הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה בנצרת סע"ש 33596-07-12

לפני:

כב' הנשיאה ורד שפר
נציג ציבור (עובדים) מר יונס ג'בארין
נציגת ציבור (מע סיקים) גב' רוית אורן

התובע
יום טוב שביט, ת.ז. XXXXXX376
ע"י ב"כ: עו"ד ספינרד

-

הנתבעות
1.עיריית נצרת עילית
ע"י ב"כ: עו"ד נמימי הלוי
2. עו"ד אולגה גורדון
ע"י ב"כ: עו"ד נוימן

פסק דין

1. מושא התביעה שלפנינו, אשר תוקנה מספר פעמים, הינו מינויו של התובע לתפקיד מהנדס העיר נצרת עילית (להלן:"התפקיד"), וטענות שונות של התובע בכל הנוגע למכרזים שנערכו לצורך בחירת מי שיכהן בתפקיד .
בירורה של התביעה נמשך זמן רב, וכלל ישיבות רבות, וכן דיון בשורה של בקשות למתן סעדים זמניים ולתיקונים שנתבקשו בתביעה, ו כן הוגשו מטעם הצדדים, בראשם התובע, בקשות רבות למתן ארכות להגשת הודעות וסיכומים, הכל כפי שיפורט בהמשך.
יצויין כי נוכח התמשכות ההליכים וחלוף הזמן בעטייה, הסתיימה כהונתם של נציגי הציבור שנטלו חלק במותב שלפניו נשמעו העדים הרבים שהובאו על ידי הצדדים, ובבוא בית הדין להשלים הכנת טיוטת פסק הדין ניתנה החלטה בה התבקשו הצדדים להודיע האם הם מסמיכים את בית הדין ליתן את פסק הדין ע"י אב"ד כדן יחיד או שהם מבקשים שיוקם מותב חדש בו יטלו חלק שני נציגי ציבור שלא שמעו את העדויות.
אמנם הנתבעות הסכימו למתן פסק דין בדן יחיד, אלא שלאור הודעת התובע, אשר התנגד למתן פסק הדין על ידי דן יחיד וביקש כי ימונו נציגי ציבור "מחליפים", הוקם מותב חדש בראשות אב"ד שלפניה נוהל הדיון ושני נציגי הציבור אשר חתומים על פסק דין זה.

2. נפרט להלן, בתמצית ככל שניתן, את השתלשלות העניינים העובדתית והדיונית הממושכת הצריכה לצורך ההכרעה בתביעתו של התובע בנוסחה האחרון, שרובה ככולה איננה שנויה במחלוקת –

א. בעיר נצרת עילית כיהן מהנדס עיר במהלך תקופה בת למעלה מ- 20 שנה, ומשהודיע על רצונו לסיים את תפקידו נוצר צורך במינוי מהנדס עיר חדש לתפקיד.
במהלך חודש 05/11 פורסם ע"י עיריית נצרת עילית, הנתבעת מס' 1 (להלן: "העירייה") מכרז לתפקיד ונבחר זוכה (מכרז 09/11), אולם בטרם החל זה לכהן בתפקיד חזר בו מרצונו בכהונה – ונוצר צורך בהליך בחירה חדש.

ב. במהלך חודש 10/11 פורסם מכרז חדש לתפקיד, (מכרז 30/11, להלן: "המכרז הראשון").
התובע הינו מהנדס אשר השתתף במכרז הראשון.
למכרז נגשו ארבעה מועמדים, והם ניגשו, על פי דרישת העירייה, למבחני התאמה בחברת קינן שפי (להלן: " מבחני ההתאמה הראשונים").
ביום 18.11.11 רואיינו המועמדים בפני ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים לפי סעיף 169 ב לפקודת העיריות (להלן: " ועדת המכרזים הראשונה").
לאחר בחינת המועמדים לא מצאו חברי ועדת המכרזים הראשונה כי מי מבין המועמדים ראוי לאייש את המשרה באופן קבוע ועל כן החליטו להציע את המשרה לתובע כממלא מקום וזאת לתקופה של עד שישה חודשים בהיקף שלא יעלה על 60% משרה.
עוד החליטה וועדת המכרזים הראשונה ביום 18/11/11 כי העירייה תערוך מכרז נוסף למציאת מהנדס עיר קבוע, אליו יוכל גם התובע לגשת ( ראו נספח ג(2) לתצהיר הגב' ספיר).
החלטה זו של ועדת המכרזים אושרה במועצת העיר בישיבתה מיום 29/11/11 .
ביום 25/12/11 שוגר לתובע מכתב בו הודע לו דבר החלטת וועדת המכרזים, וכן נמסר לו כי במקביל תפנה העירייה לאיתור מועמדים באמצעות חברת כ"א חיצונית וכי גם הוא יוכל לעבור את אותם האבחונים.
בנוסף, ביום 29/12/11 נמסרה לתובע "הודעה על תנאי העבודה", וזו נחתמה על ידיו (נספח ח' לתצהיר גב' ספיר), והצדדים גם חתמו על הסכם עבודה סטנדרטי בו צוין היקף המשרה המוסכם (נספח י' לתצהיר גב' ספיר).

ג. כאמור, התובע קיבל את ההצעה למשרה של ממלא מקום לתקופה בת 6 חודשים, להיקף שלא יעלה על 60% משרה, שאגב עלה בקנה אחד עם העובדה שעבד בשירות רשות אחרת בהיקף של 40% משרה.
משכך, כיהן התובע בתפקיד החל מיום 06/12/11, כאשר בתום 6 חודשים הוארכה העסקתו לתקופה בת חודש ימים, וזאת בהמשך להחלטה של מועצת העיר (בישיבה מס' 37/11 מיום 28/06/12), לפיה אושרה המשך העסקתו עד ליום 31/07/12, עד לקבלת תוצאות המכרז החדש לאיוש התפקיד.

ד. ביום 06/05/12 פורסם מכרז נוסף לתפקיד מהנדס העיר (להלן: "המכרז השני").
למכרז השני ניגשו חמישה מועמדים בניהם התובע, והם הופנו למבחני התאמה במכון פילת (להלן: " מבחן ההתאמה השני") ולאחר מכן הופיעו בפני ועדת בחינה ביום 08/07/12 (להלן:" ועדת הבחינה").
ועדת הבחינה החליטה פה אחד לבחור בגב' חווה ארליך רוגינסקי (להלן:"הגב' ארליך"), ובחרה בתובע ככשיר שני, בכפוף לאישור משפטי וכלשון החלטת הועדה – "בכפוף לחוות דעת משפטית לעניין כשירותו הפלילית".

ד. התובע הגיש בקשה למתן צו מניעה זמני כנגד מינויה של הגב' ארליך, ובהמשך כתב תביעה, והצדדים הסכימו על איחוד הדיון בבקשה ובתיק העיקרי.
בתביעה העיקרית, נכללה גם, לאחר תיקונה, תביעה אישית כנגד היועצת המשפטית של העירייה, עו"ד אולגה גורדון, הנתבעת מס' 2 (להלן: " עו"ד גורדון").
בתביעה טען התובע כי עבד בהתאם להסכם העבודה עימו בתקופת ניסיון, עמד בניסיון בהצלחה, ועל כן היה מקום למנותו לתפקיד מהנדס העיר מבלי שיהיה צורך בפרסום מכרז נוסף.
עוד טען, כי לא היתה הצדקה לשגר אותו למבחני התאמה עובר למכרז השני שכן עבר כבר מבחנים עובר למכרז הראשון, וכי נפל פגם במבחנים
עצמם שנעשו באופן מפלה.
על בסיס טענות אלה ביקש התובע בתביעה לטעון כי המכרז השני בטל משום שלא היה מקום כלל לערכו.

ה. לחילופין, טען התובע כי נפלו פגמים בניהולו של המכרז השני , אשר מחייבים ביטולו.

טענה מרכזית מאוד שנשזרה לכל אורך ההליכים, נגעה לנוכחותה של עו"ד גורדון במעמד בחינת המועמדים בפני ועדת הבחינה, ומעורבותה בדיוני הוועדה.
לגישת התובע, עו"ד גורדון עוינת אותו משיקולים בלתי ענייניים עקב שביעות רצונו של ראש העיר ממנו, בעוד שבינה לבין ראש העיר קיימת יריבות קשה.
לטענתו, עו"ד גורדון התעקשה במעמד ועדת הבחינה, שלא כדין, לדרוש ממנו העתק של מלוא פרטי הרישום הפלילי שלו, והוא סירב לדרישתה הבלתי חוקית. בכך, לטענתו, גרמה לחשדות וספקות בקרב חברי הוועדה לגבי יושרו, והם התמקדו באלה במקום בעשייה המקצועית שלו, וזו הסיבה בגינה לא נבחר.
הוסיף התובע וטען כי גם לגבי הגב' ארליך היו נתונים מהם עלה כי היתה מעורבת לכאורה בפרשה בה פעלה בניגוד עניינים, כך לפחות לפי דיווחים בעיתונות, והביע טרוניה על כך שהמידע האמור לא הובא בפני הוועדה בעוד שבכל הנוגע אליו דאגה עו"ד גורדון "להרעיל" את האוירה.

כאמור, אם כן, נטען כי נפל פגם בעצם נוכחותה של עו"ד גורדון בועדת הבחינה, בדרישה הבלתי חוקית שלה ממנו להציג את חלקו השלישי של תדפיס הרישום הפלילי, דרישה שגרמה לכך שלא נבחר לתפקיד ככשיר ראשון, ועלתה כדי גרם הפרת חוזה והוצאת לשון הרע.
התובע עתר, אם כן, בכתב התביעה המתוקן שאליו נוספה כנתבעת עו"ד גורדון, לביטול המכרז השני, ולחילופין לתשלום פיצוי כספי כבד משקל בגין ראשי נזק שונים.

ו. מיד בדיון הראשון שקוים בסעד הזמני ובו הגיעו הצדדים להסכמות דיוניות, נקבעו מועדים לשמיעת ההוכחות בתיק העיקרי שאוחד עם הסעד הזמני.
שמיעת הראיות סבלה עיכובים רבים, שכן זמן קצר יחסית עובר למועד שנקבע לשמיעת ההוכחות נתבקשה ע"י התובע דחיית הדיון מהנימוק שמועד הדיון נפל בימי "בין המיצרים". לבקשתו נדח ה הדיו ן, ולאחר זמן מה חזר בו התובע אולם לא ניתן היה להחזיר המצב על כנו שכן המועד אויש ביומנו של בית הדין.
לאחר מכן הוגשו, שוב בסמוך למועד שנקבע לשמיעת ההוכחות בקשות מבקשות שונות והוגשו תצהירים לאחר השלמת הגשת תצהירי הנתבעים, וכל הללו הסבו, כאמור, עיכוב בשמיעת כלל העדים.
לבסוף, נשמעה חקירתם של תשעה עדים, והתקיימו ארבע ישיבות שהפרוטוקול שתיעד אותן השתרע על יותר מ- 120 עמודים.
בסיומה של הישיבה הרביעית הודיע ב"כ התובע כי הוא עותר למחיקת התביעות כנגד עו"ד גורדון וכנגד גב' ארליך, בתנאי שהן תוותרנה על הוצאותיהן, וכי הוא חוזר בו מסעד האכיפה ומהסעדים שנתבעו מעו"ד גורדון באופן אישי, והוא מבקש שבית הדין יכריע רק בתביעותיו הכספיות ככל שהן נוגעות לעירייה.

