הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה בנצרת סע"ש 34412-02-15

לפני:
כב' השופטת רויטל טרנר
נציג ציבור (עובדים): מר מימון אבוקרט
נציגת ציבור (מעסיקים): גב' מאירה רון בן דרור

התובע
סביח חאפז חסן
ע"י ב"כ עו"ד האשם דלאשה

-

הנתבעות
1. מועצה מקומית משהד
ע"י ב"כ עו"ד אסף רשף
2. מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד ארנון חזון

פסק דין
התביעה בתיק זה עניינה בזכאותו של התובע לזכויות בגין תקופת עבודתו וסיום העסקתו במועצה המקומית משהד.
רקע עובדתי
תקופת העסקה ראשונה
התובע החל לעבוד בנתבעת 1, המועצה המקומית משהד (להלן: המועצה) ביום 16/12/1998 בתפקיד מנהל לשכת ראש המועצה ומ"מ מזכיר המועצה. באותה תקופה, כיהן מר מוחמד יוסף חסן, גיסו ובן דודו של התובע, כראש המועצה.
ביום 23/12/1998 חתם התובע יחד עם מר חסן וסגן ראש המועצה, שכיהן באותה העת גם כגזבר, על חוזה מיוחד להעסקת עובד, למשך שלושה חודשים, אשר קבע בין היתר שכר חודשי של 12,000 ₪ בתוספת הוצאות נלוות.
בסוף שנת 1999 ערכה היחידה באגף השכר והסכמי העבודה במשרד האוצר לתובע הליך מנהלי ביחס לחריגות שנמצאו בשכרו, וביום 7/3/2000 הורה הממונה על השכר דאז כי שכרו של התובע יקבע על-פי מתח הדרגות הנורמטיבי לתפקידו, 8-10 בדירוג מנהלי. עוד נקבע כי יש לחשב את התוספות הנלוות על-פי הכללים הנהוגים במדינה ויש להעסיק את התובע ב - 100% משרה ולא למעלה מכך. עוד הודגש בפני המועצה כי כל שינוי בשכרו של התובע יש להביא לאישורו של הממונה על השכר.
ביום 12/6/2000 הודיע למועצה מר שמואל נחמני, מנהל יחידת האכיפה לטיפול בחריגות שכר במשרד האוצר דאז , כי יש להעמיד את שכרו החודשי של התובע על סך של 7,500 ₪ בתוספת החזר הוצאות רכב על פי דיווח ולא כסכום גלובלי . מר נחמני חזר על קביעה זו גם במכתבו מיום 24/10/2000.
הנחייה זו לא יושמה. נהפוך הוא, ביום 2/11/2000 הודיע מר חסן לתובע כי לאחר משא ומתן על שכרו בין המועצה למשרד האוצר הוחלט כי החל מחודש 12/2000 יופחת שכרו מסך של 12,000 ₪ לסך של 10,000 ₪. להודעתו האמורה של מר חסן לא צורף תימוכין לעניין הסכמת משרד האוצר לשכר בגובה 10,000 ₪ , וכפי שיובהר בהמשך, משרד האוצר אכן לא נתן הסכמתו לשכר זה. חוזהו המיוחד של התובע הוארך מעת לעת.
ביום 1/6/2001 סיים מר חסן את תפקידו, ובמסגרת הסכם רוטציה נכנס במקומו מר פח'רי מרעי לתפקיד ראש המועצה. באותה התקופה, לטענת התובע, חילק מר מרעי את עבודת המועצה בין שני בניינים שונים, האחד באזור אשר מכונה 'הגורן' והשני בסמוך לבי"ס היסודי. עוד טוען התובע כי בכל אותה העת הוא עבד בבניין באזור הגורן.
ביום 9/9/2001 הפעיל מר יובל רכלבסקי, הממונה על השכר דאז, את סמכותו מכוח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985, וקבע כי התובע יועסק בחוזה מיוחד ושכרו יעמוד על סך של 7,500 ₪ בלבד . עוד קבע מר רכלבסקי כי התובע אינו זכאי לדמי כלכלה גלובליים אלא לתשלום אש"ל על-פי דיווח בלבד, אינו זכאי להחזר הוצאות רכב כתשלום גלובלי אלא החזר הוצאות על ק"מ אשר בוצע בפועל עד לתקרה של 833 ק"מ לחודש, והתובע נדרש להשיב 32,404 ₪ בגין תשלום שכר חורג עד לאותו מועד.
ביום 16/7/2002 פנה מר ישראל שפיצר, אשר שימש אותה עת כראש מנהל שירות עובדים במשרד הפנים, אל המועצה והתריע כי קיימים כשלים במינוי התובע ולכן יש מקום לשקול את סיום העסקתו. פנייה זו לא הוצגה במסגרת ההליכים, אולם אין מחלוקת לגביה. ביום 8/10/2002 השיב התובע למר שפיצר ו טען כי העסקתו אושרה על ידי הממונה על השכר וכי הסכים להשיב למועצה סך של 32,404 ₪, ולכן אין מקום להורות על סיום העסקתו.
ביום 17/10/2002 שלח מר שפיצר מכתב נוסף למר מרעי לפיו אין מקום לאשר את המשך העסקתו של התובע במועצה, וזאת בשל מספר טעמים לעמדתו: התובע מונה לתפקידו כמינוי פוליטי על ידי קודמו מר חסן, העסקתו היתה אמורה להסתיים עם סיום הקדנציה של מר חסן, הוא הועסק בחוזה מיוחד לזמן קצוב ללא אישור משרד האוצר או משרד הפנים, אין אישור נחיצות משרה ולא נערך מכרז לתפקיד. עוד ציין מר שפיצר במכתבו כי אישור הממונה על השכר במשרד האוצר משנת 2001 התייחס רק לגובה השכר אשר היה חריג ולא נגע לתנאי קבלת התובע לעבודתו ולהמשך העסקתו אשר הינה בסמכות משרד הפנים. הנחייתו של מר שפיצר לא יושמה על ידי המועצה , וקיימת מחלוקת האם מכתבו התקבל בפועל אצל מר מרעי.
ביום 23/10/2002 פנה התובע למר רכלבסקי וביקש לבטל את הדרישה להשיב את השכר ששולם ביתר, בטענה כי נודע לו על החלטה זו רק עם קבלת תלוש השכר של חודש 09/2001 וכי לא ניתנה לו ההזדמנות להשמיע את עמדתו בטרם קבלת ההחלטה על ההפחתה בשכר.
בין לבין, נקלעה המועצה לקשיים כלכלים והוציאה את עובדיה לחל"ת, החל מחודש 9/2002. התובע טוען כי בפועל לא יצא לחל"ת אלא המשיך לעבוד במועצה ללא הפסקה, עד חודש 11/2003. לעומתו טוענת המועצה כי התובע יצא לחל"ת ולא שב לעבודה עד שנבחר שוב מר חסן לראש המועצה בחודש 11/2003 (להלן: התקופה השנויה במחלוקת). ב תלוש של חודש 12/2003 שול ם שכר רטרואקטיבי עבור 7 חודשי עבודה בסך של 64,471 ₪ (מעבר לשכר השוטף של אותו החודש).
ביום 26/1/2004 אישרה מליאת המועצה את המשך העסקתו של התובע במספר תפקידים, בין היתר מנהל לשכת ראש המועצה ומ"מ מזכיר המועצה. שכרו של התובע נקבע בהתאם להחלטת הממונה על השכר לסך של 7,500 ₪ לחודש. החל מחודש 1/2008 העלתה המועצה את שכרו של התובע לסך של 9,000 ₪ ללא אישור כנדרש.
בחודש 11/2008 נערכו בחירות ארציות לרשויות המקומיות ומר וג'יה סלימאן נבחר לכהן כראש המועצה. בסמוך לאותו מועד החלו מגעים בין המועצה לתובע לסיום העסקתו של התובע במועצה.
ביום 26/01/2010 נחתם בין התובע לבין המועצה הסכם פרישה במסגרתו הוסכם על פרישה מוקדמת לגמלאות. בהתאם לכך נערך על ידי המועצה גמר חשבון אשר הסתכם בסך של 106,233 ₪.
ביום 27/01/2010 פנה ראש המועצה למשרד הפנים לצורך אישור תנאי פרישתו של התובע. ביום 24/5/2010 השיב מר אברהם אמונה, מנהל תחום תנאי שירות וגמלאות ברשויות המקומיות במשרד הפנים, כי תנאי פרישתו של התובע צריכים להתגבש בקרן פנסיה צוברת, כי לא ניתן להמיר את זכויותיו מפנסיה צוברת לתקציבית וכי הוא זכאי לשלושה חודשי הסתגלות בלבד. לטענת התובע, המועצה לא שיתפה אותו בהחלטת משרד הפנים ודחתה את פניותיו מעת לעת, כאשר רק בשנת 2014 עניין זה הובא לידיעתו, כשלא ניתן היה עוד לערער על החלטת משרד האוצר.

תקופת העסקה שנייה
בחודש 11/2013 נבחר שוב מר חסן לתפקיד ראש המועצה.
ביום 11/11/2013 מונה התובע על ידי מר חסן למנכ"ל המועצה לתקופה של שלושה חודשים, ולאחר מכן קיבל התובע ממר חסן כתב מינוי נוסף לשלושה חודשים נוספים.
ביום 23/4/2014 כינסה המועצה, בהתאם להנחיות משרד הפנים, ועדה לאיתור מנכ"ל בה נכחו מר חסן, שני חברי מועצה, נציג משרד הפנים והיועץ המשפטי של המועצה. במהלך ישיבת הוועדה נשאל התובע אודות קרובי משפחה מקרבה ראשונה המועסקים במועצה (הורים, אחים או דודים), ובסיום הישיבה נמצא התובע על ידי ועדת האיתור מתאים לתפקיד. בהמשך אותו היום, קיבל התובע כתב מינוי לתפקיד מנכ"ל המועצה. ביום 27/5/2014 אישרה המועצה את שכרו של התובע כשכר בכירים, ברוב של שמונה חברי מועצה.
התובע קיבל שכר עבור חודש 3/2014 בסך 23,096 ₪ ועבור חודש 4/2014 בסך 16,000 ₪.
ביום 9/11/2014 שלחה ועדת מנהל השירות של משרד הפנים למועצה הודעה לפיה אינה מאשרת את מינויו של התובע נוכח קרבתו המשפחתית למר חסן, תפקידיהם הבכירים וחשש לניגוד עניינים. אין מחלוקת כי משלב זה, לא עבד יותר התובע במועצה.
השתלשלות ההליכים בתיק
ביום 15/2/2015 הוגשה תביעתו של התובע בתיק סע"ש 34412-02-15 (בגין התקופה הראשונה) וביום 8/4/2015 הוגשה תביעה נוספת בתיק סע"ש 9897-04-15 (בגין התקופה השנייה). שתי התביעות אוחדו, וביום 7/10/2015 התקיים דיון מוקדם בתיק, בסיומו ניתנה החלטה לפיה על המדינה להודיע האם ברצונה להצטרף להליך.
ביום 25/11/2015 הורה בית הדין על הגשת כתב תביעה מתוקן, אשר יכלול את טענות התובע בשני התיקים בסדר כרונולוגי ובמאוחד.
ביום 9/12/2015 ביקשה המדינה להשהות את הדיון בעניינו של התובע עד שתסתיים בדיקת הסכמי העסקתו והחריגות בשכרו, וביום 17/12/2015 החליט בית הדין כי אין מקום להורות על השהיית הליכים.
ביום 12/1/2016 הוגש כתב תביעה מתוקן ובהתאמה ביום 11/2/2016 הוגש כתב הגנה מתוקן.
ביום 15/2/2016 שלחה גב' אתי גבאי, סגנית בכירה לממונה על השכר, מכתב שימוע לתובע, טרם יישום סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, בגין חריגות שכר ששולמו בתקופה הראשונה ובתקופה השנייה וכן ביקשה את התייחסותה של המועצה.
