הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה באר שבע סע"ש 54394-07-18

לפני: כב' השופטת רחל גרוס
נציג ציבור (עובדים) מר אריק חדד
נציגת ציבור (מעסיקים) גב' אילנה מסד

התובע:
יורי פוזדנישב, ( ת"ז-XXXXXX611)
ע"י ב"כ: עו"ד רועי גיל

-
הנתבע:
אולימפיה תעשיות מתכת מתקדמות בע"מ, (ח.פ. 514526391)
ע"י ב"כ: עו"ד ארז משה

פסק דין

1. לפנינו תביעת התובע, מר יורי פוזדנישב (להלן: "התובע") כנגד חברת אולימפיה תעשיות מתכת בע"מ (להלן: הנתבעת") לתשלום רכיבי פיצוי שונים הנובעים מנסיבות סיום עבודת התובע בנתבעת: פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בהעדר שימוע; פיצוי בגין פיטורים מחמת גיל בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח- 1988 (להלן: " חוק שוויון הזדמנויות בעבודה"; ופיצוי בגין עגמת נפש עקב אופן הפיטורים.
בנוסף, התובע עותר לתשלום הפרשי דמי הבראה ו הפרשי דמי חופשה הנובעים מצבירת ותק ב'מקום העבודה' אצל מעסיקים שהתחלפו.
כמו כן, עותר התובע לתשלום פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד בהתאם לחוק הודעה לעובד
ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב- 2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד").

רקע עובדתי

2. התובע הינו יליד 20.9.49.

3. הנתבעת הינה חברה העוסקת בייצור חלקי חילוף לטנקים ואביזרי תעופה.

4. התובע עבד בתחום עיבוד השבבים בחברת אולימפיה ניסמן ליב ושרה בע"מ (להלן: "החברה הראשונה") במשך מספר שנים .

5. בחודש אוקטובר 2010 החלו הליכי פירוק של החברה הראשונה.
במקביל להליכי הפירוק של החברה הראשונה, עבודת התובע בחברה הראשונה הופסקה ו התובע קיבל את פיצויי הפיטורים המגיעים לו מהחברה הראשונה באמצעות המוסד לביטוח לאומי.

6. לאחר הפסקת העבודה בחברה הראשונה, התובע החל לדרוש עבודה בשירות התעסוקה וקיבל דמי אבטלה מהמוסד לביטוח לאומי.

7. לאחר תקופה של מספר חודשים בה דרש התובע עבודה בשירות התעסוקה , הופנה התובע על ידי לשכת שירות התעסוקה לעבודה בנתבעת, אשר רכשה את כל הציוד ובכלל זה המכונות של החברה הראשונה ופעלה באותו מקום עבודה גאוגרפי בו פעלה החברה הראשונה .

8. התובע החל לעבוד בנתבעת ביום 25.1.11. באותו יום (25.1.11) חתם התובע על הסכם עבודה עם הנתבעת . בנספח א' להסכם העבודה צוין כי " העובד ייקלט כעובד חדש באולימפיה לכל דבר וענין".

9. מנהל העבודה של התובע בנתבעת היה מר רומן חילגייב (להלן: "מר חילגייב"), אשר שימש כמנהלו גם בזמן העבודה בחברה הראשונה.

10. ביום 20.9.15, עת הגיע התובע לגיל 66 בדיוק, מסרה נציגת הנתבעת, הגב' ליטל חזוט (להלן: " הגב' חזוט"), לתובע מכתב פיטורים . במסגרת המכתב הו דע לתובע על הפסקת עבודתו בנתבעת החל מיום 20.10.15 (לאחר חודש של הודעה מוקדמת).

טענות הצדדים

11. עיקר טענות התובע

א. התובע עבד באותו מקום עבודה משנת 1993 , עת התחיל לעבוד בחברה הראשונה , ועד לחודש ספטמבר 2015, עת סיים עבודתו בנתבעת; זאת , למעט הפסקה של כשלושה חודשים בין סיום העבודה בחברה הראשונה לתחילת העבודה בנתבעת.

לצורך צבירת הוותק לחישוב היקף הזכאות לחופשה ולדמי הבראה , יש לראות את משך תקופת עבודתו של התובע באותו מקום עבודה (פיזי), כתקופה רציפה אחת , אשר חילופי המעסיקים אינם קוטעים אותה.

התובע סומך טענותיו בעניין זה על נוסחו של סעיף 3 (א) לחוק חופשה שנתית, התשי"א- 1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") ועל הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בדבר תשלום דמי הבראה, ה נוקטים במונח 'מקום עבודה' לצורך חישוב הזכאות, כדלקמן: "אורך החופשה לכל שנת עבודה אצל מעביד אחד או במקום עבודה הוא..." (ההדגשה הוספה- ר.ג.) וכן "עובד יהיה זכאי לתשלום דמי הבראה, רק לאחר שהשלים את שנת עבודתו הראשונה במקום עבודתו" (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

לטענת התובע, המחוקק רואה בזהות המעסיק ובמקום העבודה תנאים חלופיים לצורך צבירת הוותק בעבודה לעניין קביעת היקפן של זכויות התובע לחופשה ולהבראה.

בנסיבות העניין, עם כניסת התובע לעבודה בנתבעת, היה על הנתבעת לשלם לו דמי הבראה וימי חופשה לפי הוותק שלו ב'מקום העבודה' ולא לפי הוותק שלו בנתבעת;
על כן, התובע עותר לתשלום הפרשי חופשה הנובעים מחישוב הוותק בסכום של 11,891 ₪ והפרשי דמי הבראה הנובעים מחישוב הוותק בסכום של 6,104 ₪.

ב. ביום 20.9.15, ביום הולדתו ה-66 של התובע, התבקש התובע על ידי מנהל העבודה שלו, מר חילגייב, להגיע למשרדה של הגב' חזוט. התובע הגיע למשרד יחד עם מר חילגייב. במעמד זה, מסרה הגב' חזוט לתובע מכתב פיטורים (נספח ג' לכתב ההגנה) . על אף שבמכתב הפיטורים נרשם כי לתובע נערך שימוע, בפועל, התובע לא הוזמן לשימוע (לא בכתב ולא בעל פה) ולא נערך לו שימוע כלל.

עדויותיהם של מר חילגייב והגב' חזוט בכל הנוגע לקיומו של מכתב הזמנה לשימוע ולביצוע שימוע בפועל, לקו בסתירות רבות ובחוסר סבירות ואף לא עלו בקנה אחד עם המסמכים שהוגשו לתיק ; ועל כן, אין לתת בהן אמון.

לאור האמור, התובע עותר לתשלום פיצוי בסכום של 25,000 ₪ (6 משכורות) בגין פיטורים ללא עריכת שימוע. התובע מוסיף וטוען, כי בעת קביעת סכום הפיצוי, יש להביא בחשבון את גילו של התובע במועד הפיטורים (66) ואת הוותק שלו ב'מקום העבודה' (20 שנים). לטענתו, בעצם מניעת זכות הטיעון, הנתבעת " חיסלה את מקור פרנסתו היחיד בגילו המבוגר ומנעה את אפשרויות ההשתכרות שלו עד גיל פרישה לפחות".

ג. התובע היה עובד טוב; הנתבעת לא העלתה טענות כלשהן כנגד התובע במהלך תקופת העבודה או במסגרת ההליך שנוהל בבית הדין. יתירה מכך, לתובע לא נערך שימוע ולא הודע לו טרם הפיטורים, כמו גם במכתב הפיטורים עצמו, אודות סיבת הפיטורים. התובע פוטר בדיוק ביום הולדתו ה-66 וכשנה טרם הגיעו לגיל פרישה.

בנסיבות העניין ובהתאם לסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, עובר הנטל לנתבעת להוכיח כי היא לא הפלתה את התובע ופיטרה אותו מחמת גילו. הנתבעת לא עמדה בנטל זה;

במסמך שנטען להיות פרוטוקול השימוע (ראו נספח ב' לכתב ההגנה) נרשם כי הסיבה לפיטורים הינה " צימצומים במפעל". סיבה זו, הוכחה כלא אמיתית; הנתבעת לא הציגה ראיות כי עובדים אחרים פוטרו למעט התובע. בתצהיר שינתה הנתבעת את גרסתה וטענה כי הפיטורים נעשו בשל " קיצוצים במפעל"; ו במסגרת ניהול ההליך עיקר טענת הנתבעת הייתה כי היא רכשה מכונות חדשות אשר מבצעות את פעולת ההברגה שביצעה המכונה עליה עבד התובע ולכן עבודתו התייתרה. עם זאת, הנתבעת לא הציגה ראיות כי קנתה מכונות חדשות, מה גם שעדויות הנתבעת בעניין זה לקו בסתירות רבות ולא הוכחו.

בנסיבות העניין, התובע טוען כי הנתבעת פיטרה אותו מחמת גילו ועותר לתשלום פיצוי בסכום של 50,000 ₪ ללא הוכחת נזק בהתאם לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

ד. התובע פוטר "ביום בהיר אחד", יום הולדתו ה-66, שנה לפני שהגיע לגיל פרישה חובה, לאחר עבודה של 20 שנים באותו 'מקום עבודה', כאשר אין באפשרותו להיות מועסק במקומות אחרים נוכח גילו. בנסיבות האמורות ולאור עגמת הנפש שנגרמה לו, לרבות אובדן השתכרות עד גיל פנסיה חובה, התובע עותר לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש בסכום של 30,000 ₪.

ה. התובע לא קיבל הסכם ההעסקה ו/או טופס הודעה לעובד עם כניסתו לעבודה אצל הנתבעת או במהלך תקופת העבודה. אשר על כן, עותר התובע לתשלום פיצוי בסכום של 2,000 ₪ בהתאם לחוק הודעה לעובד.

12. עיקר טענות הנתבעת

א. במסגרת הליך הפירוק של החברה הראשונה, הנתבעת רכשה רק את הציוד והמכונות של החברה הראשונה; הרכישה לא כללה מרכיבים נוספים כגון לקוחות, הזמנות, רשימת עובדים, הסכמים וכיוצ"ב. קליטת העובדים ל עבודה ברשות הנתבעת נעשתה לאחר השלמת הרכישה מהמפרק, וזאת באמצעות פניות הנתבעת ל חברות כח אדם/לשכת התעסוקה או פניות של עובדים אשר הגיעו עצמאית וביקשו להשתלב בפעילות הנתבעת.

במועד קבלת התובע לעבודה בנתבעת, לא הייתה לנתבעת היכרות קודמת עם התובע ולא היה ברשותה כל מידע אודות עברו התעסוקתי בחברה הראשונה. יתירה מכך, במועד קליטת התובע אצל הנתבעת, התובע עצמו לא עדכן את הנתבעת בעברו התעסוקתי בחברה הראשונה, כך שלנתבעת לא הייתה כל דרך לדעת נתון זה. התובע נשלח אל הנתבעת לראיון עבודה מטעם לשכת התעסוקה ונמצא מתאים לתפקיד.