לאחר שהן עו"ד גורדון והן גב' ארליך הודיעו כי הן עומדות על חיוב התובע בתשלום הוצאותיהן, והגב' ארליך ביקשה שהתביעה כנגדה תידחה ולא תימחק, הוגשו ע"י הצדדים טיעונים בכתב לעניין זה, ובית הדין החליט שהתביעה כנגד הגב' ארליך תידחה, וחייב את ה תובע לשלם לה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך מצטבר של 8,500 ₪.
כתב התביעה תוקן על דרך ביטול סעד האכיפה, ועו"ד גורדון נותרה כנתבעת שכן עמדה על תשלום הוצאותיה.

התיק נקבע להשלמת שמיעת העדויות שנותרו, שלמעשה היו עדיה של עו"ד גורדון, וזאת ליום 21/05/14.
ימים ספורים לפני מועד הדיון ביקש ב"כ התובע לבטל את הישיבה שנקבעה והודיע שהוא מוותר על חקירת עו"ד גורדון ועדיה, בתנאי שלא יחשב כמודה בנכונות האמור בתצהירים.
לאחר שהובעה התנגדות נחרצת מצד העירייה ועו"ד גורדון, הוחלט כי הישיבה תתקיים.

ז. ביום 20/05/14, יום אחד לפני המועד שנקבע להמשך שמיעת העדויות, הודיע ב"כ התובע כי נודע לו על התפטרותה של הגב' ארליך, ולאור התפתחות זו הוא מבקש לחזור בו מהויתור על סעד האכיפה, ולמנותו במקומה כמי שנבחר ככשיר שני במכרז השני.

למרות בקשתו, התקיימה ישיבת יום 21/05/14, ובמהלכה ציינו ב"כ העירייה ובא כוחה של עו"ד גורדון שמעבר לכך שעסקינן בטענה חדשה, הרי שבכל מקרה חלפו שנתיים מאז המכרז השני כך שאין עוד נפקות לעובדה שהתובע נבחר בו לכשיר שני, ובכל מקרה גם בחירה זו הותנתה בתנאי שלא התקיים, והוא אישורה של עו"ד גורדון לכך שאין מניעה מכהונתו לאור הרישום הפלילי שלו – אישור שלא ניתן .
עוד נטען, כי ככל שהתובע מבקש לתקן את התביעה, יש להורות לו להגיש כתב תביעה מתוקן ויוגשו כתבי הגנה מתוקנים ויישמעו עדויות מחדש.

בעקבות האמור, ולאחר הפסקה בדיון שנערכה לצורך הפעלת שיקול דעתם של הצדדים לאור ההתפתחויות והעמדות שהופגנו, הודיע ב"כ התובע כי לאור המידע שבידיו טרם פורסם מכרז חדש לתפקיד (במקומה של הגב' ארליך), וכי הוא עומד על הבקשה לחזור בו מהויתור על סעד האכיפה, וביקש כי תיקון התביעה בדרך של החזרת סעד האכיפה על כנו ייעשה מכוח החלטה של בית הדין.

לאחר שהובעה התנגדות נחרצת מצד הנתבעות לתיקון התביע ה בדרך שהתבקשה, הודיע ב"כ התובע כי ככל שיידרש להגיש כתב תביעה מתוקן, לא ייטען בו כי יש לאכוף את העסקת ו על בסיס הטענה שנבחר במכרז ככשיר שני (טענה שכאמור לא נכללה בכתבי הטענות המקורי והמתוקנים עד לאותו שלב), ושהוא יתייחס לנתון זה רק בסיכומיו לאור היותו חלק ממסכת הראיות, ובכל מקרה לא יעלה טענה זו על בסיס סעיף 30(ד) לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), ואף חזר והדגיש, לאור טרוניותיו של בא כוחה של עו"ד גורדון, "אני מבהיר שאני לא אטען שיש לאכוף את העסקתו של התובע מכוח סעיף 30(ד) לתקנות העיריות, מכוח היותו כשיר שני.. לשאלת בית הדין אני משיב שאני אכן אשתמש בעובדה זו, אני אשתמש בעובדה שהתובע הוכרז ככשיר בוועדה וקיבל את המספר השני של הקולות כל אלה עובדות שהופיעו בחומר הראיות דווקא של הנתבעים, ולהשתמש בעובדות האלה כדי להצדיק את סעד האכיפה על סמך העילות שכבר קיימות בכתב התביעה ועילות אלה בלבד, לא על שום עילה אחרת".

ח. לאחר שהובאו עמדות הצדדים, החליט בית הדין כהאי לישנא –
"לאחר שחברי המותב נועצו ביניהם וסקרו את מכלול השיקולים בכל הנוגע לבקשה לתקן את התביעה במעמד הדיון ולהמשיך את הדיון והחקירות מנקודה זו ואילך היום, החליטו שלא יהיה זה נכון להחליט בבקשה שיש בה כדי להחזיר אל כנו סעד מהותי בתביעה, על בסיס עדות שמיעה בעל פה, וזאת בהינתן העובדה שהבקשה עצמה הוגשה לפני יום, וגם הגב' רוגינסקי לא קיבלה עדכון ביחס אליה מאחר ויצאה מהמעורבות בתיק זה.
עיקרי השיקולים, בקליפת אגוז ובתמצית, פורטו בפני הצדדים, וככל שיהיה צורך יפורטו ביתר הרחבה בהחלטה כתובה.
בית הדין יאפשר, אם כן, לתובע לשקול מחדש את תוכן בקשתו והתיקון המדויק שהוא מבקש לעשות בתביעה במתכונתה היום, וככל שיודיע שהוא איננו מבקש להוסיף על דבריו שלעיל – תינתן ארכה לנתבעות הנוכחיות, כמו גם לגב' רוגינסקי, להביע עמדתן".

בעקבות החלטה זו, הודיע ב"כ התובע כי הוא עותר לארכה קצרה להודיע מה מבוקשו בכל הנוגע להמשך הדיון.

ט. בשלהי חודש מאי 2014 פורסם מכרז נוסף לתפקיד מהנדס העיר שמספרו 13/14 (להלן:"המכרז השלישי").
ביום 03/06/14, הגיש התובע בקשה למתן צו מניעה במעמד צד אחד, וב ה ביקש לבטל את את המכרז השלישי.
הטענות שבבסיס הבקשה היו הבאות –
ראשית, התובע נבחר ככשיר שני במכרז השני.
שנית, בתחילת הדיונים בהליך הכריזה העירייה הכרזת "גור אריה", שמשמעותה שלא יהא בחלוף הזמן כדי למנוע אכיפת יחסי העבודה.
בהכרזה זו יש גם כדי להתגבר על מגבלת 12 החודשים שקבועה לעניין זה בתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) בסעיף 30 (ג).
שלישית – אלמלא ההתנכלות לתובע מצד העירייה (שניתן ללמוד אותה גם מעצם החיפזון לפרסם את המכרז השלישי) היה ראש העירייה ממנה אותו לתפקיד מכוח היותו כשיר שני.
רביעית , מאזן הנוחות נוטה לטובתו, שכן אם לא יינתן צו מניעה יגרם לתובע נזק בלתי הפיך שכן יתמנה מהנדס אחר ויקשה לתקן את המעוות, זו הפעם השנייה.
לעירייה, לעומת זאת, לא ייגרם כל נזק, שכן בטרם תבחר מהנדס קבוע יש באפשרותה למנות לתפקיד זמני ממלא מקום.

י. במקביל להגשת הבקשה למתן צו המניעה הזמני, הגיש התובע בקשה לתיקון התביעה ויחד עמה את כתב התביעה המתוקן בשנית שהגשתו התבקשה.
יוער כי כתב התביעה המתוקן בשנית שהגשתו התבקשה, בעיקרו זהה לחלוטין לכתב התביעה שקדם לו, למעט כלילתה של הגב' ארליך כנתבעת, והוא פורש באריכות את הנימוקים מדוע המכרז השני בטל.

בסיפא לנוסח זה של כתב התביעה שהגשתו התבקשה, ניתן למצוא סעיפים חדשים, ואלה עוסקים בהתפטרותה של הגב' ארליך, ובטענה שבעקבות התפטרותה היה על העירייה למנותו מכוח תקנה 30(ג) לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים).

יא. אשר לסעד הזמני, הודיעה העירייה כי היא מתנגדת מכל וכל לבקשה, וטענותיה העיקריות היו הבאות –
ראשית, הבקשה הוגשה בשיהוי, שכן התובע ידע על התפטרותה של הגב' ארליך עוד עובר ליום 20/05/14, והגיש את הבקשה רק ביום 03/06/14.
שנית, התובע מתנהל בהליך ז ה בחוסר תום לב אשר מצדיק דחיית הבקשה.
שלישית, אין הצדקה עניינית לביטול המכרז השלישי, והתובע ככל שחושב שהוא ראוי לתפקיד יוכל לגשת למכרז.
רביעית, מאזן הנוחות נוטה לטובת העירייה, שמחויבת לאייש את תפקיד מהנדס העיר באיוש של קבע.
חמישית, לתובע אין זכות לכאורה ועילת תביעה.

יב. אשר לבקשה לתיקון התביעה הוגשה תגובה משותפת מטעם העירייה ועו"ד גורדון, ובה נטענו הטענות העיקריות הבאות –
ראשית – הבקשה הוגשה בשלב מאוחר, לקראת סוף שמיעת הראיות, והתובע לא הצביע על טעמים כ בדי משקל לקבלתה בנסיבות חריגות שכאלה.
התרת התיקון יביא לפתיחת ההליך מחדש, עיכוב השלמתו וסיבוכו.
שנית - התיקון המבוקש לא יסייע לתובע, שכן אין מקום לראותו ככשיר שני, ומועמדותו ככזה תשתכלל רק לאחר מתן חוות דעת משפטית כקביעת הוועדה, חוות דעת שלא ניתנה.
שלישית, לא ניתן להתעלם מלשון התקנות, אשר מאפשרות מינוי הכשיר השני ובלבד שחלפו לא יותר משנים עשר חודשים ממועד בחירתו ככזה, וגם לא מההגיון שמאחורי קציבת מועד זו שנעשתה בתקנות.
רביעית – התיקון המבוקש סותר טענות אחרות בכתב התביעה, והמבקש, שטוען כי המכרז השני בטל, אינו יכול להיאחז בתוצאות אותו מכרז שלביטולו הוא עותר.
חמישית – התיקון ככל שיותר יסב לעירייה נזק שאינו ניתן לתיקון על דרך פסיקת הוצאות, שכן לא ניתן יהא למנות מהנדס של קבע, שיידרש ככל שתתקבל התביעה לפנות מקומו.

יג. בכל הנוגע לבקשה לתיקון התביעה הוספה תגובה מצד הגב' ארליך, בה הובעה הסתייגותה מהאפשרות העולה לכאורה מההקדמה לבקשה, לפיה יש להחזיר על כנה את כלילתה כנתבעת, והוזכר שהתביעה כנגדה נדחתה.

עוד יצא ב"כ הגב' ארליך כנגד העובדה שחרף דחיית התביעה ככל שהיא נוגעת אליה, מבלי שהיה סיפק בידיה להביא את עדיה וראיותיה, נכללות בתביעה המתוקנת שהגשתה מתבקשת – הכפשות חסרות שחר לגביה, שעימן לא תוכל היא להסכים.
לפיכך, וככל שהסעיפים שנוגעים להכפשתה לא ימחקו – ביקשה היא להצטרף להליך כדי להגן על שמה הטוב.

