הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה בנצרת סע"ש 43843-06-15

לפני
כב' השופט ד"ר טל גולן – אב"ד
גב' יפה קריספיל – נציג ציבור (עובדים)
גב' רחלי גלילי – נציג ציבור (מעסיקים)

התובע/הנתבע
שכנגד:

חברון טרבלסי, ת.ז. XXXXX941
ע"י ב"כ: עו"ד יניב נשיא

-

הנתבעת/התובעת
שכנגד:

תעשיות חרט הגליל בע"מ, ח.פ. 51079172
ע"י ב"כ: עו"ד אברהם אמיר

פ ס ק ד י ן

א. מבוא

1. בהליך זה מונחת לפתחנו השאלה היסודית בתחום משפט העבודה – מיהו "עובד" , והיא תביעתו של מר חברון טרבלסי (להלן: " התובע") להכרה ביחסי עובד-מעביד בינו לבין הנתבעת – חברת תעשיות חרט הגליל בע"מ (להלן: " הנתבעת"), ומתוקפם – לזכויות שונות במסגרת משפט העבודה.

2. מנגד, הנתבעת הגישה תביעה שכנגד, ובה היא עתרה לעילות שונות שעיקרן חוסר תום-לב של התובע במשא-ומתן וחוסר תום-לב בקיום חוזה, הפרת חוזה, וכן פגיעה בתדמית ובשם טוב, כל זאת בהתבסס על ההסכם הכתוב והחתום בין הצדדים, שבו הוסכם לשיטתה על כינון יחסי עבודה במסגרת קבלנית.

ב. מהלך העניינים בתובענה

3. דיון מוקדם בתובענה התנהל בפני אב"ד ביום 13.3.2016, במסגרתו נמחקה בהסכמה התביעה שהוגשה מלכתחילה גם כנגד בעלי הנתבעת 1 ומנהליה. דיון ההוכחות בהליך נערך ביום 25.12.2016, במסגרתו העידו בפנינו העדים הבאים:

מטעם התובע – העיד הוא עצמו;

מטעם הנתבעת העידו גב' נורית גיגי, מנהלת בנתבעת בזמנים הרלוונטיים לתביעה (להלן: "גב' גיגי"); מר אפרים פורת, אשר היה שימש בתקופה הרלוונטית כמנהל בקרת איכות ומשאבי אנוש בנתבעת (להלן: "מר פורת"), וכן מר אברהים ג'ולאן, אשר משמש כיום כמנכ"ל המכללה (להלן: "מר ג'ולאן"). לאחר מכן הצדדים הגישו סיכומים, והתיק הופנה לכתיבת פסק דין.

4. יצוין, כי ההתקשרות בין התובע לבין הנתבעת נרקמה, מצידה של הנתבעת, על ידי אביה של הגב' גיגי – מר דוד גיגי. עם זאת, הנתבעת הגישה ביום 19.8.2016 הודעה ולפיה כי לאור מצבו הבריאותי הקשה של מר גיגי, אשר קיבל אירוע מוחי עוד במהלך ההתקשרות בין הצדדים, הרי שאין ביכולתו להעיד בפני בית הדין. למשמעות הודעה זו ולטענות הצדדים ביחס אליה, נתייחס בהמשך פסק הדין.

ג. התשתית העובדתית

5. הנתבעת הינה חברה פרטית לייצור מוצרי מתכת, ומעסיקה במפעל השוכן בחצור הגלילית כ-80 עד 100 עובדים (להלן: " המפעל"). בשעתו, הנתבעת יזמה הקמת מכללה טכנולוגית לצורך הכשרת עובדים ומנהלים בתחומים מגוונים – מכללת "מפנה הגליל", ואשר נקראה מאוחר יותר "המכללה לטכנולוגיה ומדעים – MBC" (להלן: " המכללה"), וזאת לאור חזונו של בעלי הנתבעת, מר דוד גיגי.

6. כדי לקדם את הקמת המכללה, חתמה הנתבעת עם התובע, אשר שימש בעברו ובמשך שנים רבות כמנכ"ל המכללה האקדמית צפת, על הסכם למתן "שירותי ניהול". התובע שימש בתפקיד מנכ"ל המכללה למשך קצת יותר משנתיים, ובין התאריכים 15.4.2012 – ד 30.6.2014. בהסכם, שהינו מתאריך 15.4.2012 (להלן: " הסכם ההתקשרות"), ואשר חתומים עליו התובע מחד ומר דוד גיגי מנגד , נקבע בין היתר כי התמורה עבור שירותי הניהול של התובע תעמוד על סך של 20,000 ₪, בתוספת מע"מ כדין. כן נקבע, כי יועמדו לרשות התובע רכב וטלפון סלולארי, וכן יתווספו למשכורתו כל העלויות הנלוות לאחזקת הרכב .

7. עוד הוסכם בהסכם ההתקשרות , כי התמורה החודשית תועבר מהנתבעת לידי התובע באמצעות חשבונית מס אשר תוגש בסוף כל חודש שוטף, ואשר תשולם לא יאוחר מהעשירי לחודש העוקב (למעשה, החשבוניות הוצאו בפועל על ידי חברה ששייכת לתובע) . כמו כן, נקבע בהסכם סעיף שיפוי, בלשון הבאה:

"אם חלילה בניגוד להסכמת הצדדים, ייקבע ע"י בית הדין לעבודה, או כל גורם מוסמך אחר, כי נותן השירות זכאי לגמול או תקבולים נוספים, כי אז מוסכם על ידי הצדדים, שבמקרה זה תבואנה מצהיר נותן השירות כי התמורה הינה כוללת הפרשות סוציאליות, את כל הזכויות הקוגנטיות, השעות הנוספות, זכויות נילוות ו/או כל סכום אחר בגין כל זכות אחרת מכל סוג שהוא, נותן השירות מתחייב לשפות את המזמין בגין כל סכום שיתחייב המזמין לשלם לנותן השירות בתוספת הפרשי ריבית והצמדה."

8. בין יתר סעיפי הסכם ההתקשרות , נקבעו גם סעיפי בלעדיות, במילים הבאות:

"נותן השירות מצהיר ומתחייב כדלקמן:
...
כי במשך תקופת ההסכם לא יספק שירותי ניהול, במישרין או בעקיפין, בתמורה או שלא בתמורה, בכל עסק אחר או עבור כל אדם אחר זולת המזמין, ולא ייתן כל שירות שהוא, ללא קבלת אישור מראש ובכתב מאת המזמין."

9. הסעיף העוקב לסעיף הבלעדיות אף הגביל את התובע בקבלת תמורה ו/או טובות הנאה מצדדים שלישיים, וזאת למעט קבלת תשלום מידי חתנו של התובע, הזמר בן סנוף (להלן: " בן סנוף"), אשר אין חולק כי במשך תקופה מסוימת מתוך ההסכם, התובע שימש כמנהלו האישי.

10. עוד יצוין, כי התובע ציין בתצהירו שהוא הוסמך בעבר כעורך-דין, אך "בפועל לא השתמשתי בכך בצורה פרקטית לנוכח עבודתי כשכיר, ובטח שלא עסקתי בתחום הנוגע ליחסי עבודה...". עם זאת, אין חולק כי התובע חתם על מסמכים רבים במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים, ואשר צורפו לתיק בית הדין (ואף מטעמו של התובע עצמו), בהיותו ובתוקף תפקידו כמנכ"ל המכללה, בצירוף התואר "עו"ד". אין גם חולק, כי קיימות התכתבויות בדואר אלקטרוני ששלח התובע, במהלך התקופה בה הוא שימש כמנכ"ל המכללה, ואשר בהן חתימת הדואר האלקטרוני שלו היתה "חברון טרבלסי, עו"ד, מנהל מכללת מפנה בגליל". כפי שעוד נראה להלן, התובע גם עבד, ובניגוד להתחייבויותיו כלפי הנתבעת, עבור גורמים נוספים.

11. ביחס לכך נעיר עוד , כי בהתאם לראיות אשר הוגשו בהליך, התברר כי התובע הושעה מחברותו בלשכת עורכי הדין בין התאריכים 1.1.2012 ועד 31.12.2013, כפי שאף אישר התובע בחקירתו הנגדית . כאמור לעיל, חלק מההתכתבויות בדואר האלקטרוני שבנדון, נשלחו במהלך אותה תקופה, במהלכה התובע היה מושעה כאמור מחברותו בלשכה.
12. עוד נפרט (וכפי שכבר צוין), כי מר גיגי, שהינו מבעלי הנתבעת, לקה באירוע מוחי מספר חודשים לאחר שהתובע נכנס לתפקידו כמנכ"ל המכללה (הדבר אירע ביום הכיפורים של שנת 2012 ). בהתאם לכך , נוהל לאחר מכן הקשר בין הצדדים, באמצעות ילדיו של מר גיגי, אשר נכנסו בנעליו – גב' גיגי, ו כן מר אבי גיגי.

ד. טענות הצדדים

13. התובע טוען, כי בהתאם לסיכומים בעל-פה שערך עימו מר דוד גיגי, וחרף המצוין בהסכם ההתקשרות, הוא שימש למעשה כעובד של הנתבעת ושל המכללה, ולכן הוא זכאי לקבל את כל הזכויות הנגזרות ממעמד זה. לטענתו, מר גיגי אף הבטיח לו מספר פעמים במהלך התקופה בה התגבש הסכם ההתקשרות, כי הוא יקבל את מלוא הזכויות הסוציאליות המגיעות לו, וכי התשלום באמצעות חשבונית מס הינו זמני בלבד.

14. עוד טוען התובע, כי לגביו מתקיימים כלל המבחנים אשר הותוו בפסיקה באשר לקביעת סטטוס של עובד, וביניהם – מבחן ההשתלבות, מבחן הכפיפות והתלות, וכן מבחן היעדר עסק עצמאי (הפן שלילי של המבחן המעורב). לדבריו, הוא הקפיד לדווח לגב' גיגי באופן שוטף בנוגע לכלל פעולותיו הנוגעות למכללה, ואף קיבל את אישורה למהלכים השונים שהוא ביצע.

15. התובע אף טוען שהוא עבד במכללה במשך שישה ימים בשבוע, בין השעות 08:00 בבוקר ועד 18:00 בערב, כאשר לאחר מחלתו של מר דוד גיגי הוא גם הצטרף למשפחה בנסיעותיה לביקורים בבית לווינשטיין, במשך פעמיים בשבוע ועד לשעות הערב המאוחרות.
16. התובע גורס כי הסכם ההתקשרות שבין הצדדים, לא נחתם מחדש לאחר שנת עבודתו הראשונה, אך הוא התבקש על ידי הגב' גיגי להמשיך בתפקידו, זאת על אף שגויסו בעלי תפקידים נוספים למכללה על ידה, ולא על ידו. עוד הוא טוען, כי ביום 20.6.2014 הוא נקרא למשרדה של הגב' גיגי, שם נאמר לו כי הוחלט להפסיק את העסקתו במכללה.

