הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה בנצרת סע"ש 30385-02-15

לפני:

כב' השופטת הבכירה ורד שפר
נציגת ציבור (עובדים) גב' שולמית בר

התובע
סבאח פתחי
ע"י ב"כ: עו"ד סבאח מוחמד

-

הנתבעת
אחמד חסן תשתיות ופתוח בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד האשם דלאשה ומאג'דה קראקרה

פסק דין

1. בתביעה שלפנינו נטענות הטענות הבאות ומכוחן נתבעים הסעדים שדלקמן –

א. התובע עבד בשירות הנתבעת במהלך שתי תקופות, הראשונה בין החודשים 10/2007 ועד 05/2010 (להלן : "התקופה הראשונה"), והשנייה מחודש 02/2011 ועד 11/2013 (להלן : "התקופה השנייה").

ב. בתקופה הראשונה עבד התובע כנהג מחפרון, ועבד ימים ארוכים ושעות נוספות רבות.
בתום תקופה זו התפטר התובע בשל הרעה בתנאי עבודתו ומצב בריאותי לקוי.
התובע חזר לעבוד בתקופה השנייה לאחר שהובטח לו שיפור של תנאי עבודתו והתאמתם למצבו הבריאותי, אלא שההבטחות לא קוימו ושוב התפטר בשל הרעה בתנאים ומצבו הבריאותי הלקוי.
לטענת התובע במהלך שתי תקופות עבודתו לא קיבל הוא תמורה בגין עבודתו בשעות נוספות, לא קיבל חופשה בתשלום ודמי הבראה, ולא הופרשו בגינו הפרשות לקרן פנסיה ולקרן השתלמות, וכן לא קיבל זכויות נלוות נוספות להן היה זכאי דוגמת דמי ביגוד ודמי כלכלה.
על פי הנטען משהלין על תנאי עבודתו הוצע לו להתפטר ככל שאינו שבע רצון מהם.
בנוסף, טען התובע כי הרישומים בתלושי השכר שהופקו בגינו היו שגויים, במובן זה שלא שיקפו נכונה את צבירת ימי המחלה וימי החופשה, וחלק מהתשלומים בגין שכר עבודה לו היה זכאי הוגדרו כתשלומים בגין שעות נוספות, בעוד שהלכה למעשה לא שולמה לו תוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות.

על בסיס הטענות דלעיל תבע התובע את הסעדים שיפורטו להלן.

ג. פיצויי פיטורים –
לטענת התובע יש לראות בו כמתפטר בדין מפוטר הן מאחר והתפטר לרגל מצב בריאותו הלקוי והן מכוח סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים (בכתב התביעה לא צוין האם מדובר בטענה בדבר "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או ב"נסיבות אחרות שביחסי העבודה"), ועל כן נתבעה הנתבעת לשלם לו פיצויי פיטורים .
פיצויי הפיטורים חושבו על בסיס שכרו הממוצע של התובע בתקופה השנייה, שעל פי הנטען עמד על 9,000 ₪, במכפלת שנות העסקתו בשתי התקופות, והועמדו על סך של 49,500 ₪, בצירוף פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

ד. פדיון חופשה –
לטענת התובע למעשה לא קיבל כלל חופשה בתשלום במהלך שתי תקופות עבודתו, וכאשר שבת מעבודה היה זה רק בימי חג.
על כן נתבע פדיון חופשה בגין שתי תקופות עבודתו (שש שנים) , על בסיס ההנחה של רציפות בוותק ושכר יומי של 400 ₪, ובסך הכל נתבע סך של 32,932 ₪.

ה. דמי הבראה –
לטענת התובע לא שולמו לו כלל ע"י הנתבעת דמי הבראה, והוא תבע בגין מלוא תקופות עבודתו (שש שנים) בסך של 14,878 ₪.

ו. דמי כלכלה –
לטענת התובע, על מערכת היחסים שבין הצדדים חל צו ההרחבה בענף הבניין, מכוחו היה זכאי לדמי כלכלה בסך של 257.5 ₪ בגין כל אחד מחודשי עבודתו, ועל כן בעבור 66 חודשים היה זכאי לדמי כלכלה בסך של 16,995 ₪.

ז. התובע טען כי הנתבעת לא הפרישה בגינו הפרשות פנסיוניות, ועל כן תבע בגין השנים 2007 עד 2009 הפרשות בגין תגמולים מכוח צו ההרחבה בעניין פנסיה חובה, ובגין השנים 2010 עד 2013 מכוח צו ההרחבה בענף הבניין משנת 2010 גם כן הפרשות בעבור תגמולים, בסך הכל נתבע בגין רכיב זה סך של 19,911 ₪.

ח. לטענת התובע החל משנת 2010 היה על הנתבעת להפריש בגין התובע הפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 2.5% משכרו, ומשלא עשתה זאת עליה לשלם לו פיצוי בסך של 7,436 ₪.

ט. דמי ביגוד -
לטענת התובע היה על הנתבעת ליתן לו דמי ביגוד, ומשלא עשתה כן התעשרה על חשבונו ועליה לשלם לו מכוח עשיית עושר ולא במשפט סך של 10,921 ₪.

י. עבודה בשעות נוספות –
על פי הנטען בתביעה התובע עבד בימי המנוחה ובשעות נוספות, לפחות 3 שעות נוספות בכל יום עבודה, ועל כן בגין מלוא חודשי עבודתו זכאי הוא לתוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך כולל של 269,280 ₪ (בצירוף פיצויי הלנת שכר), אשר חושבה על בסיס שכר חודשי של 9,000 ₪, בחלוקה ל – 22 ימי עבודה, דהיינו 409 ₪ ליום עבודה רגיל.

יא. עבודה בימי שישי -
בנוסף לאמור לעיל, טען התובע כי במהלך תקופת עבודתו עבד ב 132 ימי שישי בגינם היה אמור לקבל גם כן תוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות החל מהשעה הראשונה, ועל כן נתבע בגין רכיב זה סך של 77,419 ₪ (בצירוף פיצויי הלנת שכר), אשר גם הוא חושב על בסיס שכר חודשי של 9,000 ₪, בחלוקה ל – 22 ימי עבודה, דהיינו 409 ₪ ליום עבודה רגיל.

יב. אי מתן הודעה לעובד -
התובע תבע פיצוי בסך של 15,000 ₪ בגין העובדה שלא ניתנה לו הודעה לעובד ולא נחתם עימו חוזה עבודה.

2. להלן תמצית טענותיה העיקריות של הנתבעת בכתב ההגנה אשר הגישה –

א. התובע אכן עבד בשירות הנתבעת בתקופות הנטענות על ידיו, ואף חזר לעבוד בשירותה בחודש 02/2014 ועבד חמישה ימי עבודה.
תנאי העבודה של התובע היו טובים והנתבעת התחשבה בגילו המבוגר.
התובע מעולם לא התלונן בפני הנתבעת על תנאי העבודה או על מצב בריאותי לקוי.

ב. התובע לא הועסק בשעות נוספות במהלך שבוע העבודה בימים א' עד ה'.
בגין אותם ימי שישי בהם עבד התובע ולא קיבל שכר, נעשה לו חישוב, והשכר בגינם שולם בין החודשים 02/2013 ו – 11/2013.

ג. התובע התפטר בחודש 05/10 כדי לעבוד אצל מעסיק אחר, מבלי שנתן הודעה מוקדמת, ויש לקזז מהמגיע לו תמורת הודעה מוקדמת.
גם בתום התקופה השנייה התפטר התובע על אתר מבלי שנתן הודעה מוקדמת, וגם בגינה יש לחייבו לשלם לנתבעת תמורת הודעה מוקדמת.
בסך כל נטען כי יש לקזז מהמגיע לתובע תמורת הודעה מוקדמת בשיעור שכר עבודה של חודש בגין כל התפטרות, ובסך של 13,974 ₪.
הנתבעת טענה כי בשני המקרים בהם התפטר התובע לא התרה כי יתפטר ולא התלונן על תנאי העבודה או מצבו הרפואי.
בכל מקרה התובע לא זכאי לפיצויי פיטורים, אשר גם לא חושבו ע"י התובע נכונה שכן שכרו הקובע עמד על סך של 7,300 ₪, ותקופת עבודתו הכוללת הייתה בת 65 חודשים.

ד. אשר לפדיון חופשה – טענה הנתבעת כי התובע קיבל חופשה בתשלום ביתר, ושולם לו שכר בגין ימי היעדרות רבים, שלא חלו בחגים, ובסך הכל קיבל דמי חופשה ביתר בסך של 50,134 ₪.
בנוסף, נטען כי חלק מהתביעה התיישנה.

ה. אשר לדמי הבראה נטען כי לתובע שולמו דמי הבראה בגין התקופה הראשונה, בעוד שבגין התקופה השנייה היה זכאי לתשלום בגין 11 ימי הבראה, אותו יש לקזז כנגד טענות הקיזוז של הנתבעת.

ו. אשר לתביעה לדמי כלכלה – נטען כי צו ההרחבה בענף הבניין איננו חל על הצדדים, וכי הצו אליו הפנה התובע בכל מקרה מבטל את הזכות לדמי כלכלה.

ז. אשר להפרשות פנסיוניות – נטען כי אכן לא הופרשו הפרשות בגין התובע, אולם זכאותו הינה רק מכוח צו ההרחבה בעניין פנסיה חבה, ומכוחו זכאי הוא לפיצוי בגין העדר הפרשות בסך של 14,724 ₪ בלבד.

ח. אשר להפרשות לקרן השתלמות, נטען כי בהעדר חלות של צו ההרחבה בענף הבנייה אין לתובע זכות להפרשות שכאלה, ובכל מקרה גם אם הצו חל – הזכאות קמה רק בתום שלוש שנות ותק בענף.

ט. אשר לדמי ביגוד – נטען כי התובע קיבל ביגוד בעין, ובכל מקרה אינו זכאי לפדיון דמי ביגוד.

י. אשר לעבודה בשעות נוספות ובימי שישי – נטען כי בימי השבוע הרגילים לא עבד התובע בשעות נוספות, ואילו במקרים בהם עבד בימי שישי ושעות העבודה השבועיות שלו עלו על 43, שולמה לו תוספת תגמול בהתאם, רטרואקטיבית החל מחודש 02/2013.

יא. אשר לתביעה לפיצויי הלנה נטען כי היא התיישנה בחלוף יותר משנה ממועד סיום יחסי העבודה ועד למועד הגשת התביעה.