יד. בהחלטה מיום 22/07/14 (שנימוקיה פורטו בהחלטה מיום 27/07/14) דחה בית הדין את הבקשה למתן הסעד הזמני.
הובהר לעניין זה כי הבקשה הסתמכה, כל כולה, על הטענה לפיה דין המכרז מושא הבקשה להתבטל שכן העירייה מחויבת למנות לתפקיד את התובע, בהיותו כשיר שני מכוח המכרז השני, ומשהתפטרה הגב' ארליך – שהיתה הכשירה הראשונה – יש למנותו ולא לפרסם מכרז חדש.
בית הדין הפנה להוראות תקנה 30 לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), תש"ם -1979 (להלן: "תקנות מינוי עובדים"), שעניינה "מינוי המועמדים", ולקביעה בס"ק (ג), לפיה ראש העירייה רשאי למנות לתפקיד מי שנבחר ככשיר שני, "ובלבד שלא עברה שנה מיום החלטת ועדת הבחינה בעניין זה".

הודגש, כי התקנות קובעות מסגרת ברורה מאוד למינויו לתפקיד של מי שנבחר על ידי ועדת בחינה ככשיר שני, ועל פיהן כדי שתקום האפשרות להפעלת שיקול הדעת של ראש העיר למינויו של כשיר שני, חייב להתקיים התנאי שלא חלפה שנה מיום החלטת ועדת הבחינה , בעוד שחלפו מאז בחירתו המותנית של התובע ככשיר שני כמעט שנתיים.
עוד צוין, כי בחירתו של התובע ככשיר שני לא הושלמה ולא בשלה, שכן אין חולק שלא נתקיים התנאי המתלה שהוגדר ע"י הגוף הבוחר עצמו – ועדת הבחינה, לפיו יש צורך באישורה של היועצת המשפטית לעניין כשירותו של ה תובע בהיבט של הרישום הפלילי.
לפיכך – ספק אם בשלו התנאים להפעלת שיקול דעתו של ראש העיר באשר למינויו של התובע, שאין חולק שסירב לספק ליועצת המשפטית את הנתונים שדרשה לצורך הפעלת שיקול דעתה.

בהתייחס לניסיונו של התובע להיבנות, בהקשר זה, על הצהרת "גור אריה" שהצהירה ב"כ העירייה, ובקשתו לקבוע כי יש באותה הצהרה כדי לגבור על מגבלת הזמן של מינוי כשיר שני לפי תקנה 30 (ג), נקבע כי עיון בהצהרת ב"כ העירייה בעניין זה מראה שכל שנטען היה שככל שיינתן פסק דין בו ייקבע שהיה מקום למנות את התובע – לא תהא כל מניעה "להשיב את הגלגל אחורנית".
בית הדין קבע כי הצהרת "גור אריה" היא למעשה ויתור מצד אחד הצדדים להתדיינות על העלאת טענה לפיה פסק הדין אינו ניתן לביצוע בשל חלוף הזמן מאז הגשת התביעה או שינויים פרסונליים שנעשו, ויקשה לראות בה ככזו המתגברת על תנאי שנקבע בתקנות, והדגיש כי
דברים אלה יפים ביתר תוקף מקום בו עסקינן במינויים בשירות הציבורי, בהם הצדדים אינם יכולים ליטול דרור לעצמם ולהסכים הסכמות שונות לפי שיקול דעתם לגבי דרכי מינוי עובדים, והם כפופים לחוקים ולתקנות שהוסדרו לצורך אותם מינויים, כך שיישמר האינטרס של הציבור, שיש לו משקל נכבד מעבר לזכויותיהם וחובותיהם של הצדדים לחוזה העבודה.
עוד הוסבר ע"י בית הדין שתקנה 30 לתקנות מינוי העובדים באה בראש ובראשונה להסדיר באופן יעיל ככל שניתן מינוי מועמד ים למשרה שנערך מכרז לעניינה, ולהפעלת שיקול הדעת של ראש הרשות בעניין זה לטובת העניין ולטובת הרשות ותפקודה, וזאת בין בכלל ובין בהינתן נסיבות שמתרחשות מעת לעת, בהן מי שנבחר למשרה לא מכהן בה כמצופה או כמקווה, וכדי למנוע את הסרבול והעיכוב של הליכי מכרז חוזרים בתוך פרק זמן קצר לאותה משרה.
התקנה אינה מיועדת בעיקרה להגן על זכויותיהם של המועמדים הבאים בתור למשרה, וודאי שאין בה כדי להעניק לכשיר השני או לשלישי זכות מוחלטת למינוי למשרה ללא הגבלת זמן ובהתעלם משינוי בנסיבות.
בנוסף, הפנה בית הדין באותה החלטה לכך שטענת ה"כשיר השני" עליה מושתתת הבקשה למתן צו המניעה הזמני, סותרת באופן מוחלט את הצהרותיו החוזרות והנחרצות של ב"כ התובע במעמד הדיון שקדם להגשת הבקשה, לפיה לא תיטען טענה זו אלא כרקע ותימוכין לטענות בדבר יכולותיו המקצועיות של המבקש והתאמתו לתפקיד.
בית הדין גם מצא טעם לפגם בהתנהלות לפיה צד בוחר בטענות ובהצהרות לפי נוחותו בשלב נתון של הדיון, למשל כאשר הוא מבקש לשכנע שיש לתקן את התביעה במעמד הדיון ללא הגשת בקשה לתיקון וכתב תביעה מתוקן – ומצהיר שלא יעשה שינוי בעילות עליה התביעה מתבססת, ופועל בניגוד מוחלט לאותן הצהרות כשמסתבר שעליו לבקש תיקון התביעה או שהוא זקוק לסעד זמני כלשהו, ומצא כי יש בהתנהלות שכזו כדי להוות נדבך נוסף בנטייה שלא להעניק לבוחר בה – סעד מן היושר.
משכך, מצא בית הדין כי מאזן הנוחות נוטה לטובת העיריה, הטוענת כי עיכוב מינוי מהנדס עיר קבוע יסב נזק לתפקודה והתנהלותה, ולא לטובת התובע, שבחר להימנע מלהתמודד במכרז השלישי, וביקש לעכבו בטענה שככל שיבחר מועמד לתפקיד ייגרם לו נזק שאינו ניתן לתיקון.

טו. אשר לבקשה לתיקון התביעה –

בית הדין מצא כי התיקון המבוקש בתביעה, אשר בא לידי ביטוי בעיקר בטענת התובע לפיה היתה קיימת חובה למנותו לתפקיד מכוח בחירתו ככשיר שני במכרז השני, לוקה בליקויים רבים, שעיקרם כדלקמן -
ראשית, עיתויו של התיקון – בשלב בו כמעט הושלמה חקירת העדים, אשר יביא לעיכוב ניכר בהשלמת בירורה של התביעה.
צוין כי אמנם התיקון התבקש בשלב שבו התפנתה משרת מהנדס העיר, עם התפטרותה של הגב' ארליך, ועל כן מדובר, במובן זה, בשינוי מהותי בנסיבות, אלא שהעילה הנוספת עליה הושתת החלק שהתיקון מבקש להוסיף לתביעה – עילת ה"כשיר השני", איננה חדשה כלל ועיקר, והיתה קיימת מרגע הגשת התביעה המקורית, ולא הובאה כל הנמקה עניינית מדוע לא הועלתה עילה זו מלכתחילה.
צוין כי לצורך מיצוי הבירור של טענה זו, יתכן מאוד שיהא צורך, כפי שטוענות הנתבעות, להתייחס בכתבי הטענות להיבטים עובדתיים ומשפטיים נוספים, ואף להביא מחדש חלק מהעדים ולצורך התייחסות לשאלת הבשלת עצם הגדרתו של התובע ככשיר שני לאור הסייג בו סייגה ועדת הבחינה הגדרתו ככזה – הצורך באישורה של היועצת המשפטית בעניין כשרותו הפלילית.
עוד צוין כי כלילתה של העילה הנוספת, מושא התיקון, מובאת בניגוד מוחלט להצהרה נחרצת של ב"כ התובע במעמד הדיון שקדם להגשת בקשת התיקון, ובכך יש טעם לפגם, וכי עסקינן בעילה המושתתת על טענה הסותרת חזיתית טענות אחרות שבבסיס התביעה, לפיהן המכרז השני בטל מדעיקרא.
כמו כן, נקבע כי לא ניתן לבטל את טענותיה של הגב' ארליך, שכבר "שוחררה" מעולו של הליך זה, והתביעה כנגדה נדחתה, שבשים לב לטענות שהושארו בכתב התביעה המתוקן שהגשתו התבקשה – הדבר מאלץ אותה לחזור וליטול חלק בהליך כדי להגן על שמה הטוב.
לבסוף, ונוכח הנימוקים העיקריים שפורטו – נדחתה הבקשה לתיקון התביעה בשנית במתכונת שהתבקשה.

טז. בסופו של דבר, התקיימה ישיבה אחרונה בתיק ביום 25/11/14, ובה נחקרה עו"ד גורדון, הנתבעת מס' 2 בלבד, ובסיומה של אותה ישיבה ניתנה החלטה בדבר הגשת סיכומים בכתב.
סיכומי התובע הוגשו לאחר שש בקשות למתן אורכה להגשתם.
סיכומי הנתבעות הוגשו לאחר שלוש בקשות ארכה להגשתם.

רק לאחר כל אלה בשלה העת לבחינת טענות התובע לגוף התביעה בנוסחה האחרון, ונפרט אותן להלן.

3. להלן תמצית טענותיו העיקריות של התובע בסיכומי בא כוחו -

א. בתקופת כהונתו של התובע בתפקיד, ביצע את משימותיו נאמנה ומאחר ובתור מהנדס העיר היה התובע כפוף לראש העיר, פעל בנאמנות כלפי ראש העיר תוך כדי שמירה על נוהלי עבודה תקינים וביצוע עבודה באופן יעיל, וזכה להערכה רבה ושביעות רצון מעבדתו מצד ראש העיר וסגנו. בשל עוינות בין עו"ד גורדון לראש העיר, הקשתה היא על התובע בביצוע עבודתו, פלשה ללא סמכות לתחומי טיפולו, והייתה עוינת לתובע. לאחר המכרז הראשון, פעלה העירייה בצורה לא הוגנת, וגרמה להטעיית התובע, בעטיה דחה אפשרויות העסקה אחרות – מבלי שידע כי הוא לא נבחר כמהנדס העיר;
העירייה לא דאגה להבהיר לתובע מלכתחילה את מעמדו, ועשתה זאת שלא כדין ובהדרגה, וכך רק כשבועיים לאחר תחילת עבודת בפועל נודע לתובע כי הוועדה לא מצאה אף מועמד מתאים, כי הוא לא זכה במכרז, ועל כן תמשיך הוועדה בחיפוש לאחר מועמדים ראויים לתפקיד, ומינויו הינו זמני בלבד.
כמו כן רק חודש לאחר חתימת ההסכם, הוציאה עו"ד גורדון מכתב לפיו תקופת העבודה הינה ל 6 - חודשי ניסיון אך שוב לא נאמר מילה על כך שהתובע לא זכה במכרז.
בגלל מחדלי העירייה והסתרת האמת ממנו, סבר התובע עד ליום 25/12/11 כי זכה במכרז כ"זוכה רגיל", ועל כן נמנע מלהעמיד עצמו כמועמד במכרז לתפקיד מהנדס העיר בית שאן.
בכל מקרה, בחירתו כממלא מקום לתקופה זמנית בלבד הינה מנוגדת לתנאי המכרז.

ב. בהעסקת התובע במתכונת בה הועסק הפרה העירייה את תנאי המכרז ופעלה בניגוד להנחיות משרד הפנים.
על פי חוזה העבודה מיום 06/12/11 - התובע הועסק לתקופת ניסיון אולם במהלכה לא נערך לו משוב ולא נבחן האם עמד בתקופת הניסיון.
התובע עמד בהצלחה בתקופת הניסיון, והייתה שביעות רצון מעבודתו מצד כל הגורמים הרלבנטיים למעט עו"ד גורדון, שפעלה משיקולים זרים.
איש לא אמר לתובע שלא עמד בהצלחה בתקופת הניסיון.