ביום 22/2/2016 הגישה המדינה בשנית בקשה לבית הדין לפיה היא מבקשת להשהות את ההליכים בעניינו של התובע עד לסיום בדיקת עניינורו. לאחר שהוגשו תגובות הצדדים, ביום 8/3/2016 החליט בית הדין כי יש למדינה שהות של 45 ימים להודיע היכן עומד הטיפול בעניינו של התובע. ביום 22/3/2016 וביום 24/3/2016 התקבלו תגובותיהם של התובע, מר חסן, והמועצה לשימוע. לאחר מכן, התקיימו פגישות בין הממונה על השכר לבין התובע, בהן העלה התובע את טענותיו פעם נוספת. ביום 19/12/2016 פנה הממונה לתובע פעם נוספת על מנת לאפשר לו להעביר נתונים ואסמכתאות לצורך תמיכה בטענותיו. לאחר שניתנו מספר הארכות להגשת עמדתו של הממונה על השכר ומאחר וההליכים בפניו התארכו, הוחלט לקיים דיון מוקדם נוסף ביום 21/12/2016.
הצדדים ביקשו מספר פעמים שהות על מנת להגיע להבנות בנוגע לחריגות הנטענות בשכר, אולם ללא הועיל. ביום 11/1/2017 התקיימה פגישה בין הממונה לתובע במהלכה העביר התובע מסמכים ואסמכתאות שתומכים בטענותיו. ביום 15/3/2017 נשלח אל התובע מכתב נוסף מטעם הממונה ובו התבקשו הבהרות נוספות. ביום 23/3/2017 העביר התובע לממונה את מבוקשו, באמצעות מומחה מטעמו, רו"ח בקלי.
ביום 15/5/2017 ניתנה החלטה על-ידי בית הדין על צירוף המדינה כצד להליך.
ביום 11/9/2017 התקבלה החלטה של מר ערן יעקוב, הממונה על השכר, באשר לחריגות בשכרו של התובע, ואלו עיקרי קביעותיו:
העסקתו של התובע בין השנים 1998-2002 במועצה נעשתה שלא כדין שכן לא ניתן אישור להעסקתו.
על פי החלטת הממונה מיום 9/9/2001, התובע הועסק בחוזה מיוחד, בשכר כולל של 7,500 ₪.
ככל שבית הדין יקבע כי חל נתק עבודה בין השנים 2002-2003, שכרו של התובע ביחס לתקופה שלאחר החל"ת יקבע על פי מתח הדרגות המנהלי של 11-13, או 41-43 בדירוגים המקבילים, וקידומו יקבע על-פי הכללים הקבועים בחוקת העבודה. כמו-כן קבע הממונה שככל שביצע התובע שעות נוספות על-פי דו"חות הנוכחות יש לקחת אותן בחשבון, כמו גם שלא יידרש להשיב את הסכום בסך 32,404 ₪ (בהפחתה של 2,700 ₪ אותם השיב).
לעומת זאת, ככל שבית הדין יקבע כי לא חל נתק בעבודה, יש להעמיד את שכרו של התובע לגבי כל התקופה הראשונה על סך של 7,500 ₪, וכל שכר ששולם מעבר לכך מהווה שכר חורג.
באשר להעסקתו בתקופה השניה, בשנים 2013-2014, אם יקבע כי התובע אכן עבד בתקופה זו, שכרו צריך להיות משולם על-פי דרגה 43 בדירוג המח"ר, הוא אינו זכאי לגמול השתלמות וכי מתשלום זה יש לקזז את המשכורות שקיבל בחודשים מרץ ואפריל 2014 . ככל שיוכח שלא עבד בתקופה זו, יש לתבוע ממנו את הסכומים ששולמו לו בגין חודשים אלה.
ביום 7/11/2017 התקיים דיון מוקדם נוסף על מנת לקדם את ההליכים בתיק, ובסיומו ניתנה החלטה על הגשת תצהירים. ביום 15/6/2018 הגישה המועצה חוות דעת המיישמת את החלטת הממונה על השכר.
בתיק התקיימו שתי ישיבות הוכחות (ביום 11/12/2018 וביום 11/12/2019). מטעם התביעה העידו התובע, מר מרעי ורו"ח בקלי, אשר הגיש חוות דעת מטעם התובע. מטעם המועצה העידו גב' אומיה ג'רוס, חשבת השכר של המועצה, ורו"ח שאדי אבו יונס, אשר הגיש חוות דעת מטעם המועצה. התובע והמועצה בחרו שלא לחקור את רו"ח פבל צימבליסט, מנהל תחום אכיפה באגף הממונה על השכר והסכמי עבודה במשרד האוצר, על תצהירו מטעם המדינה. בהמשך הוגשו סיכומיהם של הצדדים והתיק עבר למתן פסק דין.
השאלות המרכזיות שבמחלוקת וטענות הצדדים בתמצית
האם בתקופה הראשונה חל נתק בהעסקתו של התובע במועצה בין חודש 11/2002 לחודש 11/2003?
התובע טוען כי סירב לצאת לחל"ת והמשיך לעבוד במועצה כמנהל לשכה ומזכיר המועצה, בבניין המועצה שברחוב הגורן בשונה ממר מרעי שעבד בבניין שסמוך לביה"ס יסודי א'. בהקשר זה טוען התובע כי הוא מחזיק במפתחות לבניין זה עד היום וכי בתקופה זו נאלץ לבצע שורה של תפקידים מעבר לתפקידו הרגיל.
המועצה טוענת כי התובע יצא עם יתר חברי המועצה לחל"ת. בהקשר זה טוענת המועצה שכבר במהלך ימים אלה, פנה מר שפיצר למר מרעי והסביר לו כי אין לאשר את המשך העסקתו של התובע , ובהתאם לכך התובע לא שב לעבודה עד לחודש 11/2003 עם בחירתו של מר חסן לראשות המועצה. עוד טוענת המועצה כי אין תיעוד כי התובע ביצע את עבודתו בתקופה זו, כגון דו"ח נוכחות ותלושי שכר.
מהו השכר הקובע לצורך חישוב זכויותיו של התובע בתקופה הראשונה?
התובע טוען כי שכר הבסיס לצורך חישוב זכויותיו צריך להיות בהתאם להסכמי השכר שנכרתו בינו לבין המועצה. בהקשר זה טוען התובע כי על המועצה לכבד את הסכמי השכר שנכרתו בינו לבין המועצה, בשים לב לכך שמדובר ברשות ציבורית ושכר זה אושר על יד הגורמים הרלוונטיים. עוד טוען התובע כי הוא הסתמך על השכר שנקבע בחוזים אלו, לכן המועצה לא יכולה כיום להתנער מאחריותה.
המועצה והממונה טוענים כי שכר הבסיס לצורך חישוב זכויותיו של התובע צריך להיות בהתאם לקביעת בית הדין במחלוקת העובדתית שבין הצדדים, האם חל נתק בעבודת התובע בתקופה הראשונה. האפשרויות לחישוב שכרו של התובע בשים לב לקביעתו של בית הדין במחלוקת העובדתית צריכות להיעשות בהתאם לכללי השכר הנהוגים במגזר הציבורי, שכן המועצה היא גוף מתוקצב.
האם עבד התובע בתקופה השנייה?
התובע טוען כי עם כניסתו של מר חסן לתפקיד ראש המועצה, מונה למנכ"ל , ועבד בפועל מדי יום במועצה עד להחלטת ועדת מינהל השירות בעניינו , כלומר החל מחודש 11/2013 ועד לחודש 11/2014. בתחילה הועסק במסגרת כתב מינוי זמני למשך תקופה שנמשכה כחצי שנה ובהמשך הועסק לאחר שנבחר על ידי ועדת האיתור וקבלת כתב מינוי מהמועצה.
המועצה טוענת כי התובע לא הציג כרטסת נוכחות, או מסמכים על ביצוע עבודתו.
הממונה מוסיף וטוען כי הימנעות התובע מהחתמת כרטיס בתקופה זו, במיוחד בשים לב לתפקידו הבכיר מנוגדת להוראות לסעיף 66 לחוקת העבודה, נוגד את חוזה הממונה על השכר משנת 2004 בדבר חובת הנהגת שעון וכן עומד בניגוד לחוזר מנכ"ל משרד הפנים . כך או כך אסור היה למועצה להעסיק את התובע קודם לקבלת האישור האמור ולכן על התובע להשיב את השכר שקיבל עבור חודשים 3-4/2014.
רכיבי התביעה וטענות ההגנה בנוגע לקיזוז
בגין התקופה הראשונה - התובע טוען כי הוא זכאי לפיצויי פיטורין ו/או פרישה בגין שכר חודשי של 11,418 למשך 11 שנים וחודש, בשיעור של 140%, ולחילופין מבקש התובע את מלוא הכספים שהצטברו בקרן הפנסיה, עבור רכיב הפיצויים; הפרשי שכר בגין חודשים 11/2002 ועד לחודש 11/2003; פדיון בגין 55 ימי חופשה; תשלום 19 ימי הבראה; שלושה חודשי הסתגלות; ופיצוי בגובה ההפרשות שלא הופקדו כדין בקרן הפנסיה וקרן ההשתלמות.
תקופה השנייה- התובע טוען כי הוא זכאי לשכר עשרה חודשי עבודה ; הלנת שכר; תשלום עבור 22 ימי חופשה; דמי הבראה; הפרשות לפנסיה; הפרשות לקרן השתלמות; ופיצויי פיטורים.
התביעה עומדת על סך של 884,643 ₪.
השבה וקיזוז
המועצה והממונה טוענים כי יש לגבות מהתובע הפרשי שכר בסך 32,404 ₪ (פחות 2700 ₪ אותם השיב) עבור התקופה שבין תאריך תחילת העסקתו במועצה ועד ליום 1/9/2001; השבת השכר ששולם לו עבור 7 חודשים שקדמו לחודש 11/2003; השבה של חריגות שכר בתקופה שבין חודש 1/2008 ועד לחודש 1/2010 כולל זכויות נלוות; השבה של תשלומים שקיבל התובע עבור העסקתו בתקופה השנייה, וככל שיש לשלם שכר לתובע עבור חודשים אלו, יש לקבוע את שכרו על-פי השכר הנורמטיבי, כפי שנקבע בהחלטת הממונה. טענת קיזוז נוספת עניינה בסכום אשר נדרש מהתובע במסגרת תיק הוצל"פ המתנהל כנגדו בגין חובותיו כתושב למועצה.
לעמדת המועצה, סך הכל הפרש הסכומים לקיזוז והשבה עומד על 357,794 ₪.
נדון בשאלות כסדרן.
דיון והכרעה
תקופה ראשונה- נתק בעבודה
התובע טוען כאמור כי לא יצא לחל"ת ולא הפסיק את עבודתו במועצה, ולכן לא חל נתק בתקופה העסקתו הראשונה. לראייה, הציג התובע מכתב שנשלח לראש המועצה בו הודיע כי אינו מסכים לצאת לחל"ת, את מכתבה של גב' קלפנר , ראש ענף פיקוח וביקורת ברשויות המקומיות, אשר ציינה כי הוצאת עובדים לחל"ת היא פעולה פסולה מיסודה שאינה מביאה להתייעלות ולחיסכון בטווח הארוך, את הפרשי השכר ששולמו רטרואקטיבית עבור שבעה חודשים בהם עבד לכאורה בתקופה השנוי ה במחלוקת, ואת הצהרתו של מר מרעי כי עבד בתקופה האמורה. המועצה טוענת כאמור כי התובע לא עבד בפועל בתקופה זו ולכן חל נתק בעבודה, שכן בתחילה יצא לחל"ת ובהמשך הופסקה עבודתו בהתאם להנחייתו של מר שפיצר.
לאחר שעיינו במכלול הראיות, לא שוכנענו כי התובע עבד בתקופה השנויה במחלוקת, אולם לשיטתנו לא חל נתק בתקופת עבודתו. להלן נימוקינו.
בתצהירו מנה התובע רשימת תפקידים שביצע בתקופה זו ואף צרף 28 מכתבים אשר מעידים לגרסתו על כך שעבד במועצה באותם חודשים. אולם, מעיון במסמכים אלו עולה כי אף אחד מהם לא נכתב או נשלח אליו בתקופה השנויה במחלוקת. כשנשאל במהלך חקירתו "...אם יכול להציג לנו מסמך אחד שהוצאת במסגרת כל תפקידיך בתקופה שבין 10/2002 לבין 11/2003?" , השיב "אני לא זוכר, למה אני צריך להוציא פתקים? היה סגן ראש מועצה, הייתה מועצה... ". בהקשר זה השיב לבית הדין כי "אני חושב שהיו התכתבויות מסוימות ביני לבין גורמים שקשורים לתפקידים שמילאתי, לא זוכר אבל מהם או איפה הם". התובע לא ידע לפרט עם מי התכתב באותה תקופה ובקשר לאילו נושאים, טען כי אינו זוכר ובפועל לא הציג כל ראיה מוחשית המלמדת שעבד בתקופה זו.