יב. אשר להודעה על תנאי עבודה – נטען שאלה סוכמו ב על פה עובר לתחילת עבודתו של התובע.

יג. יש לקזז מכל סך שייפסק לתובע, בנוסף לתמורת ההודעה המוקדמת ודמי החופשה ששולמו ביתר, סך של 26,744 בגין שכר עבודה ששולם ביתר בגין ימים בהם נעדר התובע מעבודתו.

הנתבעת גם הגישה תביעה שכנגד, ובה תבעה את הרכיבים בגינם נטענו טענות קיזוז, דהיינו תמורת הודעה מוקדמת, דמי חופשה ששולמו ביתר ושכר עבודה ששולם ביתר.

3. מטענות הצדדים שפורטו לעיל, עולה כי הפלוגתאות הטעונות הכרעה בענייננו הן הבאות –

א. האם חלים על מערכת היחסים שבין הצדדים מי מבין צווי ההרחבה בענף הבנייה?
ב. מה היה השכר ששולם לתובע, מה היה היקף עבודתו בפועל, ועל בסיס איזה שכר קובע יש לחשב זכויותיו?
ג. מה היה היקף דמי החופשה ששולמו לתובע, והאם נותרה הנתבעת חייבת לתובע פדיון חופשה?
ד. האם נותרה הנתבעת חייבת לתובע דמי הבראה ומה היקפם?
ה. האם היה התובע זכאי לדמי כלכלה ומה היקפם?
ו. האם היה על הנתבעת להפריש בגין התובע הפרשות לקרן השתלמות, ואם כן – מה שיעור הפיצוי לו הוא זכאי בגין העובדה שלא הפרישה בגינו?
ז. האם יש לחייב הנתבעת לשלם לתובע תשלומים כלשהם בגין ביגוד?
ח. האם התובע עבד בשעות נוספות, ואם כן, מה שיעור תוספת התגמול לה הוא זכאי בגין עבודתו?
ט. מה שיעור הפיצוי לו זכאי התובע בגין העובדה שהנתבעת הפרישה לא הפרישה בגינו הפרשות פנסיוניות?
י. האם התובע זכאי לפיצוי בגין העובדה שהנתבעת לא מסרה לו הודעה לעובד, ומה שיעורו?
יא. מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים בכל אחת מתקופות עבודתו של התובע? ; האם התובע זכאי לפיצויי פיטורים? האם נתן לנתבעת הודעה מוקדמת כדין?

נדון בהן כסדרן.

4. האם חלים על מערכת היחסים שבין הצדדים מי מבין צווי ההרחבה בענף הבנייה?

א. עוד במעמד הדיון המוקדם בתיק, ציין ב"כ התובע כי התובע עבד בשתי התקופות כנהג מחפרון ובין היתר היה מבצע עבודות ביוב וניקוז ואיש קשר מטעם המעסיק באתר העבודה מדי פעם.
הוסיף ב"כ התובע וטען כי הנתבעת עסקה בעבודות של תשתיות למיניהם ביוב, ניקוז, סלילת כבישים, וביצעה תשתיות למיניהן.
ב"כ הנתבעת, במעמד אותו הדיון, לא הכחיש את הטענה לגבי תחומי עיסוקה של הנתבעת, אך טען כי "הצו לא חל בשל הגדרת עובד, בהסכם הקיבוצי מדובר על עובד שעובד בתפקיד שאינו משרדי. אנו טוענים שהוא היה בין היתר איש קשר ועבד בעבודה משרדית".

ב. במעמד ישיבת ההוכחות חזר התובע על גרסתו העובדתית לגבי אופי עבודתו, ואמר "עבדתי אצלו בניקוזים ובביובים ובתאורה, בסיסים לעמודי תאורה, למתוח את הקווים, גם הייתי עובד על משאית מעביר חומרים עם מנוף. עבדתי על מכבש. הייתי מחליף את הנהגים של המחפירונים אם לא מגיע משהו אני החלפתי".
מחקירת המנהל והבעלים של הנתבעת, מר איימן חסן (להלן:"איימן") הסתבר שאין למעשה מחלוקת, וגם לגרסתו התובע " עבד בניקוז ובביוב ובתאורה, לפעמים היה עולה להובלה עם המנוף", וכן כי לפעמים עבד עם מיכלית מים או מכבש.

ג. נזכיר, כי בצו ההרחבה מ – 2010 מופיעות ההגדרות הבאות -
"מעביד"– "כל מעביד בתחומי הבינוי ו/או תשתיות ו/או עבודות ציבוריות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או צמ"ה לרבות כמנוי בסעיפים 45 ו-46 לספר הסיווג האחיד לשנת 1993, אשר פרסמה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה על כל סעיפי המשנה שלהם." "עובד" –"כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה (כהגדרת המונח בהסכם זה) המועסק בתפקיד שאינו משרדי." "ציוד מכני הנדסי", ו"אתר בנייה" הוגדרו כך: "ציוד מכני הנדסי" – "מכונה המיועדת או המשמשת לבניה הנדסית לעבודות ציבוריות, לעבודת קרקע, לחציבה, להרמה, להעמסה או לפריקה, ולרבות טרקטור לרבות ציוד עזר לאלה ואביזריהם (להלן גם: 'צמ"ה') והכל כפי שנקבע בחוק רישום ציוד הנדסי, התשי"ז – 1957, ובתקנות רישום ציוד הנדסי התשי"ט – 1959." "אתר בנייה" – "מקום אשר מתבצעת בו עבודת בינוי ו/או תשתיות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או עבודה מסוג אחר כמפורט בהגדרת מעביד לעיל."

ד. עיננו הרואות, אם כן, שהנתבעת לא הכחישה את טענת התובע לפיה היא עוסקת בעבודות של תשתיות למיניהן, ומעדות מנהלה עולה שבגדר עיסוקיו של התובע לא נכללו "עבודות משרדיות", כפי שניסה בא כוחה לטעון בדיון המוקדם.
בנסיבות כאלה, אין לקבל ניסיונה של ב"כ הנתבעת לטעון בסיכומים כי התובע לא הוכיח חלותם של צווי ההרחבה המדוברים, וכי בנסיבות אלה הנטל עבר לנתבעת להראות שנוכח העיסוקים שבהם הודה מנהלה – צווי ההרחבה בענף אינם חלים, ונטל זה בוודאי לא הורם .
(ראו דיון נרחב בעניין זה בפסק דינו של בית דין זה בסע"ש (אזורי נצ') 31318- 07-12 אהרון שריד - ש.י.ן ישועה בע"מ (פורסם בנבו, 22.11.2016) .
גם עובר להוצאתו של הצו מ – 2010, הוצאו צווי הרחבה בענף הבנייה, תשתיות, צמ"ה, עבודות ציבוריות ושיפוצים שלאור ההגדרות שנקבעו בהם , יש לומר שחלו על מערכת היחסים שבין הצדדים.

סיכומו של דבר – על מערכת היחסים שבין הצדדים חלות הוראות צווי ההרחבה בענף הבנייה והעבודות הציבוריות, ולא היה מקום למחלוקת בעניין זה מלכתחילה.

5. מה היה השכר ששולם לתובע, ועל בסיס איזה שכר קובע יש לחשב זכויותיו?

א. לטענת התובע, שהודגשה במהלך כל שלבי ההתדיינות, הוא עבד תמורת שכר חודשי.
בדיון המוקדם ציין בא כוחו כי לטענת התובע השכר הקובע עומד על סך 9,200 ₪, והתובע קיבל בתקופה האחרונה להעסקתו סך של 8,000 ₪ נטו.
באותו מעמד ניס תה ב"כ הנתבעת לטעון כי התובע היה עובד יומי.
משאין חולק שעיון בתלושי השכר שהופקו בגין התובע מראה שדרך קבע שולם לו שכר חודשי, נשאלה ב"כ הנתבעת כיצד מתיישבת הטענה שהתובע לא השתכר שכר חודשי עם המשתקף בתלושים ותחילה השיבה כי בניגוד לאמור בתלושים, שיטת ההתחשבנות עם התובע הייתה לפי כרטסת הנוכחות שהומצאה והייתה לפי יום עבודה, אולם בהמשך חזרה ב ה וטען כי " נעשה חסד עם התובע, למרות ששיטת ההתחשבנות הייתה יומית, תמיד כמעט שולמה לו משכורת מלאה כי נעשה לו חסד".
אשר לשיעור השכר הקובע נטען מצד הנתבעת כי בתקופה השנייה עמד על 7,300 ₪ ובתקופה הראשונה על סך של 6,674 ₪.

ב. עיון בתלושי השכר שהופקו בגין התובע מראה שהשכר החודשי ששולם לו בתקופה הראשונה עמד במרבית החודשים על סך של 6,743 ₪, ובחודש העבודה האחרון בתקופה זו על סך של 6,574 ₪, ואילו בתקופה השנייה הופיע תחילה שכר חודשי של 7,300 ₪, לאחר מכן 7,255, והחל מחודש פברואר 2013 הופיע דרך קבע שכר של 7,300 ₪ וכן רכיב שהוגדר "שעות נוספות" ועמד על סך קבוע של 1,955 ₪ (ללא פירוט מספר השעות) (להלן:" רכיב השעות הנוספות").
בגין חודש העבודה האחרון (נובמבר 2013) נרשם כאילו עבד התובע 15 ימים ובגינם קיבל חלק יחסי של השכר, כאשר בגין שכר העבודה נרשם הסך של 5,214 יום ובגין הרכיב של שעות נוספות נרשם גם כן חלק יחסי לכאורה בגין 15 ימים הסך של 1,009 ₪.

יש לומר כי למעשה לא הובעה מחלוקת של ממש אשר לשאלה האם הסכומים שננקבו בתלושי השכר כ"נטו לתשלום" אכן שולמו לתובע.
הטענה היחידה שהובעה מצד התובע ביחס לפגמים בתלושי השכר הייתה שהגדרות רכיבי השכר בהן פיקטיביות במובן זה שהרישום שהתייחס לשעות נוספות החל מחודש פברואר 2013 היה פיקטיבי, וכן שרישומי הצבירה הניצול והתשלומים בגין חופשה לא שיקפו את הנסיבות לאשורן.

