הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה בנצרת ב"ל 44453-12-19

לפני:

כב' הנשיא מירון שוורץ

המערער
אמג'ד ג'ועיה
ע"י ב"כ: עו"ד מוניר ח'יר

-

המשיב
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד ארז בן דוד

פסק – דין

1. המערער, יליד 1989 , הגיש למשיב תביעה לקצבת נכות כללית.

2. ועדה רפואית לעררים אשר התכנסה ביום 7.11.2019 (להלן: הוועדה), בעקבות פסק דין אשר ניתן ביום 10.6.2019 במסגרת בל 72199-12-18, קבעה כי למערער נכות זמנית בשיעור 20% החל מיום 1.8.2019 ועד 30.9.2019 בגין "הפרעה באישיות + הנמכה קוגנטיבית" לפי סעיף 34(ב)(3) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגע י עבודה), תשט"ז – 1956 (להלן: "התקנות").

כנגד החלטת הוועדה הנ"ל הוגש הערעור אשר לפניי.

3. ממכתב אשר שלח המשיב למערער ביום 13.11.2019 (צורף לנימוקי הערעור) עולה כי למערער נקבעו בעבר נכויות זמניות כדלקמן:
50% נכות רפואית מיום 9.5.2011 ועד ליום 30.11.2014
40% נכות רפואית לתקופה מיום 1.12.2014 ועד ליום 31.7.2018.
20% נכות רפואית לתקופה מיום 1.8.2018 ועד 30.9.2019

4. ועדה מדרג ראשון קבעה כי למערער נכות זמנית בשיעור 20 % בגין "הפרעה באישיות + הנמכה קוגנטיבית" לפי סעיף 34(ב)(3) לתקנות. המערער הגיש ביום 8.11.2018 ערר על החלטת הוועדה מדרג ראשון. הוועדה התכנסה לדון בערר ביום 18.12.2018 וקבעה כי היא מסתפקת בדחיית הערר (פרוטוקולים של הוועדה מדרג ראשון ושל הוועדה בהתכנסותה ביום 18.12.2018, צורפו לנימוקי הערעור בבל 72199-12-18).

5. המערער הגיש ערעור על החלטת הוועדה מיום 18.12.2018 ( בל 72199-12-18) במסגרתו הגישו הצדדים הודעה מוסכמת כדלקמן:

"ב"כ הצדדים מתכבדים להודיע לבית הדין הם הגיעו לידי הסכמה לפיה הערעור יתקבל וכי עניינו של המערער יוחזר לור"ע באותו הרכב, על שתפעל כדלקמן:

  1. הוועדה תבצע בדיקה קלינית חוזרת למערער ותציין את ממצאיה וככל שהמערער לא ישתף פעולה לטעמה יהא עליה להזהירו כמקובל אודות השלכות ומשמעות חוסר שיתוף הפעולה מטעמו.
  2. החלטת הוועדה תהיה ברורה ומנומקת.
  3. הוועדה תזמן את המערער באמצעות בא כחו ותאפשר להן לטעון בעניין ולרבות להפנות למסמכים".

(כך במקור).

להסכמה זו ניתן תוקף של פסק דין ביום 10.6.2019 (להלן: פסק הדין המחזיר).

6. בעקבות פסק הדין המחזיר התכנסה הוועדה ביום 7.11.2019 (להלן: הוועדה). הוועדה נותרה בדעתה כי יש לדחות את הערר וקבעה כמפורט בסעיף 1 לעיל.

