בית הדין האזורי לעבודה באר שבע סע"ש 63933-11-18

לפני: כב' השופט יוחנן כהן
נציג ציבור (עובדים) – מר אפרים ויגדר
נציגת ציבור (מעסיקים) – גב' דינה כהן

התובע:
PETEROS GILAMICHAEL
ע"י ב"כ: עו"ד ליאב עמר

-
הנתבעת:
קופריקה נכסים בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד שמואל נגר

פסק דין

1. לפנינו תביעת התובע, מבקש מקלט נתין אריתראה, לכספים ולזכויות מכוח משפט העבודה המגן.

2. התובע טוען, כי הנתבעת מפעילה בית אבות באשקלון והוא עבד במשך 40 חודשים בבית האבות כעובד בתחום הסיעוד, לטענתו עבד משמרות רבות שישי-שבת, התובע עבד שעות נוספות רבות, ולא שולמו לו מלוא הזכויות המגיעות לו.

3. עוד טען התובע כי שכרו השעתי פוצל באופן סתמי ומלאכותי, עת נרשם חלק משכרו – 1.88 ₪ כתשלום שעות נוספות, וזאת כדי לחמוק מתוספות שכר וכדי לחמוק מקביעה בסיסית כי השכר הגבוה הוא הקובע לצורך זכויותיו.

4. לטענת התובע, רכיב "תוספת לשעות"/"פנסיה לעובדים זרים"/"תוספת לשעות נוספות", המנוי בתלושי השכר תחת הכותרת "ניכויי רשות", איננו תשלום עבור פנסיה, אלא הסכמות בין הצדדים שמדובר בשכר עבודה בדמות זיכוי לחיובי חובה, תשלום ששולם על ידי המעסיק.

5. אליבא דתובע, ניתן לראות כי תשלומי השכר לעניין גמול שעות נוספות השתנה באמצע שנת 2016. החל מאמצע שנת 2016 החלה הנתבעת לשלם לתובע גמול שעות נוספות, ואף זאת בחסר, אך תשלום ניכר שולם בניגוד לתקופה הקודמת, שכן קודם לחודש 6/2016 שולם רק גמול בסיסי (שכר יסוד) וגמול שעות שבת, ולא שולם גמול שעות נוספות.

6. לטענת התובע, עבד שעות נוספות רבות ועד ליותר מ-350 שעות עבודה בחודש, כולל בימי המנוחה השבועית ובחגים. מכיוון שלא היתה הפסקת מנוחה של 36 שעות, הרי שגם גלישה מיום המנוחה (שעות מוצאי שבת), נחשבות שעות עבודה המחייבות תוספת ימי מנוחה. התובע תבע סך של 31,320 ₪ בגין גמול שעות נוספות.

7. בנוסף, תבע התובע פיצויי פיטורים, פדיון חופשה, דמי הבראה, הודעה מוקדמת, דמי חגים והפרשות לקרן פנסיה.

8. מנגד, טענה הנתבעת, כי שכרו השעתי של התובע לא פוצל באופן סתמי ומלאכותי והתוספת של 1.88 ₪, הינו על פי חישוב שביצעה הנתבעת לתשלום חלקי עבור שעות נוספות.

בחודש ינואר 2016 שינתה הנתבעת בתלוש השכר את שמו של הרכיב בניכויי רשות, מרכיב הנקרא "תוספת לשעות" לרכיב בשם: "פנסיה עובדים זרים". לאור טעות סופר בהנהלת חשבונות, נרשם בטעות "תוספת לשעות נוספות", ולא כך הדבר. הנתבעת כאמור תיקנה את הרישום ושינתה את השם ל"פנסיה עובדים זרים", כמתבקש.