ג. גרסת הנתבעת בכל הנוגע לרכיב השעות הנוספות שהופיע בתלושים החל מחודש פברואר 2013 היתה כי התובע בדרך כלל לא עבד בימים א עד ה' בשעות נוספות, וכי עבד לעיתים בימי שישי, וכי בגין אותם ימי שישי בהם עבד כאשר שעות העבודה השבועיות הצטברו מעל 43 שעות – שולם לו רטרואקטיבית החל מחודש פברואר רכיב השעות הנוספות.
נרסה זו התקשינו מאוד לקבל.
ראשית – טענה שכזו מעוררת בעייתיות במ ובן זה שככל שנכון לחודש פברואר 2013 הבינה הנתבעת שהתובע זכאי להפרשי שכר – היה עליה לשלמם לו לאלתר, ולא ליטול דרור לעצמה ולשלם יתרת חוב בגין שכר עבודה ב"תשלומים".
שנית – עסקינן בטענה שהיה מקום לפרטה במובן של דרך חישוב הכספים ששולמו , והדבר לא נעשה.
רק בסיכומי הנתבעת עשתה באת כוחה ניסיון להציג תחשיב אולם גם בתחשיבה נפל כשל לוגי, שכן לגרסתה הסכומים באו לכאורה לכסות את כלל ימי השישי בהם התובע עבד בשבועות שצבר יותר מ – 42 שעות עבודה בימי א-ה', אלא שחלקם של אותם ימי שישי נפל לאחר שהנתבעת כבר החלה לשלם את התשלום הקבוע של 1,955 ₪, לכאורה בגין חוב השעות הנוספות שהיתה חייבת לתובע בעבור ימי השישי.
שלישית, העובדה ששולם סכום קבוע בגין רכיב השעות הנוספות, ועוד יותר מכך – העובדה שבחודש העבודה האחרון שולם חלק יחסי מרכיב זה בדיוק באותו יחס ששולם שכר העבודה ה"רגיל", תומכת ברושם הברור שעולה מתלושי השכר, לפיו מדובר בחלק בלתי נפרד משכר העבודה ששולם לתובע בגין חודש העבודה וימי העבודה הרגילים שנכללו במשרתו.
בהינתן האמור לעיל, אין ספק שהנתבעת היא זו שמוטל עליה הנטל להראות ש"רכיב השעות הנוספות" שמופיע בתלושי השכר האחרונים של התובע – אכן בא להוות תשלום שהינו פרי תחשיב של עבודה בעבר בימי שישי מסויימים, ונטל זה לא הורם על ידיה כלל ועיקר.
מעבר לכך – העד היחידי מטעמה, אימן, השיב לשאלה מה היה שכרו של התובע ועל מה סיכם עמו " לא יודע בתקופה האחרונה, 8,000 ₪ ומשהו", ואישר שמדובר בסך של 8,000 ₪ נטו, ובתשובה לשאלה האם הנתבעת שילמה לעובדיה עבור עבודה בשעות נוספות אמר העד – " אפשר לבדוק בהנה"ח, לבדוק הכל. אם יש לו שעות נוספות, הוא קיבל. לדעתי אין לו שעות נוספות, אין לי שעות נוספות". וכאשר הקשה ב"כ התובע ושאל שוב – " הוא לא עבד שעות נוספות בכלל?" השיב העד – " הוא לא עבד, היכן אתה רואה שעות נוספות?".

ד. המסקנה מהאמור לעיל היא כי השכר המופיע בתלושי השכר של התובע היה שכרו החודשי הרגיל , אשר עמד, בעשרת חודשי עבודתו האחרונים על סך של 9,255 ₪ במונחי ברוטו, ובתקופה הראשונה היה כמפורט בתלושי השכר, בסכומים שצויינו בס"ק ב' לעיל.

6. מה היה היקף דמי החופשה ששולמו לתובע, והאם נותרה הנתבעת חייבת לתובע פדיון חופשה, או שמא שולמו לו דמי חופשה ביתר כטענת הנתבעת ?

א. נזכיר כי התובע טען שכלל לא יצא לחופשה בתשלום, והימים בהם היה בחופשה היו ימי חג בלבד.
לטענתו, אין כל התאמה בין הרישומים בכרטיסי הנוכחות שלו ל בין אלה שבתלושי השכר שהפיקה הנתבעת בגינו, בין בנוגע לניצול חופשה ובין באשר לצבירתה.
הנתבעת, מאידך, טענה כי התובע קיבל כמות עצומה של ימי חופשה בתשלום, הרבה מעבר למגיע לו מכוח הדין, הרבה להיעדר מהעבודה, ומבדיקה של כרטיסי הנוכחות ניתן לראות כי בשתי התקופות, התובע נעדר 339 ימי עבודה מתוכם שולם בתקופה הראשונה על חשבון ימי חופשה 61 ימים למרות שאין זכאות לכך, בתקופה השנייה שולם על חשבון ימי חופשה 154 ימים למרות שגם אין זכאות.
לפיכך טענה כי שולם לתובע ביתר בגין 152.95 ימים, ובהקשר זה נטענה טענת קיזוז ובמקביל הוגשה התביעה שכנגד.

ב. יוזכר כי בפני בית הדין הונחו כרטיסי נוכחות שנערכו בגין הת ובע במהלך שתי התקופות בהן עבד, וכן תלושי השכר.
מצד התובע לא הובעה מחלוקת של ממש בנוגע לכך שכרטיסי הנוכחות שיקפו את ימי עבודתו בפועל, ורק בסיכומי בא כוחו לראשונה הועלתה אפשרות שהעתקי הכרטיסים שהומצאו לבית הדין אינם נאמנים למקור, אך מעבר לעיתוי המאוחר של טענה זו, גם התובע עצמו התבסס בטיעוניו וחישוביו על הכרטיסים והרישומים שבהם, כך שלטענה זו אין נפקות מעשית.
משכך נתייחס גם אנו לכרטיסים אלה כמשקפים נכוחה את ימי העבודה של התובע .

ג. עיון בכרטיסי הנוכחות של התובע מראה כי ניתן לראות בהם מספר סוגים של רישומים.
כאשר התובע נכח בעבודה, נרשם שם האתר בו עבד.
הימים בהם התובע לא נכח בעבודה תועדו במספר אופנים – לעיתים נרשם "חופש" ; לעיתים נדירות נרשמה סיבת ההיעדרות –"אֶבֶל" או "חופש לסידורים" ; כאשר היה יום חג – נרשם שם החג ; במקרים מסויימים נרשם "גשם" או "חופש גשם"; ולבסוף – ישנם ימים בהם לא נרשם מאומה.

עיון בתלושי השכר מראה את הדברים הבאים –
עד לשנת 2013 נרשמו בתלושים נכונה ימי העבודה בפועל, והיקף ימי החופשה בתשלום נרשם לפי ימי ההיעדרות של התובע מכל הסוגים שנמנו לעיל, לעיתים גם מקום בו הם חלו בימי שישי, שבהם אין חולק שהתובע לא היה אמור לעבוד..
החל מינואר 2013 נרשם מספר ימי העבודה באופן שרירותי וזהה למספר "ימי העבודה חברה", והמשיך רישום של ימי חופשה תוך לקיחה בחשבון של כל ימי ההיעדרות כמו קודם לכן.
לאורך כל התקופה הראשונה ומרבית התקופה השנייה, לא נרשם בתלושים כל ניצול של חופשה וגם לא זקיפה.
החל מחודש ינואר 2013 ניתן למצוא בתלושים רישומים של ניצול וזקיפת חופשה, כאשר מופיעה לפתע יתרת חובה של 94,16 ימי חופשה.
לתופעה זו לא סופק הסבר כלשהו, ודאי שלא מצד מי שערך את תלושי השכר.
העד היחיד מטעם הנתבעת היה מנהלה, איימן, והוא הפגין חוסר בקיאות מוחלט בכל הנוגע לרישומים בתלושים ומידת התאמתם לכרטיסי הנוכחות.

ד. נציין כי ב"כ שני הצדדים כללו בסיכומיהם טבלאות בהן ציינו את ימי העבודה של התובע בכל חודש ואת ימי החופשה (כל אחד בהתאם להגדרתו וגישתו), תוך השוואת תלושי השכר לכרטיסי הנוכחות.
מצד התובע נלקחו בחשבון כימי חופשה רק אותם ימים בהם נרשם במפורש ששהה בחופשה, ואילו מבחינת הנתבעת כל יום בו התובע לא נכח בעבודה, למעט ימי שבת ובדרך כלל גם מלבד ימי שישי וימים שסומנו כימי חג – נחשבים לימי חופשה בתשלום, כולל ימים שסומנו כ"גשם" וכאלה שבהם לא נרשם מאומה.

ה. מצויים אנו, אם כן, במצב שבו התיעוד שמוסכם על שני הצדדים שמשקף את ימי העבודה בפועל של התובע הינו כרטיסי הנוכחות.
כמו כן אין חולק שהסכומים הנקובים כנטו לתשלום בתלושי השכר – שולמו לתובע, ועסקינן בסכומים קבועים שלא השתנו, של משכורת חודשית.
מכרטיסי הנוכחות עולה שבחלק גדול של חודשי העבודה, הן בתקופה הראשונה והן בשנייה – התובע לא עבד בכל ימי העבודה בחודש, כאשר גם בחודשים בהם לא נפל כל חג שהוא – ניתן לראות ימים בהם התובע נעדר מהעבודה מסיבה שלא צוינה, בהיקף לא מצומצם של ימים, ועוד ניתן לראות שתועדו בהן ימי חופשה לא מעטים שלא נפלו בחג.

למרבית הצער, איש מהצדדים לא התייחס בתצהיריו להעדרויות אלה ופשרן, ולאופן שבו ראו אותן הצדדים בזמן אמת.
התובע לא טרח ליישב את הנתונים שעולים מכרטיסי הנוכחות שתוכנם מקובל עליו – עם טענתו שהיה בחופש רק בימי חג, ו בתצהיר מנהל הנתבעת לא הופיעה כל התייחסות לעניין זה, למעט הטענה שהנתבעת לא נהגה לדקדק עם התובע באשר לימי הנוכחות וההיעדרות שלו.
כמו כן, איש מבאי כוח הצדדים לא חקר את עדי הצד השני בנקודה זו, וכך התובע כלל לא עומת, בחקירתו, עם הנתונים העולים מכרטיסי הנוכחות, וגם איימן לא נשאל בהקשר זה במישרין, וממילא כל תשובותיו בהקשר לשאלות שנגעו לרישומים כאלה או אחרים היו כי יש לבדוק את הדברים בהנהלת החשבונות.
בנסיבות שכאלה, אין בידינו אלא להסיק מסקנות מהנתונים שלפנינו על בסיס מראית פני הדברים ולתת בהקשר זה ביטוי לחובות המעסיק השונות מכוח החוק ונטלי ההוכחה שעולים מהוראות החוק ומהדין.