במהלך חקירתו, כשנשאל האם שהה בחל"ת בתקופה השנויה במחלוקת, טען התובע כי עבד בתקופה זו בבניין שונה מהבניין בו ישב ראש המועצה, מר מרעי. עוד הסביר התובע כי לא החתים כרטיס נוכחות אלא נהג למלא דו"ח חודשי המרכז את שעות העבודה שלו: "היה לי דו"ח שהגשתי כל חודש לראש המועצה וזה לפי מה ששילמו לי". אולם, כשנשאל התובע האם יש ברשותו רישומי נוכחות המלמדים כי עבד בתקופה בה הוצאו העובדים לחל"ת, השיב בשלילה, וזאת למרות שטען כאמור כי נהג להגיש דו"ח נוכחות מדי חודש לראש המועצה. במובן זה, היעדרם של דו"חות נוכחות בתקופה זו מחזק את טענתה של המועצה כי התובע לא עבד בפועל.
באשר למשכורותיו בתקופה זו, התובע טוען כי לא הונפקו לו תלושי שכר כיוון שהאוטומציה הפסיקה את הפעלתה של מערכת הנפקת תלושי שכר נוכח חובות של המועצה. התובע תמך את דבריו במכתבו של מר מרעי מיום 13/4/2015, ובתצהירו של מר מרעי. יצוין כי קיים שוני בין המועדים הנטענים לגבי החל"ת במכתבו של מר מרעי משנת 2015 לבין תצהירו: התאריך המצוין במכתבו של מר מרעי הוא חודש 11/2002 בעוד בתצהיר התאריך הוא 10/2002. התובע הציג הצגת העתק כתבה מהעיתון שיכולה לחזק את העובדה כי אכן כי לא קיבל משכורות בתקופה זו, עניין שלא מוכחש ממילא, אך אין בכתבה זו כדי להעיד כי עבד בפועל.
בחודש 11/2003 שולם כאמור לתובע שכר רטרואקטיבית עבור שבעה חודשים. כשנשאל התובע בחקירתו מדוע קיבל תשלום רק עבור שבעה חודשים ולא עבור כל התקופה, השיב כי "דווקא לא שילמו לי בערך 18 חודשים, אז שילמו לי בתקופה הזו 7 חודשים ודרשתי להשלים את החודשים שלא קיבלתי", טענה זו לא מתיישבת עם טענתו הקודמת לפיה שילמו לו שכר עבור 7 חודשים מתוך 12 חודשים. לאחר מכן שב והדגיש התובע כי ביקש מהמועצה להשלים את שכרו "דיברתי עם המועצה על מנת שישלמו לי את השכר שלי. פניתי לגזבר, לחשבת השכר, חשב מלווה וגם לראש המועצה", אולם גם טענה זו לא גובתה במסמך שיכול להעיד על כך שפנה והלין על הלנת שכרו מול אחד מבעלי התפקידים שהזכיר.
עוד טען התובע בנוגע למשכורות כי "... חלק הגישו תביעות. ועד העובדים הנחה אותנו בדרך מסוימת שאני עכשיו לא יודע להסבירה". כשנשאל "ובכל זאת לא הגשת תביעה על הסכום שאתה טוען..." השיב כי "לא זוכר בדיוק עכשיו". התובע התחמק ממתן תשובה ברורה ולא ידע להסביר מדוע לא הגיש תביעה בנוגע לחודשי עבודה אלו כבר בסמוך למועד ביצוע העבודה. עדותו של התובע הותירה ספקות באשר לגרסתו. התובע התחמק ממתן תשובות מלאות, בטענה כי אינו זוכר או כי אינו יודע, לא הסביר מדוע השתהה שנים ארוכות בנוגע לשכר שלא שולם לו לטענתו ומדוע טענותיו לא גובו במסמכים הרלוונטיים.
גם תשובותיו של מר מרעי לגבי תקופת החל"ת היו לקוניות ומתחמקות. בעדותו טען מר מרעי כי בתקופה זו הוציא רק חלק מהעובדים לחל"ת, כשנשאל האם ביקש להוציא את התובע לחל"ת השיב כי "לא, הוא חשוב לי מאוד במועצה. סביח לא יצא לחופשה ללא תשלום בגלל היכולות הטובות שלו למען קידום העניינים במועצה". כשנשאל האם הוא יודע להצביע על העובדים שיצאו לחל"ת ועל אלה שלא, השיב " לא, יש לי 50-60 עובדים... התובע הוא יד ימיני, היה קשה לי לנהל את המועצה בלעדיו הוא בעל ניסיון קודם ויש לו יכולות לקדם את העניינים במועצה, הייתי מוציא את כולם ולא את התובע". לעומתו התובע הציג מסמך מיום 1/8/2002 אותו שלח, בין היתר, אל מר מרעי, לפיו הלין על כך שהמועצה הוציאה אותו לחל"ת ביום 30/7/2002 "אין אני מסכים לצאת לחופשה ללא תשלום ומעוניין להמשיך את עבודתי במועצה". כשנשאל מר מרעי אודות הפער בדבריו מול מכתבו של התובע, השיב כי "זה העמדה שלו אבל הוא לא יצא בכלל", דברים אשר אינם משיבים לגופו של עניין.
העובדה כי מר מרעי ידע למסור מזיכרונו באופן ודאי פרטים המטיבים עם התובע בתקופה זו מעלה תהיות. לדוגמה מחד טען כי התובע לא קיבל תלושי שכר במשך שנה בגלל תקלה במערכת "... קיבל חלק לפי תלושים כשהיה תקלה עם הנפקת התלושים הוא לא קיבל במשך כשנה גם אני אישית לא קיבלתי באותה תקופה", ומצד שני הוא לא זכר כלל את החלטתו של מר רכלבסקי מיום 9/9/2001, "אני אומר לך שבשלב מסוים השכר שלו ירד לסכום של 7500 ₪, ברוטו לחודש?" השיב "את זה אני לא קבעתי, אף אחד לא קבע את הסכומים האלה ואני לא יודע מאיפה אתה מציג לי את הדברים האלו". לאחר מכן נשאל על מכתבו של מר שפיצר מיום 17/10/2002 המורה על פיטוריו של התובע והשיב כי המכתב "לא הגיע אליי", ובהמשך הדגיש "... ולא קיבלתי אותו". עינינו הרואות שעל אף שמדובר בהחלטות משמעותית בתנאי העסקתו של התובע, היותו של מר מרעי ראש המועצה בתקופה האמורה ו העובדה כי המכתב הופנה אליו, הוא לא זוכר בנוגע למסמכים אלו, לעומת טענתו הנחרצת כי הוא זוכר בהחלט כי התובע עבד אך לא קיבל שכר בתקופה זו.
גב' ג'רוס במהלך עדותה ידעה לספר באופן מפורט אודות האירועים שהתרחשו בתקופה זו ולנמק את תשובותיה: "בתקופה הזאת, המועצה הייתה במצב כלכלי מאוד קשה, בתחילת 2003 ראש המועצה מר מרעי סגר את הדלתות של המועצה, לא הייתה מועצה, ולא רק זה, בגלל שהם לא שילמו לחברה לאוטומציה אי אפשר לעבוד מהמחשב של המועצה על מערכת השכר... הייתי באה לביתו של מר מרעי כי ניהל את המועצה מביתו..." בהמשך עדותה הסבירה גב' ג'רוס כי "...הוא הוצא לחל"ת, ולא קיבלתי הוראה ולא קיבלתי הוראה להחזירו כי בתקופה שיצא לחל"ת, עובדים אחרים יצאו לחל"ת, קיבלתי הוראה להחזיר עובדים אחרים ואותו לא". למעלה מכך בעדותה הצהירה על כך שהיא זוכרת כי מר מרעי חתם על החל"ת של התובע, אולם מסמך זה לא נמצא כיון שהיה יחד עם אסופת מסמכים שנגנבו מחדרה. עדותה של גב' גרוס הותירה רושם מהימן.
אין לקבל את טענתו של התובע לפיה העובדה כי קיבל משכורות רטרואקטיבית החל מחודש 11/2003 מעידה על כך כי עבד בפועל, שכן מי שהורה על תשלום השכר הינו מר חסן, שלא כיהן בתקופה השנויה במחלוקת כראש המועצה, כך שלא ידע בפועל האם התובע אכן עבד, וכאמור היה קרוב משפחתו של התובע.
אין לקבל גם את טענתו של התובע בדבר הימנעות המועצה מהבאת עדים, כגון מר וג'יה סלימאן ועו"ד עואדה, על מנת להפריך את גרסתו. נטל ההוכחה הינו לכתפי התובע, וכלל לא ברור מדוע התובע נמנע מהבאת עדים אשר יכולים היו לפרט אילו תפקידים בדיוק מילא בתקופה השנויה במחלוקת, כגון הגזברים שכיהנו במועצה (בתחילה מר עדוואי, בהמשך מר שמחוני ולבסוף מר סבאג) או בעלי תפקידים אחרים.
לא נעלמה מאיתנו העובדה כי המועצה לא הציגה מסמך פוזיטיבי שמעיד על כך שהתובע יצא לחל"ת. עם זאת, ניתן ללמוד כי אכן נמסר לתובע מסמך זה ממכתבו שלו מיום 1/8/2002 בו הודיע על אי הסכמתו לצאת לחל"ת, ומכאן אנו למדים כי מכתבו נעשה בתגובה לכך שהמועצה הורתה לו לצאת לחל"ת.
לפיכך, שוכנענו כי התובע לא עבד בפועל בתקופה השנויה במחלוקת, ולכן תביעתו לתשלום שכר בגין תקופה זו דינה להידחות. עם זאת, אין לקבל את טענת המועצה כי מדובר בנתק ביחסי העבודה. לאחר שבחנו את הראיות והעדויות, לא שוכנענו כי התנהגות הצדדים מלמדת על נתק ביחסי העבודה אלא יש לראות את תקופת ההיעדרות כחל"ת מוסכם . המועצה טוענת כאמור כי ניתן ללמוד שהסתיימו יחסי העבודה ממכתבו של מר שפיצר מיום 17/10/2002 לפיו על המועצה לסיים את העסקתו של התובע נוכח סיום כהונת מר חסן : "... הנכם מתבקשים להפסיק את עבודתו לאלתר כדין ". ניתן ללמוד ממכתב זה כי מר שפיצר הורה לפטר את התובע אך לא כי התובע פוטר בפועל, בפרט כאשר למצער לאורך שנות עבודתו של התובע במועצה לא כובדו החלטות משרד האוצר ומשרד הפנים בהקשרו, יותר מפעם אחת.
מעיון מדוקדק בתצהירה וסיכומיה של המועצה עולה כי אין בנמצא טענה כי המועצה פיטרה את התובע. למעשה, המועצה אינה יודעת היום לומר האם התובע פוטר או לא, ועל ידי מי, אלא היא יוצאת מנקודת הנחה כי ניתנה הוראת פיטורים לתובע – וזאת מבלי להציג ראיה לכך. לא הוצג בפנינו כל מסמך שיכול להעיד על פיטוריו של התובע, או כי נעשה לו גמר חשבון ערב יציאתו לחל"ת. למעלה מכך, במסמכים שכותרתם "בקשה לאישור תנאי פרישה – בהתאם להסכם פרישה מצורף", ו"חישוב פיצויים וגמר חשבון", חושבו פיצוייו של התובע החל מיום 1/12/1998 ועד ליום 31/10/2010, כלומר ללא התחשבות בתקופת הנתק הנטענת. גם תלושי השכר של התובע לאחר תקופת החל"ת מציינים כי מועד תחילת העסקתו במועצה הוא מיום 1/12/1998. במילים אחרות, גם המועצה באותו מועד לא ראתה בתקופה השנויה במחלוקת כמהווה נתק בעבודתו של התובע במועצה.
להשלמת התמונה נציין כי בחוות דעתו של רו"ח אבו יונס מטעם המועצה, נרשם על ידי המומחה כי המועצה ציינה בפניו שבכל התקופה השנויה במחלוקת התובע שהה בחל"ת, עובדה שצוינה גם בעמדת המדינה מיום 19/12/2016.