ג. המכרז השני פורסם שלא כדין, לא רק משום שנעשה בניגוד להסכם העבודה עם התובע, אלא גם משום שיש לפרש את החלטת ועדת הבחינה במכרז הראשון, ואת ההתניה בדבר " תקופת ניסיון" בחוזה האישי, כך שאם התובע לא נמצא מתאים במהלך תקופת הניסיון – חיפוש מועמדים יעשה באמצעות ועדת איתור – ולא במכרז פומבי.

ד. עו"ד גורדון פעלה בעוינות כלפי התובע, הכשילה אותו במילוי תפקידיו במהלך תקופת עבודתו, וסיכלה את מינויו לתפקיד.

ה. יש לפסול את עצם עריכת המכרז השני, וגם את תוצאותיו, נוכח התנהלותה של עו"ד גורדון במסגרתו, אשר נבעה מהעוינות שלה כלפי התובע.
בהקשר זה יש למצוא טעם לפגם בהתייחסות לרישום הפלילי של התובע, שככל הנראה עו"ד גורדון היא שפתחה את ההתעסקות בו.
בהתנהלותה בנוגע לרישום הפלילי יצרה עו"ד גורדון אוירה כזו שגרמה לחוות דעתם השלילית של חברי הוועדה ביחס לתובע.
לטענת התובע, ניתן ללמוד על העוינות של עו"ד גורדון כלפיו במסגרת המכרז השני, מכך שבמכרז הראשון לא התייחסה היא לרישום הפלילי, ומכך שלא הפנתה טענות בהקשר זה לגב' ארליך.

ו. יש למצוא טעם לפגם בעצם נוכחותה של עו"ד גורדון בוועדת הבחינה במכרז השני, וזאת בשל עוינותה הגלויה כלפי התובע, בגינה היה עליה להיפסל בשל ניגוד עניינים.

ז. עצם הדרישה של המסמכים הנוגעים לרישום הפלילי מהתובע – נעשתה בניגוד לדין.
לתובע הייתה קיימת הזכות להמציא את תדפיס המרשם הפלילי באופן חלקי ואסור היה לדרוש ממנו להמציא את החלק שלא הוגש.
עו"ד גורדון התעלמה מהאיסור והפרה את שלוותו הנפשית של התובע בשאלות שהתייחסו ל"עברו הפלילי", ובכך גרמה משיקולים זרים לכך שלא נבחר בשל הרושם השלילי שנוצר ביחס אליו מצד חברי הוועדה .

זאת ועוד, התובע נדרש לבצע מבחני התאמה של מכון " קינן שפי" מבחנים אלו משקפים את מהימנותם ויושרם של הנבחנים במידה מספקת בדגש על דפוסי התנהגותם – וזה, לטענת התובע, מה שבעיקר אמור לעניין את המעסיק.
עו"ד גורדון יכלה לצמצם את הפגיעה בתובע ולהסתפק בתשובות שהתקבלו במבחני ההתאמה ללא דרישה פסולה של המרשם הפלילי.

ח. למעשה, גם למכון פילת אסור היה, כשלוח של העירייה, לפגוע בחופש העיסוק של התובע על דרך הפניית שאלות בתחום הרישום הפלילי.

ט. המבחנים בפיל"ת נעשו שלא כדין בהיותם מפלים ובלתי ענייניים -המבחנים והדרך בה הן בוצעו הפלו לרעה את התובע בשל גילו ובשל נתוניו האישיים; המבחנים שעבר התובע כללו שימוש עיקרי באמצעים טכנולוגים, מה שדרש ממנו להפעיל יכולות שכלל לא תואמות את גילו של התובע שאיננו אדם צעיר.

העירייה, מצידה, כשלה בכך שלא בדקה את מידת נחיצותם של המבחנים שנכללו באבחון, או נכונותם לגבי אותן תכונות שהם התיימרו לבדוק ; המבחנים נעשו תוך מתן תוצאות מפלות, ומבלי שאי פעם נבדקה מידת השוויוניות של אותם מבחנים מבחינה מגדרי, גילית, מוצאית ו/או כל קריטריון פסול אחר.

גם המבחנים שערך התובע לקראת המכרז הראשון כללו קביעות בלתי ענייניות, בתחומים שאינם עולים בקנה אחד עם התכונות הנדרשות על פי התקנות הרלבנטיות.
כך למשל נקבעו נקודות " התורפה" של התובע במבחן הראשון – " לא מיטיב לגלות גמישות ופתיחות. לא די מתוחכם. לא מיטיב לתמרן נוכח פוליטיקה ארגונית.לא מיטיב להתמודד עם מורכבות בינאישית. יכולותיו לניהול עובדים בינונית."
לטענת התובע, תוצאות אלה אינן משקפות כלל את תפקיד המהנדס, קל וחומר לתפקיד ציבורי ואף סותרות חד משמעית את תקנה 10(א) לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) תש"ם 1979 הקובעת כי ההכרעה על קבלת מועמד למשרה מוכרזת נעשית " על בסיס השכלתו, ניסיונו, הכשרתו והתאמתו של ה מועמד".
לטענתו, הנתבעת לא הרימה את נטל ההוכחה בהתאם לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, ולא הביאה אף ראיה לכך שמבחני ההתאמה אינם מפלים את התובע לרעה בשל גילו וכי המבחנים בוצעו תוך פיקוח של פסיכולוג בהתאם לחוק הפסיכולוג ים תשל"ז 1977, ולמיטב ידיעת התובע לא מינה ראש העירייה מפקח על המבחנים, כפי חובתו על פי תקנה16 לתקנות.

במבחני ההתאמה בהם נבחן התובע לקראת המכרז השני התובע חשף פרט באשר לעברו הפלילי – התובע הראה הגינות רבה ויושרה וחשף את מה ש"הפיל אותו" בראיון, מכאן, לא רק שהנתבעת השתמשה לרעה בתוצאות מבחני ההתאמה, אלא שדרישת התדפיס השלישי מתוך המרשם הפלילי הייתה דרישה מפלה כלפי התובע לעומת יתר המועמדים.

התובע לא קיבל את תוצאות מבחני ההתאמה בטרם המכרז על אף הנחיה שהתפרסמה ברשות למשפט טכנולוגיה ומידע.

נדון להלן בטענות התובע, תוך שנדרש, במידת הצורך, להתייחסותן של מי מבין הנתבעות לטענות האמורות.

4. מתכונת העסקת התובע מכוח המכרז הראשון –

א. כפי שפורט לעיל, התובע בסיכומיו טוען כי מכוח המכרז הראש ון התקבל לתקופת ניסיון בת חצי שנה, אותה צלח, ומכאן שנפל פגם בעצם פרסום המכרז השני, ויש לראותו לכן כמי שפוטר שלא כדין.
מאידך, אין חולק כי התובע השתתף במכרז השני, ולא העלה כל טענות כנגד פרסומו ועריכתו עד שנודע לו כי לא נבחר מכוחו ככשיר ראשון.

די בעובדה זו כדי להשתיק את התובע מלטעון טענות כנגד עצם הוצאתו וניהולו של המכרז השני.
זה מכבר נפסק כי הרוצה לתקוף תנאי מכרז, יתכבד ויעשה זאת לפני שהשתתף בו וגילה דעתו בכך , כי מקבל הוא את התנאי האמור.
בע"ע (ארצי) 189/10 יוסף שוחט-מדינת ישראל משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (פורסם בנבו, 18.06.2012) נקבע כהאי לישנא –
"אין לשמוע לטענות המערער בקשר להתנהלות המדינה במכרזים בהם השתתף, משנמנע לתקוף אותם, בין טרם קבלת החלטה, ובין סמוך לאחר קבלתה, ככל שהפגם במכרז התגלה לו לאחר שניתנה ההחלטה. בקשר לכך הלכה פסוקה היא כי:
"דיני המכרזים לבחירת אדם למשרה נועדו לבחור את האדם המתאים ביותר, בתנאים של שוויון הזדמנויות למועמדים, של הגינות ושל שקיפות. אחד מכללי היסוד במכרז – ולעניין זה אין הבדל בין מכרז לאספקת טובין ושירותים לבין מכרז למינוי למשרה – הוא שעל מתמודד הטוען לפגם בהליכי המכרז, ופגם זה ידוע לו, להעלות את טענתו לפני ההתמודדות וקבלת ההחלטה ולא לאחר שהצעתו או מועמדותו נדחתה. כלל זה הוא פועל יוצא מכללי ההגינות ותום-הלב, המחייבים לא רק את הגורם המחליט אלא גם את המציע המתמודד... עניין לנו אפוא בהלכה מושרשת ויציבה בעניין זה. יתר מכך, הלכה זו מצאה את דרכה גם לתקשי"ר והיא משתקפת בהוראת סעיף 12.380 שבו הקובע לאמור:
"מועמד המבקש לטעון טענות פסלות נגד חבר ועדה, חייב לעשות זאת לפני הדיון בוועדת בוחנים. לא תישמע טענת פסלות לאחר החלטת הוועדה, אלא אם לא ידע המועמד בשעתו על העילה לפסלות." (ע"ע 1279 מדינת ישראל – שלמה כרמי, פד"ע לח 415, 423-424 (2003) וההפניות שם, ההדגשה בפסק הדין, ר.ר.).
בהתאם לכך נפסק בפרשת זועבי כי "המתמודד במכרז אינו יכול לקחת חלק במכרז ומנגד להעלות טענות נגד המכרז ותוצאותיו משהוברר כי לא זכה בו; וככל שברצונו לתקוף מכרז בשל פגם בתנאיו נדרש הוא לעשות כן בהקדם האפשרי..." (ע"ע 452/09 איימן זועבי – הרי נצרת- מפעלי מים וביוב בע"מ, מיום 4.3.2010 בפסקה 25 וההפניות שם, ההדגשה שלי, ר.ר.; ראו גם בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל- משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 47-48 (1982); עע"מ 4622/09 שידורי רדיו ירושלים (2007) בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, מיום 23.8.2009 בפסקה 6; עומר דקל דיני מכרזים כרך ב', עמ' 372-373, 377 (2006).

ב. חרף האמור לעיל, ולמעלה מן הצריך, נאמר כי אנו סבורים שטענת התובע לפיה התקבל מכוח המכרז הראשון לתקופת ניסיון – בה עמד, או כי העירייה הונתה אותו בכך שה בהירה לו רק בהדרגה מה מעמדו ומה אופייה של קבלתו לתפקיד מכוח המכרז הראשון – דינה להידחות לגופה.

ראשית, החלטת וועדת הבחינה שכבר צוטטה לעיל מדברת בעד עצמה.
הוא הדין בכל הנוגע ליתר המסמכים שהוזכרו בסעיף 2(ב) לעיל.
בהקשר זה נוסיף כי התובע ניסה להיבנות מלשון אישור ההעסקה וההודעה לעובד (נספחים ז' ו – ח' לתצהיר הגב' ספיר), אשר בהם הוזכר הביטוי "תקופת ניסיון", אולם לגישה ז ו אין בסיס בהינתן העובדה שבשני מסמכים אלה , על גביהם, הופיעו הסתייגויות בכתב יד שהכפיפו את המפורט בהם להחלטת וועדת הבחינה, ובנספח אליה ם היה אישורה המפורש של היועצת המשפטית בו הובהר כי מדובר בממלא מקום, והוא הדין ביחס לסעיף 7 להסכם הסטנדרטי שהוצא בעניינו של התובע, הנוקב בתקופה בת 5 שנים, שאין חולק שלא הוסכמה או שננקבה כך בסיכום כלשהו עם התובע.
משכך, התובע לא יוכל להיבנות מהניסוחים שהופיעו כאמור לעיל, ולא עלו בקנה אחד עם ההבהרות שנעשו להם בכתב ובעל פה.