ו. נאמר כי מכרטיסי הנוכחות של התובע ומהשכר ששולם לו מדי חודש על פי תלושי השכר (אותם נתונים לגביהם, כאמור אין מחלוקת), עולה כי לתובע שולם דרך קבע השכר החודשי שלו, וזאת ללא כל קשר למספר ימי העבודה או ימי ההיעדרות בכל חודש, והתנהלות זו התקיימה לאורך כל תקופת עבודתו.
הדבר מעיד על נוהג ברור ביחסי העבודה שבין הצדדים, שלמעשה איש מהם לא טרח לטעון טענות שיפריכו אותו במפורש.
נשאלת השאלה איזה לבוש יש לתת לאותם ימי היעדרות רבים, האם של חופשה בתשלום, או שמא עסקינן בימים שלא היתה בהם עבודה ונאמר לתובע להישאר בביתו למרות שהיה מוכן ומזומן לעבוד (שאז ניתן להעלות את השאלה האם מדובר במתן חופשה אם לאו) או האם מדובר בהיעדרויות בלתי מוסכמות שהנתבעת בחרה שלא לתת להן ביטוי, או שמא מדובר בהיעדרויות שהיו כאלה שאינן נלקחות בחשבון בגדר ימי החופשה השנתית על פי החוק .

בהיבט המשפטי, נזכיר כי על המעסיק מוטלת חובה לנהל פנקס חופשה, ועל פי תקנות חופשה שנתית (פנקס חופשה) תשי"ז 1957 יש לכלול בו פירוט בדבר המועדים המדוייקים בהם ניתנה חופשה לעובד (להבדיל מהיעדרות מסיבה אחרת).
מקום בו מעביד אינו מנהל פנקס חופשה, עובר אליו הנטל להוכיח שטענת העובד שלא קיבל חופשה כדין – מופרכת.
ככלל, נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה הוא על המעביד. מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה מפורט. העדר רישום כלשהו בדבר ניצול ימי החופשה פועל לחובת המעסיק ולא לחובת ה עובד.
ועוד, על פי ההלכה הפסוקה, תלושי שכר אינם מהוים תחליף לפנקס חופשה, אמנם הצגתם מהווה ראשית ראייה בכתב למאזן החופשה המגיע לעובד, אולם זאת רק בהיעדר ראייה לסתור, ובתנאי שמתנהל בהם מאזן חופשה מסודר ומתועדים נכוחה ימי החופשה שניתנו לעובד מדי חודש, ומתנהל חשבון עו"ש של ניצול החופשה, של יתרת החופשה ודמי החופשה ששולמו (ראו, למשל, ע"ע (ארצי ) 21920-02-13 דיאמנט צעצועים בע"מ - ולנטינה פרנצב (פורסם בנבו, 01.06.2015).
בענייננו, בחלק הארי של תקופת עבודתו של התובע לא נוהל מאזן כזה, והרישומים בדבר ימי חופשה בתלושים אינם תואמים את העולה מכרטיסי העבודה, כך שלא ניתן לראות בתלושי השכר תחליף ראוי לפנקס חופשה.
מאידך גיסא, לא ניתן להתעלם כליל מהעובדה שמכרטיסי הנוכחות שתכנם מקובל על התובע עולים ימי היעדרות רבים שברור שלא חלו בימי חג או גשם, ימים בגינם לא נעשתה כל הפחתה משכרו החודשי, והתובע לא טרח לטעון שהיעדרותו בהם נבעה מסיבה שאיננה חופשה, דהיינו שהיה חולה בהם או שהנתבעת לא אפשרה לו לעבוד בהם מסיבה אחרת, שאיננה הוצאה לחופשה או ניצול חופשה ביוזמתו.

ז. מהאמור לעיל מוצאים אנו להסיק את המסקנות הבאות –
ראשית, יש לדחות טענת התובע לפיה לא קיבל חופשה בתשלום כדין.
גם אם ניקח בחשבון רק את הימים שצוינו בכרטיסי העבודה כ"ימי חופש", עולה כי התובע קיבל חופשה בתשלום לפחות בהיקף המגיע לו לפי הדין, שכן – בתקופת העבודה השנייה בה עבד התובע 34 חודשים – נרשם בכרטיסי הנוכחות כי שהה בחופשה (וקיבל שכר מלא) ב- 51 ימים.
אשר לתקופה הראשונה – זו הסתיימה בחודש 05/10, בעוד שהתביעה בענייננו הוגשה בחודש פברואר 2015, כך שהתביעה לפדיון חופשה בגינה התיישנה בהתיישנות מהותית לאור הוראות ס' 31 לחוק חופשה שנתית.
למעלה מן הצריך יוער שגם בתקופה הראשונה רשומים בכרטיסי הנוכחות 15 ימי חופשה (וזאת אף מבלי לקחת בחשבון רישומים שעל פניהם ברור שהם שגויים דהיינו מקרה בו נרשם בכרטיס יום חופשה בשבת (בחודש אפריל 2009) או מקרים בהם נרשם יום חפשה בימי שישי בהם אין חולק שהתובע לא היה אמור לעבוד.

אשר על כן דין תביעת התובע לפדיון חופשה להידחות.

שנית, ונקדים כבר כעת את התייחסות לטענת הקיזוז של הנתבעת ככל שהיא נוגעת למתן חופשה ביתר –
נאמר כי סבורים אנו שנוכח האמור לעיל הנתבעת לא הוכיחה שאותם ימי היעדרות של התובע היו בגדר חופשה בתשלום שניתנה כדין, בין ביוזמת העובד ובין ביוזמתה.
מעבר לכך, גם אם היה מוכח שהנתבעת הוציאה את התובע לחופשה או התירה לו להיעדר לצורכי חופשה בהיקף הימים הנרחב בו עסקינן, שעולה לכאורה באופן משמעותי על ימי החופשה להם היה זכאי מכוח הדין – עדיין אין פירושו של דבר שיש להתיר לה לקזז, בדיעבד , את דמי החופשה שלכאורה שולמו ביתר – מתשלומים אחרים להם ייקבע שהתובע זכאי.
(ראו והשוו - ע"ע (ארצי ) 18354-12-16 א.א. חברה לבידוד ולציפויים בע"מ - אלי דואק (פורסם בנבו, 18.04.2018) ; ע"ע (ארצי) 60487-01-16‏ ‏FLORES JOCELYN‏ - עזבון המנוח יוסף רוזנברג [פורסם בנבו] (9.2.17) .

אשר על כן אנו דוחים את טענת הקיזוז של הנתבעת ככל שהיא נוגעת לתשלום ביתר של דמי חופשה.

7. האם נותרה הנתבעת חייבת לתובע דמי הבראה ומה היקפם?

א. התובע תבע דמי הבראה בגין מלוא תקופת עבודתו, כאשר הוא מתייחס לכל חודשי עבודתו כתקופת עבודה אחת.
בכך מתעלם התובע מהעובדה שגם לגרסתו שלו התפטר מעבודתו בתום התקופה הראשונה, כך שעבודתו בשירות הנתבעת הסתיימה, והוא שב לעבוד אצלה לאחר תשעה חודשים.
עיון בתלושי השכר מראה שכאשר שב התובע לעבודה, בחודש פברואר 2011, התחיל מניין ויתקו מחדש.
התובע אף לא התיימר לטעון שההפסקה ברציפות עבודתו בפועל – לא היתה בגדר ניתוק של יחסי עובד מעסיק בינו לבין הנתבעת, ולא הוצגה לפנינו ראייה כלשהי לקיומו של רצף העסקתי.
מכאן שאין למנות את שתי תקופות העבודה של התובע כמקשה אחת לעניין ויתקו וזכויותיו השונות, למעט מקום בו נקבעות הזכויות מכוח צו ההרחבה על פי וותק ענפי.

בנוסף, התובע תבע דמי הבראה בגין תקופות העולות על שתי שנות העבודה האחרונות, בעוד שצו ההרחבה הכללי לעניין דמי הבראה בזמנים הרלבנטיים העניק זכות לתשלום רק בגין שנתיים אלו.
ניסיונו של התובע לטעון שצו ההרחבה בענף הבנייה מעניק זכות לפדיון דמי הבראה מעבר למגבלת השנתיים לא יצלח, ואין למצוא בו הוראה שגוברת, בעניין זה, על המגבלה שבצו ההרחבה הכללי.

ב. יצויין כי הנתבעת אינה חולקת על העובדה שלא שילמה לתובע דמי הבראה בגין התקופה השנייה, ולטענתה שולמו מלוא דמי ההבראה בגין התקופה הראשונה.
טענה אחרונה זו מוכחשת על ידי התובע, שטען כי תלושי השכר היו פיקטיביים ועל כן אין להסיק מהם כי שולמו לו דמי הבראה הלכה למעשה.

ג. אשר לתקופה הראשונה -
בתקופה זו יש לראות את התובע כבעל ותק ענפי שהחל בעבודתו אצל הנתבעת, בהעדר הוכחה אחרת.
בשנת עבודתו האחרונה (דהיינו בין חודש מאי 2009 למאי 2010) יש לראות לענייננו את התובע כבעל ותק ענפי של שנתיים, ובשנה שקדמה לה כבעל ותק של שנה.
בגין כל אחת משנים אלו זכאי התובע על פי צו ההרחבה ל – 6 ימי הבראה.