17. לדבריו, הוא ביקש מכתב פיטורין ונענה כי "אנחנו לא נותנים מכתבים", וכן ביקש פיצויי פיטורים מספר ימים לאחר מכן , אך שוב נענה בשלילה. לטענת התובע, מכתב סיום העסקתו התקבל מהנתבעת, באמצעות הדואר, ביום 14.7.2014, וכאשר עליו מתנוסס תאריך 8.6.2014. במכתב כתוב כי נערכה עימו שיחה ביום 6.6.2014. עוד באותו יום הוא שלח לטענתו מכתב תגובה לגב' גיגי, בו הוא מלין על הניסיון "לדלג" על תקופת ההודעה המוקדמת, וכן נדרשו בו זכויות מתוקף היותו עובד שכיר.

18. בסיכומו של דבר, התובע עותר כי בית הדין יקבע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעביד, וכי מתוקפם יש לשלם לו סכומים שונים בגין פיצויי פיטורים בתוספת הלנת פיצויי פיטורי ם, דמי הודעה מראש, דמי הבראה ופדיון ימי חופשה, ובסך כולל של 130,132 ₪.

19. הנתבעת טוענת, מנגד, כי ההתקשרות עם התובע נעשתה על בסיס היותו קבלן עצמאי ולא כעובד. לטענתה, התובע הינו בעליה של חברה בע"מ, א.ח. גולן בע"מ ח.פ 51-3107607, כאשר הכנסותיו נרשמו בחברה ואת משכורתו הוא קיבל בעבור חשבוניות מס, תוך כדי שהוא נותן שירותי ניהול לגופים נוספים בזמן עבודתו כמנהל המכללה.

20. הנתבעת אף טוענת כי התובע היה עצמאי לחלוטין בכל פעולותיו, ולא תיאם עימה ו/או מי מגורמיה את נוכחותו או את היעדרותו מהמכללה. כן טוענת הנתבעת, כי התובע לא נתן כל שירות למפעל המתכת – שהוא האישיות המשפטית שמאוגדת כנתבעת – אלא אך ורק למכללה, שנרשמה כעמותה. עמותה זו החלה את פעילותה רק בחודש 7/2013, וכל פעילותה של המכללה נרשמה תחת העמותה, וזאת מלבד תשלום שכרו של התובע, שהמשיך להשתלם על ידי הנתבעת.

21. עוד טוענת הנתבעת, כי התובע, שלו יש השכלה משפטית והכשרה כעורך-דין , היה מעורב בכל פרטי עריכת הסכם ההתקשרות בין הצדדים, והוא זה שעמד, לטענת הנתבעת, על קבלת התשלום באמצעות חשבונית. זאת, בין היתר, על מנת שהוא יוכל להמשיך ולנהל את עסקי חתנו, הזמר בן סנוף, ותוך כדי עבודתו במכללה.

22. הנתבעת אף טוענת כי תביעתו של התובע נגועה בחוסר תום-לב קיצוני, זאת שעה שהוא לא העלה כל דרישה לרכיבי השכר אותם הוא דורש כעת במהלך העסקתו, ושעה שהוא הסתיר את דו"חות הרווח וההפסד של החברה בבעלותו, ואינו מאפשר לבדוק האם הוא שירת ועבד עבור גופים נוספים בתקופת העסקתו במכללה. כל זאת, מוסיפה וטוענת המכללה, שעה שהתובע חתם כעורך-דין על סעיפי הסכם ההתקשרות, ובמיוחד שעה שהוא הסתיר מהנתבעת עובדות חשובות – ו ביניהן השעייתו מלשכת עורכי הדין, וכן הרשעתו בפלילים שבגינה הוא פוטר מעבודתו הקודמת כמנהל מכללת צפת.

23. לעניין התקיימותם של מבחני הפסיקה, מוסיפה הנתבעת וטוענת, כי היא אינה חולקת על העובדה כי היא סיפקה לתובע רכב ומכשיר טלפון נייד, וכן שהיא הקצתה לו משרדים ושירותי מזכירות. עם זאת, מדגישה הנתבעת כי ניהול המכללה היה נפרד לחלוטין ממפעל המתכת, תוך כדי שהתובע נשכר באופן מיוחד לנושא זה, ובשל היעדר כל ידע וזיקה של מנהלי הנתבעת לגבי הנדרש לשם כך. בהתאם, התובע התנהל בהתאם ללוח-זמנים שהוא קבע לעצמו, ללא כל תלות בנתבעת, ומבלי שהנתבעת קובעת את סדר יומו או את תוכנם של מעשיו לשם קידום המכללה.

24. הנתבעת אף טוענת שהיא עשתה ניסיונות רבים לשם התקשרות עם גופים אחרים ולצורך קבלת שירותי ניהול, מאחר והיא לא הייתה מרוצה מתפקוד התובע. בהמשך, קראה גב' גיגי לתובע ביום 6.6.2014 והודיעה לו כי הוחלט לסיים את ההתקשרות עימו ביום 30.6.2014, ומכתב הפסקת עבודתו נשלח לו כבר באותו המועד באמצעות דואר ישראל. לטענתה, התובע מעולם לא ביקש מכתב פיטורים ו/או פיצוי פיטורים, ולא טען לקיומם של יחסי עבודה, והנתבעת למדה על כך לראשונה באמצעות הגשת התביעה.

ה. התשתית הנורמטיבית

25. הפסיקה קובעת כי היותו של אדם בגדר "עובד" או לאו, הינו בבחינת דבר הקרוב לסטאטוס. על כן, הקביעה אם המדובר בעובד או בנותן שירותים עצמאי מושתתת על נסיבות המקרה ומאפייני מערכת היחסים בין הצדדים, מבחינה מהותית, ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שהם נתנו למערכת היחסים. עוד נפסק ביחס לכך, כי כשם שאין העובד יכול לוותר על זכויות במפורש, כך לא ניתן לוותר על אותן זכויות בדרך של מתן כינוי למערכת היחסים, השולל קיומם של יחסי עובד -מעביד.

26. עוד נקבע, כי המבחן לקביעת קיומם של יחסי עובד או מעביד הינו "המבחן המעורב", המורכב משילוב של מבחנים שהדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה אם מבצע העבודה השתלב בעסקו של מזמין העבודה.

27. הפן החיובי קובע כי תנאי ל"השתלבות" במפעל, הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים שניתן להשתלב בו, ושהפעולה המבוצעת על ידי פלוני נדרשת לפעילות הרגילה והשוטפת של המפעל, ושפלוני מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ולכן איננו "גורם חיצוני". בהקשר זה, יש ליתן את הדעת לסימני ההיכר של מבחן ההשתלבות כגון: פיקוח, תלות כלכלית משפטית וחובת השירות האישי.

28. ככל שהתשובה לבחינת האמור לעיל הינה חיובית, יש לבחון את הפן השלילי, במסגרתו נבדקת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני. סימן ההיכר העיקרי לעסק עצמאי הינו שכתוצאה מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות, ייהנה בעל העסק – ולא המזמין. כמו כן, שההשקעות באמצעי הייצור ובהון חוזר יהיו של בעל העסק.

29. מבחני עזר נוספים, המהווים חלק מהמבחן המעורב , הינם כדלקמן : מבחן הקשר האישי; כפיפות ופיקוח; אספקת כלי העבודה; אופן ביצוע התשלום; תלות כלכלית במעסיק והאם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה; האם יש לקוחות נוספים; צורת תשלום השכר ואופן הצגת ההתקשרות בפני צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה. בהתאם לפסיקה, אף אחד מהמבחנים אינו מכריע לבדו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה.

30. עוד נפסק, כי בבוא בית הדין להכריע בשאלת מעמדו של אדם, דהיינו - ה אם מדובר בעובד או בעצמאי, עליו לשקלל את כל הסממנים והעובדות המהווים חלק מהמבחן המעורב, ובמסגרת עריכת האיזון יכול שיינתן משקל שונה לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים . ייתכן כי יהיו אינדיקציות שונות, שעשויות להצביע על היותו של אדם עובד, ואילו אינדיקציות אחרות עשויות להצביע על מסקנה הפוכה. המסקנה המשפטית הסופית מהווה שקלול של מלוא האינדיקציות.

31. לסיכום – ההכרעה בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד מתקבלת ממשקלם המצטבר של מכלול המבחנים לקיומם של יחסי עובד מעביד, כאשר כל מבחן מהווה סממן ואל ההכרעה מגיע בית הדין לאחר שקלול הצטברות הסממנים שבכל אחת מכפות המאזניים.

ו. מן הכלל אל הפרט – הכרעת בית הדין בתובענה ובמחלוקות שבין הצדדים

32. מבוא – נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי לאחר בחינת טיעוני הצדדים ושקילת כלל חומר הראיות הקיים בפנינו , הגענו למסקנה כי לא עלה בידי התובע להרים את נטל ההוכחה בעניין קיומם של יחסי עובד-מעביד בינו לבין הנתבעת. בנסיבות העניין, נחה דעתנו כי התשתית העובדתית בכללותה מתיישבת עם המסקנה, כי ההתקשרות בין הצדדים תואמת מסגרת של יחסי מזמין וקבלן עצמאי, יותר מאשר מסגרת של יחסי עבודה.

33. אין חולק, וכפי שצוין קודם לכן, כי בין הצדדים נחתם הסכם אשר עיקריו מעלים הסכמה לכאורית לפיה הקשר בין הצדדים יוגדר כקשר שאינו קשר עובד-מעביד, אלא קשר שבין קבלן נותן שירותים ובין הנתבעת, ובעצם קבלת שירותי הניהול על ידי הנתבעת מצידו של התובע . דא עקא , שברי כי אין לראות בהגדרת הצדדים את עצמם את חזות הכל, וכפי שפורט עד כה בהרחבה. עוד נזכיר, כי מתן שירותי הניהול הוגדר באופן זה בהסכם ההתקשרות, וכפי שעלה מתצהירה של הגב' גיגי, בשל רצון מנהליה של הנתבעת להקים מכללה בתחום שבו עוסק המפעל , כאשר הם עצמם נעדרי כל ניסיון וידע בתחום זה. "שירותי הניהול" הנדרשים אף הוגדרו בהסכם בצורה רחבה ביותר. להלן נדון איפוא במבחני הפסיקה שצוינו דלעיל.

34. בחינתם של המבחנים השונים לאור העובדות והראיות שבתביעה – לגבי הפן החיובי – בבואנו לבחון את השתלבותו של התובע ב"מפעל" של הנתבעת, יש לקבוע ראשית מהו אותו "מפעל". על פי מכלול הראיות אשר הוצגו לפנינו, מתברר כי הנתבעת אכן החלה בתקופה הרלוונטית לתביעה, בהליכי הקמה של גוף חיצוני למפעל המתכת שבבעלותה, אשר ישמש כמכללה לשם הכשרת עובדים וסטודנטים במקצועות התעשייה. במהלך התקופה הרלוונטית אף הוקמה עמותה לשם ניהול ענייני המכללה באופן נפרד ושונה מניהול מפעל הנתבעת, אך אין חולק, וכפי שאף העידה הגב' גיגי, כי משכורתו של התובע המשיכה להיות משולמת באמצעות הנתבעת עצמה, גם לאחר הקמת המכללה.