התנהגות המועצה בזמן אמת מלמדת כי לאחר שהותו של התובע בחל"ת הראשון (26/9/2002- 26/12/2002), הוא המשיך לשהות בחל"ת בהסכמת הצדדים, מבלי כל החלטה מפורשת או משתמעת על ניתוק יחסי העבודה. המועצה לא הציגה ראיה כלשהי המלמדת כי נמסרה לתובע הודעה ממנה יכול היה להבין כי יחסי העבודה הסתיימו בתקופה זו, ולכן לכל היותר יחסי עבודה אלו הושהו עד שחזרה המועצה לעבודה סדירה.
תקופה ראשונה- בחינת החלטת הממונה על השכר לעניין השכר הקובע
התובע עבד במועצה משנת 1998 ועד 2010, שאז הסתיימו יחסי העבודה בהסכמה. הצדדים חלוקים לגבי שכרו הקובע של התובע לצורך חישוב זכויותיו בגין תקופה זו, ונפנה כעת לבירור מחלוקת זו.
המסגרת הנורמטיבית
סעיף 21 לחוק יסודות התקציב קובע כי "גוף מתוקצב" לחוק הינו "תאגיד, רשות מקומית, מועצה דתית, בנק ישראל, חברה ממשלתית וחברה עירונית". על כן, המועצה המקומית משהד הינה גוף מתוקצב כהגדרתו בחוק. על גופים מתוקצבים חל איסור להתקשר בהסכמים חורגים וכפועל יוצא של אותו איסור חלה עליהם החובה לקבל את אישורו של הממונה על השכר ביחס להסכמים שונים, ובמידה ולא מתקבל אישור הממונה כאמור, הכלל הינו כי דין ההסכם הנוגד את האישור להתבטל. כך קובע סעיף 29(א) לחוק: "(א) גוף מתוקצב או גוף נתמך לא יסכים על שינויים בשכר, בתנאי פרישה או בגמלאות, או על הטבות כספיות אחרות הקשורות לעבודה, ולא ינהיג שינויים או הטבות כאמור, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה או באישורו של שר האוצר...".
על תכליתו וחשיבותו של סעיף זה בשמירה על יציבות המשק נכתב רבות בפסיקה. כך למשל, בע"ע (ארצי) 1381/01 אורפז - עיריית בת-ים (26 /12/2004) (להלן: פרשת אורפז) נקבע כי "סעיף 29 לחוק הוא "סעיף היסוד", בו נקבע הדין המהותי להגשמת תכליתו של החוק ומטרתו, שלא לאפשר פריצת מסגרות השכר והקפדה על "ריסון תקציבי" ... בנוסחו המתוקן והמורחב של סעיף 29 קבע המחוקק אגד סמכויות המופעלות כמערכת הומוגנית של כלים שלובים, והמכוונת, כמסכת אחת שלמה, להגשמת תכליתו של חוק יסודות התקציב להנהיג הסדר הקובע באופן אפקטיבי, אחידות גישה בנושאי שכר בין שירות המדינה לבין הגופים הנתמכים מתקציבה ולכך שלא יסוכלו מדעיקרא מטרותיו...".
לעניין גבולות הסמכות של הממונה נקבע בע"ע (ארצי) 58152-02-16 מועלם -הממונה על השכר במשרד האוצר (06 /08/2019) כי: "... גבולות הסמכות של הגופים המתוקצבים והנתמכים בניהול תקציביהם ומעניקה לשר האוצר סמכויות חריגות ונרחבות להתערבות במערך החוזי (ובכלל זאת לבטל הסדרים חריגים ולקבוע הסדרים חליפיים תחתם)...". החלטת הממונה היא החלטה מנהלית ולכן צריכה להיות החלטה סבירה ומנומקת: "אופיו המיוחד של חוק יסודות התקציב מחייב שכל החלטה הנוגעת להפעלת סמכויות לפי חוק יסודות התקציב, תהא תחולתה מכאן ואילך ואם מבקש הממונה לקבוע תחולה למפרע, עליו לאמר דברו במפורש, לקבוע את מועד התחולה למפרע ולנמק טעמי החלטתו" (ע"ע (ארצי) 1312/01 כאביה - עמידר החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ (26 /12/2004)).
על רקע המסגרת הנורמטיבית האמורה נבחן את החלטת הממונה על השכר ואת טענות התובע כנגדה, ולצורך כל נפרוס את ההחלטות של הממונים בהרחבה.
בהחלטת מר רכלבסקי מיום 7/3/2000, ובהסתמך על החלטתו של מר נחמני מיום 9/12/1999, נקבע כי "מתח הדרגות הנורמטיבי לתפקידו של העובד הינו 8-10 בדירוג המנהלי, בעוד שבפועל שולם שכרו על-פי דרגה 13 – יש לשלם לעובד את הוצאות אחזקת הרכב על פי רמת ניידות ד' ועל פי הכללים הנהוגים במדינה, ולא ע"פ 1500 ק"מ בחודש גלובאלי, כפי ששולם בפועל;- התוספת בשיעור של 30% ששולמה בשכרו של סביח הינה תוספת חריגה;- יש להפסיק באופן מידי תשלום תוספת כונניות גלובאלית, כפי ששולמה באותה עת בשכרו של מר סביח;- יש להעסיק את מר סביח על פי היקף של 100% משרה ולא 125% משרה כפי שהועסק בפועל."
הואיל והמועצה לא יישמה כאמור הוראות אלו ולאחר התערבות של יחידת האכיפה, החליט מר רכלבסקי ביום 9/9/2001 כי "יש להפחית את תוספות השכר החריגות ששולמו לו כפי שהופיעו במכתבו של מר נחמני אילו מיום 9/12/99, לאחר שנערכו דיונים עם מר חסן ומר נחמני הוחלט ללכת לקראת העובד ולקראת ראש הרשות אשר טען כי העובד נחוץ לו...ביום 24/10/2000 הודיע מר נחמני לאחר שקיבל את אישורי בהתאם לסיכומים שהושגו עם מר חסן, את אופן העסקת העובד. לפיכך הנני מחליט על פי סמכותי לפי סעיף 29 ב לחוק כדלקמן... סוכם כי מר סביח יקבל שכר כולל בסך 7500 ₪...".
על יסוד החלטות אלו, אשר יושמו באופן חלקי על ידי המועצה, טוענת המדינה כי יש לאמץ את עמדתו של הממונה על השכר כי יש לחשב את זכויותיו של התובע בתקופה הראשונה (ובהנחה שלא חל נתק ביחסי העבודה) על יסוד שכר קובע של 7,500 ₪.
התובע טוען כאמור כי שכר הבסיס לצורך חישוב זכויותיו צריך להיות בהתאם להסכמיו עם המועצה, שכן שכר זה אושר על יד הגורמים הרלוונטיים והמועצה לא הכחישה את עצם קיומם או תוכנם של ההסכמים. עוד טוען התובע לאינטרס ההסתמכות. בחוות הדעת מטעמו, לעומת זאת, נערך חישוב על בסיס ארבע חלופות שונות לשכר קובע: 9,000 ₪ לפי תלושי השכר; 12,600 ₪ לפי ההסכם עם המועצה; 7,500 ₪ לפי עמדתו של הממונה על השכר; ו- 8,241 ₪ בהתאם לדירוג ודרגה לתפקיד מזכיר מועצה מקומית 41-43 דירוג מח"ר.
אין לקבל את החלופה הראשונה המבוססת על השכר ששולם לתובע בפועל או את החלופה השניה המבוססת על הסכמיו של התובע עם המועצה, שכן המועצה לא קיבלה את אישור משרד הפנים ומשרד האוצר לשכר ששולם על ידה , אשר חרג מהשכר הנקוב בדירוג הרלוונטי או בהחלטתו של הממונה על השכר. באשר לטענת התובע כי הסתמך על שכרו כפי שנקבע בהסכמים מול המועצה, או כפי ששולם בפועל, נקבע בפרשת אורפז כי " הסתמכות על הסדר בלתי חוקי מדעיקרא, הנוגד את הוראות חוקי יסודות התקציב, לאו הסתמכות היא." זאת ועוד, החלטת הממונה מיום 9/9/2001 הובאה לידיעתו של התובע, והוא בחר שלא לערער עליה במשך שנים ארוכות. התובע ידע כי כל שינוי בשכרו מותנה באישור הממונה על השכר, והחל משנת 2004 אף הועמד שכרו בפועל על סך של 7,500 ₪ לתקופה לא מבוטלת, ולכן אין לקבל את טענת התובע כי הסתמך על תשלום שכר חורג .
בכל הנוגע לחלופה הרביעית המבוססת על דירוג המח"ר, מציג רו"ח בקלי בחוות הדעת סימולציה שכר שהוכנה לפי ותק 11 דרגה 42 לדירוג המח"ר, ולשיטתו השכר קובע לפי חלופה זו הינה בסך 8,241 ₪. גם רו"ח אבו יונס הכין סימולצית שכר לפי דירוג המח"ר, כאשר לעמדתו השכר הקובע במקרה זה הינו 7,258 ₪ לפי ותק 12 שנים ודרגה 43. הפער בין השכר הקובע בשתי חוות הדעת נובע מכך שרו"ח בקלי כלל בשכר הקובע את החזר ההוצאות: הוצאות טלפון, הוצאות רכב עד 500 ק"מ והוצאות רכב נוספות בסך 682 ₪ (כאשר יוזכר כי על פי החלטת הממונה על השכר אין לשלם לתובע החזר הוצאות רכב מעל 500 ק"מ ללא אסמכתאות על הוצאות בפועל , אשר לא הוצגו על ידי התובע). אולם, רכיבים אלו אינם מובאים בחשבון לצורך חישוב השכר הקובע. משכך, טענתו של התובע כי שכרו הקובע לפי דירוג ודרגה אמור היה לעמוד על סך 8,241 ₪, דינה להידחות.
התובע לא טען בסיכומיו מדוע חישובו של רו"ח אבו יונס אינו נכון לעניין חלופת דירוג המח"ר. מעיון בסימולציה שהגישה המועצה עולה כי הרכיבים תואמים את טבלה המח"ר, ובמצב דברים זה מצאנו כי יש לקבלה.
המסקנה המתבקשת היא כי עמדתו של הממונה על השכר, כי יש לחשב את שכרו של התובע על בסיס סך של 7,500 ₪, מטיבה עם התובע בהשוואה לשכר על בסיס דירוג המח"ר, ולכן יש לאמצה.
אין לקבל את טענת התובע כי ההחלטה בדבר העמדת שכרו על סך של 7,500 ₪ התקבלה מבלי שניתנה לו זכות הטיעון. התובע עצמו כתב לממונה על השכר דאז, בשנת 2001, כי הוא מסכים להחזיר את השכר החורג בסך 32,404 ₪: "המועצה מיישמת החלטה זו לרבות השבת סך של 32,404 ₪ שהסכמתי להשיב לקופת הרשות". התובע נשאל בחקירתו לגבי מכתבו האמור ולגבי הסכמתו לכך כי שכרו הינו בסך 7,500 ₪ בלבד, ותשובותיו היו מתחמקות ולא מהימנות:
"ש: במכתב של רכבלסקי מיום 09/09/01 ניתנה הוראה למועצה לחייב אותך להחזיר סכום של 32,404 ₪. הסכמת להחזיר את הסכום ?
ת: לא במדויק את המקרה אם הסכמתי אם לאו.
ש: אם אנחנו מסתכלים על המכתב שלך מיום 08/10/02 שצורף כנספח 5 לתצהירך, בסעיף 6 כתבת "המועצה מיישמת את החלטה זו ...שהסכמתי להשיב.." מה יש לך לומר?
ת: לא זוכר בדיוק. אם אני הסכמתי, אז הסכמתי. יש הבדל בין משרד הפנים למשרד האוצר, זה מכתב שהופנה לשפיצר ממכתב הפנים ובמשרד האוצר יש מכתב הנוגע לסכום של ה – 32,000 ₪ .
ש: ז"א שאתה אומר שלמשרד הפנים אפשר להגיד משהו אחד ולמשרד האוצר משהו אחר?
ת: לא. חס וחלילה.
ש: כמה כסף החזרת עד כה מהסכום של 32,404 ₪?
ת: לא זוכר.
ש: יכול להיות שלא החזרת כלום?
ת: לא זוכר".