עיון בתלושי השכר שהופקו בגין התובע מראה כי בתלוש שהופק בגין חודש אוקטובר 2008 מופיע תשלום בגין 1.65 ימי הבראה.
דע עקא שבחודשים שלפני ואחרי אותו חודש שכר העבודה החודשי של התובע הועמד על סך של 6,834 ₪ (כך שהשכר נטו עמד על 6,000 ₪), ואילו לפתע בחודש זה השכר הועמד על 6,287 ₪, ודמי ההבראה הועמדו על סך 546 ₪, מה שהביא את השכר ברוטו ונטו לאותו סך ששולם בחודשים האחרים.
לעניין זה לא סופק כל הסבר, ועל כן לא ניתן לראות את הנתבעת כמי שאכן שילמה לתובע דמי הבראה באותו החודש כפי שעולה לכאורה מתלוש השכר.
הפעם הבאה בה מופיע תשלום בגין דמי הבראה היא בחודש אפריל 2009, שם מתועד תשלום בגין 5 ימי הבראה, אולם שוב, כפי שנעשה לגבי חודש אוקטובר 2008 , השכר הכולל ברוטו ונטו היה זהה לזה ששולם בחודשים הסמוכים לחודש זה, ועמד על 6,744 ₪ במונחי ברוטו ו – 6.000 ₪ במונחי נטו.
גם לעניין זה לא סופק כל הסבר, וגם ניסיון לבדוק האם יתכן ששכר העבודה החודשי הועמד על שיעור מופחת בהתאם לעובדה שבאותו חודש התובע עבד 20 ימים בלבד הראה כי בין לפי חישוב של 22 ימי עבודה בחודש ובין לפי חישוב של 25 ימי עבודה בחודש היה על השכר המופחת לעמוד על סך גבוה מאשר 5,089 ₪ כפי שנרשם בתלוש.
מכאן שאין לראות את הנתבעת כמי שאכן שילמה לתובע דמי הבראה בחודש אפריל 2009.
אותה תופעה בדיוק ניתן למצוא בתלוש שהופק בגין חודש נובמבר 2009, שם מופיע תשלום לכאורה בגין 4.85 ימי הבראה, ללא כל שינוי בשכר הכולל ברוטו ונטו, ושכר העבודה הועמד על סך של 5,094 ₪ למרות שהתובע באותו חודש עבד 22 ימים.
מכאן מסקנתנו שגם בחודש זה אין לראות את הנתבעת כמי ששילמה לתובע דמי הבראה, כך שדין טענתה לפיה בגין תקופת העבודה הראשונה שולמו לתובע דמי הבראה – להידחות.

על כן יש לחייב את הנתבעת לשלם לתובע בגין התקופה הראשונה דמי הבראה עבור 12 ימים לפי ערך יום הבראה של 340 ₪, ובסך של 4,080 ₪.
סך זה ישולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 01/06/10 ועד לתשלום המלא בפועל.

ד. אשר לתקופה השנייה, בגין שתי שנות עבודתו האחרונות, אשר הסתיימו בחודש נובמבר 2013, זכאי התובע (לאור ויתקו הענפי שמחושב לפי ויתקו בעבודה בשירות הנתבעת ל – 18 ימי הבראה, לפי ערך של של 374 ₪ ליום, ובסך הכל ל- 6,732 ₪, שעל הנתבעת לשלמם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 01/12/13 ועד לתשלום המלא בפועל.

8. האם היה התובע זכאי לדמי כלכלה ומה היקפם?

א. התובע תבע דמי כלכלה בגין מלוא תקופת עבודתו, ואילו הנתבעת טענה כי על פי הוראות צו ההרחבה השכר הענפי כולל דמי כלכלה, וכל כן לא היה התובע זכאי לתוספת זו.

ב. נפתח ונאמר כי הזכות לדמי כלכלה, (וליתר דיוק ל"יתרת כלכלה" כפי שיוסבר להלן) בוטלה בצו ההרחבה מ – 2010 (ראו סעיף 14 לצו) ועל כן יש לדון בגדרי זכאותו של התובע רק ביחס לתקופה הראשונה.

בהקשר זה נפנה לדברים שנאמרו ע"י בית הדין הארצי כהאי לישנא –
"נזכיר כי תוספת כלכלה, כפי שנקבעה בתוספת להסכם הקיבוצי, שנכנסה לתוקפה ביום 1.1.2000 (להלן- "הסכם 2000"), כוללת שני מרכיבים. המרכיב האחד הינו מה שמכונה "תוספת 2000", ואילו המרכיב השני הינו "יתרת דמי כלכלה". לאחר שעמדנו בפרוטרוט על הוראות ההסכם בקשר למרכיב "תוספת 2000" קבענו בפסק הדין בעניין התאחדות הקבלנים, כי מרכיב זה הינו חלק מטבלאות השכר, כפי שמפורט בהסכם הקיבוצי, והוא כלול בטור האמצעי בטבלאות השכר, כחלק מרכיבי השכר לצורך הפרשה לפנסיה.
באשר למרכיב "יתרת דמי כלכלה" נקבע, כי חלק זה אינו כלול בשכר הפנסיוני; כי הוא בא לידי ביטוי בטור השמאלי בטבלאות השכר שכותרתו: "שכר כולל לרבות", ומשתלם לעובד בהתקיים התנאים הקבועים בהסכם. קביעות אלה שבפסק הדין בעניין התאחדות הקבלנים חלות בשינויים המחויבים, גם על הוראות התוספת להסכם הקיבוצי, שנחתמה ונכנסה לתוקפה ביום 1.8.2004 (להלן- "הסכם 2004"), בה נותרו על כנן תנאי הזכאות לתוספת ומאפייניה, ועודכנו שיעוריה של התוספת על שני חלקיה."
(ראו, ע"ע (ארצי ) 513/08 דיוניסיה בוגדן - סולל בונה בע"מ (פורסם בנבו, 30.12.2010).

בהתאם לאמור בסעיף 6.1 בהסכם 2004, ובהלכה הפסוקה, עובד זכאי ליתרת דמי כלכלה, בהתקיים התנאים הבאים: (א) עבודה בפועל; (ב) אי-קבלת כלכלה בעין במקום העבודה.
משלא התיימרה הנתבעת לטעון כי התובע קיבל כלכלה בעין במקום העבודה, נותר רק לבדוק את היקף ימי העבודה בפועל של התובע בתקופה הראשונה, ולהכפיל בסך של 139 ₪, עליו הועמד תשלום יתרת דמי הכלכלה החודשיים בעת הרלבנטית.
אין חולק כי את החישוב יש לעשות החל מחודש פברואר 2008, שכן התקופה שקדמה לו התיישנה.

בדיקה בכרטיסי הנוכחות, שכבר קבענו לעיל שלאורם יש לחשב את היקף עבודתו של התובע, מראה כי בין החודשים פברואר 2008 ומאי 2010 עבד התובע 636 ימי עבודה שהם בממוצע מעט מעל 22 ימי עבודה בחודש, שעולים כדי משרה מלאה לפי שבוע עבודה של 5 ימים.
מכפלת 28 החודשים האמורים ב סך של 139 ₪ מביאה לתוצאה לפיה על הנתבעת לשלם לתובע סך של 3,892 ₪, וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מחציון תקופה זו דהיינו מיום 15/04/09 ועד לתשלום המלא בפועל.

9. האם היה על הנתבעת להפריש בגין התובע הפרשות לקרן השתלמות, ואם כן – מה שיעור הפיצוי לו הוא זכאי בגין העובדה שלא הפרישה בגינו?

א. על פי סעיף 35 לצו מ – 2010 זכאים העובדים בענף הבנייה לכך שיופרשו בגינם הפרשות לקרן השתלמות, החל מיום בו צברו ותק של 3 שנים בענף הבנייה.
כבר ציינו לעיל שהתובע לא הביא כל ראיות שהן לכך שצבר ותק ענפי עובר לתקופה בה עבד בשירות הנתבעת, על כן יש לראותו כמי שצבר ותק של 3 שנים החל מחוד ש אוקטובר 2010.
ואכן, התובע תבע פיצוי בגין היעדר הפרשות לקרן השתלמות רק בגין תקופת העבודה השנייה שתחילתה בחודש פברואר 2011.

ב. על פי הוראות הצו, ההפרשות תהיינה בשיעור של 2.5% (למי שאיננו מנהל עבודה) וזאת מהשכר התעריפי.
בהתחשב בויתקו של התובע, והוראות הצו, הרי שבעת הרלבנטית יש לראות שכרו התעריפי בשנת 2011 כעומד על 4,947 ₪, ובשנים 2012 ו – 2013 על סך של 5,044 ₪ (לפי דרגה 2 והתוספות האחוזיות לתעריף הבסיסי, לפי סעיפים 16 , 20 ו – 21 לצו).

ג. מהאמור לעיל עולה שעל הנתבעת היה להפריש בגין התובע , נכון לתקופת עבודתו השנייה, הפרשות לקרן השתלמות בסך כולל של 4,260 ₪, ומשלא הפרישה בגינו הפרשות כאלה עליה לשלם לו פיצוי בשיעור זה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מחציון התקופה, דהיינו מיום 01/06/12 ועד לתשלום המלא בפועל.

10. האם יש לחייב הנתבעת לשלם לתובע תשלומים כלשהם בגין ביגוד?

התובע טען כי היה על הנתבעת לשלם לו בתקופת עבודתו דמי ביגוד, ומשלא עשתה זאת – התעשרה על חשבונו שלא כדין ומכאן שיש לחייבה לשלם לו את דמי הביגוד.

הלכה פסוקה מקדמת דנא היא כי הזכות לביגוד הינה "זכות בעין" הנלווית לעבודה ולפיכך היא איננה ניתנת לפדיון ללא הוראה מפורשת עם סיום יחסי העבודה.
"זכות נלווית במערכת זכויות העובד כלפי מעבידו, ניתן להגדיר כזכות לכסף או לשווה כסף, כך שהיא משתקפת ביציאות העבודה – labour cost, אשר לעובד ממעבידו, במישרין או בעקיפין, הקשורה בעבודתו, אך אינה בגדר שכר עבודה במובן הצר של המלה, היינו – תמורה בעד עבודה שנעשתה, תרצה תאמר, כי זכות נלווית היא בגדר "תגמולים נוספים, יהיו אשר יהיו, המשתלמים במישרין או בעקיפין, במזומן או בעין, על-ידי המעביד לעובד, והבאים מהיות העובד מועבד", במשמעות של הדיבור – any additional emoluments באמנת העבודה הבינלאומית בדבר שכר שווה משנת 1951. המושג זכויות נלוות כולל מיגוון של טובות הנאה שלהן זכאי העובד, בנוסף לשכר עבודה במשמעות הצרה של המושג, והן "חופשות" למיניהן, תגמולי פרישה ופיצויים עקב סיום יחסי עובד-ומעביד, "משכורת 13", מענקי חגים, "הטבות בעין" – כגון ארוחות במקום העבודה, דמי הבראה, ביגוד, כיסוי הוצאות השתלמות, כיסוי הוצאות לרכישת ספרות מקצועית, "השתתפות בשכר לימוד של ילדי העובד" וכיוצא אלה. המשותף לכל אלה הוא שהם באים למטרה מסוימת, או מטעם מסוים, שאין הם קשורים ישירות בעצם ביצוע העבודה, אלא רק "נלווים" לה. בכך ההבדל בין "תוספת שכר" כגון תוספת יוקר, תוספת מקצועית, תוספת ותק וכיוצא באלה, לבין זכויות נלוות, שכנגדן אין המעביד מקבל תמורה ישירה בייצור או בשירות."
(דיון לז/3-131 ד"ר פאולינה קלר - האוניברסיטה העברית בירושלים פד"ע, כרך ט', עמ' 312).