במסגרת הסכם העבודה עליו חתם התובע ביום 25.1.11 הוסכם כי "העובד ייקלט כעובד חדש באולימפיה לכל דבר ועניין", כך שהתובע גם היה מודע לכך שבעת קליטתו לעבודה בנתבעת לא נשמר לו הוותק שצבר בחברה הראשונה.

נסיבות קליטתו של התובע לעבודה אצל הנתבעת כמפורט לעיל, מעידות כי לא מדובר בחילופי מעסיקים "קלאסי" , אלא בקליטת עובד חדש לגוף משפטי חדש. העבודה בוצעה בפועל באותו מקום עבודה רק מאילוצים טכניים, לאור מצב המכונות, ובזמן שהנתבעת נערכה להציב את המכונות במפעל החדש שהקימה. העובדה כי העבודה בוצעה בפועל באותו מקום העבודה לא נבעה מהיותה של הנתבעת "ממשיכת דרכה" של החברה הראשונה.

זאת ועוד, פרק הזמן שהפריד בין העסקת התובע על ידי החברה הראשונה לבין העסקת התובע על ידי הנתבעת מנתק את רצף ההעסקה בין שני המעסיקים, ככל שהעניין נוגע לצבירת וותק לחישוב הזכאות לימי החופשה וימי ההבראה. חוק חופשה שנתית וההסכם הקיבוצי הכללי בדבר תשלום דמי הבראה אינם מכילים הוראה המגשרת בין שתי התקופות; זאת, להבדיל מסעיף 2 (9) לחוק פיצויי פיטורים הקובע רציפות בעבודה גם כאשר קיים פרק זמן שלא עולה על שישה חודשים בהם נותקו יחסי העבודה וזאת לצורך זכאות לתשלום פיצויי פיטורים בלבד.

לאור האמור, לא קיימת רציפות בין עבודת התובע בחברה הראשונה לעבודתו בנתבעת; על כן, אין לכלול את תקופת העבודה של התובע בחברה הראשונה לצורך צבירת הוותק בעבודה לעניין קביעת היקפן של זכויות התובע לחופשה ולהבראה אצל הנתבעת.

ב. התובע הוזמן לשימוע כדין באמצעות מנהלו הישיר, אשר תירגם לו הן את מכתב ההזמנה לשימוע, הן את השימוע והן את תוכנו של מכתב הפיטורים. התובע בחר שלא לתת תגובה להחלטה לפטרו ובחר למלמל מלמול ברוסית, כהערת אגב, אשר ככל הנראה לא תורגמה לגב' חזוט שניהלה את השימוע. התובע אף חתם על פרוטוקול השימוע.
הסיבה לפיטורי התובע לא הייתה נעוצה בהתנהלותו במסגרת העבודה, אלא בקיצוץ משרתו של התובע לאור התייעלותה המקצועית והחלפתו במיכון מתקדם וירידה בהיקף העבודה.
ככל שבית הדין ימצא כי היה פגם בהליך השימוע, הרי שהדבר נעשה בתום לב וללא כוונת זדון.
בנסיבות העניין, טוענת הנתבעת כי יש לדחות את התביעה לפסיקת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין.

ג. הנתבעת פעלה בהתאם לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה ועמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי פיטורי התובע נבעו מקיצוצים וצרכי המערכת, לאור רכישת מיכון חדש אשר ביצע את העבודה אותה ביצע התובע, ולא בשל גילו.
הנתבעת מעסיקה עובדים אשר עברו את גיל הפרישה ויש בכך כדי להעיד על נכונותה להעסיק עובדים מקצועיים ומיומנים ללא קשר לגילם. כמו כן, טענת הנתבעת שלפיה היא לא קלטה עובד חדש במקום התובע, לא נסתרה על ידי התובע. יתירה מכך, הנתבעת המשיכה להעסיק את התובע גם לאחר פיטוריו עד שהמכונה החדשה החלה לעבוד באופן סדיר, מבלי להתחשב בגילו.
בנסיבות העניין, משהתובע פוטר עקב קיצוצים וצרכי המערכת ולא תוך הפליה מחמת גיל, יש לדחות את התביעה לתשלום פיצוי על פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

ד. התובע לא הצביע על מקור עובדתי או משפטי עליו נשענת התביעה לתשלום פיצוי בגין אובדן השתכרות. לנתבעת לא הייתה כל כוונה לפגוע בתובע ובצר לה היא נאלצה לפטרו. נסיבות פיטורי התובע אינן מצדיקות פסיקת פיצוי בגין עגמת נפש.

ה. הנתבעת מסרה לתובע את כל תנאי העסקתו בשפה המובנת לו ולאחר שהתרשמה כי הוא הבין את שהוסבר לו. התובע אף חתם בחתימת ידו על טופס הודעה לעובד ועל כן, דין התביעה לתשלום פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד להידחות.

הראיות שנשמעו בהליך

13. מטעם התובע העיד התובע בעצמו ומטעם הנתבעת העידו הגב' חזוט, חשבת השכר בנתבעת אשר מסרה לתובע את מכתב הפיטורים ומר חילגייב, אשר שימש כמנהלו הישיר של התובע בחברה הראשונה ובנתבעת.

דיון והכרעה

14. נקדים אחרית לראשית ונציין, כי לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו לקבל באופן מלא את התביעה ביחס לרכיבים של תשלום הפרשי פדיון חופשה והפרשי דמי הבראה; וכן לקבל באופן חלקי את התביעה לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ובניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. מאידך, אנו דוחים את התביעה לתשלום פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד ולתשלום פיצוי בגין עגמת נפש.

להלן נפרט את הטעמים להחלטות אלו.

15. נוכח הסוגיות השונות השנויות במחלוקת, סדר הילוכנו בפסק הדין יהיה כדלקמן:

תחילה נדון בשאלה, האם יש לקחת בחשבון את תקופת עבודת התובע בחברה הרא שונה לצורך צבירת הוותק לחישוב היקף זכאות התובע לחופשה ולדמי הבראה מ הנתבעת. במסגרת הדיון בפרק זה, נדון, בין היתר, גם בשאלה מהי תקופת העבודה של התובע בחברה הראשונה ובהתאם מהו משך הזמן שהפריד בין עבודת התובע בחברה הראשונה לעבודתו בנתבעת .

לאחר מכן נדון בסוגיית נסיבות פיטוריו של התובע; תחילה נדון בשאלה האם נפלו פגמים בהליך פיטורי התובע והאם נערך לתובע שימוע כדין . לאחר מכן נדון בשאלה האם התובע פוטר בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, ובכלל זה בסוגיית עילת הפיטורים. לאחר שנכריע עובדתית בשאלות הנוגעות לאופן הפיטורים ולעילת הפיטורים, נדון בסוגיית הסעדים הראוי ים בגין ההפרות, ככל שהיו.
לבסוף, נדון בשאלה האם הנתבעת מסרה לתובע הודעה על תנאי עבודה והאם התובע זכאי לפיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד?

א. האם יש לראות בתקופות העבודה של התובע באותו 'מקום עבודה'- בחברה הראשונה ובנתבעת - כתקופה רציפה אחת לצורך חישוב הוותק ביחס להיקף הזכות לתשלום ימי חופשה ודמי הבראה?

א.1. תקופת עבודת התובע בחברה הראשונה

16. בשים לב לכך כי הנתבעת הכחישה "באופן גורף" כהגדרתה, את טענות התובע ביחס לתקופת עבודתו בחברה הראשונה, ואף הציגה במסגרת כתב ההגנה והתצהירים מטעמה מצג שלפיו אין לה מידע אודות תקופת עבודת התובע בחברה הראשונה, הרי שבטרם דיון בשאלה האם יש לראות בתקופת העבודה באותו 'מקום עבודה' תחת שני מעסיקים שונים כתקופה רציפה אחת לצורך חישוב הוותק, יש לדון בשאלה מה הייתה תקופת העבודה של התובע בחברה הראשונה.

17. לאחר עיון בכל המסמכים שבתיק ולאחר ששמענו את ראיות הצדדים, אנו מקבלים את גרסת התובע שלפיה הוא עבד בחברה הראשונה החל מחודש דצמבר 1993 ועד לחודש ספטמבר 2010. גרסת התובע לעניין זה הייתה עקבית ולא נסתרה על ידי הנתבעת. זאת ועוד, הגרסה לעניין מועד סיום העבודה הינה סביר ה והגיוני ת לנוכח הליך הפירוק של החברה הראשונה שהתרחש בזמנים הרלוונטיים. מאידך, גרסת הנתבעת שלפיה היא לא מודעת לתקופת עבודת התובע בחברה הראשונה אינה סבירה בעינ ינו ולא מצאנו לתת בה אמון, כפי שיפורט להלן.

18. תחילה נציין, כי התובע צירף לתצהיר עדותו הראשית תלוש שכר לחודש יולי 2010 מהחברה הראשונה. מתלוש השכר האמור עולה, כי תאריך תחילת עבודת התובע בחברה הראשונה הינו 1.12.93. יוצא, כי בהתאם לתלוש השכר לחודש יולי 2010, התובע עבד בחברה הראשונה לפחות מחודש דצמבר 1993 ועד לחודש יולי 2010 (16 שנים ו-8 חודשים) . אמנם, התובע לא הגיש לבית הדין את תלושי השכר לחודשים אוגוסט וספטמבר 2010; ואולם, לא מצאנו בטעם זה לשלול את גרסתו העקבית של התובע שלפיה הוא עבד בחברה הראשונה עד לחודש ספטמבר 2010; זאת, בשים לב לכך שהנתבעת לא הכחישה כי הליכי הפירוק של החברה הראשונה החלו בחודש אוקטובר 2010 ובשים לב לדברי ב"כ הנתבעת בפרוטוקול הדיון מיום 11.3.19 שלפיהם " הוא (הכוונה התובע- ר.ג.) סיים במפעל הקודם ביום 15.10.10, אצלנו הוא התחיל ב25.01". לעניין זה נוסיף ונציין, כי הנתבעת לא ביקשה בשלב כלשהו של ההליך כי התובע יגלה תלושי שכר נוספים ובחרה להכחיש "באופן גורף" את כל טענות התובע ביחס לעבודתו בחברה הראשונה.

19. ויודגש, על אף שמר חילגייב היה מנהלו הישיר של התובע ועבד עם התובע בחברה הראשונה משנת 1994, מר חילגייב לא הכחיש את הצהרת התובע ביחס לתקופת עבודתו בחברה הראשונה (כולה או חלקה) ונמנע מלהתייחס בתצהיר עדותו הראשית לסוגיית תקופת העבודה בחברה הראשונה. אנו סבורים כי מנהלו הישיר של התובע אמור לדעת האם התובע עבד עד למועד הפירוק או שעבודתו בחברה הראשונה הסתיימה קודם לכן. לאמור לעיל יש להוסיף, כי מר חילגייב לא מסר בתצהיר עדותו הראשית גם פרטים לעניין תקופת העבודה של עצמו בחברה הראשונה. עם זאת, במסגרת חקירתו הנגדית הת ברר, כאמור, כי הוא עבד בחברה הראשונה משנת 1994 .