שנית, התובע עצמו בעדותו לפני בית הדין סיפר כי ביום 04/12/11 קיבל שיחת טלפון מהגב' לאה ספיר , ראש המינהל העירוני בנתבעת (להלן: "הגב' ספיר"), וכי "היא התקשרה אלי, הודיעה לי שאני מוזמן לבוא לעבוד ב- 6.12.11, התקבלתי ל- 60% משרה, לחצי שנה, באופן ברור אני הבנתי שהשתתפתי במכרז, קיבלתי תשובה והתקבלתי לעבודה".

לא זאת אף זאת שהתובע אישר שביום ב- 25.12.11, לאחר שהתחיל לעבוד, קרא את החלטת ועדת הבחינה והבין, כ לשונו – " שהיא אכן הופנתה אלי שאומרת שהועדה לא מצאה אף מועמד מתאים והיא החליטה שאני אעבוד כמשרה חלקית עד שישה חודשים, כמו שכתוב בנספח, וזו הפעם הראשונה שנחשפתי למסמך ולהחלטה".
התובע גם אישר שהיה מודע לעולה מפרוטקול ישיבת המועצה בה אושרה העסקתו, לפיו הוא לא נמצא מתאים לכהן בתפקיד.
מעבר לכך, התובע הוסיף והדגיש שלא היה שבע רצון מההחלטה ולא שקט על שמריו, אולם בחר להמשיך ולעבוד מתוך תקווה ששביעות הרצון מעבודתו תשפר את מעמדו, ואמר כך -
" מהיום הראשון שנחשפתי למכתב הזה (מ- 25.12) לא ישבתי בשקט על שמריי, זה לא הרגיע אותי שהתחלתי לעבוד ואני נמצאתי לא ראוי והתחלתי לנהל את העבודה למרות שאני לא ראוי ועדיין מכהן כמהנדס עיר וכול העולם מרוצה "...

לכך יש להוסיף כי בתצהיר העדות הראשית של התובע נעדרה כל התייחסות לטענה לפיה התקבל לעבודה ל"תקופת ניסיון".

מעבר לאמור לעיל, גם הגב' ספיר בעדותה סיפרה כי הבהירה לתובע טלפונית ובפגישה פנים אל פנים שהתקבל לעבודה במשרה בהיקף של 60% כממלא מקום, ובשום אופן לא הזכירה קיומה של תקופת ניסיון.
עדותה בהקשר זה לא נסתרה.

נוכח האמור לעיל, אנו קובעים שהתובע התקבל מכוח המכרז הראשון כממלא מקום לתקופה בת ששה חודשים, ולא לתקופת ניסיון כפי שביקש לטעון.

ג. אשר לטענת התובע לפיה העירייה היתה מנועה מלקבלו להיקף משרה שהיה שונה מהנקוב בתנאי המכרז או בדין –
יש לומר כי תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) תש"ם 1978 (להלן: "התקנות") מאפשרות העסקת אדם למשרה מושא המכרז על פי חוזה מיוחד לתקופה שלא תעלה על שנה, בנסיבות שונות, בגדרן מקום בו וועדת הבחינה לא מצאה מועמד כשיר למשרה [תקנה 34(4)].
זאת ועוד – מוצאים אנו כי טענת התובע לפיה קבלתו להיקף משרה של 60% בלבד איננה תקינה וחורגת מתנאי המכרז- לוקה בחוסר תום לב, בהינתן העובדה שנעשתה בין היתר מתוך התחשבות בעובדה שעבד ברשות מקומית אחרת בהיקף של 40% והתאימה לצרכיו אף יותר מלצרכי העירייה.

ד. נסכם ונאמר כי ועדת הבחינה במכרז הראשון לא מצאה מועמד מתאים כלשהו לכהן בתפקיד, ובחרה בתובע כממלא מקום לתקופה בת חצי שנה.
אין חולק כי תקופה זו הוארכה במקצת עד לעריכת המכרז השני, כדי שהעירייה לא תיוותר ללא מהנדס.
משכך, עם תום התקופה המוארכת הסתיימה כהונתו של התובע בתפקיד.

5. מה דינן של טענות התובע אשר נוגעות לעריכת המכרז השני –

מקביעותינו שכבר פורטו לעיל, עולה כי התובע מושתק מלטעון כי נפל פגם בעצם פרסומו של המכרז השני, משום כך שהגיש מועמדותו במסגרתו, השתתף במבחני ההתאמה במכון פילת לעניינו, והופיע בפני ועדת הבחינה שהתקיימה מכוחו.

עוד עולה כי המכרז השני היה מחויב המציאות, משום שנוכח העובדה שבמכרז הראשון לא נמצא מועמד מתאים, וממלא המקום שמונה בעקבותיו סיים כהונתו, כך שלעירייה לא היה מהנדס שכיהן כדין בתפקיד.

בהתאם, ומשדחינו את טענת התובע לפיה היה בתקופת ניסיון, הרי שדין טענתו לפיה היה מקום לכל היותר להקים וועדת איתור לתפקיד – ולא לפרסם מכרז – להידחות גם היא.

האם נפלו הפגמים הנטענים על ידי התובע באופן שבו נערך המכרז ונבחרה הזוכה במכרז השני –

6. אשר לטענה הנוגעת לעצם נוכחותה של עו"ד גורדון בוועדת הבחינה -
ראשית, תקנה 169ב(ד) לפקודת העיריות [נוסח חדש] קובעת כי היועץ המשפטי של העירייה יהיה משקיף בישיבות ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים למעט בישיבות שעניינן מינוי היועץ המשפטי של העירייה.

שנית – התובע לא טרח לבקש מיד עם הופעתו בפני ועדת הבחינה, שעו"ד גורדון לא תיטול חלק בדיונים בשל עוינות נטע נת כלפיו, ועל כן הוא מושתק מלטעון לפגם זה בדיעבד.

שלישית, גם אם הייתה קיימת עוינות (הדדית) בין התובע לבין עו"ד גורדון, הרי שאין נפקות למקורות אליהם הפנה התובע המחייבים חבר ועדה לפסול עצמו מליטול חלק בהליך בחירה של בעל תפקיד מקום בו הביע דעה שלילית לגבי מועמד בעבר או בשל ניגוד עניינים, וזאת נוכח העובדה שהוראות אלה מתייחסות לחברי וועדת הבחינה עצמה ולא למשקיפים נטולי זכות בחירה.

לאור האמור לעיל, במצטבר, דין טענת התובע הנוגעת לעצם נוכחותה של עו"ד גורדון בוועדת הבחינה – להידחות.

7. אשר לטענה לפיה נפל פגם בעצם הדרישה מהתובע להציג את מלוא המרשם הפלילי, או באופן והעיתוי בהם נעשתה –

א. השתלשלות העניינים מהבחינה העובדתית -
ראשית, אין חולק כי כל המועמדים במסגרת המכרז השני נדרשו על ידי מזכירת וועדת המכרזים, הגב ' רחל קיץ, להמציא תמצית רישום פלילי. כל המועמדים, למעט התובע, המציאו בעצמם תדפיס בן עמוד אחד המהווה אישור על כך שאין להם כל רישום פלילי.
התובע, מצדו, המציא מסמך בן שני עמודים כאשר בתחתית העמוד השני הופיעה הערה לפיה "לא נמצא מידע על מרשם פלילי (פסקי דין)", ממנה ניתן ללמוד כי לתובע אין הרשעות פליליות. מאידך, ניתן לסבור ו לחשוש כי קיים המשך בו מפורט ה"רישום המשטרתי" ה כולל מידע אודות תיקים וחקירות התלויים ועומדים ו/או תיקי חקירות שנסגרו.

שנית, אין חולק כי במסגרת המבחנים שנערכו במכון "פילת" היה על התובע להשיב על שאלות שונות במבחן מהימנות ויושר, מבחן שכונה ע"י המכון "מבחן יושרה תעסוקתית".
במסגרת אותו מבחן השיב התובע כי היה מעורב בחקירות משטרתיות שנפתחו כנגדו כחשוד, וכי יש לו רישום פלילי במשטרה.
בעקבות דיווח זה נכללה בגדר מסקנות מבחני ההתאמה הערה לפיה ההמלצות הנוגעות ליושרה התעסוקתית שלו כפופות להמשך בירור ואימות בנוגע לנתונים אלה.

שלישית, תוצאות המבחנים הוצגו הפני חברי וועדת הבחינה והנוכחים במעמד הריאיון של המועמדים, ורק אז למדו חברי הוועדה לראשונה אודות תוכנם.

רביעית, מיד עם תחילת הריאיון שנערך לתובע, פנה אליו ראש העיר ושאל אותו אודות הרישום הפלילי שקיים לגביו. מהפרוטוקול ניתן ללמוד שהתובע השיב תשובה כוללנית ומתחמקת, ועל כן שוב נתבקש ע"י ראש העיר לפרט לפרוטוקול בעניין זה, וכן נשאל ע"י אחד מחברי וועדת הבחינה (ד"ר שוקרי) האם מדובר בחקירות הנוגעות לתפקודו כמהנדס, ואז השיב התובע כי "השאלות אינן חוקיות".

ראש העיר התעקש ושאל שוב את התובע, ואז השיב התובע שכאשר עבד בשירות חברה מסוימת נערכה ביקורת בה נמצא כי הועסקו עובדים ללא היתר, וכי הוא נחקר כאחראי על האתר אולם אין לו הרשעות, ורוב החקירות קשורות לפגיעה בקו של בזק ומקרים דומים.
עוד ניתן לראות כי בהמשך הריאיון של התובע הוא נשאל ע"י עו"ד גורדון אודות העמוד השלישי ברישום הפלילי שלו, תוך שהיא מסבירה כי הוא דרוש לה לצורך מתן חוות דעתה, ותשובתו הייתה בהדגשה חוזרת על כך שאין לו הרשעות.

אין חולק כי בתום דיוני הוועדה הוחלט פה אחד לבחור בגב' ארליך, ואילו התובע נבחר ככשיר שני, ב"כפוף לחוות דעת משפטית לעניין כשירותו הפלילית".

ב. לטענת התובע, עצם הדרישה להציג את מלוא התדפיס מהמרשם הפלילי איננה חוקית, ואף מהווה עבירה פלילית.
עוד טען כי במקרה של התובע חרגה העירייה ובמקום לבקש את הרישום הפלילי במישרין מהמשטרה לאחר קבלת הסכמת המועמד – ביקשו זאת ישירות מהמועמד.
לטענתו הודתה הגב' ספיר בחקירתה, כי הייתה בעניין זה חריגה מהמנהל התקין וכי הבדיקה האמורה נעשתה ביוזמתה של עו"ד גורדון. בנוסף, טען כי הד רישה ממנו להמציא את מלוא המרשם הפלילי, ולא להסתפק בעובדה שאין לו הרשעות, וזאת ללא הסכמתו , נעשתה שלא כדין, והתעקשותה של עו"ד גורדון בעניין ז ה הפרה את שלוותו במעמד הריאיון, וההתנצחות בניהם בעניין זה יצרה חוות דעת שלילית ביחס אליו בליבותיהם של חברי הוועדה .

ג. ההיבט המשפטי
ראשית, יש לומר כי מעבר לכך שיועץ משפטי של עירייה מחויב להיות נוכח בוועדת בחינה לצורך מכרז של מהנדס העיר, הרי שבהליך מינויו יש להניח לפני וועדת הבחינה חוות דעת של היועץ המשפטי " בדבר קיום הרשעה של המועמד בעבירה שבשל אופייה, חומרתה או נסיבותיה אין הוא ראוי לשמש בתפקיד " (ראו, סעיף 170(ב1)(1) לפקודת העיריות [נוסח חדש].