על הלכה זו והעקרון הגלום בה חזרו בתי הדין בערכאותיהם השונות אין ספור פעמים.
איננו מוצאים כל הצדקה לעקוף קביעה עקרונית זו באמצעות העקרון של עשיית עושר ולא במשפט, משהחוק בעניינו עוסק בהשבה שמקרה בו קיבל בעל דין שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה מאדם אחר, ולא היא בענייננו.

אשר על כן דין התביעה הנוגעת לפדיון דמי ביגוד , בין מכוח עשיית עושר ובין בכלל – להידחות.

11. האם התובע עבד בשעות נוספות, ואם כן, מה שיעור תוספת התגמול לה הוא זכאי בגין עבודתו?
א. התובע תבע תוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות משני סוגים –
ראשית, טען כי עבד בכל יום עבודה שחל בימים א' עד ה' לפחות שלוש שעות נוספות, ושנית כי למרות שלא אמור היה לעבוד בימי שישי עבד במהלך תקופת עבודתו ב – 132 ימי שישי, ובגין אלה יש לחייב את הנתבעת לשלם לו שעות נוספות החל מהשעה הראשונה.

הנתבעת, מצידה, טענה כי התובע לא נדרש לעבוד בשעות נוספות וגם לא עבד בפועל מעבר לשעות העבודה הרגילות, וכי ככל שעבד בימי שישי – זכאי היה לתוספת תגמול בעבור עבודה בשעות נוספות רק מקום בו השלים שבוע עבודה מלא, ובגין ימים אלה שולמה לו תוספת בתשלומים החל מחודש פברואר 2013.

ב. אשר לעבודת התובע בימים א' עד ה' –
יצויין כי אין כל תיעוד של שעות העבודה של התובע, ובכרטיסי הנוכחות הרישומים הם של ימי עבודה בלבד.
בתצהירו של התובע נטען, לעניין זה, כי היה יוצא מביתו מדי יום בשעה 04:30, אוסף עובדים אחרים ומגיע לאתר העבודה, והעבודה הייתה מסתיימת בדרך כלל בשעה 16:30 ומגיע לביתו בשעה 19:30 לערך, לאחר פיזור העובדים שהסיע.
בעדותו בבית הדין חזר התובע וציין כי היה יוצא מביתו בסביבות השעה ארבע וחצי, אוסף פועל ולפעמים שנים, ומגיע לאתר העבודה בתלות בתנאי הדרך, בערך בשעה 06:30 – 07:00.
במקום אחר בחקירתו ציין כי בדרך כלל יום העבודה נמשך בין השעות 07:00 ל – 16:30, עם חצי שעה הפסקת אוכל באמצע.
התובע, למעשה, לא נחקר בחקירה נגדית בכל הנוגע למשכם של ימי העבודה שלו.
עד הנתבעת, מר איימן, טען שימי העבודה במהלך השבוע הסתיימו בשעה 15:30 ולכל היאוחר "16:00 ומשהו" , כי התובע לא עבד בשעות נוספות ומעולם לא התבקש לעבוד מעבר לשעות העבודה הרגילות, ולעיתים קרובות היה נוטל הפסקות משום שהיה עייף ואיש לא הקפיד עימו בעניין זה.

ג. ההיבט הנורמטיבי –
לעניין העבודה בשעות הנוספות משליך התובע יהבו על הוראות סעיף 26ב (א) לחוק הגנת השכר תשי"ח 1958, אשר קובע כך :
"בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו;"
סעיף קטן ב' לסעיף האמור קובע כי -
"על אף האמור בסעיף קטן (א), הייתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

ד. בענייננו, אמנם תחושתנו הייתה שגרסת התובע לפיו תמיד עבד בשעות שצוינו לעיל לא תאמה באופן מלא את המציאות, והובעה באופן גורף, בלתי מד ויק ובנטייה להגזמה (כפי שנעשה לגבי היעדר חופשה בתשלום ובעניינים נוספים אשר עוד יפורטו בהמשך), אלא שב"כ הנתבעת בחרה שלא לחקור אותו בהקשר זה, ועל כן גרסתו לא הופרכה.
כל שנשאל התובע בהקשר למשכם של ימי העבודה נגע לשאלה האם כשהיה עייף הותר לו לנוח, והתובע הכחיש תחילה ואז אישר שנאמר לו "לשבת" כשהתלונן על עייפות, אולם אין בכך כדי להפריך את הטענה בדבר משכם של ימי העבודה. הנתבעת גם לא השכילה להביא עדויות מצידה אשר לאורכם של ימי העבודה של התובע, והעד היחיד מטעמה, איימן, הסתפק בהכחשה כללית של טענת התובע, ובאמירה ש"לא ביקש" מהתובע לעבוד בשעות נוספות, אלא שהלכה למעשה הסתבר, מעדותו של איימן, שלנתבעת היו אתרי עבודה רבים, והוא עצמו לא תמיד נכח באותו אתר בו עבד התובע, כך שלא ידע לומר מידיעה אישית כמה שעות עבד.

לאור האמור לעיל, ומשלא תועדו שעות העבודה של התובע, לא נותר אלא לקבוע שלא עלה בידי הנתבעת להפריך את טענות התובע בדבר משכם של ימי עבודתו.
אמור מעתה שימי העבודה של התובע החלו בשעה 07:00 ונמשכו עד לשעה 16:30 עם הפסקה אוכל בת מחצית השעה.
נאמר כי מסקנתנו זו ראוייה ליישום , בעניין השעות הנוספות, גם ביחס
לתקופה שעובר לחלותו של תיקון 24 לחוק הגנת השכר, וזאת מאחר שחרף הפגמים שמצאנו בגרסת התובע באופן כללי, נחה דעתנו שאכן התקיימה מתכונת עבודה קבועה בכל הנוגע להיקפי השעות שנטענו על ידיו.
(וראו, לעניין זה, פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין ע"ע (עבודה ארצי) 212/06
ימית א. ביטחון (1988) בע"מ - אלי אפרים (פורסם בנבו, 12.11.2008) .

ה. בהינתן העובדה שהצדדים מסכימים ששבוע העבודה של התובע אמור היה להיות בן 5 ימים, ולאור הוראות סעיף 8 לצו ההרחבה לפיו שבוע העבודה לא יעלה על 42 שעות, ומשאין חולק שהתובע קיבל בכל יום עבודה הפסקה בת מחצית השעה, המסקנה היא שהתובע זכאי לתוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות ככל שהן עולות על תשע שעות.
המסקנה היא שבגין כל אחד מימי העבודה ל התובע יש לזכותו בתוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות בגין שעה אחת.

ו. נוכח האמור לעיל אנו קובעים כדלקמן –
יש לחשב שכרו היומי של התובע בחלוקת השכר החודשי שלו ל – 22, ואת שכרו השעתי בחלוקת השכר היומי ב – 8.5.
עיון בתלושי השכר מראה שבשנת 2008 עמד שכרו החודשי של התובע על סך של 6,834 ₪, בשנת 2009 על סך של 6,743 ₪, ובשנת 2010 על סך של 6,674 ₪. בשנת 2011 עמד השכר החודשי על סך של 7,302 ₪ (מעוגל) , בשנת 2012 על 7,255 ₪, ובשנת 2013 (החל מחודש פברואר) על 9,255 ₪.

חישוב על בסיס מספר ימי העבודה בפועל בכל חודש (אשר חלו בימים א' עד ה') כפי ששוקפו בדו"חות הנוכחות, מביא לתוצאה לפיה התובע היה זכאי לתוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות כדלקמן –
בגין חודש פברואר 2008, בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי),
סך של 868 ₪.
בגין חודש מרס 2008, בו עבד התובע 22 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,005 ₪.
בגין חודש אפריל 2008, בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 868 ₪.
בגין חודש מאי 2008, בו עבד התובע 20 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 914 ₪.
בגין חודש יוני 2008, בו עבד התובע 22 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,005 ₪.
בגין חודש יולי 2008, בו עבד התובע 23 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,051 ₪.
בגין חודש אוגוסט 2008, בו עבד התובע 21 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 959 ₪.
בגין חודש ספטמבר 2008, בו עבד התובע 17 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 777 ₪.
בגין חודש אוקטובר 2008, בו עבד התובע 14 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 633 ₪.
בגין חודש נובמבר 2008, בו עבד התובע 20 ימים (חוץ מיום שישי) סך של 914 ₪.
בגין חודש דצמבר 2008, בו עבד התובע 17 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 777 ₪.
בגין חודש ינואר 2009 , בו עבד התובע 20 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 900 ₪.
בגין חודש פברואר 2009 , בו עבד התובע 20 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 900 ₪.
בגין חודש מרס 2009 , בו עבד התובע21 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 945 ₪.
בגין חודש אפריל 2009 , בו עבד התובע 17 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 765 ₪.
בגין חודש מאי 2009 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 855 ₪.
בגין חודש יוני 2009 , בו עבד התובע 18 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 810 ₪.
בגין חודש יולי 2009 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 855 ₪.
בגין חודש אוגוסט 2009 , בו עבד התובע 21 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 945 ₪.
בגין חודש ספטמבר 2009 , בו עבד התובע 18 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 810 ₪.
בגין חודש אוקטובר 2009 , בו עבד התובע 18 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 810 ₪.
בגין חודש נובמבר 2009 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 855 ₪.
בגין חודש דצמבר 2009 , בו עבד התובע 22 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 990 ₪.
בגין חודש ינואר 2010 , בו עבד התובע 15 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 666 ₪.
בגין חודש פברואר 2010 , בו עבד התובע 17 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 755 ₪.
בגין חודש מרס 2010 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 844 ₪.
בגין חודש אפריל 2010 , בו עבד התובע 18 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 780 ₪.
בגין חודש מאי 2010 , בו עבד התובע 22 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 977 ₪.
בגין חודש פברואר 2011 , בו עבד התובע 18 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 879 ₪.
בגין חודש מרס 2011 , בו עבד התובע 21 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,025 ₪.
בגין חודש אפריל 2011 , בו עבד התובע 15 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 732 ₪.
בגין חודש מאי 2011 , בו עבד התובע 22 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,074 ₪.
בגין חודש יוני 2011 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 927 ₪.
בגין חודש יולי 2011 , בו עבד התובע 22 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,074 ₪.
בגין חודש אוגוסט 2011 , בו עבד התובע 18 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 879 ₪.
בגין חודש ספטמבר 2011 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 927 ₪.
בגין חודש אוטובר 2011 , בו עבד התובע 12 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 586 ₪.
בגין חודש נובמבר 2011 , בו עבד התובע 17 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 830 ₪.
בגין חודש דצמבר 2011 , בו עבד התובע 20 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 976 ₪.
בגין חודש ינואר 2012 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 921 ₪.
בגין חודש פברואר 2012 , בו עבד התובע 21 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,018 ₪.
בגין חודש מרס 2012 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 921 ₪.
בגין חודש אפריל 2012 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 921 ₪.
בגין חודש מאי 2012 , בו עבד התובע 12 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 582 ₪.
בגין חודש יוני 2012 , בו עבד התובע 17 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 824 ₪.
בגין חודש יולי 2012 , בו עבד התובע 17 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 824 ₪.
בגין חודש אוגוסט 2012 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 921 ₪.
בגין חודש ספטמבר 2012 , בו עבד התובע 16 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 776 ₪.
בגין חודש אוקטובר 2012 , בו עבד התובע 16 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 776 ₪.
בגין חודש נובמבר 2012 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 921 ₪.
בגין חודש דצמבר 2012 , בו עבד התובע 25 ימים ( על פי התלוש שכן בגין חודש זה לא הומצא כרטיס נוכחות) סך של 1,212 ₪.
בגין חודש ינואר 2013 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 918 ₪.
בגין חודש פברואר 2013 , בו עבד התובע 17 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,052 ₪.
בגין חודש מרס 2013 , בו עבד התובע 22 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,361 ₪.
בגין חודש אפריל 2013 , בו עבד התובע 19 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,175 ₪.
בגין חודש מאי 2013 , בו עבד התובע 21 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,299 ₪.
בגין חודש יוני 2013 , בו עבד התובע 20 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,237 ₪.
בגין חודש יולי 2013 , בו עבד התובע 20 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,237 ₪.
בגין חודש אוגוסט 2013 , בו עבד התובע 16 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 990 ₪.
בגין חודש ספטמבר 2013 , בו עבד התובע 18 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 1,113 ₪.
בגין חודש אוקטובר 2013 , בו עבד התובע 8 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 495 ₪.
בגין חודש נובמבר 2013 , בו עבד התובע 14 ימים (חוץ מימי שישי)
סך של 866 ₪.
כל הסכומים שפורטו לעיל ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין וזאת מהראשון לחודש שלאחר החודש בגינו נקבע התשלום, ועד לתשלום המלא בפועל.