כמו כן, הגב' חזוט אשר עבדה גם היא בחברה הראשונה ואשר מצויה בתפקיד הכולל סמכות לפטר עובדים ומשמשת , בין היתר, כחשבת שכר בנתבעת , נמנעה אף היא מלהתייחס לתקופת ע בודתו של התובע בחברה הראשונה והסתפקה בהכחשת טענות התובע ביחס לתקופת עבודתו בחברה הראשונה "באופן גורף".

20. זאת ועוד, טענת הנתבעת שלפיה לא הייתה לה אפשרות לקבל נתונים אודות עובדי החברה הראשונה היות ובמסגרת הליך הפירוק היא רכשה רק ציוד ומכונות, שחלקו הגדול היה מושבת עקב שריפתו , לא נתמכה אף היא בראיה כלשהי. ויודגש, לא רק שהנתבעת נמנעה מלהציג בפני בית הדין את הסכם הרכישה על מנת שניתן יהיה להתרשם האם ההסכם מתייחס רק למכירת ציוד ומכונות או שמא מתייחס למכירה רחבה יותר והאם יש בו התייחסות לסוגיית העובדים, הרי שגם עדי הנתבעת ובכלל זה הגב' חזוט לא העידו בתצהירים מטעמם ביחס לעסקת הרכישה. לאמור לעיל נוסיף, כי הטענה שלפיה במועד המכירה הציוד היה מושבת עקב שריפתו, גם היא לא הוצהרה על ידי אף אחד מעדי הנתבעת. למעט העובדה כי התובע נשאל במסגרת חקירתו הנגדית על שריפה שהייתה במפעל והשיב שהוא לא יודע עליה, הרי שלא הובאה ראיה כלשהי ביחס לאותה שריפה.

21. חשוב לציין, כי הנתבעת דאגה לציין בסעיף 2 לנספח א' להסכם העבודה של התובע מיום 25.1.20 כי " העובד ייקלט כעובד חדש באולימפיה לכל דבר וענין" (על תוקפה של ההסכמה האמורה ראו להלן). הכללת הסעיף האמור בהסכם העבודה האישי של התובע מלמדת אף היא, כי הנתבעת הייתה מודעת לעבודתו הקודמת של התובע , כבר בזמן קבלת התובע לעבודה אצלה. בנסיבות העניין, טענת הנתבעת שלפיה כאשר התובע התקבל אצלה לעבודה היא לא ידעה אודות עברו התעסוקתי דינה להידחות. הדברים אמורים ביתר שאת נוכח העובדה כי מנהלו הישיר של התובע בעת הקבלה לעבודה, היה לא אחר מאשר מנהלו הישיר בחברה הראשונה . בהתאם, איננו מקבלים גם את טענת הנתבעת שלפיה התובע לא עדכן אותה בעברו התעסוקתי בחברה הראשונה. העובדה כי התובע העיד כי במועד קבלתו לעבודה בנתבעת החברה הראשונה כבר לא הייתה קיימת, אינה מלמד בשום פנים כי התובע לא עדכן את הנתבעת בעבודתו בחברה הראשונה.

22. לאור כל האמור לעיל, אין בידנו לקבל את טענת הנתבעת שלפיה היא לא יודעת ולא יכולה לדעת פרטים כלשהם אודות תקופת העבודה של התובע בחברה הראשונה. דעתנו היא , כי הימנעות הנתבעת מלהתייחס באופן ענייני ומפורט לטענות התובע לעניין תקופת עבודתו בחברה הראשונה, פועלת לחובתה ותומכת במסקנה כי יש לקבל את גרסתו העקבית של התובע בעניין זה.

23. לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת שלפיה עדותו של התובע לעניין תקופת העבודה בחברה הראשונה אינה עקבית; ואולם, טענה זו דינה להידחות. גרסת התובע לעניין תאריכי העבודה (דצמבר 1993 עד ספטמבר 2010) חזרה על עצמה במהלך כל ההליך. העובדה כי התובע חישב והעיד שעבד בחברה הראשונה 17 שנים ובא כוחו טען בסיכומים שמדובר ב-16 שנים, כאשר מדובר ב- 16 שנים ו-10 חודשים אינה מעידה על חוסר עקביות, אלא לכל היותר על חוסר דיוק או על "עיגול" התקופה על ידי התובע ובא כוחו.

24. לאור האמור, אנו מקבלים את גרסת התובע וקובעים כי התובע עבד בחברה הראשונה החל מחודש דצמבר 1993 ועד לחודש ספטמבר 2010.

א.2. המסגרת הנורמטיבית- הוותק לחישוב היקף הזכאות לפדיון חופשה ודמי הבראה בעת חילופי מעסיקים באותו "מקום עבודה".

25. סעיף 3(א) ל חוק חופשה שנתית קובע כי:

"אורך החופשה לכל שנת עבודה אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד הוא... " (ההדגשה הוספה- ר.ג.) .

מהאמור עולה, כי הוראת סעיף 3 לחוק חופשה שנתית, קובעת את אורך החופשה בהתייחס לעבודה ב"מקום עבודה" אחד.

26. סעיף 5.א. להסכם הקיבוצי הכללי בדבר תשלום דמי הבראה (להלן: "ההסכם הקיבוצי") קובע כי:

"עובד יהיה זכאי לדמי הבראה, רק לאחר שהשלים את שנת עבודתו הראשונה במקום עבודתו" (ההדגשה הוס פה ר.ג.).

מהאמור עולה, כי הוראות ההסכם הקיבוצי לעניין תשלום דמי ההבראה קובעות אף הן ותק על פי רצף עבודה באותו מקום עבודה.

27. לעניין חופשה שנתית כבר נפסק , כי בעת חילופי מעסיקים רצף הזכויות של העובד מיום תחילת עבודתו באותו "מקום עבודה" נשמר לעניין אורך התקופה (הוותק) , ולא לעניין אפשרות חיוב המעסיק החדש בפדיון חופשה שניתן לתבוע מהמעסיק הקודם (ראו תב"ע (ת"א) נה/ 35-343 עינת לברון נ. א. בטחון אזרחי בע"מ (פורסם בנבו, ניתן ביום 15.2.96)).

28. בדומה, נפסק בעניין גלוזברג לעניין צבירת הוותק לצורך חישוב ימי הזכאות לחופשה שנתית כדלקמן:

"הוראות סעיף 3 לחוק חופשה שנתית התשי"א - 1951, קובעות את אורך החופשה בהתייחס לעבודה ב"מקום עבודה" אחד. היינו, עבודה במקום עבודה אחד אף אם התחלפו המעבידים, מקנה זכויות בשל הותק במקום העבודה. אין בהוראות סעיף זה כשלעצמן, כדי לחייב מעסיק חדש במתן ימי חופשה או תשלום פדיונם בתקופת העסקה של מעסיק קודם אלא כאמור צבירת ותק בלבד לצורכי חישוב הימים להם זכאי העובד בתקופת העבודה בשירות המעביד הנוכחי" (ראו עב (ב"ש) 3043/05 גלוזברג נ' באס (פורסם בנבו, ניתן ביום 21.11.07)) (ההדגשה הוספה- ר.ג.) .

29. אשר לדמי הבראה נפסק גם כן , כי בשים לב לכך שההסכם הקיבוצי אינו נוקט במילים השלמת שנת עבודה אצל המעסיק, כי אם "במקום העבודה", הרי שבעת חילופי מעסיקים באותו "מקום עבודה" הרציפות לעניין הבראה לצורך חישוב הוותק נשמרת (ויובהר, מדובר ברציפות לצורך חישוב הוותק בלבד ולא לעניין חיוב המעסיק החדש בתשלום פדיון הבראה על כל תקופת העבודה, אלא רק על החלק היחסי בו העסיק את העובד) (ראו דמ"ש 40327-03-12 אנסטסיה פבניאק נ' ג'סמין שיווק 2010 בע"מ, (פורסם בנבו, ניתן ביום 7.4.13)).

עוד נקבע, כי הבסיס לקביעת הזכות לפדיון דמי הבראה הוא מקום העבודה וכי הזכות לדמי הבראה נהנית מ"רצף זכויות" באותו מקום עבודה גם במקרה של חילופי מעסיקים (ראו תע"א (ב"ש) 3153/08 אלעזר חזן נ' עמישב אבטחה ושמירה בע"מ (פורסם בנבו, ניתן ביום 2.3.11).

30. חיזוק להלכות שיצאו מבתי הדין האזוריים ניתן למצוא בהערת בית הדין הארצי בסוף פסק הדין בעניין נירה שאול שלפיה "יש מקום להדגיש את העיקרון כי מקום העבודה הוא הנושא זכויות לעובד, ולפיכך זכאות המערערת, למשל לחופשה, לדמי הבראה ולהודעה מוקדמת, צריכה להיקבע עקרונית, על פי משך עבודתה באותו מקום עבודה ללא קשר לעובדה שנעשו חילופי מעבידים " (ההדגשה הוספה- ר.ג.) (ראו ע"ע 1281/02 נירה שאול נ' עזרי יהודית ועזרי יהודה (פורסם בנבו, ניתן ביום 3.3.2003)).

31. גם בעניין נורית דבוש, במסגרת דיון בסוגיית הזכאות להודעה מוקדמת בעת חילופי מעסיקים, העיר בית הדין הארצי, כי הזכות לדמי חופשה על פי חוק חופשה שנתית, בדומה לזכות לתשלום פיצויי פיטורים, מתייחסת לרציפות במקום העבודה (ראו ע"ע 28597-03-11 נורית דבוש נ' מנעולי ירדני אחזקות (2015) בע"מ, (פורסם בנבו, ניתן ביום 11.2.15).

א.3 מן הכלל אל הפרט

32. בענייננו, אין חולק כי עבודת התובע בנתבעת בוצעה באותו "מקום עבודה" גאוגרפי בו בוצעה עבודתו בחברה הראשונה; אלא, שלטענת הנתבעת אין המדובר בחילוף מעסיקים "קלאסי", אלא בקליטת עובד חדש לגוף משפטי חדש, ובפועל העבודה בוצעה באותו מקום עבודה רק מאילוצים טכניים. לא מצאנו לקבל את טענת הנתבעת בעניין זה ונבהיר:

33. לעניין רציפות בעבודה, קובעת פסיקת בית הדין הארצי כי -
 
"לעניין זכויות במשפט העבודה המגן ובמשפט העבודה הקיבוצי - יש לראות את 'המפעל' את 'מקום העבודה' לא רק בנושא של "בעלות" אלא גם כנשוא של "זכויות", כך שקיימת רציפות זכויות ותנאי עבודה מכוח עבודה באותו מפעל..." (ראו דב"ע שם/91-3 יעל נוסבאום נ' עיריית גבעתיים, פד"ע יב', 194).