מתשובותיו של התובע אנו למדים שוב על הסכמתו להחלטת מר רכלבסקי. זאת ועוד, גם ביחס להחלטת הממונה על השכר משנת 2017, ניתנה לתובע זכות הטיעון המלאה להופיע בפניו ולשטוח את מלוא טענותיו, כפי שעולה מהמכתבים שצורפו לכתבי הטענות. החלטת הממונה ניתנה לאחר הליך שימוע ולאחר שנשקלו טענות התובע. החלטת הממונה סבירה, עניינית ומידתית, ולא מצאנו עילה להתערב בה.
על יסוד כל האמור לעיל , אנו קובעים כי שכרו הקובע של התובע בכל התקופה הראשונה לצורך חישוב זכויותיו, יועמד על 7,500 ₪.
תוקפו של הסכם הפרישה
התובע טוען כי הסכים לפרוש מעבודתו על בסיס הבטחות שנתנה לו המועצה כי יקבל את מלוא הזכויות המגיעות לו, לרבות פנסיה מוקדמת או פיצויים מוגדלים בשיעור 140%. עוד טוען התובע כי המועצה גרמה לו להבין כי תנאי הפרישה מאושרים וכי העיכוב בביצוע התשלום כרוך רק במצבה הכלכלי של המועצה, וכי נמסר לו רק בסמוך לסוף שנת 2014 כי משרד הפנים לא אישר את תנאי הפרישה, ובכך פעלה המועצה בחוסר תום לב שכן נמנעה ממנו האפשרות לחזור מהסכמתו לפרוש ולשוב לעבודתו במועצה.
אין לקבל טענות אלו.
ראשית, הסכם הפרישה נחתם על ידי ראש המועצה והיועץ המשפטי בלבד, ללא חתימת גזבר. על פי ההסכם, ביקש התובע אישור לפרישה מוקדמת לגמלאות, וההסכם קובע במפורש כי הוא מותנה באישורו של אגף השכר במשרד הפנים. אישור כאמור לא התקבל, וחזקה על התובע כי ידע כי מדובר בהסכם מותנה, אשר אינו תקף ללא אישור משרד הפנים. יצוין, כי הסכם זה כלל אינו נוקב בתשלום של פיצויים מוגדלים בשיעור 140%, והתובע לא הציג ראיה כלשהי לפיה הוסכם בינו לבין המועצה על תשלום פיצויים מוגדלים. על כן, טענתו של התובע כי הובטחו לו תנאי פרישה מסוימים וכי מדובר בהבטחה מחייבת, אין לה על מה לסמוך, שעה שהתובע חתם על הסכם המציין כי נדרש אישור משרד הפנים לתנאי הפרישה המבוקשים.
שנית, התובע אינו מסביר מהו המקור הנורמטיבי לפיו היה זכאי לפרוש פרישה מוקדמת לגמלאות, או לקבל פיצויים מוגדלים, ועל אילו חוזרי מנכ"ל הוא נסמך בדרישתו לקיים את הוראות הסכם הפרישה. ממכתבו של ראש המועצה למר שפיצר מיום 27/1/2010 עולה כי המועצה מבקשת אישור רק להטבות האפשריות במסגרת החוק, ולא הוכח כי תנאי הפרישה המבוקשים על ידי התובע מעוגנים בהוראות הדין.
אין לקבל את טענת התובע כי המועצה נמנעה מלזמן את הגורמים החתומים על הסכם הפרישה, וכי הדבר עומד לחובתה. אף אם ראש המועצה דאז או היועץ המשפטי היו מאשרים בפנינו את תוכן הסכם הפרישה, אין בכך כדי לתת להסכם תוקף משפטי מחייב, נוכח כך שמשרד הפנים לא נתן אישורו. ויודגש, כי אין אנו נדרשים לדון במשמעות התנהלותה של המועצה כלפי התובע, שכן לא נדרש בכתב התביעה (המקורי או המתוקן) סעד כספי בגין עוגמת נפש, הפרת תום לב או הטעיה, ולכן הפסיקה המובאת על ידי התובע בסיכומיו אינה רלוונטית. התובע מבקש את הסעדים הנקובים בהסכם הפרישה בלבד, ומשעה שהסכם זה לא אושר על ידי משרד הפנים, ולא נפל פגם באי-אישורו, הרי שלא ניתן לפסוק סעדים מכוחו.
חישוב זכויותיו של התובע בתקופה הראשונה
פיצויי פיטורים
התובע טוען כאמור כי הוא זכאי לפיצויי פיטורין עבור 11.16 שנות עבודתו בשיעור של 140% משרה לפי משכורת קובעת של 11,418 ₪, בסך 177,169 ₪. המועצה טוענת מנגד כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים בשיעור של 100%, לפי משכורת של 7,500 ₪, עבור וותק מוכר של 11.16 (בהתאם לחלופה בה לא נותקו יחסי העבודה) ובסך הכל 83,712 ₪.
קבענו כאמור כי השכר הקובע של התובע לצורך חישוב זכויותיו הוא 7,500 ₪, כי חל רצף בהעסקתו במועצה וכי התובע יכול להיות מועסק לכל היותר ב- 100% משרה. המועצה הציגה חישוב המבוסס על נתונים אלו (החלופה בה לא נותקו יחסי העבודה), אולם לא לקחה בחשבון מצב ביניים בו ייקבע כי לא חל נתק ביחסי העבודה אך כי התובע לא עבד בתקופה השנויה במחלוקת אלא היה בחל"ת. סעיף 10(3) תקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותם כפיטורים), תשכ"ד 1964, קובע כי תקופת חל"ת אינה נלקחת בחשבון לצורך חישוב הזכאות לפיצויים, ולכן התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 76,200 ₪ (10.16 שנים × 7,500 ₪). לזכות התובע הצטבר סך של 55,803 ₪ לפיצויים בקופת הפניקס, ולכן זכאי התובע להפרשי פיצויי פיטורים בסך 20,397 ₪ .
מענק הסתגלות
המועצה טוענת כי שילמה לתובע שלושה חודשי הסתגלות לאחר סיום עבודתו. בתצהירה של גב' ג'רוס נטען כי שולמו לתובע שלושה חודשי הסתגלות בחודשים ינואר, פברואר ומרץ 2010, אולם לתצהירה צורפו תלושי שכר לחודשים מאי, יוני ויולי 2010 בהם נרשם תשלום דמי הסתגלות. מנגד, בחוות הדעת של רו"ח אבו יונס נרשם כי שולמו חודשי הסתגלות בחודשים יוני, יולי ואוגוסט 2010. סתירה זו לא הוסברה בסיכומיה של המועצה.
התובע טען בתצהירו כי בפועל לא שולם לו שכר כלשהו בגין חודשי הסתגלות. גם בחוות דעתו של רו"ח בקלי צוין כי " בפועל לא בוצעה העברה הואיל והכספים קוזזו מיתרת כרטיס שהייתה בחובה". בעניין זה שוכנענו כי יש לקבל את טענת התובע, כפי שיוסבר להלן.
מעיון בכרטסת העבודה של התובע, עולה כי לאורך כל שנות עבודתו במועצה הזכות למשכורת (תלוש השכר) הופיעה בכרטסת תחת השם "נטו חסן סביח" ומיד לאחר מכן בחובה תחת השם "תש' שכר נטו", כלומר כי השכר שולם בפועל לחשבון הבנק של התובע. לעומת זאת מעיון בכרטסת בחודשים 5-7/2010 עולה כי התובע זוכה בשכר חודשי תחת השם "נטו חסן סביח" בהתאמה לתלושי השכר, אולם לא בוצע "תש' שכר נטו" כלומר השכר לא הועבר לחשבון הבנק וקוזז נגד חובותיו. זאת ועוד, גב' ג'רוס העידה באופן כללי כי הסכום שנרשם בתלוש זוכה בכרטסת, אך לא טענה כי סכום זה שולם בפועל לחשבון הבנק של התובע : "הכרטסת שלו בהנה"ח, מה שנרשם בתלוש הוא זוכה בכרטסת, התחשבנות כספית לא נכנסת לזה". המועצה לא הציגה תימוכין כלשהו כי השכר הנקוב בתלושי השכר של חודשים שלאחר תום עבודתו של התובע.
על כן, שוכנענו כי חודשי ההסתגלות לא שולמו לתובע בפועל, אלא קוזזו בכרטסת כנגד חובותיו. על כן, זכאי התובע לדמי הסתגלות בשווי 22,500 ₪ (3×7,500 ₪).
הבראה
התובע טוען כי הוא זכאי ל- 19 ימי הבראה בשווי של 7,178 ₪ בגין השנתיים האחרונות לעבודתו במועצה. מנגד, טוענת המועצה כי הואיל וביום 26/1/2010 התנתקו יחסי העבודה בין המועצה לתובע, אז התביעה בגין רכיב זה התיישנה. לחילופין , וככל שלא נותקו יחסי העבודה בתקופה הראשונה, טוענת המועצה כי שילמה לתובע את מלוא דמי ההבראה במשך כל השנים, לרבות השלמת דמי הבראה במשכורות של חודשים 6-8/2010.
אין לקבל את טענת המועצה בעניין ההתיישנות, שכן התובע זכאי לעמוד על זכותו לדמי הבראה בגין השנתיים האחרונות תוך 7 שנים ממועד סיום עבודתו. על כן, התביעה לדמי הבראה בגין השנים 2008-2010 לא התיישנה. עוד יצוין בהקשר זה, כי הלכה למעשה המועצה מאמצת בסיכומיה את חישוביו של רוה"ח מטעמה, אשר חישב את זכאותו של התובע לדמי הבראה על בסיס מלוא תקופת עבודתו ולא רק על בסיס השנתיים האחרונות לעבודתו. על כן, יש לראותה כמוותרת על טענת ההתיישנות בהקשר זה.
מעיון בחוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים, עולה כי לג ישתם התובע זכאי לאותו מספר ימי הבראה אך חישובם שונה מבחינת התעריף היומי. התעריפים בחוות הדעת של רו"ח אבו יונס עולים בקנה אחד עם חוזרי המנכ"ל לגבי המגזר הציבורי, כמו גם טענתו כי בשנת 2009 היה על המועצה לשלם לתובע מחצית מדמי ההבראה בהתאם לתוכנית ההתייעלות באותה שנה . עם זאת, אין לקבל את טענת המועצה כי שילמה דמי ההבראה לתובע בחודשים 6-8/2010 . בשים לב לדיון לעניין דמי ההסתגלות, אנו קובעים כי סכומים אלו לא הועבר ו אל התובע בפועל. לכן, בהתבסס על הנתונים המוצגים על ידי המועצה, ובניכוי הסכום הנטען לגבי שנת 2010 וכן הסכום הנטען לגבי שנת 2003 (שכן קבענו כי התובע לא עבד בתקופת החל"ת), זכאי היה התובע לדמי הבראה בסך 30,596 ₪, ובפועל שולם לו סך של 30,557 ₪, ולכן זכאי התובע להפרש בסך 39 ₪.
חופשה
התובע טוען כי נותרו לזכותו 55 ימי חופשה שלא ניצל, בגינם הוא זכאי לסך של 28,545 ₪ (519 ₪ × 55 ימים). עוד טוען התובע כי לא ניצל ימי חופשה בפועל בשנת עבודתו האחרונה, אין הלימה בין בקשתו לצאת לחופשה לבין רישום ימי החופשה בתלושי המשכורת, ויש סתירה בנתוני המועצה לעניין ניצול ימי החופשה בפועל. מנגד, טוענת המועצה כי התובע אינו רשאי לצבור מעל 55 ימי חופשה, ניצל בפועל ימי החופשה רבים במשך שנת 2009, ונותרו לזכותו שבעה ימי חופשה בלבד, בסך 2,386 ₪, אולם גם זכאות זו התיישנה.
במחלוקת לעניין ניצול ימי חופשה בפועל, מצאנו כי יש לקבל את עמדת המועצה בחלקה לעניין ניצול ימי החופשה במהלך שנת 2009 . לטענת המועצה ועל פי תלושי השכר, ניצל התובע את ימי החופשה הבאים: יומיים בחודש 2/2009, שלושה ימים בחודש 3/009, 12 ימים בחודש 6/2009, 22 ימים בחודש 7/2009, 23 ימים בחודש 9/2009 ו תשעה ימים בחודש 10/2009.