9. לטענת הנתבעת, יום עבודה של התובע הינו 9 שעות עבודה ליום, כאשר מתוכן חצי שעה הפסקה על פי סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה, וחצי שעה הפסקה שניתנה לבקשת התובע.לעתים התובע היה עובד במשמרת בוקר ולאחר הפסקה יזומה, היה עובד משמרת ערב וכל זאת על פי בקשתו. לו הנתבעת היתה מעסיקה עובד אחר על אותה "משמרת נוספת", שלכאורה עבד התובע, היתה הנתבעת משלמת שעות רגילות בלבד, ללא תוספת עבור כל משמרת של יום עבודה. הנתבעת הוסיפה וטענה כי שולמו לתובע שעות נוספות על פי דין והיא לא חבה לתובע כל תשלום נוסף.

10. בהתייחס לנסיבות סיום יחסי העבודה, טענה הנתבעת, כי התובע לא פוטר מעבודתו. הנתבעת משוועת לידיים עובדות, במיוחד בתחום הסיעוד. התובע הוא זה שעזב את עבודתו ללא הודעה מוקדמת, וכל זאת על רקע דרישת הנתבעת להפחתת 4 שעות עבודה בחודש. דהיינו: מסך של 330 שעות לחודש, ל-326 שעות בחודש.

11. הנתבעת צירפה כנספח ב' לכתב ההגנה, מכתב הכתוב בשפה העברית, תוך שטענה כי התובע הודיע במכתב זה על התפטרותו החל מיום 12.6.2018.

12. לעניין תשלום הפרשות לפיצויים, טענה הנתבעת כי לאור תשלום המקדמות ששולמו לתובע על חשבון פיצויים/פנסיה, יש לראות את התשלום כמקדמות, כתשלום מלא בגין רכיב הפיצויים, כשיתרת הסכום העודף שהצטבר, עובר בחלקו לטובת הפרשות לפנסיה. על פי בקשתו ודרישתו של התובע מהנתבעת, קיבל החל מחודש פברואר 2015 ועד לסיום עבודתו, תשלום עבור תגמולי פנסיה ופיצויים, תחת הכותרת "פנסיה עובדים זרים" בסך כולל של 30,160 ₪. החל מחודש יולי 2017 ועד לסיום עבודתו של התובע בחודש יוני 2018, העבירה הנתבעת בהתאם לחוק "פיקדון עובדים זרים", סך של 15,109 ₪ לטובת התובע בגין הפרשות לפנסיה/פיצויים.

לאחר ניכוי תשלומי הפיצויים, נותר סך של 32,304 ₪, אשר הינו הפרש יתרה הנזקף לזכות הנתבעת לתשלום תגמולי פנסיה לתובע (12,965 ₪ - 45,269 ₪ ).

13. בהתייחס לתביעת התובע לחופשה והבראה, טענה הנתבעת כי ערכה לתובע גמר חשבון ושילמה סך של 3,960 ₪ בגין יתרת 17 ימי חופשה. לעניין דמי הבראה, שילמה לתובע סך כולל של 7,186 ₪ בגין דמי הבראה, בהתאם לזכאותו בכל שנה.

14. הנתבעת ביקשה לקזז מהתובע דמי הודעה מוקדמת, לאור נסיבות סיום עבודתו וזאת ללא מתן הודעה מוקדמת כמתחייב בדין.

15. בנוגע לתביעה לדמי חגים, טענה הנתבעת כי ככל שעבד התובע יום לפני החג ויום אחרי החג ולא עבד בחג, הרי שימים אלו שולמו לתובע. בימים בהם עבד התובע בימי חגי ישראל, קיבל על כך תשלום מלא ועל פי דין.

16. התובע אינו זכאי לתשלום בגין תגמולי פנסיה, וזאת לאור ההפרשות ששולמו בתלושי השכר כמקדמות, ו/או תשלומים שהועברו לזכותו כתשלום פיקדון עובדים זרים, ובסך הכל 45,269 ₪. לאחר ניכוי תשלום פיצויים מהסך הנ"ל, נותרה כאמור בידי הנתבעת יתרה בסך 32,304 ₪, ולאחר ניכוי תגמולי פנסיה בסך של 10,919 ₪, עולה כי התובע לא זכאי כלל לתשלום בגין תגמולי פנסיה.