7. עיקר טענות המערער –

א. הוועדה לא קיימה את הוראות פסק הדין המחזיר וניכר שהיא נעולה בעמדתה.
ב. המערער סובל ממצב נפשי קוגניטיבי חמור, עד כדי שאינו יודע להשיב לשאלה אם יש לו בן או בת. הדבר מצער אך זו האמת.
ג. הוועדה שוב חשדה במערער כמי שעושה את עצמו "משוגע" ודחתה את הערר מבלי להזהיר ו.
ד. לפי הלכת "ממן" היה על הוועדה להודיע למערער ובא כוחו, לאחר שביצעה בדיקתה , כי היא חושדת במערער כפי שחשדה ולבקש את תגובתו לעניין. המערער אמנם הוזהר בתחילת הבדיקה שעליו לשתף פעולה בתרגום לשפה הערבית על ידי בא כוחו, אך לא ניתנה כל אזהרה ולאחר מכן ולא נתבקשה תגובה כלשהי. בכך נפלה טעות משפטית בולטת ולמעשה מדובר בהוראה של פסק הדין אשר לא קוימה.
ה. לא ברורה התייחסות הוועדה לאבחונים נוירופסיכולוגיים אשר תומכים לעמדתה בהתחזות. האבחון היחידי העדכני אשר הוגש שלא מטעם המערער הוא של ד"ר חנן דוד ממנו עולה תמונה של הפרעה קוגניטיבית קשה מאוד אשר תומכת בתוצאות בדיקת הוועדה לפיהן המערער אינו מבחין בהמשגה של קור וחום ואינו יודע להשיב לשאלה אם יש לו בן או בת.
ו. על הוועדה היה להתייחס לאבחון ד"ר חנן דוד מיום 1.2.2019 אשר הוצג בפניה, באופן מנומק, או לבקש אבחון מטעמה בתגובה לאמור בו. באי התייחסות כלשהי לאבחון של ד"ר חנן דוד, נפלה טעות משפטית.
ז. כן קיים בתיק אבחון נוסף ישן מיום 25.11.2012, אשר הוזמן על ידי המשיב ואשר על בסיסו נקבעה למערער נכות זמנית גבוהה אשר זיכתה אותו בקצבת נכות. באבחון זה לא הגיע הבודק למסקנה כלשהי והמליץ על בדיקה חוזרת לאחר מספר חודשים. המשיב מטעמיו השמורים עמו לא הפנה את המערער לבדיקה נוספת כלשהי מטעמו.
ח. יש להעביר את עניינו של המערער לדיון מחודש בפני ועדה בהרכב חדש.

8. עיקר טענות המשיב –

א. פסק הדין המחזיר הורה על החזרת עניינו של המערער לוועדה על מנת שתבצע בדיקה קלינית חוזרת ותציין את ממצאיה וככל שהמערער לא ישתף פעולה לטעמה יהא עליה להזהירו כמקובל אודות השלכות ומשמעות חוסר שיתוף הפעולה מטעמו. הוועדה הזהירה את המערער טרם בדיקתו, והגיעה בעקבות כך למסקנותיה כמפורט בפרוטוקול. בכך מילאה הוועדה אחר הוראות פסק הדין המחזיר.
ב. יש לדחות את טענתו המקוממת של המערער לפיה היה על הוועדה להזהירו פעמיים, פעם אחת כפי שעשתה טרם בדיקתה ופעם שנייה לאחריה.
די היה באזהרתה של הוועדה טרם בדיקתה, מה גם שהמערער שעה להזהרתה, שיתף פעולה ובעקבות כך מציינת הוועדה כי יכלה להגיע למסקנותיה.
ג. העובדה כי הוועדה הזהירה את המערער בפתח הדיון – אין בה כ די לייחס לוועדה נבצרות.
ד. חובת אזהרה קיימת רק כאשר הוועדה לא מצליחה לבצע בדיקה ולהגיע למסקנות עקב חוסר שיתוף הפעולה. קיים בפסיקה הבדל מהותי בין מצב שבו חוסר שיתוף הפעולה אינו מאפשר לוועדה לגבש ממצאים רפואיים (הלכת ממן) לבין מצב שבו המערער מאדיר או לא מאדיר את מגבלותיו באופן המאפשר לוועדה לאבחן ממצאים.
ה. בהלכת קוגנבסקי בבר"ע 15185-10-11 וכן בבר"ע 12464-05-15 פלוני -המל"ל, החליט בית הדין הארצי כי כאשר הוועדה, למרות ניסיון ההאדרה ולאחר אזהרה, מצליחה להתרשם ממצבו הנפשי של המערער ו יכולה להגיע להחלטה על בסיס נתונים אשר קיבלה במסגרת בדיקתה - או אז קביעתה בדבר נכותו של המערער תקינה. לא מדובר במקרה שבו המערער לא שיתף פעולה או שהוועדה לא הצליחה להתרשם ממצבו הנפשי, ועל כן אין לקבל את הטענה כי למערער לא ניתן יומו.
ו. יש לדחות את טענות המערער בנוגע לחוות הדעת הנוירופסיכולוגית מיום 1.9.12 המאוחרת למועד התכנסות הוועדה נשוא פסק הדין המחזיר ואף מאוחרת לפס ק הדין עצמו. המערער הגיש תביעה חדשה וצירף אליה את חוות הדעת ואכן דינה להתברר שם.
ז. אין בנימוקי הערעור כל טיעון תקף אשר יש בו כדי להוות אף ראשית ראיה לנסות ולהתחיל לקעקע את החלטת הוועדה. לא נפלה כל טעות משפטית בעבודת הוועדה. מדובר בנימוקים רפואיים אשר בית הדין אינו נוטה להתערב בהם.
ח. משכך, בוודאי שאין מקום להשיב את עניינו של המערער לוועדה בהרכב חדש. גם אם יסבור בית הדין כי הוועדה לא יישמה את הוראות פסק הדין, המערער לא הצביע על כל מבוצרות של הוועדה או על קושי לבחון את עניינו בלב פתוח ונפש חפצה.