התובע הגיש ביום 1/6/2009 בקשה לראש המועצה לצאת לחופשה שנתית מיום 15/6/ 2009 ועד ליום 5/9/ 2009. הבקשה חתומה על ידי התובע, וכן על ידי ראש המועצה דאז אשר אישר את יציאתו של התובע לחופשה. ביום 11/8/2009 שלח התובע מכתב בו הוא מבקש לסיים את ניצול החופשה כדי להתכונן לקראת פתיחת שנת הלימודים. התובע מציין במכתב זה במפורש כי "החל מהיום 11.8.2009 קטעתי את מרבית ניצול ימי החופש שלי ומתייצב בעבודה באופן הסדיר ..." וכן " אני מבקש להתנצל על שלא לקחתי בחשבון כאשר החלטתי לצאת לחוופשה כי אנו סמוכים לתקופה מכריעה בעניין פתיחת שנה"ל". התובע טוען כאמור כי בפועל לא ניצל ימי חופשה כלל, אולם עדותו בהקשר זה לא היתה עקבית ותשובותיו היו מתחמקות:
"ש: אבל אתה הפסקת להגיע למועצה באופן סדיר החל מחודש 6/2009
ת: לא נכון, כל יום התייצבתי בעבודה משעה 8:00, אפילו הקדמתי ברבע שעה ויצאתי רבע שעה אחרי. כל יום בממוצע 8.5, לא היה יום אחד שלא התייצבתי לעבודתי.
ש: אתה התחלת לקחת חופשות לעבודתך במועצה בחודש 6/2009?
ת: אין לי מושג, אני לא יצאתי לחופשות, ייתכן שביקשתי חופשה והיא לא אושרה אני לא זוכר, יכול להיות שביקשתי והיא לא אושרה.
ש: מי היה צריך לאשר אותה?
ת: הגורמים הרלוונטיים.
ש: ראש המועצה?
ת: כן
ש: מפנה אותך לנספח 7, לתצהיר רואה חשבון למועצה שהיא בקשה לאישור חופשה שנתית, אתה מבקש שיאשרו לך חופשה שנתית החל מתאריך 15.6.2009, ועד ה-5.9.2009, זו חתימתך?
ת: כן
ש: אנחנו רואים שראש המועצה אישר לך, ואני אומר לך גם שהיית בחופש?
ת: אני לא יצאתי לחופש.
ש: מפנה אותך לנספח 7, היו שמה כמה עמודים לחוות הדעת של המומחה מטעם המועצה שהוא מכתב מה-11.8.2009, שלך, אתה מאשר את חתימתך?
ת: כן
ש: במכתב הזה אתה אומר אני מודיע לראש המועצה שהחל מהיום 11.8.2009, קטעתי את ניצול מרבית ימי החופש שלי, אני מבין מזה שכן היית בחופש בניגוד למה שאמרת לנו עכשיו?
ת: אני לא הייתי בחופש, ולא יצאתי לחופש.
ש: אתה כותב כאן שאתה צריך להיות בתקופה של עד פתיחת שנת הלימודים שהיא תקופה חשובה מבחינת המועצה זה מה שכתבת, וזה לא מסתדר עם מה שאמרת עכשיו?
ת: זה מסתדר."
דברי התובע בחקירה, במצורף למכתביו, מלמדים כי אכן ביקש חופשה בחודשים יוני, יולי ואוגוסט. התובע אישר את חתימתו על גבי הבקשה לחופשה וגם על גבי הודעתו כי הוא קוטע את החופשה כדי להתארגן לפתיחת שנת הלימודים. בקשתו לחזור מהחופשה מעידה על כך שלכל הפחות שהה עד למועד זה בחופשה.
המועצה הציגה פנקס חופשה שכותרתו "הצגת נתוני נוכחות לעובד, הצגת ימי חופשה", בו ערכה רישום של ימי חופשת התובע. הנתונים בפנקס תואמים את הרישום בתלושי השכר, אולם מצאנו כי אין לקבלם במלואם, וזאת מהטעמים הבאים: ראשית, המועצה לא ניהלה רישומי נוכחות כדין ואף לא הציגה רישומי נוכחות למלוא החודשים בשנת 2009. שנית, ניצול ימי החופשה בתלושים אינו תואם במדויק את מכתביו של התובע, שכן על פי התלושים התובע כלל לא ניצל ימי חופשה בחודש אוגוסט, בעוד במכתבו הוא מציין כי הוא מסיים את חופשתו ביום 11/8/2009. שלישית, רישומי הנוכחות לחודשים אוקטובר ונובמבר 2009 אינם תואמים את הרישומים בתלושים: בחודש 10/2009 נרשם בתלוש כי התובע ניצל 9 ימים אולם ברישום הנוכחות ישנם 16 ימי היעדרות, ובחודש 11/ 2009 היו 5 ימי היעדרות (מלבד ימי מחלה וימי חג) אשר לא תועדו כימי חופשה בתלוש. יש בכל אלה כדי לערער את מהימנות רישום ימי החופשה בתלושים וברכטסת , ולכן שוכנענו כי יש לקבל את הרישום רק לגבי החודשים בהם ביקש התובע מפורשות לצאת לחופשה וכפי שעולה ממכתביו.
באשר להתיישנות, המועצה טוענת כי לפי סעיף 31 לחוק חופשה שנתית, זכאותו של התובע לפדיון חופשה התיישנה שכן חלפו שלוש שנים מסיום העסקתו של התובע במועצה. כפי שהוסבר לעיל על התובע חלה חוקת העבודה לצד חוק חופשה שנתית. בעוד חוק חופשה שנתית קובע כי תביעה לפדיון ימי חופשה מתיישנת תוך 3 שנים, חוקת העבודה, מסדירה ואף מגדילה את ימי החופשה לעובדים במועצות המקומיות ולכן חופשה עודפת היא חופשה חוזית וחלה לגביה תקופת התיישנות רגילה של 7 שנים.
בסוף שנת 2009 זכאותו של התובע לימי חופשה הייתה 78 ימי חופשה (54.6 משנת 2008; 21.6 מ שנת 2009; 1.8 מ שנת 2010) . כאמור לעיל, אנו מקבלים את רישומי המועצה רק לגבי ניצול החופשה בחודשים יוני ויולי 2009, לגביהם נרשם כי התובע שהה בחופשה במשך 34 ימים. לכן זכאי התובע לפדיון חופשה בגין 44 ימים, לפי תערף יומי בסך 341 ₪, סך הכל 15,004 ₪.
פנסיה
התובע טוען כי המועצה לא הפרישה כספים לקופת הפנסיה כנדרש וכי היה עליה להפריש עבור 11.16 שנים סך של 90,431 ₪ (6% × 11,418 ₪ × 132 חודשים). עוד טוען התובע כי המועצה לא הציגה רישום בדבר הסכומים שהצטברו בקופות ולכן לא ניתן היה לברר את זכאותו ברכיב זה במדויק. בחוות דעתו של רו"ח בקלי נטען כי ההפרשים לזכותו של התובע בגין הפנסיה עומדים על סך של 23,658 ₪. המועצה מודה כי הפקידה כספים ל פנסיה בחסר, וכן טוענת כי בין חודש 12/1998 לחודש 3/2001 ובתקופה השנויה במחלוקת לא הופרשו כספים לקופת הפנסיה כיוון שלא חלה עליה חובה כזאת וכי ממילא תקופה זו התיישנה.
המועצה טוענת בכתב ההגנה להתיישנות טענות התובע בנוגע להפרשות הפנסיה שלא שולמו עד ליום 15.2.2008, נוכח מועד הגשת התביעה, אולם בפועל המומחה מטעמה חישב בחוות דעתו את זכאותו של התובע להפרשות לפנסיה גם לגבי התקופה שהתיישנה. המועצה גם מודה כי בין 4/2001 ועד לחודש 12/2003 נפתחה קופה, נוכו כספים מתלושי שכרו של התובע, אולם לא הועברו כלל כספים לקופה. גם בסיכומיה, מאמצת המועצה את חישוביו של רו"ח אבו יונס אשר כוללים כאמור גם את תקופת ההתיישנות, ולכן יש לראותה כמוותרת על טענה זו.
לעניין התקופה בין 12/1998 לבין 3/2001, אין לקבל את טענותיה של המועצה, שכן "בהתאם לסעיף 4 להסכם הקיבוצי הכללי מיום 24.03.1975, שנחתם בין מרכז השלטון המקומי, הסתדרות העובדים הכללית החדשה ומבטחים - מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, עובד חדש ברשויות מקומיות בוטח תחילה בפנסיה צוברת לתקופה של עד שנתיים מתחילת עבודתו או עד שהועבר למעמד של עובד שאינו עובד זמני, לפי התאריך המוקדם בין השניים." משמע, בתקופה זו היה על המועצה לבצע את התובע בפנסיה צוברת, כאשר לאחר שנתיים ממילא נכנס לתוקפו הסכם המעבר.
רו"ח אבו יונס מציין בחוות דעתו כי על פי דיווח חברת הפניקס, הוטל עיקול על כספי התובע בקופה וכתוצאה מכך מומשו לטובת העיקוילם סך של 11,020 ₪. אולם, מעיון באישור חברת הפניקס לגבי מימוש העיקול עולה כי מדובר בהוראת תשלום שבוצעה ביום 9/3/2011, כלומר לאחר תום עבודתו של התובע במועצה בתקופה הראשונה ומשכך אין במשיכת כספים זו כדי להשליך על חישוב זכאותו של התובע להפרשות שהיה על המועצה לבצע בטרם מימוש העיקול. החישובים שנערכו על ידינו מבוססים על דו"ח חברת הפניקס נכון ליום 31/12/2010.
לעניין חלקו של התובע בהפרשות והעברתן בחסר לקופה, מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי נוכו משכרו סך הכל 52,578 ₪ והופקדו מתוכם בקופת הפנסיה 25,553 ₪. לפיכך, זכאי התובע להפרש בסך 27,025 ₪.
באשר להפרשות המועצה לקרן הפנסיה, היה על המועצה להפריש לקופת הפנסיה של התובע בגין שנות עבודתו במועצה סך של 54,864 ₪ (7,500×6%×10.16 שנים x 12 ). בפועל, חלקה של המועצה בתגמולים בקופת הפנסיה הצטבר לסך של 27,438 ₪, לכן התובע זכאי להפרש בסך 27,426 ₪.
קרן השתלמות
התובע טוען כי הוא זכאי ל חלקה של המועצה בהפרשות לקרן השתלמות בסך 113,038 ₪ עבור כל שנות עבודתו (7.5% × 11,418 ₪ × 132 חודשים). עוד טוען התובע כי הסכומים שנוכו משכרו בתלושי השכר לא הועברו בפועל לקרן.
מנגד, טוענת המועצה כי הפרישה בפועל לתובע כספים לקרן ההשתלמות, אולם בחסר, שכן הופרשו כספים לקרן השתלמות (חלק התובע וחלק המועצה) בסך של 103, 066 ₪ והופקדו בקרן רק 88,772 ₪ (חלק התובע וחלק המועצה) , ולכן זכאי התובע לגישת המועצה להפרשים בסך 14,294 ₪. יודגש כי המועצה לא ערכה חישוב מחודש לגובה ההפרשות לפי שכר קובע של 7,500 ₪.
באשר לטענת התובע כי המועצה לא העבירה אליו מסמכים שיכולים לאשר את הפקדת הכספים בפועל בקרן, נציין כי במועד הגשת כתב ההגנה המתוקן, הגישה המועצה את תלושי השכר עבור השנים 2005-2009, באמצעותם היה ניתן לחשב את הכספים שהופרשו ונוכו מתלושי השכר. בהמשך, במסגרת חוות הדעת של מומחה המועצה הוגשו דוחות מטעם בנק הפועלים, המאשרים את גובה הסכומים שהופקדו בקרן זו. למרות זאת, רו"ח בקלי הציג רק חישוב של הפרשות המועצה לקרן השתלמות בגין התקופה השנויה במחלוקת.
בכל הנוגע לטענת ההתיישנות, בדומה להפרשות לקרן הפנסיה, המועצה עורכת בפועל חישוב בגין כל שנות עבודתו של התובע. מעיון בסיכומי ה עולה כי המועצה מאמצת את התחשיב של רו"ח אבו יונס, אשר כלל את מלוא שנות עבודתו של התובע (למעט התקופה השנויה במחלוקת), ובכך למעשה מודה המועצה בקיומו של חוב גם בגין שנים קודמות. לכן, בדומה לחישוב רכיב הפנסיה, יש לראות את המועצה כמוותרת על טענת ההתיישנות.
