגזרת של שכר יסוד של 7,366 ₪. אלא שבהתאם לקביעתנו לעיל, שכר היסוד של התובעת כולל גם את רכיב הבונוס ולא רק את שכר היסוד המופיע בתלושי השכר. משכך הם פני הדברים ומשבית הדין איננו נוהג לפסוק מעבר לסכום שנתבע, קיבלנו את התביעה בגין הסכום שנתבע במלואו.
האם נוכו סכומים שלא כדין מדמי המחלה ששולמו לתובעת בתלוש שכר חודש 6/2017?
104. התובעת טענה בכתב התביעה כי בהיותה בחופשת מחלה לא שולמו לה בתלוש שכר חודש 6/2017 רכיב הבונוס שהינו חלק משכרה הקובע, הוצאות רכב קבועות ומשתנות שהן בגדר תשלום שנתי המחולק ל-12 חודשים וטלפון.
המדובר בסכומים שעובדי הנתבעת זכאים לקבלם גם בחופשת מחלה ובחופשה שנתית.
לפיכך, יש לשלם לה סך של 3,060 ₪.
התובעת ביקשה לחייב את הנתבעת גם בפיצויי הלנה בגין רכיב הבונוס.
105. הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה את זכאותה של התובעת לסכומים הנתבעים.
106. לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בעניין שלפנינו החלטנו לקבל את התביעה בחלקה בגין רכיב זה. ונסביר.
107. באשר לרכיב הבונוס, משהנתבעת לא חלקה על היותה של התובעת בחופשת מחלה בתקופה הנטענת, הרי שכפי שקבענו לעיל, המדובר בחלק משכר היסוד של התובעת ועל כן היה על הנתבעת לשלם לתובעת סכום זה בסך של 712 ₪ גם בתקופת המחלה.
אולם, לאור אי הסדר, בלשון המעטה, סביב אישורו של רכיב הבונוס , ולאור העובדה שהתובעת הייתה אמונה על ניהול החשבונות של ה נתבעת ולא דאגה להסב את תשומת ליב ם של ממוניה לאי ההבנה בניהם, שוכנענו כי בין הצדדים הייתה קיימת מחלוקת כנה, בכל הקשור לבונוס ולשאלת היותו חלק משכרה הקובע של התובעת אם לאו . לפיכך, ולנוכח האמור בסעיף 18 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958, התביעה לפיצויי הלנת שכר בגין רכיב זה נדחית.
108. באשר להוצאות הרכב (קבועות ומשתנות) והטלפון – הרי שאלו לא שימשו את התובעת לצרכי עבודתה בתקופת שהייתה בחופשת מחלה, ואף לא נטען כן. כך גם, התובעת לא הוכיחה ואף לא הפנתה לכל מקור נורמטיבי או נוהג התומכים בתביעתה בעניין זה. לפיכך, לא שוכנענו שהתובעת זכאית לתשלומים אלו גם בהיותה בחופשת מחלה.
109. לאור האמור, הנתבעת תשלם לתובעת סך של 712 ₪ בגין רכיב זה.
סיכום
110. לאור כל האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים כדלקמן:
א. סך של 50,000 ₪ כפיצוי בגין נזק שאינו ממוני, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.17 ועד למועד התשלום בפועל.
ב. סך של 5,603 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה וקרן השתלמות בעבור רכיב הבונוס , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.17 ועד למועד התשלום בפועל.
ג. סך של 19,517 ₪ בגין השלמת פיצויי פיטורים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.17 ועד למועד התשלום בפועל.
ד. סך של 8,078 ₪ בגין תמורת הודעה מוקדמת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.17 ועד למועד התשלום בפועל.
ה. סך של 4,559 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.17 ועד למועד התשלום בפועל.
ו. סך של 712 ₪ בגין סכומים שנוכו שלא כדין מדמי המחלה של התובעת בחודש 6/2017, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.17 ועד למועד התשלום בפועל.
ז. סך של 7,500 ₪ בגין שכ"ט עו"ד, אשר ישולמו בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, אחרת סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
111. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מיום קבלתו.
ניתן היום, ה' אלול תשע"ט, (05 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.
מר אמנון סבח
נציג ציבור עובדים
מוסטפא קאסם שופט
מר זאב גולדנברג
נציג ציבור מעסיקים