אכן, פקודת העיריות עוסקת בהרשעות בלבד, אלא שעל פי ההלכה הפסוקה זכותה ולעיתים חובתה של הרשות המנהלית לבדוק ואף לקחת בחשבון גם קיומם של חשדות המצויים בחקירה משטרתית.
סוגיה זו זכתה לדיון נרחב בפסק הדין בעניין ע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס, (פורסם בנבו, 21.02.2013) (להלן : "עניין רפאל דיין").
שם, נאמרו ע"י בית המשפט העליון, בין היתר, הדברים הבאים –
"פסיקתו של בית משפט זה מלמדת כי חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות הנחקרים בידי המשטרה הם שיקול רלוונטי שהרשות המנהלית רשאית לשקול, ולא אחת אף מחויבת לשקול, בבואה להתקשר עם אדם או תאגיד. עצם העובדה כי ההליכים המשפטיים טרם הסתיימו אין משמעה כי מדובר בשיקול לא רלוונטי.."....."...על אחת כמה וכמה אלה הם פני הדברים כאשר מדובר בחשדות חמורים הנוגעים באופן ישיר להתקשרות קודמת עם הרשות הנוגעת בדבר עצמו, כמו בענייננו"..

באותו העניין, חיווה בית המשפט העליון את דעתו בחיוב לקיומה של אמת מידה של "יושר ומהימנות", שבוחנת גם מצבים בהם תלויה ועומדת חקירה פלילית כנגד מועמד, ומאפשרת לבחון באופן ענייני את טיב האשמה המיוחסת למציע במסגרת מכרז , וכך להימנע מלפסול מציע שנחקר בעבירה שאינה ממין העניין, כגון עבירת תעבורה.

ועוד אמר בית המשפט העליון בהקשר להגבלות על מסירת מידע אודות רישום פלילי כהאי לישנא –
"חוק המרשם הפלילי מטיל מגבלות על מסירת מידע אודות רישום פלילי של אנשים, הן כדי להגן על פרטיותם, והן כדי לאפשר "תקנת שבים" למי שהורשעו בפלילים ומבקשים לפתוח "דף חדש" בחייהם. במקביל לכך, החוק מכיר באינטרס הציבורי החשוב בקבלת מידע אודות רישום פלילי בכל הנוגע לפעילותם של בעלי תפקידים שונים, ועל כן, קובע הסדרים שונים לעניין העברת מידע כאמור לגופים ציבוריים, בתנאים הקבועים בחוק."
ועוד נאמר -
"חוק המרשם הפלילי אינו יוצר הסדר שלילי האוסר על בירורים עובדתיים רלוונטיים לקבלת החלטות. הוא רק מסדיר את הסוגיה של העברת מידע מן המרשם הפלילי עצמו."
ועוד -
"אין ספק שלמתקשר בחוזה יש אינטרס לגיטימי לקבל מידע אודות חקירה פלילית המתנהלת כנגד מועמד להתקשרות באותם מצבים שבהם יש למידע זה רלוונטיות ישירה לכישוריו של המועמד או לסיכון הכרוך בהתקשרות עמו". ( ההדגשות אינן במקור, ו.ש.).

ובהקשר הרלבנטי לענייננו בדיוק, הוסיף בית המשפט העליון והדגיש כי הדברים דלעיל יפים לא רק בהיבט של המשפט המנהלי, אלא גם בבחינה בתחום המשפט הפרטי -
"אל מול זכותם לפרטיות של עובדים ושל מציעים במכרזים (ולצידה האינטרס הציבורי לתמוך בשיקומם של עבריינים) עומדת זכותם של מעסיקים ושל גורמים המפרסמים מכרזים למנוע חשיפה שלהם ושל אנשים הנזקקים לשירותיהם לסיכונים לא סבירים. הדברים נכונים ביתר שאת בנוגע לגופים דו-מהותיים, כדוגמת המשיב, הממלאים תפקידים ציבוריים לטובת הציבור כולו. עם זאת, הם עשויים להיות יפים גם בתחום הפרטי המובהק, בהתאם להקשר"

יוער כי בית המשפט אף התווה קריטריונים בכל הנוגע להיקף הבקשה לקבלת מידע, כך שמדובר יהיה אך ורק בהרשעות או חקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות למכרז או למשרה הקונקרטית, תוך אבחנה בין תפקיד זוטר לבין ניהול פרויקט רחב היקף, בכל הנוגע להיקף הפרטים שגילויים נדרש.
לא זאת אף זאת שבית המשפט אף צעד צעד נוסף וקבע שבנסיבות מסוימות מוטלת מכוח חובת ההגינות על מועמד להביא לידיעתה של ועדת המכרזים את העובדה כי הוא נתון לחקירה פלילית הנוגעת להתקשרותו עם הרשות, אף לולא נשאל על כך, וקבע כי עסקינן בעובדה מהותית ביותר למכרז, מקום בו מדובר בחקירות תלויות ועומדות להבדיל מחקירות שנסגרו.

גם בית הדין הארצי לעבודה נדרש לסוגיה בה עסקינן, כמו גם לטענה דוגמת זו שהועלתה בענייננו ע"י התובע, לפיה עצם הדרישה לפרטים אודות חקירות התלויות ועומדות מהווה עבירה פלילית.
בבר"ע (ארצי ) 8793-03-13 דוד פרץ - חברת נמל חיפה בע"מ (פורסם בנבו, 18.04.2013), הבהיר בית הדין הארצי כי יש לדחות את הטענה לפיה מסעיף 22 לחוק המרשם הפלילי עולה כי דרישת מעסיק או מעסיק מיועד מעובד או ממציע במכרז למסור פרטים בנוגע לחקירתו היא בבחינת מעשה פלילי, והדגיש כי מעשה פלילי קם שעה שאדם "השיג או דרש" מידע כאמור "מן המרשם", להבדיל מפנייה לעובד עצמו בדרישה לקבל את המידע מהמרשם.
עוד הדגיש בית הדין את הלגיטימיות של דרישה זו שעה שהמידע האמור רלוונטי במסגרת קבלת החלטה הנוגעת לעבודתו של העובד, בנסיבות בהן מדובר על עובד, החב בחובות אמון ותום לב כלפי מעבידתו, והחשדות רלבנטיים בהינתן סוג עבודתו ומסגרת אחריותו.
במקרה אשר נדון בפסק הדין האמור, אף ציין בית הדין הארצי כי
הימנעותו של העובד מלהביא כל ראיה שהיא, לאו דווקא מתוך תיק החקירה, לתמיכה בטענתו שלו כי תיק החקירה נסגר, הותירה את המעסיקה במצב שבו ערפל החשדות כנגד ה עובד לא התפזר.
בית הדין הביע תמיהה אשר לטענות העובד מקום בו מפרוטוקול השימוע שנערך לו עולה כי סירב להציג כל ראיה שהיא התומכת באיזו מטענותיו העובדתיות, ובראשן הטענה כי המשטרה החליטה לסגור את תיק החקירה שנפתח בעניינו, וגם סירב להשיב לשאלות רלבנטיות שהופנו כלפיו.
וכך סיכם בית הדין –
"לא יעלה על הדעת שהמבקש יימנע מלהשיב לשאלות כה חשובות ויימנע מלהציג את הראיה המרכזית והמתבקשת להוכחת טענתו-שלו כי תיק החקירה בעניינו נסגר - החלטת המשטרה על סגירת תיק החקירה, כביכול - ובאותה הנשימה יטען כי אין לזקוף לחובתו הימנעות זו. הימנעותו של אדם מהצגת ראיה שהוא טוען לקיומה ושבאפשרותו להציגה, מקימה חזקה שאילו הייתה הראיה מוצגת - הייתה פועלת לחובתו. כלל זה מושרש היטב בשיטתנו המשפטית ובהיותו מבוסס על ניסיון החיים ועל השכל הישר, הייתה המשיבה רשאית לפעול על פיו, אף שאינה בגדר טריבונל שיפוטי".

ד. מן הכלל אל הפרט –

בענייננו, עסקינן במועמדות לתפקיד מהנדס העירייה.
על פי חוק הרשויות המקומיות (מהנדס רשות מקומית) תשנ"ב 1991, עסקינן במי שהוא בעל הסמכות המקצועית הראשי בתחום תפקידיו, והוא ממונה בין היתר על תכנון העיר, הבנייה הציבורית, ועל הפיקוח והרישוי כמו גם על האכיפה בתחום התכנון והבנייה.
בעל תפקיד זה חייב גם, על פי סעיף 4(4) לחוק האמור לענות על התנאי של מי ש"לא הורשע בעבירה שבנסיבות העניין יש עמה קלון" .

מדובר, אם כן, בתפקיד בכיר ונכבד ביותר, שהמכהן בו אוחז בסמכויות נרחבות.
משכך, הדברים שצוטטו לעיל מפסק הדין בעניין רפאל דיין, אשר התייחסו למפעל הפיס שהינו גוף דו מהותי, יפים ביתר תוקף לענייננו משמדובר בגוף ציבורי ובתפקיד מהנדס העירייה.

אין מקום לספק, אם כן, שהעירייה רשאית הייתה, ואף מחויבת על פי הדין, לוודא שהמועמדים במכרז, בניהם התובע, לא הורשעו בעבירה שיש עמה בנסיבות התפקיד, קלון.
כמו כן, גם אלמלא התובע היה חושף, עוד בטרם נשאל על ידי ראש העיר ועו"ד גורדון על ה"חלק החסר" ברישום הפלילי שלו – שהיה מעורב בחקירות משטרתיות ונחקר בחשד לביצוע עבירות הקשורות בתפקידיו כמהנדס – רשאית הייתה העירייה ואף מחויבת – לברר את פשרם ואופיים של החשדות המדוברים וגם את השאלה האם מדובר בחקירות שהסתיימו או עדיין מתקיימות.

בהינתן העובדה שהתובע דיווח, במסגרת המבחנים ב"פילת" אודות קיומן של חקירות משטרתיות בחשדות המדוברים, ונתון זה כמו גם ההסתייגות שנכללה בהמלצות מכון פילת באשר ליושרה התעסוקתית של התובע נכלל בחומר שהונח בפני ועדת הבחינה, ודאי שאין למצוא כל טעם לפגם בכך שהנושא הועלה במעמד הריאיון שלו על ידי הוועדה.
יותר מכך – משהיו נתונים אלה מונחים על שולחנה של וועדת הבחינה – אילו זו הייתה מתעלמת מהם – הייתה היא כושלת במילוי חובותיה בבחינת התאמתו של התובע לתפקיד מהנדס עיר.

די באמור לעיל כדי להצדיק דחיית טענות התובע כנגד עצם ההתייחסות למרשם הפלילי שלו ולדרישה לברר את מהותן ופשרן של החקירות הפליליות בהן היה מעורב.
זאת ועוד – מתוקף חובתה של עו"ד גורדון כיועצת המשפטית של העירייה לחוות דעתה בהקשר זה – אין לראות כל פגם בשאלות שהפנתה לתובע בעניין, מה גם שמפרוטוקול הדיון בוועדה ברור שלא היא הייתה זו שהעלתה לראשונה את הנושא ופתחה בבירורו.
תשובותיו של התובע בהקשר המדובר במעמד הוועדה, שיקשה שלא לראותן כמתחמקות , יצרו חוסר וודאות וערפל, והגם שלדעתנו לא ניתן ללמוד מהעדויות שהובאו בתיק שהן אלה שבגינן התובע לא נבחר ככשיר ראשון – הרי שככל שהשפיעו על מי מבין חברי הוועדה – אין לתובע שילין אלא על עצמו.