35. כידוע, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כולל שלושה מרכיבים: קיומו של מפעל שניתן להשתלב בו; הפעולה המבוצעת היא חלק מהפעילות הרגילה של המפעל; מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו בבחינת 'גורם חיצוני'. בנוסף, אחד הסממנים להשתלבותו של אדם במפעל עולה מתוך התשובה לשאלה אם הרחקתו של אותו גורם תפגע בפעילות הרגילה היומיומית והשוטפת של מקום העבודה, בשונה מגורם שפעילותו באה להשלים את פעולות המפעל או לאפשר אותה.

36. במקרה שלפנינו, הפן החיובי כלל אינו מתקיים בעניינו של התובע. אומנם, הנתבעת הינה "מפעל" יצרני לכל דבר ועניין, שניתן להשתלב בו. אולם, הקמת מכללה טכנולוגית אינה מהווה כלל ועיקר חלק מפעילות הליבה של הנתבעת, שהינה מפעל בתחום עיבוד המתכת, והפעולה שבוצעה על ידי התובע כלל לא היתה דרושה לפעילות הרגילה של המפעל .

37. ודוק – העובדה שהנתבעת היא זו שהיתה תחילה האישיות המשפטית שאיגדה את המכללה, ורק לאחר מכן הוקמה עמותה נפרדת, איננה מעלה או מורידה לעניין זה. אנחנו יוצאים מנקודת הנחה – לטובתו של התובע והגם שהיתה מחלוקת בעניין זה בין הצדדים, כי הנתבעת והמכללה חד הם. כך הוא הנכון לגבי הטענה, שהמכללה הכשירה עובדים פוטנציאליים למפעל – טענה שלא הוכחה בפני עצמה. כלל האמור לעיל אינו משנה את המסקנה, כי פעילותה של מכללה טכנולוגית, אינה חלק מתחום עיסוקו של המפעל שבנדון.

38. בנוסף, לא הוכח כי התובע היה חלק מ"המערך הארגוני הרגיל של המפעל". למעשה, התובע היה בבחינת גורם חיצוני ביחס למפעל, ולא בא כלל במגע עם גורמי המפעל. בהקשר זה, אף מצאנו לנכון לקבל את טענתו של בא-כוח הנתבעת, התואמת ועולה בקנה אחד עם הראיות שהוצגו בתיק, אשר ציין כי "לעניין מבחן ההשתלבות – יהיה קשה מאוד לומר שמעבר לתשלום שכרו של התובע, הייתה לו כל מעורבות בנתבעת, או בכלל קשר לנתבעת עצמה, התובע לא היה קשור למפעל ולא היה קשור לפעילות הנתבעת..." , וכן: "...לא היה שום קשר ולו הקלוש ביותר, בין העובדים של המכללה לבין הפעילות של הנתבעת".

39. לגבי הפן השלילי – בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק אם התובע ביצע את הפעילות במסגרת עסק משלו. הסממנים לעסק עצמאי הם, בין היתר, סיכויי רווח וסיכוני הפסד, העסקת עובדים, בעלות על אמצעי הייצור, נשיאה בהוצאות הייצור, השקעה ברכישת אמצעי הייצור והשקעת הון. כמו כן, מרכיב משמעותי הוא האפשרות להגדיל את הרווח באמצעות ייעול העבודה וחיסכון בהוצאות .

40. עוד נקבע, כי אין סימן היכר אחיד של "עסק עצמאי", בכל ענפי הפעילות, והדבר תלוי, בראש וראשונה, במהות העסק. שאלות המפתח לענין זה הינן: האחת – השקעות בעסק, והשניה – סיכויי רווח והפסד בגינן. כאשר יש בפעילות מבצע העבודה משום סיכויי רווח והפסד ואפשרות להרחבת היקף הפעילות, נראה שמדובר בעסק עצמאי. אולם, העובדה שלמבצע העבודה יש קשרים עסקיים עם לקוחות נוספים, אינה שוללת יחסי עובד-מעביד בינו לבין לקוח ספציפי, והיעדר קיומם של לקוחות אחרים אינו מצביע, בהכרח, כי לפנינו קיימת מערכת של יחסי עובד-מעביד; על כן, על מנת להכריע בעניין יש לבחון כל פן במערכת היחסים בנפרד.

41. במקרה שלפנינו, משעה שקבענו כי בעניינו של התובע לא מתקיים הפן החיובי במבחן ההשתלבות, הרי שדי בכך כדי לקבוע כי התובע אינו בגדר "עובד", ואין צורך לבחון את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. עם זאת, גם בחינת הפן השלילי, כשלעצמה, מובילה לדחיית טענות התובע. בענייננו, התובע לכאורה התחייב שלא לעבוד במקומות נוספים, במקביל לניהול והקמת המכללה. זאת, מלבד ניהולו של הזמר בן סנוף, שהינו חתנו, וכפי שנושא זה הוסכם במפורש בהסכם ההתקשרות שבין הצדדים. בכלל זה, התובע חתם על מחויבות חוזית מפורשת לבלעדיות הקשר למול הנתבעת , אשר באה לידי ביטוי בסעיף 3.5 בהסכם ההתקשרות.

42. בנוסף, התובע הצהיר, כאמור לעיל, שהוא לא עבד בכל עבודה נוספת מלבד תפקידו במכללה, ובכלל זה אף הצהיר כי לא עסק במתן ייצוג ו/או שירות משפטי בתקופה זו. כך למשל, התובע הצהיר בתצהירו אשר צורף לכתב התביעה מטעמו והוגש ביום 23.6.2015, כדלקמן: "לא עבד במקומות נוספים וגם לא העסקתי עובדים ! אגב, גם חוזה ההעסקה שנערך עימי עם כניסתי לתפקיד, אסר עלי ו לעבוד במקומות אח רים, ראה סעיף 3.5". גם בחקירתו הנגדית ציין התובע בבירור, כי "בשנתיים וחצי שעבדתי בנתבעת, מעולם לא קיבלתי תלוש שכר משום מקום מלבד מהנתבעת עצמה".

43. דא עקא, שכפי שנראה להלן, הלכה למעשה התובע כלל לא עמד בסיכום שבנדון, והוא ניהל בחלק לא מבוטל מתקופת ההתקשרות הנוספת, וללא אישור ו/או יידוע של הנתבעת, מכללה אקדמית נוספת בירושלים – מכון לנדר. האמור לעיל מביאנו לכלל מסקנה, כי הלכה למעשה ובפועל, התובע יכול היה לעבוד עם מי שהוא רצה, כל אימת שהוא רצה ואיפה שהוא רצה , ובכך להיטיב את הכנסותיו – ולא של הנתבעת. חירות התקשרות זו היא כשלעצמה הנאה שאינה מנת חלקו של עובד שכיר, ושניתן למנף אותה על פי רצון מי שאינו מוגדר כ"עובד".

44. במהלך חקירתו הנגדית של התובע, התברר כי הוא הסתיר – הן מהנתבעת והן מבית הדין, עובדות חשובות ומהותיות בנוגע לעיסוקיו השונים במהלך תקופת העסקתו. בשל חשיבות הדברים, נביא את הציטוט המלא מחקירת התובע:

"ש. אין מחלוקת שעבדת מיום 15.4.12 עד יום 30.6.14. זו התקופה?
ת. כן.
ש. בתקופה הזו הענקת שירותים נוספים לגופים אחרים?
ת. לא, מלבד חודשים ספורים של שלושה חודשים אולי לחתני בן סנוף ועל זה קיבלתי אישור שנרשם גם בהסכם העבודה.
ש. אני שואל אותך שוב ואני רוצה לרענן את זיכרונך, נתת שירותים בתמורה כספית לגופים נוספים בתקופה שבה שירתת את הנתבעת?
ת. לא.
ש. בתקופה הזו ייצגת בבית המשפט?
ת. את עצמי.
ש. גופים נוספים?
ת. לא זכור לי.
ש. בדקנו ואני רוצה לומר לך, אתה זוכר שבתחילת 2013 מונית למנהל תהליך הבראה של מכון לנדר בירושלים?
ת. כן.
ש. עסקת שם בחצי משרה בשכר של 20,000 ₪ לחודש?
ת. לא קיבלתי את השכר. לא.
ש. חתמת הסכם לקבל שכר?
ת. חתמתי ולא קיבלתי שכר. כי המקום פשט את הרגל.
ש. הענקת שירותים למכון?
ת. לא הספקתי, המקום פשט את הרגל.
ש. מתי הוא פשט את הרגל?
ת. לא יודע. במהלך השנה. במהלך 2013.
ש. תאשר לי שכשהגעת למכון, הוא היה בקשיים ואתה מונית למנהל תהליך ההבראה?
ת. התבקשתי לנסות להבריא את המקום, ישבתי בבית בשעות המאוחרות של הלילה וראיתי שהמצב של המקום הוא קטסטרופלי ולכן היה ברור לי שאין סיכוי שאוכל להבריא אותו. לכל המהלך הזה לא קיבלתי אישור מנורית גיגי או דוד גיגי.
ש. נכון שתבעת את הנאמנים של המכון?
ת. כן.
ש. תבעת אותם בגין שכר שנשאר?
ת. שלא קיבלתי שכר.
ש. איתם חתמת גם הסכם עצמאי נכון? הגשת להם חשבוניות?
ת. לא. לא חתמתי.
ש. אני אומר לך שאתה במשך שנה ליווית אותם וייצגת אותם בבית הדין לעבודה?
ת. פעם אחת.
ש. ייצגת אותם בתיק סע"ש 45715-02-14 ים – מכון לנדר?
ת. כן. פעם אחת ייצגתי אותם.
ש. ייצגת אותם בסע"ש 55772-01-14 חננדוב – מכון לנדר?
ת. לא. גם בתיק הראשון הופעתי פעם אחת וזהו. לא היה שום תהליך שם.
ש. אצל חננדוב לא הופעת?
ת. אני לא יודע מי זה בכלל.
ש. היה מולך עו"ד אילן קמינצקי נגד מכון לנדר ע"י ב"כ עו"ד טרבלסי בבית הדין האזורי לעבודה בירושלים ביום 4.5.14 בפני כב' השופט גולדברג?
ת. לא הייתי, לא שמעתי. אני לא יודע על מה מדובר. יתרה מכך, צריך להוציא את פס"ד של שני התיקים.
ש. ביום 2.4.14 על אף שחלף המועד הקבוע לכך, ההחלטה מיום 23.2.14 אישרה את בקשת ב"כ הנתבעת?
ב"כ הצדדים: אין לנו כל התנגדות כי בית הדין יעיין בשני תיקי הסע"ש שבנדון, ובחומרים הנוגעים למכון לנדר, ויבחן האם יש בהם השלכה לענייננו."