34. מחומר הראיות שהובא לפנינו שוכנענו, כי לאחר הרכישה שביצעה הנתבעת, התובע עבד באותו "מפעל", באותו סוג עסק, עם אותו מנהל עבודה:

"ש. כשחזרת לעבוד באולימפיה תעשיות מתכת ידעת שאתה עובד באולימפיה תעשיות ולא באולימפיה ניסמן?
ת. אולימפיה ניסמן כבר לא הייתה.
ש. אתה יכול להסביר לביה"ד מה המשמעות שהיא לא הייתה?
ת. בגלל שכבר היו בעלים חדשים.
ש. למה היו בעלים חדשים?
ת. כנראה בגלל שקנו אותה. מאיפה אני יודע?
ש. אז אתה לא יודע, או שאתה יודע שקנו אותה?
ת. לפחות היה מידע כזה. הבעלים הקודם ניסמן נשאר לעבוד אצל הבעלים החדשים.
ש. כשאתה התחלת לעבוד בנתבעת המפעל עבד באופן סדיר, והכל היה תקין?
ת. בעצם לא השתנה כלום, הכל נשאר אותו דבר. נשארו אותן מכונות, המפעל באותו מקום והבעלים חדשים" (הדגשה הוספה- ר.ג.).

35. כמו כן, עובדים רבים שעבדו עם התובע בחברה הראשונה, המשיכו לעבוד עימו באותו "מקום עבודה" בנתבעת (לאחר פירוקה של החברה הראשונה). נציין, כי הנתבעת נמנעה מלפרט בתצהיריה מה היה מספר העובדים שהועסקו על ידה ואשר עבדו גם בחברה הראשונה. כמו כן, הנתבעת נמנעה מלציין את היחס בין מספר העובדים המועסקים על ידה אשר הועסקו גם בחברה הראשונה לבין מספר העובדים שהועסקו על ידה ולא עבדו קודם בחברה הראשונה. גם בעניין זה, הנתבעת בחרה לטעון באופן כללי כי היא קלטה לרשותה עובדים אשר "בחלקם" עבדו עבור החברה המפורקת ו"חלקם" בתחום עיבוד השבבים בחברות אחרות. הימנעות הנתבעת מלהתייחס באופן מפורט למספרם של העובדים שעבדו אצלה ועבדו גם בחברה הראשונה, או לכל הפחות לחלקם היחסי של העובדים שעבדו אצלה ואשר עבדו גם בחברה הראשונה מתוך מספר המועסקים על ידה, פועלת לחובתה ותומכת במסקנה כי יש לקבל את גרסת התובע כי "אותם אנשים נשארו". נציין, כי לא נעלם מעיננו ש במסגרת חקירתו הנגדית של התובע, התובע נקט בשמו של מר חורסנוב ולדימיר כעובד שהמשיך לעבוד בנתבעת, על אף שבהמשך עדותו הבהיר, כי מר חורסנוב לא עבד בנתבעת בתקופה בה התובע עבד אצלה , אלא רק מאוחר יותר ; ואולם, לא מצאנו בסתירה זו, כדי לפגום במהימנות גרסתו של התובע שלפיה עובדים שעבדו בחברה הראשונה המשיכו לעבוד גם בנתבעת. העובדה כי שלושת העדים היחידים שהעידו בתיק עבדו בחברה הראשונה והמשיכו לעבוד באותו "מקום עבודה" גם לאחר פירוקה, אף היא מחזקת מסקנה זו.

36. התמונה שעלתה לפנינו היא, כי הנתבעת רכשה את העסק כמפעל ולא הפעילה במקום עסק מסוג אחר . הנתבעת אף לא טענה כי הפעילה במקום עסק מסוג אחר. על כן, אין בטענת הנתבעת שלפיה עסקת הרכישה כללה אך ורק את רכישת הציוד והמכונות של החברה הראשונה (טענה אשר אף לא הוכחה כפי שיפורט להלן) , כדי לשנות ממהות זו של "מקום העבודה".

37. עוד נוסיף, כי גרסתה של הנתבעת ביחס ל"מקום העבודה" לא הייתה עקבית באופן הפוגם במהימנות גרסתה ביחס לכל עסקת הרכישה. כך, בדיון המוקדם הראשון שהתקיים בתיק ביום 6.1.19 טענה הנתבעת כי היא לא פעלה מאותו "מקום עבודה" פיזי בו פעלה החברה הראשונה:

"הנתבעת קנתה את המכונות לעיבוד שבבים שהייתה שייכת לאולימפיה הישנה. קיבלנו קרקע מהמנהל, יושבים באותו מבנה, חברת אולימפיה, סבקו, זה לא אותו מקום של המפעל הקודם. מרחק של 500 מטר. בנינו קרקע, הקמנו מפעל חדש לגמרי. התובע עבד על המכונה בחברה הישנה ואנחנו העסקנו אותו. הנתבעת לא העסיקה אותו לפני כן ואין וותק נצבר. זה לא אותו מקום עבודה פיזי ולא אותה מעסיקה " (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

רק לאחר שב"כ התובע ביקש לקבל במסגרת גילוי מסמכים טופס 4 להוכחת הטענה כי הנתבעת פעלה מ"מקום עבודה" אחר , שינתה הנתבעת את גרסתה וטענה במסגרת הדיון הנוסף שהתקיים בתיק ביום 11.3.19 כי " ... מה שהיה בפועל לא היה ניתן להזיז את המכונות האלה אז עשו הסכם שכירות ונשארו באותו מבנה שבו הייתה החברה הקודמת".

עם זאת, הנתבעת לא הביאה ראיה כשלהי לתמיכה בטענתה שלא ניתן היה להזיז את המכונות. מלבד טענה כללית שנטענה בעניין זה בדיון המוקדם שהתקיים ביום 11.3.19, לא הובאה ראיה כלשהי לתמיכה בטענה כי "לא ניתן היה להזיז את המכונות" , ואף עדי הנתבעת לא הצהירו על כך דבר. זאת ועוד, לא ברור הכיצד הנתבעת טענה בדיון המוקדם הראשון כי היא פעלה ממקום עבודה אחר, כאשר היא מודעת, לכאורה, לכך שלא ניתן היה להזיז את המכונות. נציין, כי בדיון האמור נכח גם מר הרצל מסיקה, מנכ"ל הנתבעת, אשר אף אמר דברים לפרוטוקול, אך לא מצא לנכון לתקן ולהבהיר כי הדברים שנאמרו מטעם הנתבעת שלפיהם הנתבעת לא פעלה באותו מקום עבודה פיזי אינם נכונים.

נציין, כי במסגרת סיכומי הנתבעת, הנתבעת טענה כי ה יא החלה " באופן זמני" את עבודתה במקום העבודה בו פעלה החברה הראשונה וזאת " בשל אילוצים טכניים" "לאור מצב המכונות". מעבר לעובדה כי מדובר בטענות שנטענו בעלמא במסגרת הסיכומים, מבלי שהן נתמכו בראיה כלשהי, הרי ששוב מדובר בטענות כלליות בלבד. הנתבעת לא פירטה למשך כמה זמן היא הפעילה "באופן זמני" את העסק ממקום העבודה בו פעלה החברה הראשונה ואף לא פירטה מהם אותם אילוצים טכניים שאילצו אותה, לטענתה, להמשיך לבצע את העבודה מאותו מקום.

כמו כן, הנתבעת לא הבהירה עם מי ומתי חתמה על הסכם השכירות; האם מדובר בהסכם שכירות חדש או שמא מדובר בהמשך השכירות שהחלה על ידי החברה הראשונה. הנתבעת אף לא הציגה עותק של הסכם השכירות הנטען.

38. לאמור לעיל יש להוסיף, כאמור לעיל, כי הנתבעת נמנעה מלהגיש לבית הדין גם את הסכם הרכישה מול המפרק. הימנעות הנתבעת מהצגת הסכם הרכישה , מונעת את האפשרות לבחון האם הסכם הרכישה כלל הסכמות גם ביחס לזכויות העובדים. בנסיבות העניין, אי הבאת הראיה הרלוונטית יוצרת הנחה לרעת ה נתבעת ויש בה כדי ללמד כי לו הובאה הראיה, היה בה כדי לפעול לחובת הנתבעת.

39. נוסיף ונציין, כי הנתבעת מציינת בסיכומיה כי היא רכשה במסגרת הליך הפירוק רק את הציוד והמכונות שחלקן הגדול היה מושבת וכי המכירה לא כללה מרכיבים נוספים כמו לקוחות/ הזמנות/ רשימת עובדים/ הסכמים וכו' וכי בנסיבות העניין לא דובר ברכישה במסגרת "עסק חי". מעבר לכך שהנתבעת לא תמכה טענה זו כאמור לעיל בראיה כלשהי, הרי שהנתבעת לא פירטה האם רכשה זכויות מתחום דיני הקניין הרוחני כגון מוניטין, סימני מסחר, סודות מסחריים או מדגמים. ויובהר, העובדה כי הנתבעת לא רכשה (גם אם נצא מנקודת הנחה שכך היה) את רשימת הלקוחות וזכויות חוזיות הנובעות מהתקשרויות קיימות עם ספקים ולקוחות, אין בה, לכשעצמה, כדי ללמד שאין מדובר ברכישת "עסק חי". בשים לב לאופיו של העסק, אשר פעילותו העסקית המרכזית נובעת מהחזקה ושימוש במכונות ייעודיות, הרי העובדה שהנתבעת רכשה את כל הציוד והמכונות (ולא מכונה או מספר מכונות בודדות), מחזקת את המסקנה כי הנתבעת רכשה את העסק כ"עסק חי", אפילו אם העסק הושבת לתקופה מסוימת. רכישת עסק כ"עסק חי" לא חייבת להיות כזו שמיד לאחר הרכישה יכול המעסיק החדש להמשיך בפעילות קודמו. גם במצב בו בסמוך למועד הרכישה יכול המעסיק החדש להמשיך בפעילות העסקית במקום שהפסיק קודמו ולשאת ברווחים, הרי שמדובר בעסקה שניתן להגדירה כרכישת "עסק חי".

40. לא נעלם מעיננו כי בפועל התובע הגיע לעבודה בנתבעת בעקבות הפנייתו על ידי שירות התעסוקה , לאחר שדרש עבודה וקיבל דמי אבטלה במשך תקופה של כארבעה חודשים (אוקטובר 2010 עד 25.1.11), כפי שאישר התובע בעדותו . עם זאת, איננו סבורים שיש בנתון זה כדי לנתק את הרציפות ב"מקום העבודה". נציין, במצב דברים בו חברה רוכשת את כל הציוד והמכונות של חברה שבסמוך למועד הרכישה החלה בהליכי פירוק נוכח חדלות פירעון, אך טבעי הוא, כי העובדים המיומנים בהפעלת אותן המכונות ימשיכו לעבוד באותו "מקום העבודה", גם אם במסגרת הסכם הרכישה לא דובר על כך שבעסק קיים בזמן הרכישה כוח עבודה מיומן. לאור האמור, אין בהפניית העובד על ידי שירות התעסוקה כדי לנתק את הקשר של התובע ל"מקום העבודה" . חשוב לציין, כי גם המעסיק החדש נהנה בדרך זו מהעסקת עובדים מיומנים , כך שגם לו יש אינטרס להעסיק את העובדים שכבר עבדו באותו מקום עבודה והמכניסים בעסק תוך זמן קצר "רוח חיה".

41. כך, גם לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת שלפיה חוק חופשה שנתית וההסכם הקיבוצי אינם מכילים הוראה המגשרת בין תקופות העבודה בעת ניתוק יחסי עבודה ( זאת, להבדיל מההוראה הקבועה בסעיף 2 (9) לחוק פיצויי פיטורים , תשכ"ג- 1963, שלפיה הפסקה תוך ניתוק יחסי עבודה שלא עולה על שישה חודשים לא תקטע את הרציפות בעבודה לצורך זכאות לתשלום פיצויי פיטורים).