משכך – דין טענותיו של התובע כלפי עו"ד גורדון, ככל שהן נוגעות ל עצם התייחסותה לסוגיית המרשם הפלילי שלו במעמד וועדת הבחינה - להידחות.

נסכם ונאמר כי לא מצאנו פגם באופן בו נוהל המכרז השני לתפקיד.
נזכיר כי הגב' ארליך נבחרה פה אחד כמועמדת המתאימה ביותר והרושם הברור העולה מהעדויות והראיות שהונחו לפני בית הדין הוא כי התרשמותם של חברי הוועדה הייתה שהיא המועמדת המוצלחת והמתאימה מכולם לתפקיד.

משכך אנו דוחים טענותיו של התובע אשר נוגעות לאי בחירתו ככשיר ראשון במכרז השני.

8. מה דינן של טענות התובע בנוגע לפגמים במבחני ההתאמה שנערכו לקראת המכרז השני?
ראשית, יוזכר כי התובע לא העלה כל טענה באשר לאופי המבחנים ותוכנם בכל שלב שהוא בטרם ידע שלא נבחר לתפקיד.
ככל שהתובע סבר שתוכנם של המבחנים או הכלים הטכניים בהם נעשה שימוש במסגרת המבחנים מפלים אותו – היה עליו להעלות טענותיו לכל היאוחר מיד לאחר ביצוע המבחנים אלא שהוא עשה זאת רק במסגרת הגשת התביעה.
די בכך כדי להשתיקו מלטעון טענות אלה.
מעבר לכך – חלק מטענותיו בהקשר זה הועלו לראשונה בסיכומיו, ובדין טענה העירייה כי מדובר בהרחבת חזית.
לא זאת אף זאת – שעיון בכתב התביעה לא מראה שנתבע סעד כלשהו בזיקה לטענות מסוימות אלה, ולבד מאמירה שעסקינן במבחנים מפלים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה – לא ניתן למצוא כל סעד ש הוזכר בהקשר זה או שנתבע מכוח הפגמים לכאורה במבחנים (ומובן שגם לא שולמה אגרה בגין סעד שכזה).
רק בסיכומי התובע ניתן לדלות הפניה לסעיף 10 בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה תשמ"ח 1988 הקובע את התרופות, אולם משלא ניתן למצוא לדרישה משתמעת ובלתי מוגדרת זו זכר בכתב התביעה – ודאי שאין מקום לדיון בזכאות התובע בהקשר זה.

למעלה מן הצריך נאמר עוד זאת, שאין די, לצורך העברת נטל ההוכחה למעסיקה מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, באמירות כלליות דוגמת אלה שהועלו על ידי התובע בעלמא ובאופן סתמי, לפיהן היה בתוכן מבחני ההתאמה כדי להפלותו מחמת גילו או בשל נתון בלתי ענייני כלשהו דוגמת מוצאו, ואיננו סבורים שניתן לומר שהוצגה לפנינו ראשית ראייה לכך שמבחני ההתאמה היו מפלים.
הטענה הספציפית היחידה שהועלתה על ידי התובע בהקשר זה הייתה כי נפל פגם בכך שמבחני פיל"ת כללו שימוש עיקרי באמצעים טכנולוגיים ובכך דרשו ממנו להפעיל יכולות שאינן תואמות את גילו – מנותקת בהקשרה מכלל טענותיו של התובע בתביעה זו.

לאור האמור לעיל, במצטבר, לא מצאנו לנכון לקבוע כי יש לפסוק לתובע סעד כלשהו או ליתן נפקות אחרת כלשהי, לטענות התובע לפיהן נפלו לכאורה פגמים במבחני ההתאמה שנערכו לו.

למען הסר ספק נוסיף אף זאת שטענת התובע לפיה נפל טעם לפגם שעובדה שהופנו כלפיו שאלות במבחני ההתאמה בכל הנוגע לעברו הפלילי – לא הועלתה בכתב התביעה, ונטענה לראשונה בסיכומי בא כוחו, ועל כן, כמו גם נוכח הדיון שנערך לעיל בסוגיית הרלבנטיות של עבר זה לבחינת התאמתו לתפקיד – דינה להידחות.

9. אשר ליתר טענות התובע הנוגעות לתוכנם של מבחני ההתאמה, בשתי ההזדמנויות בהן שוגר לביצועם במכון קינן שפי ובמכון פיל"ת –
ככלל נאמר, שטרוניותיו של התובע בהקשר זה התמקדו בעיקר בטענה שהמבחנים פוגעים בשוויון והיה בהם כדי לקפח את התובע, וטענה זו כבר דחינו.
מעבר לכך, לא מצאנו שהתובע הגדיר עילה ברורה שמכוחה הוא תובע בהקשר זה, ואין די בהפניה להוראות הנוגעות לזכותה של רשות להפנות מועמד לעבודה או לתפקיד למבחני התאמה ומתכונת מימושה של אותה זכות.
גם אלמלא היינו מוצאים שהתובע, כמי שנטל ללא כל הסתייגות חלק בשתי ההזדמנויות במבחנים – מושתק מלטעון זמן רב לאחר מכן לפגמים שנפלו בהם או בפיקוח עליהם מטעם הרשות , הרי שהוא לא הפנה לזכות מזכויותיו שנפגעה עקב אותם פגמים (למעט הטענות שנוגעות לפגיעה בשוויון אותן דחינו), לא הראה שנגרם לו נזק בגין אותם פגמים לכאורה, ובעיקר – לא תבע מפורשות ובמישרין סעד בגין פגמים נטענים אלה.

משכך, איננו רואים לנחוץ להידרש לטענות התובע בהקשר זה לגופן.

התביעה האישית כלפי עו"ד גורדון –

10. עיון בכתב התביעה המתוקן , בסעיף 12 בו נכללת ההתייחסות לטענות הנוגעות ליריבות האישית עם עו"ד גורדון וכותרתו "פגיעה בתובע לפי חוק איסור לשון הרע תשכ"ה – 1965 ", נטען כהאי לישנא –
"מכתביה של הנתבעת 2 לתובע) ראה לעיל נספחים ח' ו- י' ) שהופצו לצדדים שלישיים רבים ( אף חלקם - ללא כל צורך!) מהווים הפרה של הוראות חוק איסור לשון הרע תשכ"ה 1965 שכן ההכפשות, ההשמצות וטענות השקר, כפי שהובאו לעיל, עלולים, בין היתר, להשפיל את התובע ולעשותו מטרה לבוז או ללעג מצד הבריות , לבזותו בשל מעשים, התנהגויות או תכונות המיוחסים לו ו/או לפגוע במשרתו, בפרנסתו ומשלח ידו כאמור בסעיף 1(1) לחוק, ובפועל אף השפיל הפרסום את התובע.
בנוסף לכך, דרישתה של הנתבעת 2 מהתובע במועד וועדת הבחינה להציג את "תדפיס הרישום הפלילי" כאמור בסעיף 5.2 לעיל מהווה אף היא הפרת חוק איסור לשון הרע, תשכ'ה 1965- , לאחר שבדרישתה זו מהתובע גרמה להכפשת שמו וליצירת חשדות שווא של הוועדה כלפיו וכשאין כלל דברים בגו.
יצוין כי הפרסום לא נעשה בתום לב, אלא בזדון כשהנתבעת 2 ידעה שהפרסום כוזב והתובע לא פעל על-מנת להסתיר את המידע הפרסום אף נועד לפגוע התובע ואף פגע בו בפועל בעיני הוועדה".

הסעיף האמור מפנה למכתבים שנכללו בחילופי תכתובות בין התובע לעו"ד גורדון , אשר מהם מבקש התובע בסעיף 11 לכתב התביעה ללמוד על קיומה של עוינות מצד עו"ד גורדון כלפיו ופלישתה הנטענת לתחומי סמכויותיו, וטוען כי בגינם התנכלה לו עו"ד גורדון וגרמה לכך שלא ייבחר לתפקיד במסגרת המכרז השני.

עוד ניתן לראות, בסעיף 14 לכתב התביעה, שכותרתו "גרם הפרת חוזה והפרת חובה חקוקה" טען התובע את אלה הדברים –

"כמפורט לעיל, הנתבעת 2 שמרה טינה אישית כלפי התובע, וכבר מתחילת עבודתו שקדה להפסקת עבודתו.
הנתבעת 2 פעלה בחוסר תום לב ולטובת ענייניה האישיים ולא לטובת העירייה, וכך היא גרמה לנתבעת 1 להפר את ההסכם עם התובע ולפטרו.
בנוסף פעלה הנתבעת 2 בחוסר תום לב ובניגוד לדין כאשר ביקשה, וגם הציגה בפני הועדה את תדפיס הרישום הפלילי, וגם ווידאה שהתובע לא ימשיך לעבוד בנתבע בכך עוד עשתה הנתבעת 2 שימוש לרעה בסמכותה ואף הורתה לעשות מעשה שרירותי הפוגע בזכותו של אחר(הוא התובע) בניגוד לס' 280 ל חוק העונשין,תשל"ז 1977.
בכל העניינים המפורטים לעיל, הן בס' 12 והן בכתב התביעה בכלל, ביצעה הנתבעת 2 עוולות של גרם הפרת חוזה והפרת חובת חקוקה, תוך פעולה בזדון כדי לגרוס נזק לתובע ואף(למרבה הצער( הצליחה לגרום לכך".

11. אשר לעוולת לשון הרע –

עו"ד גורדון, מצידה, טוענת כי לא ניתן ללמוד מכתב התביעה המתוקן מהם הפרסומים המהווים לשון הרע אותם התובע מייחס לה.
עוד מפנה היא, לכך שלראשונה בסיכומי ב"כ התובע נטען (ועוד בהערת שוליים) כי מדובר בדברים שנאמרו בעל פה במעמד ועדת הבחינה, שבהם יש לראות משום לשון הרע.
בית הדין התבקש לראות בכך משום הרחבת חזית אסורה, וגם טענה כללית שאינה כוללת את ההתבטאויות המסוימות שיש בהן, לכאורה, משום פרסום לשון הרע.