45. בהמשך ציין התובע את הדברים הבאים :

"ש. אני רוצה לרענן את זיכרונך. מכון לנדר השכיר עבורך רכב?
ת. לא.
ש. כשנסעת לירושלים הנחת את רכב הנתבעת בצד ונסעת על חשבונך?
ת. כן. כמה פעמים זה היה? פעם או פעמיים.
ש. כמה פעמים היית במכון לנדר?
ת. מס' פעמים מאוד מצומצם. עד שהבנתי שהמערכת שם קורסת בגלל גירעון ואז הודעתי להם שאני לא מוכן לקחת את הפרויקט הזה עלי.
ש. תוך כמה זמן הודעת להם?
ת. אני לא יודע. אגיד לך איך התהליך היה. הם פנו אליי, אני לקחתי את כל החומר שלהם אליי הביתה ובשעות הקטנות של הלילה ישבתי ובדקתי את מצב המקום הזה. זה לקח שבועיים, שלושה אצלי בבית שישבתי ובדקתי וכשראיתי שהמצב הוא כזה, נסעתי אליהם פעם, אולי שלוש פעמים. אני לא יכול להגדיר כמה זמן זה היה. אולי שלושה חודשים. באתי פעם אחת לשם כדי לקחת טפסים.
ש. מפנה לתיק מס' 55782-07-14 טרבלסי – עו"ד פולמן. מצוין שם שמכתב התביעה, התובע מאשר העסקתו במכון לנדר ולא בידי הנתבעים באופן אישי והתביעה שלך סולקה על הסף. מה היה סכום התביעה שהגשת לנאמנים?
ת. אני עשיתי להם עבודה ולא קיבלתי שכר. במשך מס' חודשים, אני לא יכול להגיד תקופת זמן מדויקת.
ש. ז"א שאתה עדיין עומד על מה שהצהרת בסעיף 56 כ"א, שלא ניהלת כל עסק עצמאי אחר מלבד עבודתך בנתבעת?
ת. כן.
ש. אתה טוען שבאת 6 ימים בשבוע לנתבעת ועבדת מ-8 בבוקר עד 18:00?
ת. חד משמעית."

46. כפי שאף צוטט דלעיל, הצדדים נתנו את הסכמתם לכך שבית הדין יעיין בכל החומרים הנוגעים למכון לנדר. לאחר עיון בהליכים השונים שאליהם הפנה בא-כוח הנתבעת, עלה כי בניגוד מפורש להצהרתו בפני בית הדין, התובע ייצג את מכון לנדר בהליכים משפטיים, לכל הפחות 3 פעמים ו כנגד 3 תובעים שונים. מהמסמכים השונים שהוגשו לתיקים שנוהלו בפני בית הדין האזורי לעבודה בירושלים, אף עלה כי התובע, בתוקף תפקידו כעורך-דין, היה פעיל בהליכים שהתנהלו:

א. באחד מההליכים נוהלו מגעים לפשרה ואף גובש הסכם פשרה ( ק"ג ( י-ם) 45294-02-14 הראל גמל והשתלמות בע"מ – מכון לנדר מרכז אקדמי);

ב. בהליך נוסף מפרטת כב' השופטת שדיאור את פעילותו של התובע כמייצג בתיק מטעם מכון לנדר ( סע"ש ( י-ם) 45715-02-14 ים – מכון לנדר מרכז אקדמי);

ג. בהליך השלישי הגיש התובע בקשה להארכת מועד ( סע"ש ( י-ם) 55772-01-14 כלאב – מכון לנדר). ההליכים לעיל נוהלו לכל הפחות החל מחודש 2/2014, כאשר התובע הצהיר כאמור לעיל כי הוא עבד בנתבעת עד לחודש 6/2014.

47. זאת ועוד, בהליכים שבנדון חתם התובע על כתבי בי-דין, כעורך-דין. כך למשל, ביום 23.2.2014 הגיש התובע כעורך-דין, בצירוף חתימתו והחותמת שלו, בקשה להארכת מועד בתביעת כלאב; ביום 27.2.2014 הגיש התובע כעורך-דין, בצירוף חתימתו והחותמת שלו, תגובה מפורטת ומנומקת בתביעת ים; ביום 3.3.2014 הגיש התובע כעורך-דין, בצירוף חתימתו והחותמת שלו, טיעון ארוך ומפורט בתביעת הראל גמל, ואף ייצג את המכון בדיון שנוהל באותו היום בפני כב' הרשמת (כתוארה דאז) קוקה. לבסוף, גובש באותו הליך הסכם פשרה, שעליו חתם התובע כנציג המכון (הנתבעת) ביחד עם בא-כוח התובעת, ואשר הוגש לאישור בית הדין ביום 18.3.2014.

48. בנוסף, התובע ניהל הליך כנגד נאמני מכון לנדר, כאשר בהחלטה שאליה הפנה בא-כוח הנתבעת ואשר ניתנה ביום 10.9.2014, נכתבה הפסקה הבאה: "הואיל ועל פני הדברים, עולה מכתב התביעה, כי התובע מאשר את העסקתו ע"י מכון לנדר ולא בידי הנתבעים באופן אישי... קיימת הצדקה למתן הכרעה...".

49. והנה, למרבה ההפתעה, עיון בכתב התביעה שהגיש התובע ביום 29.7.2014 כנגד נאמני מכון לנדר במסגרת אותו הליך (ד"מ 55782-07-14 טרבלסי – פולמן), מעלה תמונה הנוגדת חלק גדול מאוד מהצהרותיו של התובע בתצהירו, בהליך שלפנינו. התובע מתאר בכתב התביעה בהליך שם, השתלשלות עניינים הנראית כמקבילה להשתלשלות העניינים שהוא מתאר בתיק המנוהל לפנינו, רק שהפעם הנתבעים הינם מעסיקיו המקבילים, במכון לנדר. בשל חשיבותם של הדברים אף כאן, נביא דברים כלשונם מתוך כתב התביעה שהוגש לבית הדין האזורי לעבודה בירושלים, כדלהלן:

"... כפי שיפורט בהרחבה להלן, התובע בעצם פוטר מעבודתו כמנהל תהליך הבראה עם סמכויות של מנכ"ל והושלך כחפץ שאין בו עוד שימוש לאחר שמונה חודשי עבודה בהם השקיע את מיטב זמנו ומרצו לטובת המכללה האקדמית בירושלים (מכון לנדר) לא רק זאת כי אם בחודשים אלה הגיע התובע מצפת לירושלים מדי שבוע לא אחת השתמש ברכבו הפרטי ואף שילם מכספו עבור דלק וכלכלה בכל פעם שהגיע למכללה...
3. התובע נקרא במהלך חודש נובמבר 2013 ע"י הנהלת מכון לנדר שם הוצע לו לשמש כמנכ"ל המכללה.
4. במשך ימים ולילות בדק התובע את הדו"חות הכספיים של המכללה, הליך התנהלות המכללה, שביעות רצון של עובדים.... ולאחר כשלושה שבועות הגיש להנהלה דו"ח אשר שיקף תמונת מצב מדויקת ועדכנית של המכללה.
...
6. לאחר הגשת הדו"ח הראשון חזר התובע לביתו.
7. לא חלף יום אחד והנהלת המכללה יצרה קשר עם התובע והפצירה בו לחזור ולנהל את המכללה... כתוצאה מכך התרצה התובע והסכים לחזור ולעבוד במכללה האקדמית (מכון לנדר). מצ"ב חוזה עבודה שנחתם עם התובע, מסומן כנספח ד'.
8. במהלך חודש ינואר – פברואר עבד התובע במכון לנדר ימים כלילות, הוא הפך להיות כתובת של כל הספקים, כולל בנקים, החברות אשר מהן שכרה המכללה את המבנים, סטודנטים שביקשו ללמוד קורסים נוספים או כאלה שנרשמו למסלולי לימוד חדשים, אחרים שביקשו החזר שכ"ל, מרצים שביקשו לקבל את שכרם או להוסיף שעות הוראה, ראשי חוגים שביקשו לפתוח מסלולי לימוד חדשים ואף ייצג את המכללה בכתבי בית דין ובייצוג אישי במכללה. בעצם בחודשים אלו שימש התובע במגוון רחב של תפקידים חלקם מעצם הגדרת תפקידו וחלקם מאחר ולא נמצא מי שיטפל באותן בעיות וכל בעיה קטנה כגדולה הופנתה אליו....
11. התובע הכין תשתית רחבה במשך חודשים רבים ועד לסוף חודש מאי 2014 של גופים שביקשו להיכנס לנעלי לנדר...
25. לאור כל האמור לעיל מתבקש בימ"ש נכבד זה להורות לנתבעים:
א. לשלם לי את שכר חודש יוני 2014 בדחיפות כולל הוצאות נסיעות + רכב.
ב. לשלם לי עפ"י המקובל בחוק הלנת שכר בשל האיחור בתשלום.
ג. לשלם הוצאות משפט ועו"ד תוך התחשבות בכך שאני מגיע מצפת.
ד. להצהיר כי מעולם לא התפטרתי מתפקידי במכון לנדר...".

50. גם ביום 8.9.2014 כתב התובע לבית הדין האזורי לעבודה בירושלים, באותה תביעה, כדלקמן:

"ברצוני להדגיש בפני כבוד ביהמ"ש כי במהלך כל החודשים שעבדתי במכון לנדר שימשתי כמנהל תהליך ההבראה של המקום עם סמכויות של מנכ"ל... ובעצם על הנאמנים היה לענות אלי ולבקש כל אינפו' שחפצו, זאת מאחר ואני הייתי הסמכות היחידה במכון לנדר וכאשר הגיע המכון בדצמבר 2013 לגרעון עצום של יותר מ... 25 מיליון ₪ (גיליתי זאת בימים הראשונים שנכנסתי לתפקידי). עמדתי בפרץ וניהלתי את המכון בכול התחומים כולל מינוי ראשי חוגים, תשלום או אי תשלום למרצים ועובדים, קשר עם ספקים, בנקים, ייצוג המכללה בבית משפט, כתבי בי דין ובעצם מדי יום הייתי מקבל עשרות שיחות טלפון מסטודנטים, ספקים, עובדים ומו"מ עם נציגי מכללות וגופים בכל רחבי הארץ כולל מכללת קריית אונו שבסופו של דבר נכנסה לנעלי מכון לנדר. לא אחטא לאמת ואם אומר כי ללא כניסתי למכון לנדר, המכון היה מתרסק כבר בדצמבר 2013 או אם היה מחזיק מעמד עוד מס' חודשים הנזק היה כפול וגופים רבים בעיקר סטודנטים היו משלמים את המחיר. את כל זאת יש ביכולתי להוכיח בבית המשפט."

51. יצוין כי באותה הודעה, התובע גם ציין שניתן לו רכב על ידי מכון לנדר, וכי "... בשל המצב של מכון לנדר נלקח ממני הרכב שניתן לי ע"י המכון לשימושי ", וכאשר בכתב התביעה אף מצוין על ידי התובע בהאי לישנה, כי "בתחילת חודש יוני 2014 עדיין הגעתי למכללה עם הרכב השכור של המכללה". במקום אחר באותו המסמך, התובע אף מציין כי מכון לנדר אף שילם לו על הוצאות הדלק. הנה כי כן, ברור מהצהרה זו של התובע, כי מכון לנדר כן העמיד לרשותו רכב לאורך זמן מסוים, ועל כן גם הצהרתו בפנינו, ולפיה הוא לא קיבל רכב ממכון לנדר, הינה הצהרה נוספת שאינה נכונה.

52. הצהרה נוספת בפנינו של התובע, כי הוא כלל לא קיבל את השכר ממכון לנדר, אף היא אינה הולמת לחלוטין את כתב התביעה שהוגש על ידי התובע, שכן בכתב התביעה נתבע שכר בגין חודש 6/2014, ותו לא. כלומר, השכר בגין החודשים לפני כן, כן שולם לתובע . מכל מקום, ככל שרצה התובע להוכיח אחרת , ברי כי נטל ההוכחה בעניין זה מוטל עליו, וברי גם שהוא גם לא הרים אותו, ואין די להסתפק בעניין זה בדבריו בלבד.