42. עם זאת, אנו סבורים כי ניתן להקיש מההסדר הקבוע בסעיף 2 (9) לחוק פיצויי פיטורים גם לעניין רציפות לצורך צבירת הוותק לחופשה ולהבראה . על כן, בשים לב לכך כי בין מועד סיום עבודת התובע בחברה הראשונה לבין מועד תחילת עבודתו בנתבעת לא חלפו שישה חודשים (מדובר בכארבעה חודשים ), הרי שאין בהפסקה האמורה כדי לנתק את הרציפות במקום העבודה גם לצורך צבירת הוותק לחופשה ולהבראה.
חיזוק לעמדתנו ניתן למצוא בעובדה כי הוראות החוק לעניין חופשה שנתית ולעניין דמי הבראה אינן דורשות "רציפות" בעבודה לצורך עצם הזכאות.

43. אשר להוראות סעיף 30 (ב) לחוק הגנת השכר, אליה מפנה הנתבעת בסיכומיה נבהיר, כי הוראת סעיף 30 (א) לחוק הגנת השכר מתייחסת לאחריות המעסיק החדש לחוב מעסיק קודם בהתייחס לשכר עבודה ולתשלומים לקופת גמל; הוראת סעיף 30 (ב) לחוק הגנת השכר אכן פוטרת את המעסיק החדש מתשלום החוב האמור , כאשר מדובר בהעברת מפעל עקב פירוק חברה. עם זאת, יובהר , כי הסעיף מתייחס לפטור מאחריות לחוב של המעסיק הקודם ולא לפטור מ תשלום זכויות השמורות לעובד מתוקף המשך עבודתו באותו "מקום העבודה". אשר על כן, המעסיק החדש אכן לא יהיה חייב בתשלום פדיון חופשה או דמי הבראה ביחס לתקופת העבודה ב"מקום העבודה" תחת המעסיק הקודם. ואולם, אין בכך כדי לשלול את זכאות העובד להמשך צבירת ותק באותן זכויות סטטוטוריות שהיקפן תלוי בוותק ב"מקום העבודה".

44. כאמור לעיל, ערים אנו לכך שהתובע חתם על הסכם עבודה אשר הנספח לו כלל סעיף שלפיו "העובד ייקלט כעובד חדש באולימפיה לכל דבר ועניין", כך שעל פניו, התובע הסכים כי זכויות הוותק שלו תתאפסנה במועד תחילת העבודה בנתבעת. עם זאת, משהזכויות לתשלום חופשה ודמי הבראה הינן זכויות מגן אשר הצדדים אינם יכולים להתנות עליהן בחוזה העבודה, הנתבעת לא הייתה רשאית להצר את היקף הזכויות והתובע לא היה רשאי לוו תר עליהן; על כן, אין בהסכמה האמורה כדי ללמד על איפוס הוותק של התובע לחופשה ולהבראה במועד תחילת העבודה בנתבעת.

45. המסקנה מכל האמור לעיל הינה- כי יש להביא את תקופת עבודת התובע ב"מקום העבודה" בחברה הראשונה בחישוב הוותק של התובע לצורך קביעת היקף זכאותו לתשלום חופשה ודמי הבראה על ידי הנתבעת.

46. אשר על כן, משאין חולק כי הנתבעת לא הביאה בחישוב תקופת הוותק של התובע גם את התקופה בה הוא עבד ב"מקום העבודה" בחברה הראשונה, ו משהנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי כלשהו ביחס לתחשיבו של התובע להפרשי החופשה ודמי ההבראה הנובעים מצבירת הוותק, הננו מקבלים את תחשיב התובע וקובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי חופשה בסכום של 11,891 ₪ והפרשי דמי הבראה בסכום של 6,104 ₪.
הסכומים האמורים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.11.15 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ב. פיטורין שלא כדין- האם נערך לתובע שימוע כדין

ב.1 המסגרת הנורמטיבית
47. בהתאם להלכה הפסוקה, מעסיק חייב לתת לעובד הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו טרם פיטוריו. עיקר מטרת השימוע הינה לתת לעובד אפשרות להביא בפני מעסיקו את ה'אידך גיסא' ולנסות לשכנע את בעל הסמכות שלא לממש את כוונת הפיטורים:
"על המעסיק לפרט בפני העובד טענות שיש בהן כדי להכריע בגורלו, באופן שהעובד ידע לאילו טע/נות להשיב ולהתייחס בבואו לממש את זכות הטיעון. וכבר ציינתי בעניין גוטרמן: 'זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו'". (ראו ע"ע (ארצי) 516/09 מלכה אברהם נ' עגם מפעלי מתכת בע"מ ( פורסם בנבו, ניתן ביום 17.12.09).
48. בית הדין הארצי עמד על מספר מרכיבי ליבה האמורים להתקיים על מנת שהשימוע יגשים את תכליתו:
"הגם שהגשמת חובת השימוע יכולה להיות במספר דרכים הרי שניתן לזהות מכנה משותף חיוני בין הדרכים השונות לקיומה, וזאת על מנת שתכלית השימוע תוגשם. מכנה זה – מבלי להתיימר למצותו – כולל, בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך" (ההדגשה הוספה- ר.ג.) (ראו ע"ע (ארצי) 23402-09-15‏ ‏ אוריאל ברד נ' קנסטו בע"מ ( פורסם בנבו, ניתן ביום 28.2.17).
ב.2 מן הכלל אל הפרט
49. לאחר ששמענו את עדויות הצדדים ועיינו בכל המסמכים שהוגשו על ידי הצדדים, שוכנענו כי התובע לא הוזמן לשימוע, לא באמצעות הזמנה בכתב ולא באמצעות הזמנה בעל פה. יתירה מכך, לתובע לא נערך שימוע כלל. בפועל, הנתבעת לא הודיעה לתובע טרם הפיטורים כי היא שוקלת את פיטוריו ואף לא ביקשה לשמוע את עמדתו ביחס לפיטורים אפשריים. הנתבעת פשוט מסרה לתובע מכתב פיטורים, מבלי שביקשה בכלל לשמוע את דעתו בעניין. להלן נפרט את הטעמים ל החלטה זו.

הזמנה לשימוע

50. מקובלת עלינו טענתו העקבית של התובע, אשר לא נסתרה על ידי הנתבעת, שלפיה הוא לא קיבל מכתב הזמנה לשימוע. מאידך, לא מצאנו לתת אמון בגרסתם של עדי הנתבעת לעניין מסירת מכתב הזמנה לשימוע וזאת בשים לב לסתירות שעלו מהעדויות ומהמסמכים ובשים לב לחוסר הסבירות ביחס לחלק מהטענות , כפי שיפורט להלן.

51. תחילה נציין, כי בכתב ההגנה הנתבעת לא פירטה מה היה רשום במכתב ההזמנה לשימוע הנטען על ידה ; הנתבעת בחרה לטעון טענה כללית שלפיה "ביום 14.09.2015 ביקש (כך במקור- ר.ג.) הנתבעת מאת מר חילגייב רומן אשר משמש כמנהל ייצור אצל הנתבעת לזמן את התובע לשימוע בשפה הרוסית לפני פיטורין" (ראו סעיף 9 לכתב ההגנה). בכתב ההגנה, הנתבעת אף לא הפנתה למכתב זימון לשימוע ולתוכנו , ורק במסגרת הליך הראיות התברר, כי המסמך בשפה הרוסית שצורף ביחד עם הסכם העבודה (עמוד אחרון לנספח ד' לכתב ההגנה), הינו מכתב ההזמנה לשימוע הנטען על ידי הנתבעת.

52. בעת פירוט גרסת הנתבעת בתצהיריה, הצהירה הגב' חזוט בסעיף 6 לתצהיר עדותה הראשית : "ביום 14.09.2015 הכנתי זימון לשימוע לפני פיטורין. וביקשתי מאת מר חילגייב רומן אשר משמש כמנהל ייצור אצל הנתבעת לזמן באמצעותו את התובע לשימוע בשפה הרוסית לפני פיטורין" (ההדגשה הוספה- ר.ג.). ואולם, בדיון ההוכחות התברר , כי גרסתה של הגב' חזוט, כאילו הכינה לתובע מכתב זימון לשימוע ביום 14.9.15 אינה אפשרית; שכן, יום 14.9.15 היה היום הראשון של חג ראש השנה והנתבעת אינה עובדת בחגים. כאשר הגב' חזוט הופנתה לעניין זה, לגב' חזוט לא היה כל הסבר לחוסר הסבירות שבגרסתה:

"ש. בסעיף 6 לתצהיר שלך את טוענת שביום ה-14.9.15 הכנת זימון לשימוע לפני פיטורין, וביקשת ממר רומן לזמן את התובע. תסבירי לי איך יכול להיות שבמהלך חג ראש השנה, היום הראשון, את מכינה מכתב זימון לשימוע?
ת. לא יודעת.
ש. אני אומר לך שה-14.9.15 זה יום ראשון של ראש השנה ואמרת קודם שהחברה לא עובדת בחגים. את יכולה להסביר את זה?
ת. לא".

53. חשוב להדגיש, כי הטענה שלפיה הגב' חזוט נתנה את מכתב ההזמנה לשימוע למר רומן לצורך מסירתו לתובע ביום 14.9.15 לא נטענה רק על ידי הגב' חזוט. כך, גם מר רומן העיד בסעיף 5 לתצהיר עדותו הראשית: "ביום 14.09.2015 התבקשתי ע"י הגב' חזוט לזמן לשימוע לפני פיטורים את התובע. וכך עשיתי. קיבלתי מאת הגב' חזוט את הזימון לשימוע . ומסרתי אותו לתובע והקראתי לו את מה שכתוב שם..." (ההדגשה הוספה- ר.ג.). בעדותו בבית הדין, מר חילגייב שב והעיד כי קיבל מהגב' חזוט את ההזמנה לשימוע לצורך מסירתה לתובע ביום 14.9.15 , ואף הוסיף כי הוא יודע שהמכתב שהגב' חזוט מסרה לו הינו ההזמנה לשימוע כי הוא ישב עם הגב' חזוט והיא הסבירה לו שמדובר במכתב הזמנה לשימוע . ואולם, כאשר עומת מר חילגייב עם העובדה כי יום 14.9.15 הינו יום חג , בו הנתבעת אינה עובדת, השיב: "אני אמרתי שאני לא זוכר בדיוק את התאריך" וכאשר הובהר לו כי מדובר בתאריך עליו הצהיר בתצהירו טען: "אני לא הצהרתי, אתה אמרת שזה היה ב-14.9.15. אמרתי שאני לא זוכר בדיוק שב-14 לחודש קיבלתי את המכתב ושנתתתי לו את המכתב". ואולם, מר חילגייב לא טען בעדותו כי הוא לא זוכר את מועד מסירת מכתב ההזמנה לשימוע לתובע; כאמור לעיל, מר חילגייב דווקא אישר בעדותו בבית הדין כי מסר את המכתב ביום 14.9.15. המועד שמר חילגייב טען בעדותו שהוא לא בטוח בו, היה מועד כתיבת ההצהרה ש צורפה כנספח א' לכתב ההגנה.