9. החלטת הוועדה –

החלטת הוועדה בהתכנסותה ביום 18.12.18 (טרם פסק הדין המחזיר):

בסעיף 6 לפרוטוקול ציינה הוועדה כי המערער: "אינו משתף פעולה, אינו ממקד מבט, בעקבות חוסר שיתוף פעולה לא ניתן לבצע בדיקה קלינית. הוועדה תנסה להחתימו ותדון על סמך מסמכים".

בסעיף 7 לפרוטוקול, פרק "ממצאים בבדיקת הוועדה", צוין כך:
"לאור חוסר שיתוף פעולה מוחלט, נאלצת הוועדה לדון בנכותו על בסיס תעודות רפואיות שהוגשו. הוגש רצף מסמכים בהם גם פסיכיאטר אשר מביע ספק האם מדובר בפסיכוזה או בהתנהגות מגמתית ונטייה ברורה להדרה, בבדיקה פסיכודיאגנוסטית שבוצעה בשפת אם ב – 25.11.12 מתוארת למעשה אותה צורת התנהגות ובסוף פסיכולוג מאבחן ציין: ל"א היה ניתן להעביר לאמגד כלים פסיכולוגיים באופן מלא בשל חוסר שיתוף פעולה ככ ל הנראה על רקע נפשי בלתי מאובחן. אך לכך היה קשה לקבוע את רמתו האינטלקטואלית ולבצע אבחנה. מבחינה רגשית והתנהגותית למרות שמדובר בהדרה חלק ממבחני השלכה לא שיתף פעולה באופן שניתן להסיק ממנו מסקנה קלינית משמעותית, דהיינו – נטייה להתחזות". הוועדה מסתפקת בדחיית הערר ".

החלטת הוועדה בהתכנסותה ביום 7.11.2019 (לאחר פסק הדין המחזיר):

המערער הופיע בפני הוועדה ביום 7.11.2019 בליווי בא כוחו ובהתאם למצוין בפרוטוקול, השיחה תורגמה מערבית לעברית ע"י בא כח המערער.

מדברי בא כח הנפגע:
"לעורר פיגור שכלי, מצרף אבחון המסביר את חוסר שיתוף הפעולה
העורר קיבל קצבת נכות מלאה בשיעור 100% 31.7.18 זאת במשך מס' שנים. אז נקבעה נכות נפשית קבועה שזיכתה אותו בנכות, לפתע בתום זמניות נקבע 20% ומאז הקצבה הופסקה. העורר נשוי + 1 וזה מקור הפרנסה היחידי שלהם. בהחלטה לפני פס"ד נקבע כי המצב מתאים ל- 20% הואיל והוועדה סברה כי מרשי מציג מצג שווא.
הלכה למעשה מדובר במצב קוגניטיבי חמור מאוד. מרשי עבר אבחון פסיכודיאגנוסטי שהראה שעל שאלות פשוטות אינו יכול להשיב כיום. גם כיום בפני הוועדה הנדונה נערכה. ב. פסיכיאטרית כאשר מרשי נשאל מס' רב של שאלות: לא ידע את גילו, אם יש לו בן או בת, לא ידע אם בחורף יותר קר מהקיץ.

ממצאים בבדיקה הקלינית:
"הוסבר לעורר שבמידה ולא ישתף פעולה עם הוועדה לא תוכל הוועדה לבצע בדיקה קלינית.