53. מכל מקום, אין כל חולק ואין כל ספק, כי הגרסה שהציג התובע בפני בית הדין האזורי לעבודה בירושלים , הינה הפוכה ושונה בתכלית מהגרסה שהוצגה בפנינו, בהליך זה. כזכור, בפנינו הצהיר התובע בפה מלא וללא כל הסתייגות, ולאחר שנשאל חזור ושנה, כי פעילותו כמנהל מכון לנדר שבירושלים היתה פעילות ספורדית ומינורית ביותר, של מספר חודשים לכל היותר, במהלכה התובע הגיע לירושלים עד שלוש פעמים לכל היותר, למיטב זכרונו.

54. אולם, בכתב התביעה שהוגש לבית הדין האזורי לעבודה בירושלים, מתאר התובע מציאות אחרת לחלוטין, ולפיה הוא השקיע במשך "שמונה חודשי עבודה" את "מיטב זמנו ומרצו לטובת המכללה האקדמית בירושלים (מכון לנדר)", תוך כדי שהוא "מגיע מצפת לירושלים מדי שבוע". לאחר מכן, התובע מתאר שהוא בדק "ימים ולילות" את הדו"חות הכספיים של המכללה.

55. אנו אף מתקשים להבין, הכיצד עיסוקו הרב של התובע במכון לנדר – "ימים כלילות" כאמור לעיל, תואם את הצהרתו בפנינו, ולפיה הוא לא יכול היה להחמיץ כלל את העבודה במכללה נשוא התביעה שלפנינו, מבלי שהנתבעת תפקח על מעשיו: "לא יכולתי להיעדר משם 5 דק' בלי טלפון איפה אני נמצא", וכי "הודעתי לבעלים מתי אני נוסע כל יום". כל זאת, כאשר הנתבעת כלל לא היתה מודעת לעיסוקו של התובע במכון לנדר, ולא אישרה פעילות זו מעולם.

56. בשלב מאוחר יותר, במהלך חודשים 1-2/2014, התובע עובד במכון לנדר "ימים כלילות", והופך להיות "כתובת של כל הספקים, כולל בנקים, החברות אשר מהן שכרה המכללה את המבנים, סטודנטים שביקשו ללמוד קורסים נוספים או כאלה שנרשמו למסלולי לימוד חדשים, אחרים שביקשו החזר שכ"ל, מרצים שביקשו לקבל את שכרם או להוסיף שעות הוראה, ראשי חוגים שביקשו לפתוח מסלולי לימוד חדשים ואף ייצג את המכללה בכתבי בית דין ובייצוג אישי במכללה. בעצם בחודשים אלו שימש התובע במגוון רחב של תפקידים חלקם מעצם הגדרת תפקידו וחלקם מאחר ולא נמצא מי שיטפל באותן בעיות וכל בעיה קטנה כגדולה הופנתה אליו".

57. ודוק – נזכיר שוב כי התובע אף הודה במפורש בפנינו, שהוא לא קיבל אישור לכלל פעילותו במכון לנדר מטעם גורמי הנתבעת, ובכלל זה מבני משפחת גיגי , ולמעשה הנתבעת כלל לא היתה מודעת לפעילותו בירושלים. מנגד, פעילותו הנטענת של התובע בנתבעת, אינה מוזכרת בשלב זה בפני בית הדין האזורי לעבודה בירושלים, לא מניה ולא מקצתה, וכאילו זו לא התקיימה מעולם.

58. אין כל ספק בעינינו, שככל שנקבל את כתב התביעה שניסח התובע בעצמו בפני בית הדין האזורי לעבודה בירושלים – ונזכי ר שוב כי התובע הינו עורך-דין בהכשרתו וכמי שאף שימש במשך שנים רבות כמנכ"ל המכללה האקדמית בצפת, ואין לחשוד בו כמי שאינו יודע על מה הוא מצהיר ועל מה הוא חותם – כי המדובר בהצהרה השומטת במידה רבה את הבסיס מתחת לרגליה של התביעה שלפנינו.

59. המדובר גם בשימוש לרעה בהליכי משפט, ובניסיון חמור ובוטה להטעות את בית הדין, ואנו רואים אותו בחומרה, בוודאי כאשר הוא בא ממי שבתוקף היותו עורך-דין, אמון על אמירת אמת. הממצאים שהובאו בפנינו אף מעלים, כי התובע הצהיר הצהרות כוזבות אל מול בית הדין, תוך ניסיון להטעות את המותב ולהציג מיצג שווא לפיו הוא הקדיש את כל עיתותיו ומרצו לנתבעת, כאשר ברי כי לא כך הוא המצב – ואף רחוק מכך.

60. מהמפורט לעיל עד כה עולה גם , כי התובע העניק שירותי ניהול לפחות לשני גופים נוספים במהלך תקופת העסקתו אצל הנתבעת – חתנו בן סנוף וכן מכון לנדר, ובכלל זה גם שירותי עריכת-דין, ומה גם שהוא ייצג עצמאית לקוח נוסף (אחד, לכל הפחות) – וכפי שעולה מסיכומי הנתבעת . ככל שעסקינן בפן השלילי של מבחן ההשתלבות, הרי שיש באמור לעיל להעיד על עצמאותו הניכרת של התובע בניהול זמנו – ולפחות בכל הנוגע למול הנתבעת (ובהקשר זה אנו מביאים בחשבון את העובדה כי למול מכון לנדר, התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין מכללת לנדר) , על היעדר דיווח שוטף בנוגע לפעילותיו השונות ועל שעות עבודתו, וכן על אי-תלותו הכלכלית ואי-כפיפותו לנתבעת דכאן.

61. מהמסמכים השונים עולה גם, כי התובע לא ראה בעצמו כמי שמחויב אל הנתבעת כשכיר. רושם זה עולה הן מקריאת הסכם ההעסקה המקביל שנעשה עם מכון לנדר, בניגוד מוחלט להתחייבותו החוזית של התובע לנתבעת, והן מאופן הצגת עיסוקיו במכון לנדר במסגרת כתב התביעה שהוגש על ידו. מקריאתם של מסמכים אלה עולה, כי התובע לכל הפחות חילק את כישוריו ואת זמנו בין שני המקומות, תוך כדי שהוא אינו רואה בעצמו כעובד של הנתבעת, המחויב רק לה . שוב נדגיש ביחס לכך וכפי שכבר צוין מספר פעמים , כי הנתבעת כלל לא היתה מודעת לעבודתו של התובע במכון לנדר, ובוודאי גם שלא היה לה כל אפשרות לפקח עליה.

62. הפתרון היחיד למצב זה, לעניות דעתנו, וכפי שעולה מניתוח העובדות שסקרנו לעיל, הינו כי התובע עצמו לא ראה מחויבות לגופים המעסיקים אותו, מעבר למחויבותו המוגבלת כמי שנותן שירותי ניהול קבלניים לגופים שונים, בהתאם לכישוריו ולקשרים שרכש בעבר כמנכ"ל מכללת צפת. רושם זה, מהווה כלי משמעותי בבחינת נסיבות המקרה שבפנינו, תוך הטיית הכף אל סיווג המקרה ככזה בו מתקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

63. מכל האמור לעיל והמפורט עד כה, עולה גם כי הלכה למעשה התובע ניהל עסק עצמאי של ניהול, כאשר הוא מעמיד לטובת גופים שונים את ניסיונו ואת הקשרים שרכש עם משרדי ממשלה וגופי מימון שונים. נדגיש ביחס למסקנה זו, כי בהתאם לפסיקה, עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעסקו כעצמאי בעיסוק זהה, צריך להצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי תלויה בעסקו כעצמאי. אולם כפי שנראה להלן, התובע בענייננו כלל לא הצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת, שהינה בלתי תלויה מעסקו כעצמאי.

64. עוד נזכיר, כי אחד מסימני ההיכר החשובים והמשמעותיים הינו שכתוצאה מייעול העובדה ומהחיסכון בהוצאות ייהנה המועסק ולא מזמין השירות, וההשקעות ואמצעי הייצור בהון החוזר יהיו של המועסק ולא מזמין השירות. ביחס לכך, התובע לא הוכיח כי הנתבעת היא זו שנהנתה מייעול העבודה והחיסכון בהוצאות, כתוצאה מהגדרתו כמי שאינו עובד.

65. למעשה, ההפך הוא הנכון, ובאשר לסיכויי רווח וסיכוני הפסד, הרי שלתובע היתה יכולת לייעל את עבודתו, שמבחינת מסגרת הפעילות היתה גמישה – הן מבחינת היקפה והן מבחינת אופן ביצועהּ. נזכיר, כי עבודתו של התובע כללה ריכוז פניות לגורמי מסחר וממשל ביחס להקמת המכללה, קיום פגישות ביחס לכך וכיו"ב. בכלל זה, התובע יכול היה לבצע בצורה מרוכזת את הפגישות שעסקו בהקמת המכללה, וכפועל יוצא מכך אף יכול היה לייעל את העבודה ולחסוך בזמנו ובהוצאותיו. כלומר, התובע היה יכול להגדיל את הרווח שלו ולחסוך בהוצאותיו, אם היה מתאם ומקיים מספר פגישות באותו יום.

66. הא ראיה, שכאשר התובע ניהל במקביל, הן את המכללה והן את מכון לנדר, פעילותו במכללה המשיכה להתבצע כסדרה. כלומר, בד בבד, התובע פעל לטובת המכללה בחצור הגלילית ובמקומות אחרים, ואף עשה רבות בירושלים ובמקומות אחרים, עבור מכון לנדר. קרי – התובע הצליח לייעל את זמנו, כך שהוא הצליח לעשות את שתי המשימות יחדיו. מהאמור לעיל עולה, כי התובע יכול היה , ואף עשה כן בפועל, לעבוד בעבודה פרטית אחרת כראות עיניו, מבלי לדווח על כך לנתבעת ולבקש אישור מראש, ולא היתה לנתבעת בלעדיות על עבודת התובע.

67. היעדר התלות הכלכלית ו עצמאות התובע בניהול זמנו (כפי שנראה להלן) , תוך כדי שהוא אינו נדרש לתת דין וחשבון על מעשיו השוטפים בשעות העבודה; תמחור שירותי ניהול בסכומים בלתי מבוטלים המעידים על כוח המיקוח הבלתי מעורער של התובע (20,000 ₪ + מע"מ, כפי שסוכם בתחילת ההתקשרות) ; העובדה (כפי שעוד נראה להלן), שהתובע לא הוכיח את טענותיו בכל הנוגע לשעות עבודתו בנתבעת, אלא אף להיפך – הוכח כי התובע נתן חלק ניכר מאוד ממרצו ועיתותיו למוסד מקביל שאינו הנתבעת, מהווים כולם אינדיקציות חזקות להתקיימותו של הפן השלילי במבחן ההשתלבות.