כאמור, עבור רכיב זה על המועצה היה להפריש 7.5% ולנכות משכרו של התובע 2.5%. מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי בפועל נוכו משכרו בתקופת עבודתו הראשונה סך של 25, 768 ₪ אולם הופקדו בפועל לקרן 22,33 8 ₪. לפיכך התובע זכאי להפרש חלקו בהפרשות בסך 3,430 ₪.
חלקה של המועצה בהפרשות לקרן ההשתלמות היה אמור לעמוד על 68,580 ₪ (7,500×7.5%×12×10.16), בפועל הפקידה המועצה עבור רכיב זה בקופת הקרן 66,440 ₪ בלבד, ולכן התובע זכאי להפרש בסך 2,140 ₪.
סיכום ביניים
בגין תקופת עבודתו הראשונה, זכאי התובע לסכומים הבאים: פיצויי פיטורים-20,397 ₪ ; מענק הסתגלות- 22,500 ₪; הבראה- 39 ₪; חופשה- 15,004 ₪; פנסיה- 27,025 ₪ + 27,426 ₪; קרן השתלמות- 3, 430 ₪ + 2, 140 ₪. זכויות אלו עומדות על סך מצטבר של 117, 961 ₪.
תקופה שנייה
בחודש 11/2013 נבחר שוב מר חסן לכהן כראש המועצה.
התובע טוען כאמור כי עבד בפועל כמנכ"ל המועצה החל מחודש 11/2013 ועד לחודש 11/2014, שאז ניתנה החלטת ועדת מינהל השירות אשר לא התירה את העסקתו. מנגד, טוענת המועצה כי אין ראיה כי התובע עבד בפועל באותה תקופה, ולכן הוא אינו זכאי לשכר. במחלוקת זו, הדין עם המועצה.
התובע לא הציג ראיה כלשהי המלמדת על עבודתו בפועל כמנכ"ל המועצה. אין כל פירוט בתצהירו של התובע ולו המינימלי אילו מטלות ותפקידים מילא במשך שנה שלמה כמנכ"ל המועצה. התובע לא פירט מה היו תחומי האחריות שלו, מול אילו גורמים עבד, עם מי נפגש במסגרת עבודתו, ולא הזמין לעדות אף עד שיכול היה להעיד על כך שעבד בפועל בתקופה זו. בחקירה הנגדית, טען התובע כי מילא באותה תקופה תפקידים רבים במועצה – אולם שוב ללא כל פירוט משכנע.
זאת ועוד, כאשר הופיע התובע בפני ועדת המינויים ביום 23/4/2014, אשר התכנסה לדון במינוי מנכ"ל למועצה, והציג את כישוריו ונימוקיו מדוע יש לבחור בו לתפקיד, כלל לא ציין כי הוא ממלא בפועל את תפקיד מנכ"ל המועצה מזה מספר חודשים. לו אכן היה התובע מבצע את מטלותיו של מנכ"ל המועצה כחצי שנה, הרי שהיה מצופה ממנו לציין זאת בפני הוועדה כדי להדגיש את התאמתו לתפקיד. אחרת, מתבקשת המסקנה כי התובע ידע כי מינויו הזמני על ידי ראש המועצה אינו כדין וכי יש להצניע זאת ולא לציין זאת במסגרת פרוטוקול רשמי, או לחילופין כי לא עבד בפועל.
כאמור התובע כבר בחודש 11/2013 קיבל מראש המועצה כתב מינוי זמני לשלושה חודשים, אשר הוארך בשלושה חודשים נוספים. ביום 23/4/2014 נבחר התובע למנכ"ל המועצה במסגרת ועדת איתור, אולם קיבל שתי משכורות עבור חודשים 3-4/2014 בלבד . כלומר, עבור ארבעת החודשים הקודמים בהם עבד לטענתו כמנכ"ל, לא קיבל שכר, ולא הוצגה כל פניה של התובע אל המועצה בתזכורת או בדרישה כי הוא זכאי לשכר בגין החודשים הקודמים, כפי שהיה מצופה לו היה עובד בפועל.
בהקשר זה יצוין כי גם הממונה על השכר ציין בהחלטתו כי בתקופה זו "נמנע העובד מהחתמת כרטיס הנוכחות וזאת על אף תפקידו הבכיר במועצה, ובניגוד להוראת סעיף 66 לחוקה, בניגוד לחוזה הממונה על השכר משנת 2004 בדבר חובת הנהגת שעות נוכחות בכל הגופים המתוקצבים והנתמכים ובניגוד לחוזר מנכ"ל משרד הפנים 3/2008. התנהלות זו הינה בעייתית בלשון המעטה. זאת ועוד, עד כה לא קיבלנו נתונים אשר על בסיסם ניתן לקבוע כי מר סביח עבד בתקופה זו". התובע אכן לא הציג רישומי נוכחות כלשהם לגבי עבודתו בתקופה השנייה, ואף לא טען ביחס לתקופה זו כי ניהל רישומים עצמיים אותם הגיש לראש המועצה, כפי שנהג לדבריו לעשות בתקופה הראשונה. גם רו"ח בקלי בחקירתו ציין כי לא ראה רישומי נוכחות הנוגעים לתקופה זו.
ביחס לתקופה זו, טוען התובע כי דבריו של מר דודו כהן, מי שהיה החשב המלווה באותה תקופה, בדיון המוקדם שהתקיים ביום 7/10/2015 מלמדים כי עבד בפועל. אולם, מעיון בפרוטוקול הדיון עולה תמונה אחרת לגמרי מדבריו של מר כהן:
"לשאלת בית הדין, ברגע שנכנסתי לתפקיד, לפני שנה וחודשיים, החשב המלווה שהיה לפניי תקופה קצרה הזהיר אותי בשנייה הראשונה ואמר לי תשים לב שיש משרה של מנכ"ל שראש המועצה חפץ לאשר אותה, אין אישור עדיין של משרד הפנים ומה שאפשר לעשות זה רק לשלם מה שנקרא מקדמות על חשבון עד שיהיה אישור, חודש וחצי אחרי כניסתי לתפקיד הגיע אלי טלפון מירושלים ממוני מעתוק, מנהל אגף כוח אדם ושכר במשרד הפנים והודיע לי על קבלת תלונה שהתובע הוא גיסו ובן דודו של ראש המועצה, אני לא ידעתי לפני זה, ואז ניתנה לי הוראה חד משמעית להפסיק לאלתר לשלם לו את המשכורת ואני הודעתי את זה לראש המועצה והוצאתי מכתב באותו יום.
כששולמו משכורות החודשים 3,4/14 אני הייתי בתפקיד. קודמי על משכורת אחת ואני על משכורת שניה ואז הגיעה ההודעה ממשרד הפנים. הודעתי לתובע גם בעל פה וגם בכתב...
אני נמצא רק יומיים בשבוע במועצה לפי הנחיות משרד הפנים, שלישי וחמישי לפחות 5 שעות ביום לפי הנדרש. ... מעולם ככל וידיעתי והבנתי משגת לא ישב איתי בשום ישיבת עבודה וזאת עד להודעה שקיבלתי ממשרד הפנים. אני יושב עם כל בעלי התפקידים במועצה ואיתו אף פעם לא ישבתי, לא היה בינינו שום סיכום אני לא יודע מה הוא עושה והוא לא הודיע לי מה הוא עושה ...".
מדברים אלו עולה בבירור כי מר כהן לא אישר כי התובע עבד בפועל, אלא נהפוך הוא, מדבריו עולה כי עד למועד החלטת ועדת מינהל השירות לא היה מודע לפעולות שנקט התובע כמנכ"ל המועצה לכאורה, ובפועל לא נכח די זמן במשרדי המועצה כדי לדעת מה היה היקף פעילותו של התובע, אם בכלל, ובימים הספורים שהגיע למועצה לא ראה את התובע עובד כמנכ"ל.
עוד עולה מדבריו של מר כהן תמונה עגומה לפיה מר חסן התעלם באופן ברור מהחלטות והוראות משרד הפנים, מינה על דעת עצמו את התובע למנכ"ל המועצה וגם לאחר החלטת ועדת מינהל השירות, אפשר לתובע להמשיך ולשבת במשרדי המועצה על תקן של 'מנכ"ל מתנדב'. מדובר בהתנהלות החותרת תחת כל כללי המינהל התקין.
גם גב' ג'רוס חיזקה את דבריו של מר כהן באשר להלך הרוח במועצה בתקופה זו: "כל חודש שעשינו משכורת בשביל 11/2013, הייתה מלחמת עולם עם ראש המועצה, דודו כהן על הוצאת תלוש שכר לתובע כל חודש, כי ראש המועצה רצה להעסיק את התובע בחוזה שלו לפי חוזר מנכ"ל, ועמדת דודו כהן הייתה לא להוציא תלוש שכר כל עוד אין הסכמה או אישור של משרד הפנים. לא יכולה להגיד לך אם עבד או לא עבד... כל חודש הייתה מלחמה להוציא תלוש או לא להוציא, הוצא שכר בחודשים מרץ ואפריל שהם רצו לעשות את זה כמקדמה עד שתתבהר עמדת משרד הפנים, חודש אחרי משביקש ממני להוציא תלוש שכר ראש המועצה, אני סירבתי כי אין לי אישור של משרד הפנים, הוא פיטר אותי, אמר לי שאם לא מוציאה תלוש שכר הוא יפטר אותי, הוא פיטר אותי, החזיר אותי אחרי כמה חודשים וביקש שאערוך את התלושים, לא יודעת אם עבד או לא עבד".
באופן מתמיה, לגבי התקופה הראשונה ולאחר כמעט 20 שנים, הצליח התובע להציג אוסף נרחב של מסמכים המעידים על פועלו במועצה בתקופה הראשונה (למעט התקופה השנויה במחלוקת לגבי קבענו כי התובע שהה בחל"ת). לעומת זאת, בגין התקופה השניה, כאשר חלפה שנה אחת בלבד ממועד החלטת ועדת מינהל השירות ועד הגשת התביעה, לא הצליח התובע להציג ולו מסמך אחד שהוציא תחת ידו כמנכ"ל.
אשר על כן, לא שוכנענו כי התובע עבד בפועל כמנכ"ל המועצה בתקופה שבין חודש 11/2013 לחודש 11/2014.
טענות קיזוז
המועצה העלתה בכתב ההגנה מספר טענות בנוגע לסכומים שהתובע צריך להשיב לחשבונה. המועצה בחרה שלא להגיש תביעה שכנגד, ולכן טענותיה הינן למעשה טענות קיזוז בלבד והתובע לא יהא מחויב בהשבת כספים מעבר לאלו שנפסקו לו לעיל.
חריגות שכר – תקופה ראשונה
קבענו כאמור כי החלטתו של הממונה על השכר בדבר תשלום שכר חורג לתובע ניתנה כדין ואין מקום להתערב בה. בהתאם לכך, היה על המועצה לשלם לתובע במהלך התקופה הראשונה שכר של 7,500 ₪ בתוספת הוצאות רכב בלבד.
עד יציאתו של התובע לחל"ת בחודש 9/2002, העמיד הממונה על השכר דאז את חריגות השכר על סך 32,404 ₪. התובע הסכים כאמור להשיב סכום זה, ובפועל הוחזר סך של 2,700 ₪. על כן, נותרה יתרה להשבה בסך 29,704 ₪.
בכל הנוגע לתקופת החל"ת, קבענו כי התובע לא עבד בפועל, ותשלום השכר בגין שבעה חודשים נעשה שלא כדין. בהקשר זה נקבע על ידי הממונה על השכר כי ככל שייקבע כי התובע לא עבד בפועל בתקופה זו, התשלום מהווה שכר חורג אשר יש להשיבו. משכך, על התובע להשיב בגין תקופה זו סך של 52,500 ₪.
החל מחודש 11/2003 ועד למועד סיום העבודה בחודש 1/2010, שולמו לתובע תשלומים חורגים מעבר לקבוע בהחלטת הממונה וללא כל אישור. לפי החלטת הממונה על השכר, תשלום השכר החורג בא לידי ביטוי במספר רכיבים: תשלום שכר כולל בסך 9,000 ₪ (ואף מעבר בשל הוספת תשלום חורג בגין שעות נוספות) במקום שכר כולל בסך 7,500 ₪; תשלום בגין השתתפות בשכר לימוד החורג מהתקרה המרבית להשתתפות מעסיק בשכר לימוד בהתאם להוראות התקשי"ר; תשלום החזר הוצאות משתנות מעבר ל-500 ק"מ; תשלום החזר הוצאות טלפון הגבוה מהסכומים המאושרים לתפקידים דומים לשלו. הממונה על השכר גם קבע בהחלטתו כי רכיב מזכיר בחירות ששולם החל מחודש 8/2008 ועד לתום יחסי העבודה שולם שלא כדין, אולם קבע כי אין לעמוד על החזר תשלום זה.