להבדיל מדיון קודם כאשר העורר לא הוציא מילה מפיו ולא שיתף פעולה לחלוטין, כיום לאחר הבהרה בשפת האם כי אי שיתוף פעולה יגרום להפסקת הטיפול בערר אכן החל לענות על שאלות, יצר קשר עין היה ערני לגמרי למתרחש ולנאמר בחדר דבר שבפני עצמו מצביע על סלקטיביות ומהווה ביטוי להתנהגות מניפולטיבית.
ממצאי בדיקה קלינית אינם משתמעים על שתי פנים אלא הם ביטוי מובהק וקלאסי להאדרת הסימפטומים בלשון המעטה.
למשל; בן אדם שלא הוגדר כלוקה במוגבלות שכלית התפתחותית אשר מנהל חיי נישואין ואף אב לילד אנו מסוגל להגדיר מה מין הילד שלו, על מרבית השאלות עונה בצורה הפוכה למשל; "בחורף חם יותר מאשר בקיץ", לא מכיר את שמות בני משפחתו, התשובות הנ"ל אינן עולות בקנה אחד עם רמת התפקוד של אדם שסיים 11 שנ'ל בבית ספר שהיה מיועד להפרעות התנהגות ולא לבעלי מוגבלות שכלית התפתחותית.
צורת התשובות, אופיינית לניסיון להאדיר ואף להתחזות ל"משוגע" על פי רמת הבנתו של הנבדק.
לאור האמור לעיל לאחר ביצוע בדיקה קלינית משתכנעת הוועדה כי הרושם אשר נוצר במהלך אבחון נוירופסיכולוגיים הוא נכון ולכן דין הערעור להידחות.

10. הכרעה – לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, וכלל החומר אשר בתיק, הגעתי למסקנה לפיה דין הערעור להתקבל, וזאת מן הנימוקים אשר יפורטו להלן.

11. בהתאם לסעיף 213 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה- 1995, בית דין זה מוסמך לדון בערעורים על החלטות ועדות לעררים, בשאלות משפטיות בלבד. לא אחת נפסק, כי על בית הדין לבחון אם הוועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (ראו בין היתר עב"ל 10014/98 הוד – המל"ל , פד"ע לד 213, 1999). עוד נפסק בהקשר זה, כי קביעת שיעור הנכות וסעיפי הליקוי הרלוונטיים הינן קביעות רפואיות מובהקות, הנמצאות בתחום סמכויות הבלעדי של הוועדה, וכי בית הדין אינו מוסמך להתערב בהן (עב"ל 217/06 בן צבי – המל"ל, מיום 22.6.06), כשאחת החובות המוטלות על הוועדה לעררים, שהינה גוף מעין-שיפוטי, היא חובת ההנמקה שמטרתה לאפשר ביקורת שיפוטית של בית הדין על החלטותיה (דב"ע שם/01-X318 עטיה – המל"ל, פד"ע טו(1) 60).

12. מדובר בענייננו במקרה שבו מעיון בפרוטוקול הוועדה עולה בבירור כי הוועדה לא קיימה את הוראות פסק הדין המחזיר וכי קיים חשש אמתי לכך כי הוועדה היתה נעולה בדעתה עת ששבה ובחנה את עניינו של המערער בעקבות פסק הדין המחזיר .

13. כאמור וכפי שפורט לעיל, בהתכנסותה הראשונה – החליטה הוועדה להעריך את נכותו של המערער על סמך תעודות רפואיות וזאת בשל חוסר שיתוף פעולה של המערער, אשר לא אפשר לדעת הוועדה ביצוע בדיקה קלינית. הוועדה בחנה את עניינו של המערער על בסיס מסמכים רפואיים אשר עמדו בפניה. הוועדה הסיקה בין היתר כי חוסר שיתוף פעולה של המערער במסגרת בדיקה פסיכו- דיאגנוסטית מיום 25.11.2012 אשר לא אפשר לדוגמה לקבוע את רמתו האינטלקטואלית או מסקנות קליניות משמעותיות – הוא תוצאה של התנהגות מגמתית ונטייה להתחזות. בנסיבות אלו קבעה הוועדה כי היא "מסתפקת בדחיית הערר". על החלטה זו כאמור הגיש המערער ערעור לבית הדין.