68. לסיכום נושא זה, המסקנה הינה שעסקיו של התובע כמנהל, ובעיקר בתחום הניהול הפדגוגי, נעשו במסגרת עסקו הפרטי. יפים לעניין זה דבריו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין בן חיים, כדלקמן:

"הנתון שעליו אין מחלוקת הוא, שלמערער היה עסק תיווך עצמאי, בשלו היה לו תיק במס הכנסה ובמס ערך מוסף. האם פעל המערער כמנהל שיווק במשיבה במסגרת עסקו העצמאי, או שמא כ'עובד'. האם ניתן להפריד בין שני העיסוקים. לכאורה, ניתן להפריד בין עיסוקו של המערער כמתווך דירות עצמאי ובין עיסוקו כמנהל שיווק במשיבה, אך השאלה הנשאלת היא האם מבחינה עסקית בוצעה הפרדה למעשה בין שני העיסוקים. התשובה לכך היא שלילית. המערער דיווח על כל הכנסותיו כמנהל שיווק למס הכנסה ולמע"מ במסגרת עסקו כעצמאי, וגם ניכה הוצאות נסיעות ופלאפון המתייחסות לעיסוקו כמנהל שיווק במסגרת תיק מס ההכנסה ומע"מ שלו כעצמאי. מבחינת המסגרת העסקית עיסוקו של המערער כמנהל שיווק התנהל כחלק בלתי נפרד מעיסוקו כעצמאי. כך פעל הלכה למעשה. על אף שאין לראות בהגדרה החוזית של המערער כנותן שירות עצמאי חזות הכל, אין להתעלם מכך שלפי קביעת בית הדין האזורי, המערער עצמו הוא שהיה מעוניין בהגדרתו זו תוך מתן חופש לעיסוקיו האחרים, ... בהקשר זה יש לציין, כי אף, הלכה למעשה, העניק המערער שירותים שונים ללקוחות פרטיים ובהם, בין היתר, לקוחות שרכשו דירה אצל המשיבה ... גם אם נקבל את גרסת המערער, לפיה לא הוא הכתיב את תנאי החוזה, אלא אלה גובשו במשא ומתן בין הצדדים, אין להתעלם מכך שהמערער הסכים להגדרתו כנותן שירותים עצמאי וכך גם ראה את עצמו לאורך כל מערכת הקשרים בין הצדדים, כמי שאומר 'אני את עיסוקי במשיבה מנהל במסגרת עסקי העצמאי'. יוצא, איפוא, שלא התקיים לגבי המערער הפן השלילי במבחן ההשתלבות, דהיינו, מי שאין לו עסק משלו, למערער היה עסק משלו ופעילותו במשיבה כסוכן שיווק נעשתה במסגרת עסקו זה."

69. לגבי מבחני העזר – מבחן הקשר האישי – כידוע, מבחן הקשר האישי הוא תנ אי שבלעדיו אין במסגרת יחסי עובד-מעביד, אולם אין הוא תנאי מספיק. במקרה לפנינו, אין חולק כי הנתבעת וגורמיה בחרו בתובע לתפקידו על בסיס כישוריו האישיים ומומחיותו, ולכן התובע לא יכול היה להעביר את ביצוע התפקיד לגורם אחר, אלא היה חייב לבצען בעצמו. יחד עם זאת, בענייננו, ביצוע העבודה באופן אישי מתחייב מסוג העיסוק וממהות השירות הנדרש, ולכן אין לראות בכך סממן לקיומם של יחסי עובד-מעביד.

70. כפיפות ופיקוח – על פי מבחן זה "עובד" הוא אדם הנתון למרותו של אדם אחר ולפיקוח מצידו, מקבל ממנו הוראות כיצד לעבוד או מחויב על פי תנאי ההסכם לציית להוראות אלה. על פי הפסיקה, ייחשב אדם כעובד אם למעביד היתה זכות לפקח על עבודתו, גם אם הוא לא מימש אותה בפועל .

71. בענייננו, התובע טען כי הוא היה כפוף לגב' גיגי ומר אבי גיגי, וכי הוא ביצע את המשימות שהוטלו עליו, על ידם. להוכחת טענתו, התובע צירף התכתבות ענפה בדואר אלקטרוני, ממנה ניתן ללמוד כי התובע אכן דיווח לבני משפחת גיגי באופן כמעט שוטף אודות פעילויותיו השונות, התקשרויותיו עם ספקים, תוצאות פגישותיו וכד'. אולם, לשיטתנו כלל לא הוכח כי האמור לעיל נדרש מצידה של הנתבעת, ולמעשה, המדובר במעשה שבוצע על ידי התובע מרצונו הטוב. מכל מקום, כל מחויבות – כולל חוזית , שהיתה לתובע כלפי הנתבעת בעצם הדיווח, יכולה להיבחן אך ורק בראייתו של מזמין עבודה מקבלן עצמאי, הרשאי ואף חייב לעדכן מעת לעת אודות מעשיו.

72. זאת ועוד, עיון מדוקדק באותן התכתבויות דואר אלקטרוני, אינו מעיד כלל ועיקר, כי התובע ביקש אישור או הכוונה כיצד לבצע את אופן הקמת המכללה . מרבית התכתובות מכילות עדכון חד-צדדי מצידו של התובע על התקדמותו בניהול מהלכים שונים בנוגע לקבלת אישורים עבור המכללה – הן בבחינת המבנה והן בבחינת קידום הלימודים בה, וכן הנחיות שהוא עצמו העביר לגב' גיגי ומר לאבי גיגי , ביחס למהלכים שהוא הוביל.

73. בכלל זה, לא הועברו הנחיות מהותיות מהנתבעת אל התובע, כיצד לבצע את תפקידו בעצם הקמת המכללה, וניכר כי התובע היה מעין "פרויקטור עצמאי", שהנתבעת סמכה עליו מא' עד ת' לגבי האופן שבו תוקם המכללה. למעשה, התובע הוא הגורם שבנה בעצמו את "דרישות התפקיד", בהתאם לניסיונו והכשרתו, ואף לפי יוזמותיו העצמאיות. לא בכדי מודה התובע בסיכומיו, כי היה לו שיקול דעת רחב בהתאם לניסיונו כיצד " לנווט את הספינה בצורה המיטבית...".

74. רק במקרים מועטים ביותר, מצאנו כי התובע קיבל בקשות כלשהן מגב' גיגי או ממר אבי גיגי , ולדוגמה – בקשה לטיפול בפרסום בעיתון, או כיצד יש לדווח על שעות העובדים. זאת ועוד, בהתכתבות נוספת, ובמענה לפנייה של התובע ביחס לעבודה במכללה בשעות הערב, הגב' גיגי אף כתבה לו ביום 3.3.2013, כי "... אתה הוא מנכ"ל המכללה ועובדי אלו כפופים (כנראה חסרה המילה "אליך", או מילה דומה לה, שכן ההתכתבות צורפה בצורה קטועה – בית הדין) . אם אתה מוצא לנכון לפעול באופן בו יובהר חד משמעי דרישותיך מכל אחד מהעובדים". כלומר – הובהר במפורש לתובע, שהוא אוטונומי בקבלת ההחלטות.

75. הגב' גיגי אף העידה ביחס לכך לפנינו, וגרסה זו, כמו כלל עדותה, הינו מהימן ואמין עלינו , כי "... אני רוצה לציין ולהדגיש שמעולם אני לא ניהלתי לו את הזמן ולא אבא שלי והוא עשה מה שהוא רוצה, חד משמעית. הוא היה מתקשר ואומר שהוא בירושלים ואין לי מושג מה הוא עשה שם. מסתבר שהוא היה במשפטים של מכון לנדר ובמכון לנדר... הוא נסע לירושלים ואמר לי שהוא שם, נסע לנצרת ואמר לי שהוא שם, מי יודע מה הוא עשה? אני לא יודעת".

76. במצב עניינים זה, איננו סבורים כי ניתן למצוא בהתכתבויות ובדיווחים השוטפים שצוינו דלעיל, כמקור להתקיימותם של יחסי כפיפות ומרות. ההיפך הוא הנכון – ניתן למצוא בהם אינדיקציה ליחסי השירות שמעניק התובע, כאשר במסגרת השירות הוא מעוניין לעדכן ולבטא את התקדמותו בניהול הנושאים הנתונים לאחריותו. בהקשר זה נציין עוד, כי אף בנוגע למבחן זה, ניתן למצוא בהתנהלותו של התובע אשר נתן שירותי ניהול במקביל לגופים נוספים במקביל לנתבעת, מאחורי גבה ובלי ידיעתה, אינדיקציה לכך שלא ראה עצמו כפוף למרותה של הנתבעת.

77. בנוסף לכך , התובע לא נדרש על ידי הנתבעת להחתים כרטיס נוכחות, מדי יום, או בכלל, ולא נערך מעקב, פיקוח או רישום כלשהו, באשר לשעות עבודתו, לא מטעם הנתבעת ואף לא על ידי התובע עצמו, וכפי שאף מודה התובע בעצמו בסיכומיו. הגב' גיגי אף העידה ביחס לכך, כי התובע אף פעם לא נדרש ולא התבקש להעביר דיווח נוכחות.

78. מעבר לכך, התובע גם לא נדרש לעבוד בשעות מסוימות, כאלה או אחרות, או לביצוען דווקא מתוך המפעל של הנתבעת, או מתוך המכללה. התובע גם לא נדרש לדווח על ימי מחלתו או על ימי חופשתו. על כן, עולה כי לא היתה לנתבעת אפשרות לפקח באופן אמיתי על מעשיו ופעולותיו של התובע. לעניין זה כבר נפסק, כי "ככלל רשאי עובד עצמאי להיעדר מעבודתו על-פי רצונו, ואילו עובד שכיר המבקש להיעדר ממקום העבודה חייב לקבל את אישור מעסיקו לכך".

79. התובע מצידו לא צירף כל תיעוד אודות שעות עבודתו במכללה, אך הצהיר בהקשר זה, כי "במשך כל תקופת עבודתי הקדשתי את כל אוני ומרצי לטובת הנתבעת ובין היתר עסקתי לבקשתה בדברים הבאים... עבדתי מדי יום ביומו שישה ימים בשבוע, לפחות מהשעה 8:00 בבוקר ועד השעה 18:00 בערב". עם זאת, עדותו של התובע בפנינו בהקשר זה (ובכלל) היתה בגדר עדות יחידה, על כל המשמעויות הנובעות מכך, וללא כל תמיכה בחומר הראיות

80. בחקירתו הנגדית חזר התובע על הדברים, אולם גם מדברים אלה עלה כי הוא לא צירף כל ראיה באשר היא, כדי להוכיח את שעות עבודתו:
"ש. אתה טוען שבאת 6 ימים בשבוע לנתבעת ועבדת מ8 בבוקר עד 18:00?
ת. חד משמעית.
ש. איך אני יכול לדעת על כך?
ת. אני אגיד לך, יש ברשותי מעל 800 מיילים, תכתובת, פגישות שהם עוקבים מדי יום ביומו. דבר שני. ניהלתי לא רק את הפעילות השוטפת במכללה, אלא הייתי בקשר יום יומי ואפשר לבדוק את זה, עם כל בעלי המקצוע של המכללה.
ש. ההסתמכות שלך, ההוכחה לנוכחותך 6 ימים משעה 8 עד 18:00?
ת. ביום שישי הייתי אבל לא ב- 18:00.
ש. האם המיילים מעידים על נוכחותך בנתבעת?
ת. לא. זה אחד מהפרמטרים."