בהתאם להנחיות ולקביעות הממונה על השכר, ערך רוה"ח מטעם המועצה חישוב של הכספים ששולמו לעמדת המועצה ביתר בגין תקופה זו בנוגע לרכיבים הבאים: שכר, הוצאות רכב ללא גילום, החזר הוצאות טלפון, שעות נוספות, ימי חג/שבת, תוספת אחריות והחזר שכר לימוד ללא גילום. על פי החישוב, סך השכר החורג עומד על 290,448 ₪. לחוות הדעת צורפה טבלה המרכזת את התשלומים ששולמו לתובע בתקופה זו בפועל ואת התשלומים שהיה על המועצה לשלם בהתאם להחלטת הממונה על השכר. על פי התחשיב, החל מחודש 11/2003 ועד לחודש 1/2010, התשלומים שש ולמו בפועל בגין משכורת, הוצאות משתנות נטו, הוצאות טלפון, ימי שבת/חגים, שעות נוספות בלי ק.ג, תוספת אחריות, החזר שכר לימוד ותוספת מזכיר בחירות – עומדים על סך של 921,01 0 ₪. מנגד, סך רכיבים אלו בהתאם להחלטת הממונה, עומדים על סך של 630,562 ₪, ולכן על התובע להשיב סך של 290,448 ₪.
רו"ח בקלי הציג גם תחשיב ל תשלומים שהיו אמורים להשתלם בהתאם להנחיית הממונה על השכר. החישוב מתייחס למלוא התקופה הראשונה, מחודש 12/1998 ועד לחודש 1/2010, ולפיו השכר שאמור היה להשתלם לתובע הינו בסך 1,416,323 ₪, ואילו בפועל שולם לו שכר ברוטו בסך 1,800,374 ₪. בכל זאת, קובע רו"ח בקלי כי לתובע מגיע הפרשי שכר בסך 19,052 ₪, שכן הוא מוסיף לחישובו גם את הזכויות הסוציאליות הנתבעות על ידי התובע בגין שתי תקופות העבודה ואת הסכומים המגיעים לו לטענתו בגין תיקון הרישום בכרטסת (סכומים שלא נכללו ברכיבי כתב התביעה) . אם ננטרל את תוספת הזכויות הסוציאליות, אשר נדונו בנפרד לעיל, הרי שגם לשיטת התובע שולם לו שכר ביתר בסך 384,051 ₪. נציין, כי קיים קושי לקבל את תחשיב רו"ח בקלי שכן חישוב השכר כולל לשיטתו החזר הוצאות רכב בהתאם לסכומים ששולמו בתלושים, ואילו הממונה על השכר קבע כי רכיב זה שולם בחריגה ושלא כדין, כפי שהוסבר לעיל.
הלכה למעשה, המועצה טוענת לחריגות בשכר נמוכות יותר בגין כל התקופה הראשונה (29,704 ₪ + 52,500 ₪ + 290,448 ₪ = 372,652 ₪). זאת ועוד, התובע אינו טוען טענה כלשהי כלפי חישוב המועצה בנוגע לחריגות בשכר ואינו מסביר מדוע אין לקבל את הנתונים המוצגים בתחשיב רו"ח אבו יונס. כך למשל, התובע אינו טוען כי התחשיב שגוי או נסמך על נתונים לא נכונים. התחשיב שהציג התובע אינו מתקבל כאמור, וממילא המועצה טוענת לחריגות בשכר נמוכות יותר. מאחר ולא נטענה טענה מבוססת כלפי תחשיב רו"ח אבו יונס, ותחשיב זה מבוסס על קביעותיו של הממונה על השכר, אנו מקבלים את תחשיב המועצה וקובעים כי החל מחודש 11/2003 ועד לחודש 1/2010 שולם לתובע שכר חורג בסך 290,448 ₪.
אין לקבל את טענת ההתיישנות שמעלה התובע בסיכומיו כנגד קיזוז החריגות בשכר. סעיף 4 לחוק ההתיישנות קובע כי " בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות". בית הדין הארצי פסק כי "לסעיף 4 לחוק ההתיישנות מספר תכליות וטעמים: לחתור לשוויון בין בעלי הדין; כאשר ממילא מתבררת תביעה שהגיש התובע אף שהתיישנה, נחלש משקלם של טעמי ההתיישנות; לשלול תמריץ של תובע להשהות את הגשת התביעה עד סמוך לתום תקופת ההתיישנות באופן שלא יותיר לנתבע שהות להגיש תובענה מצדו לאחר שתקופת ההתיישנות חלפה; למנוע התדיינות מיותרת – הגשת תביעה רק עקב החשש שהצד שכנגד יגיש תביעה, עת אם היה יודע שהצד שכנגד לא יגיש תביעה לא היה מגיש תובענה מלכתחילה; הגעה לתוצאה צודקת מחייבת פרישת היריעה בשלמותה ולא רק אותו חלק שבו בחר התובע [טל חבקין, התיישנות ע' 111 – 112, (2014) והאסמכתאות שם; להלן - חבקין]" ( ע"ע (ארצי) 3859-10-15‏ אילן נ' החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בישראל בע"מ (24.9.2019). עוד נפסק באותו עניין כי התנאי בסיפא לסעיף 4 חל גם על טענת קיזוז.
גם כאשר נתבע מעלה טענת התיישנות כנגד אחת מעילות התביעה, הוא אינו מנוע מלטעון קיזוז, כפי שנפסק על ידי בית המשפט העליון בע"א 8417/09 עיריית ירושלים נ' לוי (21.8.2012) באומרו כי "למעשה, העירייה מבקשת לקרוא לתוך סעיף 4 הוראה שלפיה בעל דין אחד אינו יכול לטעון במקביל הן טענת התיישנות הן טענת קיזוז. לכך אין כל בסיס בלשון הסעיף. הדבר גם אינו נובע מן התכלית שאותה מבקש הסעיף להשיג – הבטחת שוויון בין בעלי הדין. תכלית זו יפה כמובן גם ביחס לטענת הקיזוז הנזכרת בסעיף, ואשר בה עסקינן ... עם זאת, תכלית זו, הנוגעת למערכת היחסים שבין בעלי הדין, אינה רלוונטית כלפי טענות שונות המועלות על-ידי אותו בעל דין עצמו. הטענות המועלות על-ידי לוי הן למעשה טענות משפטיות חלופיות שאין כל מניעה להעלותן (חריג לכך עשוי להיות כלל ההשתק השיפוטי, אשר אינו רלוונטי לענייננו. ... בנסיבות העניין שלפנינו, אף ניתן לראות את טענת הקיזוז כטענה המועלית ביחס לחלק התביעה שלא התיישן, כך שניתן לומר כי טענת ההתיישנות וטענת הקיזוז כלל אינן חלופיות אחת לשנייה ". בע"א 656/99 ד"ר עדה בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ, נז(5) 1, נקבע גם כי "את סעיף 4 האמור יש לפרש באופן שאם " ניצלה" התביעה שכנגד מהתיישנות, יכולים התובעים להעלות כנגדה טענת קיזוז, אף אם טענה זו הייתה מתיישנת אלמלא התביעה שכנגד של הנתבעים."
במקרה דנן, הוגשה תביעתו של התובע גם ביחס לתקופות שהתיישנו, ותמוהה טענתו בסיכומיו כי לא תבע זכויות שהתיישנו. רכיבי התביעה שעניינם הפרשות לפנסיה והפרשות לקרן השתלמות מבוססים על תקופה של 132 חודשים, כלומר על מלוא תקופת העבודה הראשונה, החל מחודש 12/1998, כאשר יוזכר כי התביעה המקורית הוגשה לבית הדין רק בשנת 2015. המועצה אומנם טענה בכתב ההגנה להתיישנות רכיבי התביעה, אולם כפי שראינו לעיל, בסופו של יום זנחה טענה זו וחישבה את זכויותיו של התובע על מלוא תקופת עבודתו. משכך, טענת ההתיישנות של התובע כנגד טענות הקיזוז דינה להידחות.
חריגות שכר – תקופה שניה
הואיל וקבענו כי התובע לא עבד בפועל בתקופה השנייה, הרי שעליו להשיב את השכר ששולם בחודשים מרץ ואפריל 2014 , בסך 39,096 ₪. אין לקבל את טענת המועצה כי על התובע להשיב את ההפרשות ששולמו באותם חודשים לקרן הפנסיה ולקרן ההשתלמות, שכן כספים אלו הועברו לקרנות ולא הוצגה כל ראיה כי הכספים שוחררו לידי התובע.
תיק הוצאה לפועל
טענת קיזוז אחרת נוגעת לסכום אשר הצטבר לכאורה לחובתו של התובע בתיק הוצל"פ שהגישה המועצה בגין פסק דין שקבע כי על התובע לשלם למועצה סך של 150,000 ₪. אין לקבל טענת קיזוז זו שכן חוב זה נדון במסגרת הליכים המתנהלים כיום בפני הגורמים המוסמכים בהוצאה לפועל.
טענות קיזוז הנוגעות לכרטסת הנהלת חשבונות
בכתב ההגנה המתוקן לא הציגה המועצה טענות קיזוז כלשהן הנוגעות לכרטסת הנהלת החשבונות, אלא רק טענות קיזוז הנוגעות לחריגות בשכר ולתיק ההוצל"פ. גם בתצהירה של גב' ג'רוס לא הועלו טענות בנוגע לחוב הנובע מהכרטסת. טענות אלו נטענו לראשונה רק בחוות הדעת של רו"ח אבו יונס, והמועצה לא ביקשה בשום שלב לתקן את הגנתה ולהוסיף טענות קיזוז חדשות.
התובע מתייחס בתצהירו באופן חלקי לטענות המועצה בדבר הכרטסת, שכן טענות אלו עלו במסגרת הליך השימוע ב פני הממונה על השכר, ולכן ככל הנראה בחר התובע להתייחס לחלקן. עוד טען התובע לראשונה בתצהירו כי תיקון הכרטסת במועצה היה מזכה אותו ביתרת זכות בסך של 64,596 ₪ ולכן יש להורות על תיקון הכרטסת . גם התובע לא ביקש לתקן את כתב התביעה ולהוסיף רכיב כלשהו הנוגע לכרטסת.
על כן, לא מצאנו כי יש לדון בטענות הנוגעות לתיקונים בכרטסת, שכן התובע לא ביקש בתביעתו סעד הנוגע להפרשים הנובעים מתיקון הכרטסת, והמועצה גם בחרה שלא לתקן את הגנתה ולטעון לקיזוז חובות נוספים העולים מכרטסת העובד, או מכרטסות אחרות שנוהלו בעניינו של התובע.

סיכום
מכל האמור לעיל, עולה כי התובע זכאי לסך של 117,961 ₪ לפי הפירוט הבא:
פיצויי פיטורים 20,397 ₪
מענק הסתגלות 22,500 ₪
הבראה 39 ₪
חופשה 15,004 ₪
פנסיה 27,025 ₪ + 27,426 ₪
קרן השתלמות 3,430 ₪ + 2, 140 ₪
מנגד, שולמו לתובע חריגות שכר בסך 411,748 ₪, לפי הפירוט הבא:
שכר חורג עד חודש 11/2020 29,704 ₪
החזר שכר בגין תקופת החל"ת 52,500 ₪
שכר חורג מחודש 11/2003 ועד לחודש 1/2010 290,448 ₪
החזר שכר בגין התקופה השניה 39,096 ₪
לפיכך, התביעה נדחית.
לעניין הוצאות המשפט, מחד תביעתו של התובע נדחתה במלואה בשל חריגות השכר, ומאידך חריגות אלו נובעות בין היתר מהתנהלותה של המועצה לאורך שנות עבודתו של התובע, ולכן כל צד יישא בהוצאותיו.
זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.
ניתן היום, כ"ה אלול תש"פ (14 ספטמבר 2020) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

מר מימון אבוקרט
נציג ציבור (עובדים)
רויטל טרנר, שופטת
גב' מאירה רון בן דרור
נציגת ציבור (מעסיקים)