עדים וראיות

17. התובע ונציג הנתבעת – מר יהודה חלפון, מי ששימש בתקופה הרלוונטית להעסקת התובע כמנכ"ל בית האבות, העידו בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 27.1.2020.

18. התובע הגיש סיכומיו ביום 4.3.2020, והנתבעת הגישה סיכומיה ביום 15.5.2020.

השאלות שבמחלוקת

19. האם רכיב "תוספת לשעות"/"פנסיה לעובדים זרים"/"תוספת לשעות נוספות", הינם בגין הפרשות המעסיק לפנסיה, והאם התוספת של 1.88 ₪ שולם בגין שעות נוספות או שמא הינו חלק משכרו הקובע של התובע?

20. האם בנסיבות סיום יחסי העבודה, זכאי התובע לפיצויי פיטורים? האם התובע זכאי לדמי הבראה, לפדיון חופשה, לדמי חגים, להפרשות לפנסיה? ואם כן, לכמה?

21. האם זכאי התובע לגמול שעות נוספות? ואם כן, לכמה?

דיון והכרעה

מה דין רכיב "תוספת לשעות"/"פנסיה לעובדים זרים"/"תוספת לשעות נוספות"?

22. המבחן המעשי לסיווגה של תוספת או תשלום כלשהו, הוא מבחן "התנאי או הגורם". לפי מבחן זה, תשלום המותנה בתנאי או בגורם מוחשי, יסווג כתוספת.

ראה: ע"ע (ארצי) 300312/97 נחמן נ' עיריית באר שבע, פד"ע לו, 251.
בג"צ 5580/94 מירוז נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד כב (1), 252.
ע"ע (ארצי) 300124/98 משה אהרונוביץ נ' ערוגות מושב עובדים להתיישבות בע"מ, מיום 10.6.02.

23. בהתאם להסכמה דיונית אליה הגיעו הצדדים בפתח הדיון מיום 27.1.2020, פרוטוקולי דיוני ההוכחות בתיקים שמספרם 16255-08-18 ו- 21673-01-18, צורפו כראיה בתיק, ויש לראות בהם כתחליף לחקירת מנכ"ל הנתבעת, וזאת על מנת להימנע מחקירות כפולות באותם נושאים (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 27.1.20, ש' 4-11).

24. לאחר שבחנו את העדויות והראיות שהובאו בפנינו ביחס לשאלת רכיבי "תוספת לשעות"/"פנסיה לעובדים זרים"/"תוספת לשעות נוספות", אשר פורטו "בניכויי רשות" בתלושי השכר, מצאנו לקבל את טענות התובע כי רכיבים אלה אינם באים בגדר הפרשות לפנסיה, להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו.

25. ראשית, בחינת תלושי השכר של התובע מלמדת כי הרכיבים הנ"ל אינם אחידים אלא משתנים, כאשר בכל חודשי עבודתו התובע עבד במשרה מלאה.

לעניין זה נפנה לפסק הדין שניתן בתיק סע"ש 21673-01-18 בכל הנוגע לניתוח עדותו של מנכ"ל הנתבעת שהוא רואה חשבון במקצועו ובהשכלתו והיה מעורב בעריכת התלושים, אשר לא ידע להסביר במהלך חקירתו כיצד בכל חודש יוצא אחוז הפקדה שונה לפנסיה:

"ש. תסביר את התחשיב פנסיה של אוקטובר 15?
ת. אני לא זוכר.
ש. תסביר איך נובמבר, עשיתם את תחשיב הפנסיה?
ת. אותה תשובה".
(פרוטוקול מיום 23.9.19, עמ' 20, ש' 13-16).

26. שנית, בדומה לתיק גויטום (סע"ש 21673-01-18), גם בתיק זה טענה הנתבעת לטעויות שנפלו בתלוש השכר בכל הנוגע לאותם רכיבים, ולא הביאה לעדות את מנהלת החשבונות/ חשבת השכר ואף לא הציגה ראיות על מנת לעמוד בנטל שהוטל עליה בהקשר זה .