81. יחד עם האמור לעיל, לא הובא כל עד מטעם התובע, ובעיקר ביחס לאותם "בעלי מקצוע" נטענים. כידוע, כבר נקבע רבות בעבר ביחס לכך, כי "מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו".

82. שימוש בציוד ובכלים –ביחסי עובד-מעביד, הגורם המספק את כלי העבודה והציוד הנדרש לביצוע העבודה הוא בדרך כלל המעביד. עם זאת נקבע, כי השאלה אם הבעלות בכלי עבודה הופכת את המשתמש לבעל עסק עצמאי, תידון בהתאם לגודל ההשקעה.

83. בענייננו, וכפי שעלה מתצהירה של הגב' גיגי, ואף מעדותה בפנינו ואשר לא נסתרה, הנתבעת העמידה לר שות התובע משרד, אשר תחילה שכן בנתבעת עצמה, ולאחר מכן, בבניין נפרד שאליו עברה המכללה (הצדדים לא ציינו מועד מדויק לכך , ונראה כי המעבר התרחש לקראת סוף שנת 2012). בנוסף, גם שירותי מזכירות סופקו לתובע , כאשר המזכירה שימשה את כל צרכי המכללה ולא שימשה כ"מזכירת מנכ"ל". כמו כן, הוסכם בהסכם ההתקשרות, כי התובע יקבל מהנתבעת רכב וטלפון נייד. עם זאת , לא הוכח כי התובע ביצע את עבודתו רק ממשרדי הנתבעת, ורק באמצעות הציוד שסופק לו על ידי הנתבעת. למעשה, בכל הקשור לתכתובות דואר אלקטרוני, הרי שאלה בוצעו ככל הנראה גם מביתו של התובע, ובכל הקשור לפגישות במשרדי ממשלה – ברי גם כי אלה נעשו מחוץ לכותלי המכללה.

84. מכל מקום, כך או כך, הרי שהתובע לא היה צריך להשקיע בצורה מהותית באשר לציוד כזה או אחר , והוא נשכר בעיקר בשל העמדת הידע המקצועי שלו וניסיונו לרשות הנתבעת. על כן, ממילא אין מדובר בתשומות נכבדות, ומשקלה של המסקנה דלעיל הינה בהתאם. שהרי, בשונה מעסקים סטנדרטיים, הפעולות שעשה התובע כדי להביא להקמת המכללה, אינן מצריכות שימוש באמצעי ייצור פיזיים משמעותיים, אלא באמצעי ייצור מופשטים יותר – כישורי ניהול, ארגון וייעוץ, וכן קשרים עם גופי ממשלה וגופי אקדמיה.

85. על כן, מסקנתנו הינה שנושא הציוד בכללותו הינו טפל לעיקר המחלוקת, שכן בתור מי שנשכר עקב ידיעותיו, כישוריו וקשריו בתחום הניהול הפדגוגי, וכמי שהיה בעבר ובמשך כ-23/25 שנים מנכ"ל מכללת צפת (בחלק מהנספחים כתב התובע מספר אחד, ובחלק אחר צוין מספר שונה), התובע לא נזקק לציוד רב כדי להשלים את מלאכת הקמת וניהול המכללה. בהינתן אופי השירות שסופק על ידי התובע, שבו התשומה המשמעותית והיחידה כמעט היא יכולתו המקצועית בניהול פדגוגי, דומה כי המבחנים הנוגעים לשימוש בכלים ובציוד, הינם פחות רלבנטיים.

86. זאת ועוד, גם ההסכם שנחתם עם מכון לנדר ואשר הוזכר קודם לכן (ראו דיון נוסף, להלן) , ציין כי התובע יקבל ממכון לנדר רכב, הוצאות רכב וטלפון נייד, ולאור מהות ההסכם עולה כי ניתן לו גם משרד לשימושו ושירותי מזכירות, גם שם. כפילות זו מהווה לעניות דעתנו חיזוק נוסף לכך כי עבודתו של התובע לא הצריכה כלים פיזיים לשם מימושה, היות והוא התנייד בין פגישות שונות ו/או ניהול ענייניו באמצעות שיחות שביצע מהטלפון הנייד. בהתאם, ולכאורה, התובע יכול היה לבצע חלק ניכר מעבודתו מביתו, או אף כפי שהעידה הגב' גיגי, וכפי שכבר צוין – התובע הסתובב בכל הארץ ולא ניתן היה לעקוב אחר פעילותו בכל רגע נתון.

87. תלות כלכלית – מבחן התלות הכלכלית הוא אחד השיקולים כבדי- המשקל לבחינת קיומם של יחסי עובד-מעביד. יחד עם זאת, גם בהינתן קיומה של תלות כלכלית, הרי שאין בכך בהכרח להוכיח קיומם של יחסי עובד-מעביד. כך למשל, בית הדין הארצי לעבודה קבע לאחרונה בעניין צרפתי, כי התובע באותו הליך לא היה עובד של הנתבעת (המעסיק הנטען) , וזאת למרות שבשנים רבות משנות ההתקשרות הכנסותיו מאותה הנתבעת היו כ-70% מכלל הכנסותיו, ובשנה מסוימת הם היו 90% מכלל הכנסותיו.

88. בענייננו, התובע טען בכתב התביעה ש"מבחן זה התקיים במלואו, מחד היתה תלות כלכלית מוחלטת של העובד בחברה, מאחר וזו היתה עבודתו היחידה..." . כפי שכבר ראינו דלעיל, הצהרה זו רחוקה מן האמת. אולם מעבר לכך, במקרה שלפנינו, כלל לא הוכח שהתובע הסתמך על ההכנסות מהנתבעת כחלק עיקרי מפרנסתו ומשכרו, ומקורות הכנסותיו המדויקים נותרו עלומים. על כן, שוב יש להפעיל לחובת התובע, בהקשר הספציפי, את העובדה שהוא נמנע מלהציג בפני בית הדין את הראיות הנדרשות.

89. בכלל זה, התובע לא חשף את שכרו מהיותו האמרגן של בן סנוף. זאת ועוד, ולגבי התקופה שהתובע ניהל מכללה נוספת – מכון לנדר, במקביל לניהול המכללה שבענייננו, הרי שהתובע השתכר סך של 35,000 ₪ – עובדה אותה כאמור לעיל התובע הכחיש בפני בית הדין, ואף הסתיר אותה, אולם גרסתו בעניין זה (ובכלל) נמצאה כבלתי אמינה ובלתי מהימנה.

90. היעדר התלות הכלכלית של התובע בנתבעת נלמד ביתר שאת מעיון בהסכם העבודה אשר חתם התובע מול מכון לנדר ביום 15.11.2013, ואשר צורף כנספח לכתב תביעתו בבית הדין האזורי בירושלים. סעיף 7 להסכם קובע כך:

"7. משכורת כוללת:
7.1 במהלך תקופת הניסיון תעמוד משכורתו של המנכ"ל על סך 35,000 ₪ ברוטו.
7.2 החל מתום תקופת הניסיון תעמוד משכורתו של המנכ"ל על סך 42,000 ₪ ברוטו (להלן "המשכורת הכוללת").
7.3 המנכ"ל לא יהיה זכאי לקבל כל תמורה או תשלום מאיזה סוג שהוא מעבר למשכורת הכוללת והתשלומים האחרים שפורטו בחוזה זה, אלא אם כן יוסכם הדבר בכתב ע"י שני הצדדים."

91. בסכומים המצוינים לעיל יש כדי להעיד, פעם נוספת, כי אין המדובר בענייננו בעובד התלוי במשכורת השוטפת המשולמת לו על ידי מעסיקו (הנתבעת) , אלא במי שנבחר לתפקידו בשל כישוריו וניסיונו בניהול, תוך שהינו מבוקש לשם שירותי הניהול שהוא מספק בגופים נוספים, ותוך כדי שברי כי המדובר בגורם אשר יכולת המיקוח שלו הינה גבוהה ומשמעותית. בנסיבות אלה, איננו סבורים כי התובע הוכיח כי הוא היה תלוי כלכלית בנתבעת, וכי הנתבעת היתה מקור פרנסתו היחיד.

92. סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו – הלכה היא כי יש בהתקשרות סדירה וממושכת בין הצדדים כדי לחזק את האלמנטים של תלות אישית ומחויבות המועסק, ולהעיד על קיומם של יחסי עובד-מעביד . במקרה זה, הקשר בין הצדדים היה רציף, אך הוא נמשך זמן קצר יחסית – מעט יותר משנתיים. על כן, ומשעה שזמן ההתקשרות בין הצדדים הינו קצר, הרי שגם מבחן זה פועל לחובת הטענה כי התקיימו יחסי עובד-מעביד.

93. הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה – בהתאם לפסיקה , אין די בהסכמת הצדדים כדי ליצור או לשלול סטאטוס של עובד, אולם יש בכך כדי להצביע על כוונת הצדדים , ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין דייג, כדלקמן:

"כוונת הצדדים בהתקשרות כאמור יכולה להיות בעלת משקל באותם מקרים - כמו בענייננו - בהם מדובר בסוג העסקה או תפקיד 'חילופיים', היינו - שלפי טיבם ניתן לבצעם על ידי עובד שכיר כמו גם על ידי קבלן. כשם שקיימים תפקידים שעל פי טיבם מבוצעים בדרך כלל על ידי עובד שכיר, כך קיימים תפקידים שעל פי טיבם מבוצעים בדרך כלל על ידי קבלנים עצמאיים. בעניין זה יכולים להיות מצבי ביניים של סוגי תפקידים שבנסיבות מסוימות הם
'חילופיים' וניתנים לביצוע על ידי עובד, כמו גם על ידי קבלן. במקרי ביניים שכאלה, שתי האפשרויות הן לגיטימיות וניתן לייחס משקל לכוונת הצדדים להתקשרות לצורך בחינת המעמד האמיתי שנוצר בעקבות ההתקשרות."

94. עוד נקבע, כי באותם מקרים שבהם כינו שניים את היחסים ביניהם באופן שהינו שונה מיחסי עובד-מעביד, הרי שנטל השכנוע מוטל על מי שטוען שעל אף הכתוב והמוסכם, שהיחסים הינם בפועל יחסי עובד-מעביד. במקרה זה, נוכח קיומו של הסכם כתוב כאמור לעיל, והתנהגות של התובע לכל דבר ועניין כעצמאי, ברי כי הנטל בהליך זה מוטל על התובע. ממילא, וכפי שפורט בהרחבה במהלך פסק הדין, הנטל לא הורם על ידי התובע.