ו. אשר לעבודה בימי שישי –
התובע ביקש לפסוק לו תוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות בגין כל אחד מימי השישי בהם עבד, וזאת לפי חישוב של 8 שעות עבודה בכל יום שישי.
מצד הנתבעת נטען, כי התובע אינו זכאי לתוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות בגין ימי שישי שחלו כאשר לא עבד בשבוע עבודה מלא, ואילו בגין ימי שישי שכן נפלו בשבועות כאלה – שולם לו רטרואקטיבית השכר החל מחודש פברואר 2013, בנוסף לשכר העבודה.

ניתן לראות, אם כן, שהנתבעת לא חלקה על הטענה לפיה התובע לא אמור היה לעבוד בימי שישי, ועל כך שהיה זכאי לתמורה נוספת בגין אותם ימי שישי שנפלו בשבועות בהם עבד את כל חמשת הימים הנוספים.
הנתבעת אף טענה שתמורה זו שולמה בשנת 2013, אלא שטענה זו כבר דחינו לעיל, שכן קבענו שאת התשלומים הנוספים בשנת 2013 יש מקום לראות ככאלה שהיווחלק מהשכר הרגיל.

נעיר, כי סבורים אנו שיש לקבל את טענת הנתבעת לפיה קמה זכאות לתוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות רק בגין ימי שישי שמהווים את יום העבודה השישי בפועל בשבוע נתון, שכן בשבועות בהם לא עבד התובע באחר מהימים א-ה לא ניתן לקבוע שעבד יותר מ – 42 שעות שבועיות.

נותר, אם כן, רק לקבוע מהו התשלום לו היה התובע זכאי בגין אותם ימי שישי אשר העבודה בהם ניתנת להגדרה כ"עבודה בשעות נוספות".

יוער כי בסיכומיה של הנתבעת נכללה טבלה בה פורטו ימי השישי בהם עבד התובע כשמדובר בשבוע עבודה מלא, ונכללה גם התייחסות לכך שהתובע לא הוכיח כמה שעות עבד באותם ימי שישי, בעוד התובע לא ניצל את ההזדמנות שקיבל להתמודד עם טענות אלה ופרטיהן בסיכומי התשובה שהגיש, ולא חלק עניינית על הנתונים שבהקשר זה בטבלה וגם לא על הטענה שלא הוכיח כמה שעות עבד בימי השישי בהם עבד.
מעבר לכך – התובע לא טרח להידרש אפילו בתצהיר העדות הראשית שלו לשאלה זו, ולא ניתן למצוא בו ולו אמירה אחת המתייחסת לשעות בהן עבד בימי שישי.
לא נותר, אם כן, אלא לקבל את טיעוני הנתבעת, שנתמכו גם בעדותו של המצהיר מטעמה, שבימי שישי התובע לא עבד בפועל מעבר ל – 4 שעות (לאחר ניכוי מחצית השעה של הפסקה).
מכאן שיש לקבל את תחשיבה של הנתבעת לעניין זה, למעט את השכר השעתי הבסיסי שלפיו חושבה תוספת התגמול, שכן זה חושב בחסר - נקודת המוצא של הנתבעת לפיה בתקופה הראשונה השכר השעתי עמד על 37 ₪ ובתקופה השנייה על 40 ₪ איננה עולה בקנה אחד עם השכר שפורט בתלושי השכר.

כפי שקבענו לעניין השעות הנוספות בימי העבודה הרגילים, כדי לחשב את ערכה של שעת עבודה רגילה היה מקום לחלק את השכר החודשי ל – 22 כדי להגיע לשכר היומי, ואת השכר היומי ל – 8.5.
התוצאה היא שבשנת 2008 עמד השכר השעתי הרגיל של התובע על סך של 36.54 ₪, בשנת 2009 על 36.05 ₪, בשנת 2010 על 35.54 ₪, בשנת 2011 על 39.04 ₪, בשנת 2012 על 38.79, ובשנת 2013 (החל מחודש פברואר) על
49.49 ₪.
חישוב תוספת התגמול בגין עבודה בימי שישי , לאור הנתונים דלעיל, מביא לתוצאות הבאות –
בגין שנת 2008, שבה עבד התובע ב- 34 ימי שישי בשבוע עבודה מלא,היה התובע זכאי לסך של 6,834 ₪, אשר ישולמו לו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 01/07/08 ועד לתשלום המלא בפועל (לעניין זה נקבע המועד בחציון התקופה מטעמי נוחות)
בגין שנת 2009, שבה עבד התובע ב- 27 ימי שישי בשבוע עבודה מלא,היה התובע זכאי לסך של 5,346 ₪, אשר ישולמו לו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 01/07/09 ועד לתשלום המלא בפועל.
בגין שנת 2010, שבה עבד התובע ב- 12 ימי שישי בשבוע עבודה מלא,היה התובע זכאי לסך של 2,340 ₪ , אשר ישולמו לו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 01/07/10 ועד לתשלום המלא בפועל.
בגין שנת 2011, שבה עבד התובע ב- 8 ימי שישי בשבוע עבודה מלא,היה התובע זכאי לסך של 1,720 ₪, אשר ישולמו לו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 01/07/11 ועד לתשלום המלא בפועל.
בגין שנת 2012, שבה עבד התובע ב- 3 ימי שישי בשבוע עבודה מלא,היה התובע זכאי לסך של 639 ₪, אשר ישולמו לו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 01/07/12 ועד לתשלום המלא בפועל.
בגין שנת 2013, שבה עבד התובע ב- 7 ימי שישי בשבוע עבודה מלא,היה התובע זכאי לסך של 1,904 ₪, אשר ישולמו לו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 01/07/13 ועד לתשלום המלא בפועל.

12. מה שיעור הפיצוי לו זכאי התובע בגין העובדה שהנתבעת הפרישה לא הפרישה בגינו הפרשות פנסיוניות?

אין חולק שהנתבעת נמנעה כליל מלהפריש בגין התובע הפרשות פנסיוניות, ומשקבענו שצווי ההרחבה בענף הבניין חלו במערכת היחסים שבין הצדדים , ושהשכר הקובע לעניין זה הינו כמפורט בתלושי השכר לרבות התוספת בשנת 2013, יש לקבל גם את תחשיבו של התובע שנעשה נכונה בהקשר זה .
על כן על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי הפרשות לתגמולים בסך של 26,067 ₪, וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 01/12/13 ועד לתשלום המלא בפועל.

13. האם התובע זכאי לפיצוי בגין העובדה שהנתבעת לא מסרה לו הודעה לעובד, ומה שיעורו?
אין חולק שהנתבעת לא נתנה לתובע "הודעה לעובד" כנדרש על פי חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה ) תשס"ב 2002.
הנתבעת ביקשה שלא לחייבה לשלם לתובע פיצוי מכוח החוק בגין אי מתן ההודעה, וזאת על בסיס הטענה שתנאי העבודה הוסכמו בבירור בעל פה.
אין לקבל טענה זו, שכן החוק מחייב מתן הודעה בכתב, וזאת לא בכדי.
גם בענייננו, אילו היתה מופקת הודעה בכתב כמתחייב מכוח החוק, היה הדבר יוצר בהירות וודאות ומייתר גם חלק מחילוקי הדעות שהיוו מושא פסק דין זה.

בהתחשב במכלול נסיבות העניין, כמו גם בעובדה שהסעיף הכולל הסמכת בית הדין לפסוק פיצוי נכנס לתוקפו רק בשלהי שנת 2011, כך שהינו רלבנטי במשהו רק לגבי התקופה השנייהמצאנו לנכון לחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי מכוח החוק בסך של 1,500 ₪.

14. מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים בכל אחת מתקופות עבודתו של התובע? ; האם התובע זכאי לפיצויי פיטורים? האם נתן לנתבעת הודעה מוקדמת כדין?