54. המסקנה מהאמור לעיל הינה, כי גרסת שני עדי הנתבעת לעניין מועד הכנת ההזמנה לשימוע ומועד מסירת ההזמנה לתובע אינה אפשרית ויש בה כדי לפגום במהימנות גרסתם. הדברים מקבלים משנה תוקף, נוכח העובדה כי מדובר בשני עדים שגרסתם הזהה לעניין מועד מסירת ההזמנה לשימוע לתובע נמצאה כמופרכת. חשוב לציין, כי העובדה שמר חילגייב העיד בבית הדין כי הוא לא הצהיר שמועד המסירה היה ביום 14.9.15, על אף שמדובר בהצהרה חד משמעית בתצהיר עדותו הראשית, פוגמת ביתר שאת במהימנות עדותו.

55. כאן המקום לציין, כי בעדותם של מר חילגייב והגב' חזוט נתגלו סתירות שפוגעות במהימנות עדותם גם ביחס לסוגיית הידע של התובע בשפה העברית. בסעיף 10 לכתב ההגנה טענה הנתבעת כי התובע "דובר עברית על בוריה"; מר חילגייב הצהיר בסעיף 3 לתצהיר עדותו הראשית כי התובע "דובר גם את השפה העברית" והגב' חזוט הצהירה בסעיף 4 לתצהיר עדותה הראשית כי התובע דובר את השפה העברית וכי טענתו שלפיה הוא דו בר את השפה הרוסית "אינה רצינית". גרסה זו לא עלתה בקנה אחד עם עדותו של מר חילגייב בבית הדין שלפיה " ...חצי מהמפעל שלנו לא יודע עברית. גם התובע לא יודע עברית. יודע קצת ויותר נוח לדבר איתו רוסית. בגלל זה מדברים ברוסית עם אנשים שלא כל כך מבינים עברית שקצת או משהו" (ההדגשה הוספה- ר.ג.). ונציין, גם טענת הנתבעת שלפיה מכתב הזימון לשימוע נכתב בשפה הרוסית וכי מר חילגייב תירגם לתובע את השימוע הנטען לשפה הרוסית, מלמדת כי גם הנתבעת מודעת לכך כי רמת העברית של התובע הינה כזו, שבעניינים מהותיים יש לדבר איתו בשפה הרוסית.

56. בנוסף לחוסר הייתכנות של גרסת הנתבעת לעניין הכנת מכתב הזמנה לשימוע ביום 14.9.15 ומסירתו לתובע באותו יום, הרי שגרסאות עדי הנתבעת לעניין מכתב ההזמנה לשימוע ומסירתו לתובע לקו בפגמים נוספים, כפי שיפורט להלן.

57. גרסתה של הגב' חזוט בקשר למכתב ההזמנה לשימוע הייתה גרסה מתפתחת ואשר לא נתמכה בראיות חיצוניות. כך, הגב' חזוט הצהירה כי היא זו שהכינה את מכתב ההזמנה לשימוע, זאת על אף שמכתב ההזמנה לשימוע אשר הוגש לתיק בית הדין הינו בשפה הרוסית (ראו עמוד אחרון לנספח ד' לכתב ההגנה). לאחר שהגב' חזוט נשאלה בחקירתה הנגדית האם היא דוברת רוסית והשיבה בשלילה, טענה הגב' חזוט לראשונה, כי מכתב ההזמנה לשימוע הונפק בשתי שפות- רוסית ועברית. הגב' חזוט העידה כי היא הכינה תחילה את מכתב ההזמנה לשימוע בשפה העברית וכי עובדת אחרת תרגמה את ההזמנה לשימוע לשפה הרוסית. הגב' חזוט הוסיפה והעידה: "צרפנו העתקים של זה"; זאת, על אף שאין חולק כי מכתב הזמנה לשימוע בשפה העברית לא הוגש לתיק. יתירה מכך, ב"כ הנתבעת הבהיר במעמד הדיון כי הוא לא רואה גם בתיקו הזמנה לשימוע בשפה העברית. כמו כן, בהצהרת מר חילגייב לעניין מסירת ההזמנה לשימוע לתובע (נספח א' לכתב ההגנה), מר חילגייב הצהיר על מסירת הזמנה לשימוע בשפה הרוסית.

עוד נוסיף, כי הנתבעת לא מסרה את שמה של העובדת אשר לטענת הגב' חזוט תרגמה וכתבה את מכתב ההזמנה לשימוע בשפה הרוסית ואף נמנעה מלהביאה למתן עדות בבית הדין.

הימנעות הנתבעת מהצגת מכתב ההזמנה לשימוע בשפה העברית והימנעותה מהבאה לעדות של העובדת שלכאורה כתבה בזמן אמת את ההזמנה לשימוע בשפה הרוסית, פועלת לחובת הנתבעת. בהתאם להלכה הפסוקה " אי הבאת עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו מחשיפתו לחקירה שכנגד ... אי העדת עד רלוונטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו..".(ראו ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ, פ"ד (1) 239).

58. לאמור לעיל יש להוסיף, כי מכתב ההזמנה לשימוע שהוגש לתיק אינו נושא תאריך, אינו נושא את שם העובד אליו מופנה המכתב, אינו נושא את מועד השימוע אליו מוזמן העובד ואינו נושא חתימה של גורם כלשהו מטעם הנתבעת. בנסיבות העניין, אין בידנו לקבל את טענת הנתבעת שלפיה מדובר במכתב הזמנה לשימוע שנמסר לתובע בזמן אמת.

59. זאת ועוד, על אף שהטענה היא כי מכתב הזימון לשימוע נכתב כאמור בשפה הרוסית, אשר אין חולק כי הינה שפת האם של התובע, מר חילגייב הצהיר בתצהיר עדותו הראשית "...הקראתי לו את מה שכתוב שם ואפילו תרגמתי לו את זה לרוסית על מנת להיות בטוח שהבין " (הדגשה הוספה- ר.ג.) . בנסיבות הענין, משהנתבעת טוענת כי מסרה לתובע מכתב הזמנה לשימוע בשפה הרוסית, הרי שלא ברור לשם מה נדרש מר חילגייב להקריא לתובע את מכתב ההזמנה לשימוע. יתירה מכך, לא ברור מדוע נדרש מר חילגייב לתרגם לתובע את האמור במכתב. כאשר עומת מר חילגייב עם חוסר הסבירות שבטענתו שלפיה הוא תרגם לתובע מסמך שכתוב בשפה הרוסית השיב: " כל הזמן מתרגמים. גם כשזה ברוסית הוא יכול לא להבין למה מי ומה". אין בידנו לקבל הסבר זה של מר חילגייב. תרגום מסמך אינו בגדר הסבר תוכנו. מר חילגייב לא הצהיר בתצהיר העדות הראשית כי הוא הסביר לתובע את תוכן המכתב, אלא כי הוא תירגם לו את המכתב.

60. ונוסיף, עדותו של מר חילגייב לעניין אופן מסירת ההזמנה לשימוע לתובע הייתה עדות מהוססת. כך, כאשר התבקש לתאר את אופן המסירה השיב " מה שאני חושב יכול להיות" (ההדגשה הוספה- ר.ג.) ; ורק לאחר שהובהר לו כי הוא מתבקש לתאר מה היה בפועל ולא את מה שהוא חושב ואת מה ש"יכול להיות", השיב: "מה שאני זוכר שהוא היה ליד המכונה איפה שהוא עבד. נתתי לו את מכתב, הסברתי לו מה זה. שזה שימוע וזהו. הסברתי לו שזה שימוע שאנחנו פשוט בזמן האחרון לא היה מספיק עבודה והחלטנו כמה אנשים לעשות צימצומים. הסברתי לו שאחד מהם זה הוא וזה מכתב לשימוע והשימוע יהיה בימים הקרובים. לא זוכר אם אמרתי לו תאריך" . נציין, כי גרסת מר חילגייב שלפיה הוא אינו זוכר אם מסר לתובע במעמד מסירת ההזמנה את תאריך השימוע, אינה סבירה, שכן, ככל שמדובר בהזמנה לשימוע הרי שפרט מהותי בה, הינו מועד השימוע. יתירה מכך, עדותו של מר חילגייב שלפיה הוא הסביר לתובע במעמד מסירת ההזמנה לשימוע כי מדובר בפיטורי צמצום, אינה עולה בקנה אחד עם טענת הנתבעת בהליך דנן לעניין סיבת הפיטורים (התייתרות הצורך במשרת התובע עצמו עקב הוצאת המכונה עליה עבד מכלל שימוש) (ראו להלן).

61. טענת הנתבעת שלפיה קיים אישור בכתב ביחס למסירת מכתב ההזמנה לשימוע לתובע וכי האישור חתום על ידי מר חילגייב, אף היא דינה להידחות. הנתבעת טענה בסעיף 9 לכתב ההגנה "מצ"ב כנספח א' לכתב ההגנה העתק אישור קבלה חתום של ההזמנה לשימוע ע"י מר חילגייב רומן". בהתאם, הנתבעת צירפה כנספח א' לכתב ההגנה אישור מוקלד שכתוב הן בשפה הרוסית והן בשפה העברית ובו נרשם:

"אני, חילגייב רומן, ת.ז. XXXXXX480
עובד בתפקיד מנהל הייצור
ב"אולימפיה תעשיות מתכת מתקדמות בע"מ"
מסרתי לפוזדנישב הזמנה לשימוע ברוסית" (להלן: "אישור הקבלה").

62. לאחר עיון באישור הקבלה ועל רקע כל האמור לעיל, שוכנענו כי אישור הקבלה שצורף אינו מסמך אותנטי וכי בניגוד לעדותו של מר חילגייב, מדובר במסמך שנערך רק לצורך ההליך המשפטי. בעניין זה נבהיר, כי על אף שאישור הקבלה הינו אישור שהוקלד במחשב ונכתב הן בשפה הרוסית והן בשפה העברית, באופן שלכאורה הכותב ייחס משמעות לצורך באישור מסירה בתיק האישי של העובד , האישור אינו נושא תאריך ואף אינו כולל את תאריך המסירה עצמה. יתירה מכך, לא ברור מדוע מר חילגייב מצא לנכון לכתוב את המזכר שנרשם לתיקו האישי של התובע גם בשפה הרוסית, זאת שעה שאין המדובר באישור שנמסר לתובע, אלא באישור שהוכנס לטענת מר חילגייב לתיקו האישי של העובד. לאמור לעיל יש להוסיף, כי גם נוסח האישור המפרט את שמו של מר חילגייב , תעודת הזהות שלו, תפקידו בנתבעת ואת עצם העובדה שהוא עובד בנתבעת, מלמד כי אין המדובר באישור שנכתב בזמן אמת על ידי מנהל שמסר לעובד זימון לשימוע, אלא ב"הצהרה" שניתנה בשלב מאוחר יותר.
מעבר לכל האמור לעיל, וככל שמר חילגייב סבור היה בזמן אמת כי יש לתעד את מסירת ההזמנה לשימוע לתובע, הרי שהדעת נותנת כי הוא היה מחתים את התובע על קבלת ההזמנה בדומה לכל מסירה כדין , חלף הכנסת הצהרות לתיק האישי.