12. הדין החל –

בכל הנוגע לחובת הפירוט המוטלת על תובע בתביעה על פי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965, הפנה בית הדין הארצי לאמור בספרו של אורי שנהר, דיני לשון הרע (1997) לציטוט שדלקמן :
"בכתב תביעה במשפט לשון הרע יש להצביע על העובדות המקימות את כל מרכיביה של עילת העוולה האזרחית, היינו: את מרכיב ה"פרסום"; מרכיב "לשון הרע"; והעובדות שמהן נגזרת אחריותו של כל אחד מהנתבעים. תובע אינו יכול להסתפק בטענה שהנתבע הוציא עליו דיבה, והוא חייב לציין בכתב תביעתו את "פירוט המילים, בכתב או בע"פ, שבהם השתמש הנתבע". כאשר לשון הרע נאמרה בעל פה, על התובע לציין בכתב תביעתו את המילים המדויקות שנאמרו, והוא אינו יכול להסתפק במסירת תוכנן. כאשר פרסום לשון הרע נעשה בכתב, מהווה אותו פרסום "מסמך מהותי" והתובע צריך לצרפו לכתב התביעה".
ועוד הפנה, בהקשר לחובת הפירוט המוטלת על תובע בתביעה בגין פרסום לשון הרע להלכה הפסוקה שקבעה כך -
"כאשר מדובר בהוצאת דיבה, המילים (או המעשה, לפי העניין), מהוות את הבסיס העיקרי להקמת העילה ובלעדיהן אין. על כן, כבר נקבע, כי התובע על פי החוק אינו יכול להסתפק בטענה שהנתבע הוציא את דיבתו, ועליו לציין בכתב תביעתו "את פירוט המילים, בכתב או בע"פ, בהן השתמש הנתבע", ואשר מולידות לטענתו את עילת התביעה [ע"א 594/66 אהרוני נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד כא (1) 160, 163 (1967); המר' (מחוזי י-ם) 688/66 119/53 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נ' קול העם בעירבון מוגבל, פ"מ ח 396 (1953) בפס' 5 לפסק דינו של השופט ב. הלוי; אורי שנהר דיני לשון הרע 420 – 421 (1997); ...
אמנם, כאשר פרסום לשון הרע נעשה בכתב מהווה אותו פרסום "מסמך מהותי", והתובע צריך לצרפו לכתב התביעה (סדרי הדין האזרחי, בעמ' 174 – 177). אלא שאין בצירוף הפרסום, כשלעצמו, כדי להקים פלוגתא בין הצדדים בגין כל ביטוי וביטוי המופיעים בפרסום. אדם אינו חייב לתבוע את חברו בשל כל הביטויים שיש בהם משום לשון הרע, אלא רשאי הוא לתבוע את עלבונו בשל ביטוי מעליב אחד הכלול בפרסום, ולהתעלם מן היתר. לא מן הנמנע, כי תובע ימנע במתכוון מלתבוע בגין ביטוי מסוים המופיע בפרסום, אשר אף בו יש משום לשון הרע, הואיל וכלפיו יש לנתבע הגנה, והתובע מבין שביחס לביטוי זה לא יוכל להצליח בתביעתו ... אוסיף ואציין, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי ייתכנו מצבים בהם יוכל התובע לבסס את תביעתו על פרסום שצורף כולו, וזאת כאשר ציין מפורשות בכתב התביעה, כי הוא תובע בגין כל הביטויים בפרסום. רק כך יובטח, כי הנתבע ידע להתגונן בפני הפרסום כולו. מטבע הדברים, יתאימו מצבים אלה למקרים בהם הפרסום הוא קצר ומתוחם. ברם, במרבית המקרים, יש לדרוש שהמילים שנכתבו או נאמרו, ואשר מקימות לטענת התובע עילת תביעה לפי החוק, יובאו בכתב התביעה במפורש, ומוטב בצורה של ציטוט". רע"א 291/12 מרדכי הלפרין נ' חיים איצקוביץ (25.6.2012)".
(ראו - בר"ע (ארצי ) 7192-02-13 די.אס. פי גרופ בע"מ-אלי אסולין מיום 16.09.2013).

13. בענייננו – התובע הפנה בסעיף העוסק בלשון הרע, למעשה, לשני המכתבים אשר צורפו לתביעה, והוזכרו בסעיף אחר (ס' 11, שעניינו פגיעה ופיטורים בניגוד לחוק הגנה על עובדים חושפי שחיתויות), אשר הוגדרו שם ככאלה שמעידים על איבה מצד עו"ד גורדון לתובע תוך שצוטטו מהם אותם קטעים שאמורים ללמד על איבה זו, ובעוד שבסעיף לעניין לשון הרע הסתפק בטענה כללית לפיה יש בתוכנם כדי להוות לשון הרע.
כבר כעת נאמר כי דעתנו היא שהתובע לא עמד, ככל שהדבר נוגע למכתבים שהוזכרו, בדרישה המהותית של המסוּיָמוּת, ככל שהיא נוגעת לעילת לשון הרע, ולא הפנה לאותן אמירות שנכללות בהם ואשר יש לראותן כפרסום שיש בו כדי להוות לשון הרע.

14. אשר לטענה הנוספת, לפיה עצם דרישתה של עו"ד גורדון מהתובע להציג את מלוא המידע בנוגע למרשם הפלילי מהווה הכפשה ויצירת חשדות שווא – הרי שנוכח קביעותינו שלעיל לפיה מדובר בדרישה לגיטימית ואף נחוצה, ובהינתן תפקידה כיועצת משפטית של העירייה שמחוייבת ליתן חוות דעת בנושא – ודאי שאין לראותה כמי שהוציאה דיבתו במעשיה אלה.

15. למעלה מן הצריך נאמר שנוכח העובדה שהן המכתבים והן ההתנהלות בכל הנוגע לדרישת מלוא המרשם הפלילי – נעשו בתוקף תפקידה של עו"ד גורדון כיועצת המשפטית של העירייה ולצורך ביצוע משימותיה ככזו, הרי שמקבלים אנו את טענתה בסיכומיה לפיה עומדת לה החסינות הקבועה בס' 13(9) לחוק
לפיו לא ישמש כעילה במשפט אזרחי או פלילי " פרסום שהמפרסם חייב לעשות על פי דין או על פי הוראה של רשות המוסמכת לכך כדין או שהוא רשאי לעשות על פי היתר של רשות כאמור ".
ראו, לעניין זה, גם את שנאמר בפסק דינו של בית הדין הארצי בע"ע (ארצי ) 26198-07-13 ד"ר סיגל שוורץ-ד"ר אמיר אברמוביץ (פורסם בנבו, 30.04.2015):
"החסינות הקבועה בסעיף 13 לחוק אינה מותנית באמיתות הפרסום, ביסוד הנפשי של המפרסם או במידת העניין הציבורי שיש בפרסום; ככל שמתקיימים תנאי הסעיף - החסינות הינה מוחלטת ובלתי מסויגת, נוכח העדפת האינטרסים הציבוריים הכלליים הכרוכים בביצוע פרסומים מעין אלו, וחלה גם אם תוכן הפרסום שקרי ואפילו אם נעשה בזדון".

נסכם ונאמר שמוצאים אנו שדי באמור לעיל כדי לדחות את התביעה כנגד הנתבעת מס' 2, ואיננו מוצאים לנכון להידרש לטיעונים הנרחבים שטרח בא כוחה ופרש בסיכומיו, ככל שהדבר נוגע להגנות מכוח ס' 14 לחוק (הגנת אמת הפרסום) סעיף 15 לחוק (הגנת תום הלב), ונסתפק בכך שנאמר שמצאנו שמדובר בטיעונים שיש גם בהם ממש.

16. אשר לעוולות הנוספות שביקש התובע לייחס לעו"ד גורדון –

אשר לעילת גרם הפרת חוזה – משלא מצאנו כי העירייה הפרה את החוזה שהיה לה עם התובע, ולא פגעה במי מבין זכויותיו מכוח ההתקשרות בניהם – פשיטא שאין לראות את עו"ד גורדון כמי שגרמה להפרה כלשהי.
(ראו לעניין זה, למשל, ע"ע (עבודה ארצי) 62/08 לבל דוד-חברת הדקה ה-90 בע"מ ,פורסם בנבו, 27.12.2009).

אשר לעילת הפרת חובה חקוקה –
נזכיר כי התובע טען, בהקשר זה, כי עו"ד גורדון ביצעה כלפיו עוולה של הפרת חובה חקוקה בכך שדרשה ממנו את מלוא פרטי המרשם הפלילי שלו, ובכך עשתה גם שימוש לרעה בסמכותה וביצעה עבירה בניגוד להוראות סעיף 280(1) לחוק העונשין תשל"ז 1977, האוסר על עובד הציבור – " תוך שימוש לרעה בסמכותו הוא עושה או מורה לעשות מעשה שרירותי הפוגע בזכותו של אחר".

סעיף 63 לפקודת הנזיקין, שעניינו בעוולת הפרת חובה חקוקה, קובע:
"(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני- אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני".

אכן, על פי סעיף 24(א)(1ב)חוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, עוולה זו מצויה בסמכותו העניינית של בית דין זה בקשר עם סכסוך עבודה.
כעולה מנוסח הסעיף והפסיקה שדנה בו, הרי שכדי לזכות בסעד מכוח עוולה זו, יש להוכיח את קיומם המצטבר של חמישה יסודות חיוביים, ויסוד שלילי אחד כדלקמן:
החובה מוטלת על המזיק מכח חיקוק; החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לנזק לניזוק;
הנזק הוא מסוג הנזק אשר אליו התכוון החיקוק.
כמו כן יש להוכיח, כי החיקוק לפי פירושו הנכון, לא התכוון להוציא את הסעד בנזיקין.

בענייננו, משקבענו כי הדרישה להציג את מלוא פרטי המרשם הפלילי היתה לגיטימית בנסיבות העניין, אין מקום לקבוע שהופרה חובה כלשהי, ודאי שלא מכוח חיקוק, לרבות לא מכוח חוק המרשם הפלילי.
ככל שטענת התובע הפנתה לסעיף 280(1) לחוק העונשין, במובן זה שטען שעו"ד גורדון פעלה כלפיו תוך שימוש שרירותי בסמכויותיה כיועצת המשפטית של העירייה – הרי שגם בהיבט זה הושתתו טענות התובע על אותה דרישה להשלמת פרטי המרשם הפלילי – ושוב – נפנה לכך שמצאנו שהיתה זו זכותה וגם חובתה כחלק מתפקידה – לבקש מהמועמד לתפקיד מהנדס העיר נוכח אופי התפקיד – להניח את דעתה, כמי שאמורה ליתן חוות דעת בהתאם לסעיף 170(ב1)(1) לפקודת העיריות [נוסח חדש], וזאת לרבות בנוגע לחקירות משטרתיות בתחומים רלבנטיים כמתחייב מההלכה הפסוקה ופס"ד דיין שהוזכר לעיל.
העובדה שהנושא הוצף במעמד ישיבת וועדת הבחינה (ויוזכר – דווקא על ידי ראש העיר) – ושעו"ד גורדון התעקשה לקבל מענה שיאפשר לה ליתן את חוות דעתה – ודאי שאין לראות בו שימוש שרירותי בסמכות.
למעלה מן הצריך נוסיף עוד בקצרה, שאיננו סבורים שהוכח שנגרם לתובע נזק בשל התנהלותה בהקשר זה של עו"ד גורדון, ומבלי שנראה לנחוץ להרחיב בהקשר זה, נציין כי מקבלים אנו את טענות הנתבעות שלא הוכח שהסיבה לכך שהתובע נבחר ככשיר שני נבעה מהדיון סביב שאלת הרישום הפלילי שלו, והרושם הברור שעולה מעיון בחומר הראיות הינו שהגב' ארליך נבחרה פה אחד בשל היותה המועמדת המרשימה והמתאימה ביותר ובאופן משמעותי יותר מהתובע.
עוד נעיר שמצאנו ממש בטענת הנתבעות, לפיהן עובדה היא שוועדת הבחינה לא מצאה את התובע כמי שאינו מחזיק בכישורים וברמה הנדרשת לתפקיד כפי שמצאה וועדת הבחינה במכרז הראשון, למרות שלפני הראשונה לא עלה כלל נושא המרשם הפלילי, ואילו דווקא הוועדה בענייננו בחרה בו ככשיר שני.

אשר על כן – גם טענות התובע בעילה של הפרת חובה חקוקה – נדחות, ומכאן שאנו דוחים את כלל טענותיו של התובע כנגד עו"ד גורדון בתביעה האישית.

17. סיכומו של דבר –

אנו דוחים את תביעת התובע על כל מרכיביה, הן ככל שהיא נוגעת לעירייה והן לעו"ד גורדון.
בהתחשב במתכונת המכבידה בה נוהלה ההתדיינות מצד התובע, ובעובדה שמצאנו שחלק נכבד מטענותיו היו נטולות בסיס לחלוטין, מוצאים אנו לנכון לחייב את התובע, שתבע קרוב ל- 450,000 ₪, לשלם לכל אחת מ ן הנתבעות שכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪.

18. במידה ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דין זה, עליו להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, וזאת בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏י"א כסלו תשע"ז, ‏11 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יונס ג'בארין
נציג ציבור (עובדים)

ורד שפר, שופטת
נשיאה

גב' רוית אורן
נציגת ציבור (מע סיקים)