14. פסק הדין המחזיר אשר ניתן בערעור , הורה לוועדה להתכנס שנית בעניינו של המערער, לבצע בדיקה קלינית חוזרת למערער ולציין את ממצאיה. צוין כי ככל שהמערער לא ישתף פעולה לטעמה של הוועדה , עליה להזהירו כמקובל אודות השלכות ומשמעות חוסר שיתוף הפעולה מטעמו.
הוועדה לא פעלה בהתאם להוראות פסק הדין המחזיר, כאשר כבר בפתח הדיון ועוד לפני הבדיקה הקלינית – מצאה לנכון להזהיר את המערער בדבר המשמעויות אשר יהיו לחוסר שיתוף פעולה מצדו.
לא זו אף זו, אזהרת הוועדה את המערער מראש ועוד לפני תחילת הבדיקה הקלינית, מלמדת על כך כי הוועדה היתה נתונה תחת התרשמותה הקודמת לגבי התנהגות מגמתית של המערער.

15. בהמשך הפרוטוקול , ציינה הוועדה כי "להבדיל מדיון קודם כאשר העורר לא הוציא מילה מפיו ולא שיתף פעולה לחלוטין, כיום לאחר הבהרה בשפת האם כי אי שיתוף פעולה יגרום להפסקת הטיפול בערר אכן החל לענות על שאלות, יצר קשר עין היה ערני לגמרי למתרחש ולנאמר בחדר דבר שבפני עצמו מצביע על סלקטיביות ומהווה ביטוי להתנהגות מניפולטיבית".
כלומר, הוועדה התרשמה כי המערער משתף עמה פעולה, אולם היא זקפה זאת לחובתו. אם בהתכנסותה הראשונה נזקף חוסר שיתוף הפעולה של המערער בבדיקה הפסיכיאטרית לחובתו, הרי שבהתכנסותה השנייה - שיתוף הפעולה של המערער בבדיקה הפסיכיאטרית בהשוואה אל מול חוסר שיתוף הפעולה בבדיקה בהתכנסותה הראשונה – למעשה הביא את הוועדה למסקנה כי התנהגותו של המערער היא אפריורית סלקטיבית ומניפולטיבית.
יוער, כי הוועדה הניחה כי המערער "החל לענות על שאלות" לאחר אזהרתה, אולם אזהרתה מראש למעשה שללה מהמערער להראות כי היה פועל אחרת.

16. ואכן, קשה שלא להתרשם, מהאופן שבו נימקה הוועדה את מסקנתה כפי שעולה מהפרוטוקול, כי הערכת ממצאי הבדיקה הקלינית נעשתה על ידי הוועדה מתוך נקודת המוצא כי התנהגות המערער היא סלקטיבית ומניפולטיבית:
תחילה, ציינה הוועדה, באופן חד משמעי כי "ממצאי הבדיקה הקלינית אינם משתמעים על שתי פנים אלא הם ביטוי מובהק וקלאסי להאדרת הסימפטומים בלשון המעטה". לאחר מכן פירטה הוועדה דוגמאות למסקנתה זו – אי ידיעת המערער האם יש לו בן ובת, ותשובתו האם כי בחורף חם יותר מאשר בקיץ כאשר היא מציינת כי אלו אינן עולות בקנה אחד עם רמת תפקוד של אדם אשר סיים 11 שנות לימוד בבית ספר שהיה מיועד להפרעות התנהגות ולא לבעלי מוגבלות שכלית התפתחותית. צורת התשובות, לדעת הוועדה, "אופיינית לניסיון להאדיר ואף להתחזות ל"משוגע" על פי רמת הבנתו של הנבדק".

אלו, מלמדים על כך כי בחינת עניינו של המערער על ידי הוועדה, בהתכנסותה השנייה ובהתאם לפסק הדין המחזיר, לא נעשתה בדעה פתוחה ובנפש חפצה.

18. בנוסף, מסקנת הוועדה בהתכנסותה הראשונה היתה כי חוסר שיתוף הפעולה של המערער אשר עלה מהתיעוד הרפואי אשר עמד בפניה - נובע מנטייה להתחזות ולא מחוסר שיפוט לקוי אשר לו טוען המערער. בהתכנסותה השנייה, חזרה המערערת על מסקנה זו: "לאור האמור לעיל לאחר ביצוע בדיקה קלינית משתכנעת הוועדה כי הרושם אשר נוצר במהלך אבחון נוירופסיכולוגיים הוא נכון ולכן דין הערעור להידחות".