63. המסקנה העולה מכל האמור לעיל הינה, כי הנתבעת לא מסרה לתובע הזמנה לשימוע בטרם פיטורים.

הליך שימוע

64. מלבד העובדה כי לתובע לא נמסרה הזמנה לשימוע, שוכנענו, כאמור לעיל, כי לתובע לא נערך שימוע כלל. גם בעניין זה גרסאות עדי הנתבעת לקו בסתירות ולא מצאנו לתת בהן אמון. ונבהיר:

65. הגב' חזוט טענה בסעיף 7 לתצהירה, כי השימוע נערך לתובע ביום 17.9.15 וכי במעמד זה נכח גם מר חילגייב, אשר "חזר ותרגם עבור התובע את כל הליך השימוע גם לשפה הרוסית " (ההדגשה הוספה- ר.ג.). לתמיכה בטענה זו, הנתבעת צירפה מסמך שכותרתו "פרוטוקול ישיבת שימוע". אלא, שעיון במסמך מעלה כי הפרוטוקול הנטען אינו נושא תאריך, זאת על אף שקיימות בו רובריקות למילוי תאריך ושעה , וכל שנרשם בו בנימוקי המעסיק הן שתי מילים "צמצומים במפעל" . ויובהר, ב פרוטוקול הנטען לא נרשמה תגובה כלשהי של העובד וגם לא נרשם כי העובד מוסר שאין לו תגובה . יתירה מכך, הפרוטוקול לא נחתם על ידי עורך השימוע ובמקום בו אמור לחתום עורך השימוע, חתם לא אחר מאשר התובע בעצמו.

66. נציין, כי במסגרת עדותה של הגב' חזוט בבית הדין, הגב' חזוט לא נתנה כל הסבר המניח את הדעת ביחס לפרטים הרבים החסרים בפרוטוקול השימוע והעידה:

"לשאלת בית הדין מדוע פרוטוקול השימוע אינו נושא תאריך אני משיבה שאני לא זוכרת. לשאלת בית הדין מדוע לא חתמתי על פרוטוקול השימוע איפה שרשום חתימת עורך השימוע אני משיבה כי זה בכתב יד שלי. לשאלת בית הדין למה לא חתמתי אני משיבה שאני לא יודעת, אין סיבה".

67. עיון בפרוטוקול השימוע הנטען, מחזק את טענת התובע שלפיה לא היה הליך של שימוע כלל וכי בפועל ה תובע נקרא ביום 20.9.15 למשרדה של הגב' חזוט ובאותו מעמד, בו נכח גם מר חילגייב , הוא קיבל באופן מידי את מכתב הפיטורים, מבלי לקבל הסברים ומבלי שהוא התבקש להביע דעתו בעניין.

68. גרסה זו של התובע אף עולה בקנה אחד עם עדותו של מר חילגייב בחקירתו הנגדית, עת טען כי במעמד ה "שימוע" הוא והגב' ליטל הסבירו לתובע מדוע מפטרים אותו ומה כתוב במכתב הפיטורים עצמו :

"ש. תספר לי מה היה.
ת. אמרנו לו למה אנחנו מפטרים אותו. שאלנו אם יש לו איזה שאלות והוא אמר אין לי מה להגיד. הוא חתם ואני חתמתי על המסמך. הסברתי לו מה כתוב על המכתב עצמו, על מכתב הפיטורין.
ש. בשיחת שימוע הסברת לו מה כתוב במכתב הפיטורין?
ת. כן. כשאני מעיין במכתב הפיטורין, נספח ג' לכתב התביעה אני הסברתי לו בשימוע מה שכתוב במכתב הזה ברוסית" (ההדגשה הוספה- ר.ג.) .

ויודגש, מר חילגייב נשאל בסוגיה זו גם בחקירתו החוזרת ושב והעיד, באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי במעמד אותו מכנה מר חילגייב כ"שימוע", נמסר והוסבר לתובע מכתב הפיטורים:

"ש. ואיפה נערך השימוע?
ת. השימוע במשרד של ליטל.
ש. כשליטל ערכה לו את השימוע, אתה תרגמת לו את כל מה שנאמר?
ת. תרגמתי לו הכל.
ש. כשנגמר השימוע אתה מסרת לו מכתב? ליטל מסרה לו מכתב מסוים?
ת. כן.
ש. אתה יודע מה היה כתוב במכתב?
ת. מאיזה תאריך הוא מסיים את העבודה" (ההדגשה הוספה- ר.ג.) .

69. בנסיבות העניין, משמר חילגייב העיד כי מכתב הפיטורים נמסר לתובע במועד השימוע הנטען על ידו ומשמכתב הפיטורים נושא את התאריך 20.9.15, המסקנה היא כי ביום 17.9.15 לא התקיים שימוע לתובע. ויובהר, לא תיתכן אפשרות כי ביום 17.9.15 מר חילגייב הסביר לתובע מכתב שנרשם ביום 20.9.15. יתירה מכך, העובדה כי במועד השימוע הנטען הוסבר ונמסר מכתב הפיטורים מלמדת כי אין המדובר בשימוע כלל , אלא בהודעה על פיטורים.

זאת ועוד, הטענה כאילו "כל" השימוע תורגם לתובע לשפה הרוסית, בעוד בפרוטוקול לא נרשם מאומה לעניין הדברים שנאמרו או הוסברו לתובע, מלמדת אף היא כי לא היה שימוע בפועל.

70. ויודגש, עדותו של מר חילגייב לעניין מסירת מכתב הפיטורים במועד השימוע הנטען, בניגוד לעדותו בתצהיר העדות הראשית שלפיה השימוע נערך ביום 17.9.15 והמכתב נמסר ביום 20.9.15, ובניגוד לגרסתה של הגב' חזוט שהעידה אף היא כי מכתב הפיטורים נמסר לתובע יום או יומיים לאחר השימוע, מלמדת על חוסר האמינות שבגרסת הנתבעת לעניין קיומו של הליך שימוע טרם הפיטורים.

71. לא נעלם מעיננו, כאמור לעיל, כי התובע חתם בפועל על המסמך שכותרתו "פרוטוקול ישיבת שימוע" (נספח ב' לכתב ההגנה); ואולם, אין באמור כדי להוכיח כי בפועל התנהל לתובע הליך שימוע כדין . כאמור בעדותו של מר חילגייב, התובע חתם על ה פרוטוקול באותו מועד בו נמסר לו מכתב הפיטורים. בשים לב לכך כי מדובר במסמך בשפה העברית ובשים לב לכך כי הנתבעת החסירה בו פרטים מהותיים ובכלל זה תאריך, התרשמנו, כי הנתבעת ניצלה את חוסר ההבנה של התובע בקשר לזכויותיו לעניין השימוע , והחתימה אותו על פרוטוקול שימוע במועד מסירת מכתב הפיטורים , על אף שבפועל לא היה מדובר בשימוע אלא בהודעת פיטורים.
לעניין זה יש להוסיף, כי בהתאם לגרסת התובע, הנתבעת לא מסרה לו את פרוטוקול השימוע והנתבעת לא סתרה טענה זו. להיפך, כאשר נשאלה הגב' חזוט האם מסרה לתובע את פרוטוקול השימוע השיבה "לא זוכרת".

72. המסקנה מכל האמור לעיל הינה, כי לתובע לא נערך שימוע לפני פיטוריו.

73. לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי נפלו בהליך הפיטורים פגמים מהותיים. הנתבעת לא זימנה את התובע לשימוע ואף לא ערכה לו שימוע כלל. הנתבעת לא העמידה את התובע מבעוד מועד על כך שהיא שוקלת לפטרו ולא מסרה לו את הנימוקים לכך.

74. בשים לב לכך כי עילת פיטורים שאינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם הפיטורין, הרי שהשאלה האם פיטורי התובע היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית , רלוונטית לשאלת הסעד הראוי בעת פסיקת הפיצויים בגין הפיטורים שקבענו שנעשו לא כדין.

אשר על כן, בטרם נדון בסוגיית הסעד הראוי בגין פיטורי התובע שלא כדין, נדון בשאלה האם התובע פוטר בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה ובכלל זה בסוגיית עילת הפיטורים .

ג. האם התובע פוטר בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה?

ג.1. הפליה מחמת גיל- המסגרת הנורמטיבית

75. סעיף 4 לחוק גיל פרישה, תשס"ד- 2004 (להלן: "חוק גיל פרישה"), קובע גיל פרישת חובה לגבר ולאישה בגיל 67.

76. עובד שטרם הגיע לגיל פרישה כאמור בחוק גיל פרישה, חלות עליו הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, האוסרות פיטורי עובד בשל גילו.

77. סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה אוסר על הפליה בין עובדי המעסיק ואף מתייחס באופן ברור לפיטורי עובד נוכח גילו, כדלקמן :

"לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים... בכל אחד מהאלה:
...
(5) פיטורים או פיצויי פיטורים" (ההדגשה הוספה- ר.ג.) .

78. אשר למשקל הנכבד שיש לייחס לאיסור ההפליה של העובד המבוגר קבע בית המשפט העליון בעניין רקנט כדלקמן:

"לשיקול של השוויון – או איסור ההפליה – יש ליתן משקל נכבד. בוודאי כך, כאשר עניין לנו בהפליה של העובד המבוגר, המביאה לידי כך שעליו לפרוש, בטרם עת, מעבודתו. פרישה כמקובל על הכול ושאין עמה הפליה, קשה היא לעובד המבוגר (ראו פרשת נבו, בעמ' 755). על אחת כמה וכמה שפרישה זו קשה היא, אם היא נעשית תוך הפלייתו של העובד המבוגר" (ראו דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' ביה"ד הארצי לעבודה (פ"ד נד (5) 330)).

79. בע"ע 209/10 ליבי ויינברגר נ' אוניברסיטת בר אילן (פורסם בנבו, ניתן ביום 6.12.12) דן בית הדי ן הארצי, בין היתר, בסוגיית הצורך להגן על אוכלוסיית העובדים המבוגרים מפני הפליה מטעמי גיל כקבוצה הזקוקה להגנה , וכך קבע:

"... הגם שהחוק מנוסח באופן ניטראלי, במרבית המקרים מכוונת ההפליה מחמת גיל כלפי מי שהחברה מתייחסת אליו כאל "מבוגר" או "זקן", ויש בה כדי לשקף בעיה חברתית רחבת היקף של התייחסות לאנשים בגיל מתקדם כ"קבוצה חברתית המתויגת כבעלת מאפייני חולשה ואי יכולת אך ורק בשל גילה הכרונולוגי"... התייחסות מפלה זו מוכרת במושג "גילנות" ((AGEISM, ובשנים האחרונות הולכת ומתחדדת המודעות המשפטית לה... בלשונה של השופטת איילה פרוקצ'יה:

"השינוי הבולט שחל בהיקפה של אוכלוסיית בני הגיל השלישי מוליד צרכים חברתיים משתנים שלא ניכרו בימים עברו. התרחבותה של אוכלוסיית האזרחים הוותיקים והגידול הניכר שחל בתוחלת החיים, מדגישים, יותר מבעבר, את הצורך בהגנה על זכויותיהם של בני הגיל השלישי לקיום בכבוד, להגנה על רמת החיים ואיכות החיים, ולהכרה במעמדם החברתי וביכולתם לתרום לחברה כל עוד מצב בריאותם מתיר זאת. נוצרת שכבה חברתית רחבה, אשר לא הוכרה בעבר, שצרכיה בתחומי חיים שונים מחייבים את התייחסותה של החברה. מתחייבת גם התאמת האמצעים והכלים שבידי המשפט לצורך מתן ערובה לקיום הגנות ראויות על בני הגיל השלישי".