הימנעות הנתבעת מהבאת מנהלת החשבונות לעדות , נזקפת לחובתה: "הימנעות מלהביא ראיה או עדות מצויה ורלוונטית, מובילה למסקנה שאילו הובאה, היתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה ועל כן ההימנעות מחזקת את ראיות התביעה" (ע"פ 728/84 שמעון חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (23), 617).

27. שלישית, גרסת הנתבעת לא היתה קוהרנטית, נתגלו בה סתירות היורדות לשורש העניין. נפנה לעניין זה לפסק הדין בעניין גויטום המפורט לעיל ( פסקאות 35-44), המצביע על כך שעדות המנכ"ל אינה משקפת נאמנה את המציאות וכשהתבקש להסביר את חוסר ההתאמה בין גרסתו לבין הנתונים שבתלושי השכר, טען כי מדובר בטעות של מנהלת החשבונות, שכאמור לא הוזמנה לעדות. כאשר תשובות מנכ"ל הנתבעת, אשר חזרו על עצמן לאורך עודתו היו: "לא זוכר", "טעות של מנהל החשבונות" וכיו"ב.

28. רביעית, טענות התובע נתמכות גם מתלושי השכר של התובעים הנוספים בתיקים המוזכרים לעיל. בדיוני ההוכחות הוצגו טבלאות של תלושי השכר בתיקים המקבילים. מהטבלאות שהוצגו עולה כי מדובר בתוספת קבועה שלא היתה מותנית באף תנאי, ובנסיבות אלה, מתחזקת מסקנתנו כי לא מדובר בתוספת אלא בשכר לכל דבר.

29. על מנת שלא להלאות, נפנה לפסק הדין המלא שניתן בעניין גויטום, ואשר בהסכמת הצדדים פרוטוקול הדיון בו צורף כראיה בתיק. התוצאה אליה הגענו בעניין גויטום היא גם התוצאה אליה הגענו בתיק זה, ולפיה אין לראות את רכיב "תוספת לשעות"/"פנסיה לעובדים זרים"/"תוספת לשעות נוספות", כהפרשות לפנסיה, ויש לראותו כחלק משכרו הקובע של התובע.

30. בשונה מעניין גויטום, הנתבעת הציגה במסגרת הליך גילוי מסמכים שלוש הודעות לעובד (במועדים 25.2.2015, 1.4.2015 ו-8.12.2016). ברם, ההודעות הנ"ל אינן תואמות את תלושי השכר שכן, בהודעות צוין אודות הפרשות בשיעור של 12% ואילו בתלושי השכר מופיע בכל חודש סכום שונה.

31. זאת ועוד, גם התוספת של 1.88 ₪ היא שכר ולא גמול שעות נוספות, ויש לראות רכיב זה כחלק משכרו הקובע של התובע, ונבאר.

32. החל מחוד שיוני 2016 שולמו לתובע שעות נוספות באופן מפורט (125%, 150%). הנתבעת לא נתנה כל הסבר המניח את הדעת מדוע המשיכה לשלם תוספת גלובלית של 1.88 ₪, ובנוסף לכך שילמה גם שעות נוספות בשיעור 125% ו- 150%.

לפיכך, גם בנוגע לרכיב זה, מצאנו כי יש ממש בטענות התובע להיות רכיב זה חלק משכרו הקובע.

33. כללו של דבר: נוכח כל המפורט לעיל, אין לראות את הרכיבים "תוספת לשעות"/ "פנסיה לעובדים זרים"/ "תוספת לשעות נוספות" כהפרשה לפנסיה, ויש לראותם כחלק משכרו הקובע של התובע. בנוסף, יש לראות בתוספת של 1.88 ₪ כחלק מהשכר הקובע לצורך חישוב זכויות התובע.

פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת:

34. הנתבעת צרפה לכתב ההגנה ולתצהיר המנכ"ל מכתב ובו לטענתה, התובע הודיע על התפטרותו החל מיום 12.6.2018. בנסיבות אלה, ביקשה הנתבעת לקזז מהתובע דמי הודעה מוקדמת, שעה שלטענתה התובע התפטר מעבודתו ללא מתן הודעה מוקדמת כמתחייב בדין.
35. בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 27.1.2020 הודיעו הצדדים על ההסכמה כדלהלן:

"לאחר שיג ושיח אנו מודיעים לביה"ד כי הגענו להסכמה לפיה, לצרכי פשרה חלקית בלבד, כי התובע יורד מתביעתו ביחס לפיצויי פיטורים ועומד על הזכאות שלו לסכומים שהיה צריך להפריש לפי פנסיית חובה. בנוסף, הסכמה זו אף משקפת את רצון הצדדים שביה"ד לא ידון בשאלת סיום יחסי עובד-מעסיק. בתמורה לאמור, מוסכם כי לגבי כל סכום שייפסק סך של 3,000 ₪ כדמי הודעה מוקדמת".

36. בשים לב להסכמת הצדדים, אזי הנתבעת זכאית לקיזוז 3,000 ₪ כדמי הודעה מוקדמת.

דמי חגים:

37. התובע עתר לחייב את הנתבעת לשלם לו דמי חגים עבור 28 ימי חג שחלו בתקופת עבודתו. עוד טען התובע, כי עבד בימי החג אולם מתוך כורח ולא מרצונו (סעיפים 41-42 לכתב התביעה).

38. מנגד, טענה הנתבעת, כי ככל שעבד התובע יום לפני החג ויום אחרי החג ולא עבד בחג, הרי שימים אלו שולמו לתובע. בימים בהם עבד התובע בימי חגי ישראל קיבל על כך תשלום מלא. הנתבעת שילמה לתובע בגין ימי החגים תוך שהיא רושמת את השעות כ"שעות שבת".

39. לאחר שעיינו בטענות הצדדים, הגענו למסקנה כי התובע זכאי לתשלום דמי חג. עניין זה הוכרע בעניין נחום צמח (ע"ע 300360/98, נחום צמח – ש.א.ש קרל זינגר צפון (1968) בע"מ), שם נקבע כי העובד זכאי גם לתשלום בגין יום החג בו עבד, אלא אם כן עבודתו באותו יום חג הייתה שלא מתוך כורח.

40. הנטל להוכיח כי העבודה של התובע בימי החג הייתה מתוך בחירה ולא מתוך כורח, מוטל על המעסיק ובמקרה דנן, נטל זה לא הורם.

41. אשר על כן, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע דמי חגים בגין 28 ימי חג בסך 6,048 ₪ כפי שתבע התובע בכתב התביעה.

חופשה:

42. התובע טען כי עבד 39.5 חודשים, שולמו לו בשנת 2017 862 ₪, בשנת 2018 – 6,290 ₪, סה"כ שולמו לו 7,152 ₪.

אליבא דתובע, היות ושכרו הקובע כולל התוספת של 1.88 ₪ וכן את הרכיבים ששולמו לכאורה בגין פנסיה, אזי שכרו השעתי היה גבוה יותר והוא זכאי להפרש בגין פדיון חופשה בסך 6,088 ₪.

43. הנתבעת טענה מנגד, כי שילמה לתובע בחודש יוני 2018, במסגרת גמר חשבון, סך של 3,960 ₪ בגין יתרת 17 ימי חופשה על פי תעריף של 232.96 ₪ ליום חופשה (29.12 ₪ לשעה על פי שכר המינימום).

44. בשים לב למסקנתנו כי התוספת בסך 1.88 ₪ ורכיבי השכר "תוספת לשעות"/ "פנסיה לעובדים זרים"/ "תוספת לשעות נוספות", היו חלק משכרו הקובע של התובע ומשחישובי התובע לא נסתרו, אנו פוסקים לתובע בגין פדיון חופשה סך של 6,088 ₪.