אלא שלא ניתן להבין כיצד הגיעה הוועדה למסקנתה כי "הרושם אשר נוצר במהלך אבחון נוירופסיכולוגיים" הוא כי למערער נטייה להתחזות. מעיון בפרוטוקול הוועדה מיום 18.12.2018 עולה כי עמדו בפני הוועדה: ערר המערער, אבחון דרג ראשון ובדיקה פסיכודיאגנוסטית מיום 25.11.2012. בגוף הפרוטוקול מציינת הוועדה "רצף מסמכים" אשר לא פורטו במסגרת רשימת המסמכים אשר עמדו בפניה, ומתוכו מסמך של פסיכיאטר מטפל אשר לשיטתה הביע ספק האם מדובר בפסיכוזה או בהתנהגות מגמתית ונטייה ברורה להאדרה.

אשר לבדיקה הפסיכודיאגנוסטית מיום 25.11.2012 אשר עמדה בפני הוועדה (צורפה לנימוקי הערעור) – הרי ש מעיון בבדיקה זו - כלל לא עולה התרשמות של הפסיכולוג המאבחן כי חוסר שיתוף הפעולה של המערער היה מתוך "נטייה להתחזות":
הוועדה, בהתכנסותה הראשונה, מצטטת בפרוטוקול מתוך בדיקה זו : "ל"א היה ניתן להעביר לאמגד כלים פסיכולוגיים באופן מלא בשל חוסר שיתוף פעולה ככל הנראה על רקע נפשי בלתי מאובחן ...". מעיון בבדיקה עולה כי נרשם בה כך: "במהלך הבדיקה לא היה אפשרי להעביר לאמגד מבחנים פסיכודיאגנוסטיים סטנדרטים מלאים בשל חוסר שיתוף פעולה, ככל הנראה על רקע נפשי בלתי מאוזן" (ולא "בלתי מאובחן" - כפי שצוין על ידי הוועדה).
לגבי הקושי בבדיקה לקבוע את רמתו האינטלקטואלית של המערער ולבצע אבחנה, אותו מציינת הוועדה בפרוטוקול – הרי שמעיון בבדיקה הפסיכודיאגנוסטית עולה כי נרשם בה: "אי לכך, היה קשה לקבוע את רמתו השכלית במונחי IQ סטנדרטיים או לבצע אבחנה קלינית אובייקטיבית". אולם צוין עוד, כי: "חשיבתו קונקרטית ולר וב בלתי מאורגנת. בנוסף, בלמידה ופתרון בעיות הוא מראה הפרעות רציניות בקשב וריכוז אשר מקשים עליו לרכז אנרגיה לצורך ביצוע משימה ובלעקוב אחר הוראו מורכבות. בנוסף, ביקורת ביצועיו והתבונה לקשייו דלה".
אשר לחוסר שיתוף הפעולה במבחני ההשלכה אשר גם אליו מייחסת הוועדה התנהגות מגמתית - הרי שבסיכום הבדיקה (בעמ' 3 לבדיקה) הפסיכו- דיאגנוסטית, נרשם כך: "מבחינה רגשית והתנהגותית, למרות שהועברו לאמגד חלק ממבחני השלכה ((H.T.P, T.A.T .BENDER- II לא שיתף פעולה באופן שנתן להסיק ממנו מסקנה קלינית משמעותית. יחד עם זאת, ניתן להתרשם מאדם שסובל ממצוקה נפשית אינטנסיבית, ככל הנראה מדובר בסכיזופרניה בתהליך זחלני. הנבדק מדבר בצורה לא מאורגנת, אסוציאטיבית ובלתי עקבית. האפקט מצומצם, בלתי יציב ואינו תואם את הנסיבות. בנוסף, התנהגותו מעידה על שיפוט לקוי".

כלומר, עיון בבדיקה מעלה דווקא כי המאבחן מציע הסברים אחרים לחוסר שיתוף הפעולה כפי שפורט לעיל, ולא התנהגות מגמתית.