95. לדעתנו, חקירתו הנגדית של התובע אף העלתה כי הוא ידע גם ידע על מה הוא חתם וכאשר הוא חתם על הסכם ההתקשרות , ולאחר שנוהלו בין הצדדים מגעים בצורה מסודרת וברורה. זאת, חרף הכחשותיו של התובע בעניין זה. כך העיד התובע ביחס לכך:

"ש. חתמת על הסכם למתן שירותי ניהול ואתה עו"ד בהשכלתך וגם מנהל מכללה במשך 25 שנים, אקדמאי בצפת. כאשר חתמת על ההסכם בוודאי עברת עליו מס' פעמים?
ת. כן.
ש. למעלה מכך, גם הופעת אצלי במשרד וערכנו 2 ישיבות בנושא ההסכם, עברנו על סעיף?
ת. לא נכון.
ש. לא היית אצלי?
ת. לא בשביל החוזה. אתה היית במפעל.
ש. אצלי במשרד לא היית?
ת. הייתי אצלך במשרד לפחות פעם, פעמיים והכל קשור לנושא של הנתבעת.
ש. מפנה אותך לכתב ההגנה של הנתבעת לסעיף 11. "החתום מטה נפגש פעמיים עם התובע..." למה לא התייחסת לסעיף 11 בתצהירך ולמה לא הכחשת אותו? למה לא אמרת שלא היית אצלי? עכשיו נזכרת?
ת. לא כתבת שהייתי אצלך, תקרא את הסעיף עוד פעם. כתבת שנפגשנו, כן נפגשנו במפעל אני זוכר את הפגישה במפעל. אני זוכר שהייתי אצלך פעמיים בקשר לעניינים אחרים.
ש. כשנפגשת איתי במפעל, דיברנו על ההסכם שלך?
ת. כן."

96. לעניין זה נבקש להוסיף, כי התובע פירט בתצהירו ובחקירתו מסכת שלמה של בקשות, שלכאורה הוא העלה אותן בפני מר דוד גיגי, כי הנ"ל יעסיק אותו כשכיר ו באמצעות תלוש שכר, וכן שהוא יקבל את זכויותיו הקוגנטיות. על גרסה זו הוא גם חזר בחקירתו הנגדית. יחד עם זאת, גרסה זו אינה אמינה עלינו כלל, בשל כמה טעמים (ודוק – האמור לעיל נכון לשיטתנו, גם לאור טענת התובע בסיכומיו, כי היה על הנתבעת להעיד את מר דוד גיגי, מטעמה) .

97. ראשית, אין כל חיזוק לטענותיו של התובע ביחס לטענה זו – כגון ראיה כלשהי או עדות. כאמור לעיל, לאור הצהרותיו הכוזבות האחרות של התובע, לא מצאנו ליתן אמון בדבריו של התובע גם ביחס לכך.

98. שנית, לא מצאנו כל אזכור לבקשה שכזאת, זאת על אף שמערכת היחסים בין הצדדים היתה למשך מעט יותר משנתיים, בהן ישנו תיעוד מפורט של תכתובת דואר אלקטרוני ענפה בנוגע לכל אחד מתחומי עיסוקו של התובע, וכפי שזו צורפה לתצהירו. עצם שתיקתו של התובע בהקשר זה, והעובדה שהוא העלה את טענותיו רק בבחינת "חוכמה לאחר מעשה" ורק לאחר שהיחסים בין הצדדים נותקו, מדברת בעד עצמה.

99. גם בחקירתו הנגדית, התובע לא ידע להסביר מדוע בשום שלב במהלך ההתקשרות בין הצדדים, הוא לא פנה לתשלום זכויותיו הנטענות כ"עובד" – חופשה, הבראה, הפרשות לפנסיה ועוד. התובע נשאל בהקשר זה " מדוע אם כך במשך שנתיים לא דרשת לקבל את מה שהובטח לך?", ועל כך הוא ענה את התשובה הלא-ברורה, "כי אני עומד בהסכמים".

100. שלישית, אמינה ומתקבלת על דעתנו בהקשר זה עדותה של הגב' גיגי מטעם הנתבעת , ולפיה התובע הוא היה זה אשר ביקש למסד יחסים שבהם משכורתו תשולם בחשבונית מס ולא באמצעות תלוש משכורת, ולאור היותו מנהלו של חתנו הזמר בן סנוף באותה התקופה , והעובדה שהוא החזיק בחברה בע"מ לצורך כך.

101. לעניין זה העידה הגב' גיגי בתצהירה, כי "התובע היה זה שדרש ועמד על כך לעבוד באמצעות חשבונית תחת "הסכם למתן שירותי ניהול". הוא זה שהכתיב את התנאי מאחר והוא מנהל את הזמר "בן סנוף" ודרש להמשיך ולנהלו ואף עמד על כך שזה ירשם בהסכם...". עוד היא הוסיפה בחקירתה הנגדית, וביחס לאופן ניסוח ההסכם, כי "הייתי מעורבת גם באופן אישי והתובע פנה אליי גם כשאבי היה... אבא שלי עדכן אותי בהכל וראיתי גם את ההסכם בזמן אמת".

102. כאמור לעיל , וכפי שהתובע בעצמו העיד בפנינו, הוא אכן היה הגורם שביקש להכניס באופן מפורש להסכם ההתקשרות את עיסוקיו בניהול עסקיו של חתנו, על מנת שיוכל להמשיך ולעסוק בכך . על כן, גרסתה של הגב' גיגי עולה בקנה אחד עם הראיות בהליך, ואף למעשה עם עדותו של התובע עצמו.

103. רביעית, נזכיר שוב כי התובע הינו בעל השכלה משפטית ו עורך דין בהכשרתו, וכי הוא שימש במשך שנים רבות בתפקיד בכיר, כמנכ"ל מכללת צפת (וכפי שמציין התובע באחד ממכתביו – "... לאור הניסיון העצום שרכשתי בשנות חיי (23 שנה מנכ"ל מכללה אקדמית"). על כן, התובע מוחזק בעינינו כמי שיודע את המשמעויות החוזיות המתלוות להסכמה בכתב לקביעה שבין הצדדים לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד.

104. במקרה שלפנינו, הסכם ההתקשרות שבין הצדדים קובע במפורש כי לא יתקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין הנתבעת. לטעמנו, קשה לקבל את הטענה, ובהינתן עברו והכשרתו של התובע, כי הוא לא ידע על מה הוא חותם, ואין ספק בעינינו, כי כאדם משכיל ובר-דעת, התובע ידע היטב מהן הזכויות הסוציאליות המגיעות למי שהינו "עובד". נכון יותר לומר, כי המדובר בחתימה של התובע על הסכם התקשרות, באופן מודע ורצוני ומתוך בחירה, ולאחר שהוא היה מודע לאופן שבו נרקמים יחסי עובד-מעביד, שבהם הוא לא היה מעוניין.

105. זאת ועוד, גם לא הונחה בפנינו ולוּ בדל ראיה מצידו של התובע, כי הוא חתם על הסכם ההתקשרות בניגוד לרצונו, ותחת כפיה או לחץ. על כן, שוכנענו כי התובע חתם על ההסכם מרצונו, וכי הוא משקף את רצון הצדדים ואת אופן ההתקשרות בין הצדדים במשך כל תקופת ההתקשרות, אף קודם לחתימת החוזה. אנו גם סבורים כי לא ניתן להתעלם מההסכמה החוזית המפורשת שבין הצדדים, שעליה התובע חתם לאחר שהבין את כלל המשמעויות ואת כלל התנאים. עובדה זו מחזקת את המסקנה לפיה לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.

106. אופן הצגת ההתקשרות בפני צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי – לעניין אופן הצגת ההתקשרות בפני רשויות המס, יצוין כי ההלכה הינה שתשלום מס הכנסה ומע"מ, הינו אכן רלוונטי לסוגיה אם מדובר בעובד או בעצמאי. בענייננו, גם מבחן זה פועל לחובת התובע, אשר קיבל את התמורה עבור ביצוע הסכם ההתקשרות כנגד חשבוניות מס , והוא אישר בחקירתו הנגדית שהוא דיווח למס הכנסה ולביטוח לאומי באמצעות החברה שהוא פתח – "א.ח. גולן בע"מ" :

"ש. למס הכנסה דיווחת על עצמך באופן ישיר או באמצעות החברה?
ת. באמצעות החברה.
ש. שילמת ביטוח לאומי באמצעות החברה?
ת. כן."

107. אופן ביצוע התשלום – הלכה היא כי אופן תשלום השכר מסייע להבחין בין חוזה עבודה לבין חוזה קבלני , אם כי אין בו כדי להוות מבחן מכריע , ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין פבר: "חשבוניות מס הן סממן אחד בלבד, ולאו דווקא המכריע שבין הסממנים לקיום הפן השלילי במבחן ההשתלבות". עם זאת, הוכח לעמדתנו וכפי שצוין כעת לעיל בהרחבה, כי העובדה שהתמורה שולמה לו כנגד חשבוניות, היתה עקב דרישת התובע כי כך תתנהל מערכת היחסים ההדדית, ולא מרצונה החופשי של הנתבעת.

108. הערה נוספת – טרם נעילה יש להתייחס לטענת הנתבעת, כי יש לשלול קיומם של יחסי עובד-מעביד מחמת חוסר תום-ליבו של התובע. ביחס לכך, על אף שבעבר נשמעו דעות לכאן ולכאן ביחס לשלילת מעמדו של אדם כעובד מפאת חוסר תום ליבו, הרי שההלכה הרווחת כיום הינה כי תום-לב המועסק יישקל במועד קבי עת הזכויות הנובעות ממעמדו כעובד, ולא במועד הקביעה בדבר עצם המעמד. כמו כן נפסק, כי אף אם ייתכנו מקרים שחוסר תום-לב יקבע את מהות היחסים, הרי שהם יהיו מקרים חריגים ביותר, שבהם המבחנים לקביעת מהות היחסים מובילים לתוצאה גבולית. לאור התוצאה אליה הגענו, לא מצאנו להרחיב בסוגיה זו.

109. לגבי הזכויות הנתבעות על ידי התובע – נוכח הקביעה כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד, מתייתר הדיון ביתר המחלוקות הנוגעות לזכויות הסוציאליות הנובעות מטענתו של התובע כי הוא "עובד".

ז. לגבי התביעה שכנגד

110. היות שקבענו כי התובע לא היה עובד של הנתבעת, ניטלת מבית הדין לעבודה סמכותו לדון בסעדים הנגזרים מהתביעה הנגדית אשר הגישה הנתבעת. הנתבעת רשאית וחופשיה לתבוע את סעדיה בערכאה המתאימה, ככל שתמצא לנכון לעשות זאת.

ח. לסיכום

111. לסיכום ולאור כל האמור לעיל, הגענו לכלל מסקנה כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין הנתבעת. על כן, דין התביעה להידחות, וכך הננו מורים.

112. הוצאות – התובע יישא בהוצאות הנתבעת בסך של 2,000 ₪ ובשכר טרחתו של בא-כוח הנתבעת בסך של 8,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין , שאם לא כן יישא הסכום שבנדון בהפרשי הצמדה וריבית כדין.

113. בקביעת סכום ההוצאות התחשבנו בחוסר תום-ליבו של התובע, ובעמידתו אל מול בית הדין תוך כדי שהוא מצהיר הצהרות כוזבות, ובניגוד לחובתו להצהיר אך ורק אמת. מנגד, הבאנו בחשבון את התנהלותה של הנתבעת באופן הגשת הסיכומים, ותוך כדי חריגה מהנחיות בית הדין.
114. זכות ערעור – ניתן לערער על פסק הדין בתוך 30 ימים מיום קבלתו בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים.

ניתן היום, ט"ו אייר תשע"ז (11 מאי 2017), בהיעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור
(עובדים)

ד"ר טל גולן
שופט

נציג ציבור (מעסיקים)