א. נזכיר כי התובע טען לזכאות לפיצויי פיטורים בגין כל אחת משתי תקופות עבודתו, למרות שאין חולק שהוא זה שהתפטר, וזאת על בסיס ראייתו כמתפטר בדין מפוטר.
לטענת התובע, כפי שפורטה בכתב התביעה, התפטרותו בתום שתי התקופות נבעה הן ממצבו הבריאותי והן מ"הרעה מוחשית" בתנאי עבודתו, שבאה לידי ביטוי בכך שנאלץ לעבוד בשעות נוספות ובימי שישי ושבת מבלי ששולמה לו תמורה בעדם.
בתצהיר התובע הופיעה גרסה דומה, ואף הודגש שהתובע התרה בנתבעת פעמים רבות אודות תנאי ההעסקה הלקויים וביקש להתאים אותם גם למגבלותיו הרפואיות, אלא שהתראותיו לא נשאו פרי.
מצד הנתבעת נטען, שבשני המקרים התובע התפטר על אתר מבלי שנתן הודעה מוקדמת, וכי מעולם לא הלין לא על תנאי העסקתו ולא על השכר ששולם לו, וכן לא על מצב בריאותי שמגביל אותו בעבודה.
הנתבעת ביקשה לחייב את התובע בתמורת הודעה מוקדמת בשיעור שכרו החודשי בגין כל אחת מהתפטרויותיו, הן על דרך טענת קיזוז והן כחלק מהתביעה שכנגד.

ב. נקדים את המאוחר ונאמר כי מצאנו שלא עלה בידי התובע להרים את נטל ההוכחה הנדרש לקביעה כי יש לראות בו מתפטר בדין מפוטר, וזאת מהנימוקים הבאים -
ראשית, ככל שהדבר נוגע לתנאי ההעסקה הפגומים – הרי שבחקירתו בבית הדין התובע הודה כי מעולם לא הלין על מי מבין תנאי העסקתו, בין על כך שהועסק בשעות נוספות מבלי ששולמה לו תוספת תגמול בגינן ובין באשר לעבודתו בימי שישי, וזאת, אגב, בסתירה חזיתית לנטען בתצהירו, ונציין שחוסר עקביות זה תרם לכך שהתקשינו לבסס ממצאים עובדתיים על עדותו. כדי שייקבע שניתן לראות בעובד מתפטר בדין מפוטר – עליו להראות שהתרה במעביד ונתן לו הזדמנות לתקן את אותם תנאי העסקה בגינם מבקש הוא להתפטר – וגם לפי גרסתו הדבר לא נעשה.
ודוק – במקרה זה, הגם שקבע נו (במידה רבה מכוח נטלי הוכחה) שהתובע זכאי לתוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות והגם שלא הופרשו בגינו הפרשות פנסיוניות, אין מדובר במקרה קיצוני של עובד שתנאי העסקתו היו כה מקפחים והייתה פגיעה כה בוטה בזכויותיו הקונטיות – עד כי אין לצפות שימשיך בעבודתו אף אם לא התרה במעסיקו כנדרש.
שנית – אשר למצבו הרפואי – נאמר כי מעבר לכך שהתובע לא שכנע שהתרה בנתבעת, בין באמצעות אימן ובין מאן דהוא אחר – כי בשל מצבו הבריאותי לא יוכל להמשיך בעבודתו ובכך נתן הזדמנות להתאימם למגבלותיו, הרי שהמסמכים הרפואיים שהוצגו על ידיו מתייחסים רק לתקופה השנייה, הראשון שבהם הופק רק ביום 28/11/13, בעוד שיום עבודתו האחרון היה 21/11/13, ולא עולה מהם מגבלה רפואית שמונעת ממנו להמשיך בעבודה או שצויינה ככזו.
העדפנו את גרסתו של אימן, שהעיד שהתובע מעולם לא התלונן על בעייה רפואית כלשהי, ופשוט הפסיק להגיע לעבודה ביום אחד.
אגב גרסה זו נתמכת ברישום בכרטיס הנוכחות מחודש נובמבר 2013, בו נרשם ביום 24/11/13 "הודיע שלא רוצה לעבוד".
אכן, התובע עבד בעבודה שאיננה קלה, ודורשת שעות ארוכות של הימצאות בשטחי בנייה ועבודות תשתית, ובאותה עת התקרב לשנתו ה – 60 .
ניתן להבין שהעבודה עייפה אותו, ושגבתה ממנו מחירים יותר מאשר מאדם צעיר.
מעבר לכך התובע לא סיפק כל נתונים שהם על מגבלות הלכה למעשה בביצוע העבודה, וההפנייה לכך שרמת השומנים שלו בדם גבוהה או שאובחן כסכרתי (התובע ציין שהסכרת ברמה שמאוזנת על ידי תרופות) – איננה מחייבת בהכרח את המסקנה שמצבו התפקודי איננו מאפשר את המשך עבודתו.
ודוק – גם לגרסת התובע (וגם לפי זו של אימן), מערכת היחסים ביניהם היתה טובה, והתובע באופן כללי היה מרוצה מעבודתו, וניכר כי זכה להתחשבות במובן זה שנעדר מהעבודה לא מעט ולא נוכה משכרו החודשי, והוא גם הודה שכאשר היה מתלונן על עייפות היה איימן אומר לו "שישב".
לא הייתה כל מניעה, אם כן, שהתובע יפנה לאימן, יסביר לו שהוא חש שאינו מסוגל להמשיך בעבודה במתכונתה הקיימת, ויבקש מפורשות לעהתאים אותה למגבלות כפי שהוא רואה אותן, תוך שהוא מבהיר לאימן, שאין חולק שרצה בהמשך העסקתו של התובע, שאם לא יתחולל שינוי – יעזוב את העבודה.
התובע לא עשה כן.
בהינתן האמור לעיל – אין לראות את התובע כמי שהוכיח שיש לראות בו כמתפטר בדין מפוטר.
על כן אנו דוחים את תביעת התובע לפיצויי פיטורים.

ג. למען הסר ספק, נציין כי לראשונה בסיכומיו ביקש התובע לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין אי הפרשה של המרכיב של פיצויי פיטורים.
רכיב זה לא נכלל בתביעה ואין לו זכר בשלב אחר של ההתדיינות עובר לסיכומים – וכל כן לא ייפסק לו.

ד. אשר לשאלה האם ניתנה לנתבעת הודעה מוקדמת –
בהקשר זה העדפנו העדפה של ממש את עדותו של איימן, לפיה התובע לא נתן כלל הודעה מוקדמת, בשני המקרים בהם התפטר, ופשוט הפסיק להגיע לעבודה, בתואנה שהוא עייף ואין לו כוח.
לא קיבלנו כמשכנעים את דברי התובע לפיהם הודיע שבועיים מראש על כוונתו להפסיק את עבודתו, כפי שכבר צוין והודגם לעיל, עדותו התאפיינה בחוסר עקביות ולעיתים בסתירות של ממש, שהביאו לכך שהתקשינו לבסס עליה ממצאים עובדתיים.
אשר על כן אנו מקבלים את תביעת הנתבעת לתמורת הודעה מוקדמת וקובעים כי ניתן לקזז מהסכומים שנפסקו לזכות התובע תמורת הודעה מוקדמת בגין התקופה הראשונה בסך של 6,647 ₪, ובגין התקופה השנייה בסך של 9,255 ₪.

15. אשר לטענת הקיזוז והתביעהשכנגד בנוגע לתשלום ששולם לכאורה ביתר בגין בגין ימי עבודה בהם לא עבד התובע -
כבר קבענו לעיל, בהקשר לדיון בשאלה האם קיבל התובע חופשה בתשלום ביתר, כי מכרטיסי הנוכחות של התובע ומהשכר ששולם לו מדי חודש על פי תלושי השכר, עולה כי לתובע שולם דרך קבע השכר החודשי שלו, וזאת ללא כל קשר למספר ימי העבודה או ימי ההיעדרות בכל חודש, והתנהלות זו התקיימה לאורך כל תקופת עבודתו.
עוד קבענו כי התנהלות עקבית וממושכת זו, מעידה על נוהג ברור ביחסי העבודה שבין הצדדים, לפיו לתובע משולם שכרו החודשי ללא תלות בימי עבודתו בפועל.
גם מצד הנתבעת נטען במספר הזדמנויות כי הנתבעת לא דקדקה עם התובע בכל הנוגע לנוכחותו או היעדרו מהעבודה, ובתצהיר מנהל הנתבעת אף נאמר כי "הנתבעת נתנה לתובע להיעדר ביד חופשיה מבלי לדקדק אחר היעדרויותיו הרבות והמוגזמות".
לא זאת אף זאת, שהנתבעת התיימרה לטעון שבשלהי תקופת עבודתו של התובע, בשנת העבודה השישית למעשה, שולמו לו רטרואקטיבית תשלומים בגין ימי שישי בהם עבד – טענה שאמנם לא קיבלנו, אולם יש בעצם העלאתה כדי להעיד על ראיית התובע כמי שלא רק שקיבל שכר ביתר אלא בחסר במהלך חמש שנות עבודתו הקודמות, ולחזק את התמונה לפיה מדובר היה בהתנהלות מודעת, מוסכמת וקבועה.
משכך, אין לקבל את ניסיונה של הנתבעת להתנער מההסכמות ששררו במערכת היחסים בינה לבין התובע, ולטעון בדיעבד כי עליו להשיב שכר שלכאורה שולם ביתר, ודברים אלה יפים ביתר תוקף בהתחשב בכך שהנתבעת לא התיימרה לטעון לקיומה של טעות כלשהי בשיעורי השכר ששולם וודאי שלא הוכחה טעות כזו.

אשר על כן – דין הטענה לפיה על התובע להשיב כספים ששולמו לכאורה ביתר – להידחות.

17. סיכומו של דבר –
קיבלנו מקצת טענותיו של התובע, ופסקנו כי הוא זכאי לסך כולל של מעט מעל 100,000 ₪, בעוד שתביעתו הועמדה על סך של מעל 500,000 ₪.
קיבלנו חלק מזערי מהתביעה שכנגד שהגישה הנתבעת, וקבענו שמהסך שנפסק לתובע יש לקזז כ – 16,000 ₪, בעוד שהתביעה שכנגד הועמדה על סך של מעל 90,000 ₪.
בנסיבות אלה, החלטנו שלא לחייב מי מהצדדים בהוצאות הצד השני או בשכר טרחת עורך דינו, וכל צד יישא בהוצאותיו.

18. במידה ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דין זה, עליו להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודהבירושלים, וזאתבתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ב חשוון תשע"ט, (21 אוקטובר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

גב' שולמית בר
נציגת ציבור (עובדים)

ורד שפר,
שופטת בכירה