הפרשות לפנסיה ולפיצויים:

45. נוכח מסקנתנו כי הרכיב "תוספת לשעות"/"פנסיה לעובדים זרים"/"תוספת לשעות נוספות", איננו רכיב פנסיוני, אזי אין לקבל את טענות הנתבעת לקיזוז הכספים הנ"ל. התובע זכאי להפרשות לפנסיה לאחר שישה חודשי עבודה, עד חודש 6/2017 בסך של 6,074 ₪. כך גם זכאי התובע להפרשות לפיצויים לאחר שישה חודשי עבודה בסך 6,074 ₪ (סעיפים 55-57 לסיכומי התובע, סעיף 63 לסיכומי הנתבעת).

46. אשר על כן, התובע זכאי להפרשות לפנסיה בסך 6,074 ₪ והפרשות לפיצויי פיטורים בסך 6,074 ₪.

גמול שעות נוספות ושבת:

47. התובע צירף לכתב התביעה המתוקן תחשיב ולפיו נטען כי הוא זכאי לסך של 51,977 ₪ (ת/1).

48. הנתבעת טענה כי החישוב שמציג התובע הינו שגוי וחסר בסיס עובדתי, תוך שהתובע לוקח בחשבון את תוספת השכר בסך 1.88 ₪ ותוספת של 3.27 ₪ בגין אותן תוספות פנסיה. עוד נטען כי התובע היה מפסיק את עבודתו בכל יום ומסיים את המשמרת ועושה הפסקה של שעה אחת בין המשמרות ויוצא כליל מתחום בית האבות. בנוסף, התובע היה בהפסקה בת 45 דקות.

49. מעיון בדוחות הנוכחות עולה כי שעת ההפסקה בין השעות 14:00-15:00 לא נספרה ולא שולם בגינה שכר עבודה.

50. בנוסף, הנתבעת שינתה טענותיה לעניין ההפסקה וגרסאותיה לא היו קוהרנטיות. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי התובע יצא לשעתיים הפסקה, שתי הפסקות של חצי שעה ועוד הפסקה של שעה שבה התובע יצא מבית האבות (סעיף 7.1 לכתב ההגנה), ואילו בתצהיר ובסיכומיה שינתה הנתבעת גרסתה וטענה כי ההפסקה הייתה בת 45 דקות.

51. על פי חוק שעות עבודה ומנוחה ניתן לקבל 45 דקות הפסקה ביום, בקיזוז שכר של 30 דקות בלבד.

52. התובע לא נשאל כל שאלה בנוגע להפסקות, ולפיכך אין מקום להפחית בגין הפסקות כטענת הנתבעת.

53. נוכח מסקנותינו לפיהן יש לכלול התוספת של 1.88 ₪ כחלק משכרו הקובע של התובע, ויש לכלול את התוספות השונות ("תוספת לשעות"/"פנסיה לעובדים זרים"/"תוספת לשעות נוספות") כחלק משכרו הקובע של התובע, ואין מקום להפחית בגין הפסקות משכרו של התובע, אזי מצאנו לדחות טענות הנתבעת.

54. תחשיב התובע שצורף לכתב התביעה המתוקן, לא נסתר; ומצאנו לקבל התחשיב לפיו קיימים הפרשי שכר בסך 51,977 ₪.

סוף דבר:

55. התביעה נגד הנתבעת מתקבלת ברכיבים הבאים:

א. הפרשות לפיצויים בסך 6,074 ₪;
ב. הפרשות לפנסיה בסך 6,074 ₪;
ג. דמי חגים בסך 6,048 ₪;
ד. חופשה שנתית בסך 6,088 ₪;
ה. הפרשי שכר (גמול ש"נ ושבת) בסך 51,977 ₪.

הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין ויישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

56. הנתבעת זכאית לקיזוז סך של 3,000 ₪ בגין היעדר הודעה מוקדמת.

57. נוכח התוצאה אליה הגענו, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 8,000 ₪, בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

58. זכות ערעור לבית הדין לעבודה בירושלים תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ט"ו חשוון תשפ"א, (02 נובמבר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

מר אפרים ויגדר
נציג ציבור (עובדים)

יוחנן כהן
שופט

גב' דינה כהן
נציגת ציבור (מעסיקים)