בנוסף, בהתכנסותה השנייה התרשמה הוועדה מהתנהגות מגמתית של המערער בין השאר בשל הפער בין תשובותיו בבדיקה הקלינית ובין רמת תפקוד וההבנה "של אדם שסיים 11 שנ'ל בבית ספר שהיה מיועד להפרעות התנהגות ולא לבעלי מוגבלות שכלית התפתחותית". אלא שמעיון בפרק ה"אנמנזה" בבדיקה הפסיכודיאגנוסטית מיום 25.11.2012 אשר עמדה בפני הוועדה, עולה כי מצוין 12 שנות לימוד בבית ספר "מפת"ן" . אך גם - (מתוך סיכום ביקור בבית החולים רמב"ם) – "...ברקע התפתחות לא תקינה, רושם לאינטליגנציה נמוכה, אינו יודע קרוא וכתוב...". יצוין כי הנכות אשר הקנתה הוועדה מדרג ראשון עצמה כללה "הנמכה קוגניטיבית". כך, שלא ניתן ללמוד מהפרוטוקול מה היה בסיס הנתונים עליו הסתמכה הוועדה כאשר הניחה פער בין תשובותיו של המערער בבדיקה הקלינית ובין רמת תפקודו ו רמת הבנתו. פער, אותו פירשה הוועדה כהסבר להתנהגות סלקטיבית ומגמתית בבדיקה הקלינית .

19. אשר לפסיקה אליה הפנו הצדדים, הרי שאכן כטענת המערער, בדב"ע נב/01-27 דוד ממן - המוסד לביטוח לאומי פד"ע כו 334, נקבע כי הוועדה רשאית במקרים המתאימים להסתמך על חוסר שיתוף פעולה מצד מבוטח לאחר שהודיעה על כך למבוטח ונתנה לו הזדמנות להגיב על כך. ואכן, כטענת המשיב, על הוועדה מוטלת החובה להזהיר את המבוטח רק במקום בו לולא האזהרה, היא לא תוכל להגיע למסקנות ומשכך יעמוד הדבר לחובת ו. כאשר העמיד המבוטח את עצמו לבדיקת הוועדה ופעל לפי שיקול דעתו באופן שאפשר לוועדה להגיע למסקנות רפואיות ו משעה שהגיעה הוועדה למסקנות מהימנות - לא מוטלת על הוועדה החובה להזהירו (בר"ע (ארצי) 33514-11-19 חאלד יעקובי - המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 17.11.2019). אלא שלא אלו הסוגיות אשר בהן עולה הצורך להכריע במקרה זה .

ענייננו במקרה שבו עולה חשש של ממש כי הוועדה , לאחר פסק הדין המחזיר, היתה נעולה בהחלטתה הקודמת: כך עולה מאזהרת הוועדה את המערער לעניין חוסר שיתוף פעולה בבדיקה הקלינית מראש ולא בהתאם לפסק הדין המחזיר. כך עולה מהנחת הוועדה כי עצם שיתוף הפעולה של המערער בהתכנסותה השנייה, מח זק את מסקנתה הראשונה כי התנהגותו מגמתית וסלקטיבית. כבר בנקודה זו ספק אם היתה הוועדה פתוחה בדעתה להעריך מחדש את ממצאי בדיקתה הקלינית. מכל מקום, נימוקי הוועדה בהמשך מלמדים על כך כי הוועדה ביקשה להצדיק את החלטתה הקודמת, על בסיס הנחות (תפקודיות ורמת הבנה, רושם מתוך אבחון פסיכונ ויורולוגיים) שקשה למי שאינו חלק מהוועדה להבין על מה הן מתבססות.
משכך ולאור כל האמור לעיל , יש להשיב את עניינו של המערער לוועדה בהרכב אחר. יצוין כי משהגעתי למסקנתי זו, איני נדרש להכריע בטענת המערער כי הוועדה לא התייחסה לאבחון ד"ר חנן דוד מיום 1.2.2019 ובטענת המשיב בתשובה לה.

20. לפיכך, עניינו של המערער יוחזר לוועדה הרפואית לעררים ( נכות כללית), בהרכב אחר, על מנת שתדון בערר המערער מיום 8.11.2018 על החלטת הוועדה מדרג ראשון.
בפניי הוועדה בהרכבה החדש לא יונחו פרוטוקול קודמים ו לא יונח פסק דין זה.

21. אשר לשאלת ההוצאות - בשים לב לטענות המערער בערעור, לתוצאה אליה הגעתי ולצורך בהכרעה שיפוטית בהליך זה, ישלם המשיב למערער שכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪.
הסכום ישולם בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

22. ככל ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דין זה, עליו להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, וזאת תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ט"ו תמוז תש"פ, (07 יולי 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מירון שוורץ, נשיא