(בג"צ 1181/03 אוניברסיטת בר אילן נ. בית הדין הארצי לעבודה, מיום 28.4.2011; להלן – עניין אוניברסיטת בר אילן)" (ההדגשות במקור- ר.ג.).

80. בהקשר להתנהגות המפלה נקבע, כי אין מתייחסים להפליה "סטטיסטית" והבחינה האם קיימת הפליה נעשית בהתייחס למקרה קונקרטי שבו מדובר. זאת ועוד, אין כל חשיבות לכוונת המעסיק או למוטיבציה שלו, כאשר המדובר בהתנהגות פסולה (ראו דב"ע נו/3-129 שרון פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג, 481, 488 (להלן: " עניין פלוטקין")). כמו כן, בית הדין הארצי הדגיש את החשיבות בהחדרת הנורמה של העדר הפליה, ובקביעת מבחנים אובייקטיבים באשר לשאלת קיומה של הפליה. בהקשר זה, נפסק כי :

"ההתנהגות הפסולה היא אם כך אובייקטיבית, ואין אנו בוחנים את כוונת מבצעה, הן אם לא התכוון להפלות, הן אם כוונתו היתה טובה...".

מכאן, שהמבחן לקביעה האם מדובר במעשה הפליה הוא בעל אופי אובייקטיבי ואין ענייננו מה המעסיק חושב סובייקטיבית. "לכוונה והרצון להפלות אין רלוונטיות בבחינת קיומה של הפליה. התוצאה היא הרלוונטית" (ע"ע 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל נ' בוסי (פורסם בנבו, ניתן ביום 2.10.11).

81. בנוסף, ה"הלכה היא כי די בכך שהשיקול המפלה היה אחד השיקולים בקבלת ההחלטה כדי להכתים את ההחלטה כולה, גם אם נלוו אליו שיקולים ענייניים ..." כמו כן " נדרשת התייחסות "חיובית" לגילו של העובד בעת קבלת החלטה על סיום העסקה, ולא שלילית". העדר ההתייחסות לתרומת העובד למקום העבודה, לרבות הוותק שצבר ( כשהדבר אמור לשקול לטובתו) ומידת הצלחתו בתפק יד עלול להוות הפליה על רקע גיל (ראו פסקה 15 לפסה"ד בסע"ש 49281-01-16 בת שנע שמחי נ' מוצרי מעברות בע"מ (פורסם בנבו, ניתן ביום 4.12.16) וכן הפסיקה שהוזכרה שם).

82. אשר לנטל ההוכחה קובע סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כדלקמן –

"(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 -
(1) לעניין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעביד לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי העניין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;
(2) לעניין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו" (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

83. בפסק הדין בעניין עדנה טבצ'ניק דן בית הדין הארצי במשמעותו של סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה וקבע, תוך הפניה למאמרה של פרופ' שרון רבין מרגליות, "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה- כיצד מוכיחים את קיומה?" (הפרקליט מ"ד (ג), 1999, עמ' 529), כדלקמן:

"על משמעותה של הוראת סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות העבודה עמדה דר' שרון רבין מרגליות במאמרה "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה – כיצד מוכיחים את קיומה?" (הפרקליט מד' חוברת 3, ע' 529). במאמרה, מדגישה דר' רבין מרגליות כי המחוקק הישראלי הרחיק לכת ביחס לגישת המשפט האמריקאי בסוגיית נטל ההוכחה.
בעוד שלפי גישת המשפט האמריקאי, לאחר שהתובע/ת הוכיח/ה לכאורה את טענת ההפליה, עובר אל המעביד נטל הבאת הראיות בלבד, הרי לפי הוראת סעיף 9 לחוק עובר אל המעביד נטל השכנוע. לפיכך, כאשר תובע/ת עומד/ת בדרישות ההוכחה לכאורה שלו, על המעביד לשכנע שלא קיבל את החלטותיו תוך התחשבות באחד הטעמים המנויים בסעיף 2(א) לחוק. לכן, אם המעביד יציג הסבר שקרי, או אם מאזן ההסתברויות יהיה שקול, יחויב בית הדין לפסוק לטובת התובע/ת (שם, ע' 539 – 540). כאשר מדובר בתביעה בה נטען על ידי התובע/ת כי פוטר בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, הרי לצורך העברת נטל ההוכחה למעביד לפי סעיף 9 לחוק, די בכך שהתובע/ת י/תוכיח כי לא היה במעשיו/ה או בהתנהגותו/ה סיבה לפיטוריו/ה, על מנת להעביר את נטל השכנוע למעביד, ועל המעביד להוכיח כי לא נשקלו שיקולים פסולים בקבלת ההחלטה על הפיטורים. לעומת זאת, לא מוטל על התובע/ת להביא ראשית ראיה על התנהגות פסולה ומפלה של המעביד. (שם, ע' 542)". (רא ו עב (ת"א) 2609/00 עדנה טבצ'ניק נ' כלל גמל בע"מ, 2004 (פורסם בנבו, ניתן ביום 10.8.04) (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

84. מהאמור עולה, כי סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה הופך את הנטל הראייתי; כאשר עובד טוען לפיטורים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, די בכך שיוכיח כי לא היה במעשיו סיבה לפטרו על מנת להעביר את נטל השכנוע למעסיק. במקרה כזה, על המעסיק יוטל הנטל להוכיח שלא נשקלו שיקולים פסולים בהחלטה על הפיטורים.

85. עוד נפסק, כי בשלב הראשון נדרשת מהעובד רק ראשית ראיה לכך שלא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפטרו; ואם הביא ראשית ראייה כאמור, אזי בשלב השני על הנתבעת מוטל נטל השכנוע כי התובע לא פוטר בשל גילו.

"מנוסח הסעיף עולה כי נקודת המוצא היא שנטל ההוכחה מוטל על המעביד. אולם, בכל הקשור בפיטורים מעבודה, על העובד להוכיח בשלב הראשון כי לא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. המחוקק נתן את דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל חובה על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא הייתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד" (ראו ע"ע 627/06 אורלי מורי נ' מ.ד.פ. ילו בע"מ ואח ' (פורסם בנבו, ניתן ביום 16.3.08).
ג.2. מן הכלל אל הפרט

86. בענייננו, אין חולק כי לא היו במעשיו או בהתנהגותו של התובע סיבה לפיטוריו. לעניין זה, טענה הנתבעת עצמה באופן חד משמעי בסעיף 29 לכתב ההגנה: "... למען הסר ספק, הנתבעת הייתה מרוצה מהתובע במשך כל ארבעת השנים בהן עבד עבורה, התובע היה עובד חרוץ, מסור ומקצועי. ולנתבעת לא היו כל טענות לגביו באשר לעבודתו וכן באשר לאופיו".

87. בשים לב לכך כי אין חולק שלא היו במעשי ו או בהתנהגות ו של התובע סיבה לפיטורי ו, הרי שהנטל מועבר לנתבעת כמעסיקה, ועליה להוכיח כי פיטורי התובע אינם נגועים בהפליה מחמת גיל.

88. נקדים ונציין, כי אנו סבורים שלא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי התובע פוטר בשל "צמצום והתייעלות מקצועית" כנטען בסעיף 17 לכתב ההגנה מטעמה. כמו כן, הנתבעת לא הוכיחה כי לא נשקלו שיקולים פסולים בהחלטה על הפיטורים. גרסת הנתבעת לעניין עילת הפיטורים , לא נתמכה בראיות אובייקטיביות רלוונטיות ואף לקתה בסתירות רבו ת ועל כן, לא מצאנו לקבלה. להלן נפרט את הטעמים להחלטה זו.

89. עיון במכתב ההזמנה לשימוע שצירפה הנתבעת לכתב ההגנה מטעמה (מכתב שבהתאם לקביעותינו דלעיל לא נמסר לתובע בזמן אמת) מעלה, כי במסגרת המכתב האמור, הנתבעת פירטה שני טעמים שבגינם, לכאורה, היא שוקלת את הפסקה עבודת התובע אצלה: האחד, הליכי התייעלות כלכלית במסגרתם שוקלת הנתבעת צמצום חלק ממקומות העבודה אצלה; והשני, בחינת הצורך בנחיצות תפקידו של התובע. על אף שבמכתב ההזמנה לשימוע פורטו שני טעמים בגינם שוקלת הנתבעת, לכאורה, את פיטורי התובע , הרי שבפרוטוקול אשר הנתבעת טענה כי הינו פרוטוקול השימוע (טענה שנדחתה כמפורט לעיל), ציינה הנתבעת בפרק נימוקי המעסיק לקיום השימוע, סיבה אחת בלבד, והיא "צמצומים במפעל".

90. על אף שהן במכתב ההזמנה לשימוע והן בפרוטוקול השימוע שהוגשו לתיק בית הדין עילת הפיטורים הנטענת הייתה פיטורי צמצום כלליים במפעל, במסגרת כתב ההגנה נטענה גרסה אחרת והיא , שהנתבעת רכשה מכונות אשר מבצעות את פעולת ההברגה כחלק אינטגרלי מייצור החלקים הנדרשים ועל כן, היא לא נדרשה עוד לעובד במחלקת הגרדים אשר יפעיל את מכונת ההברגה עליה עבד התובע. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי למעשה היא סגרה את מחלקת הגרד , והמכונה אשר התובע עבד עליה נותרה במפעל כשהיא לא פעילה ו כי לאחר פיטורי התובע לא גויס עובד אחר במקום התובע לתפקיד האמור. עוד נטען, כי במהלך עבודת התובע אצל הנתבעת, התובע עבד רק על מכונת הגרדים וכי לא הייתה לו הכשרה מתאימה או ניסיון מקצועי לעבוד על מכונות אחרות אצל הנתבעת (ראו סעיף 14 לכתב ההגנה).

91. מהאמור לעיל עולה, כי על אף שבפרוטוקול השימוע עילת הפיטורים הנטענת הייתה "צמצומים במפעל", הרי שהנתבעת זנחה למעשה טענה זו בכתב ההגנה וטענה כאמור, כי עילת הפיטורים הייתה התייתרות המשרה של התובע נוכח הוצאת המכונה עליה עבד מכלל שימוש.

92. גרסתה של הנתבעת לעניין סיבת הפיטורים, המשיכה להשתנות גם במסגרת עדותם של העדים מטעמה בחקירתם הנגדית. כך, כאשר נשאלה הגב' חזוט כיצד התנהלה ישיבת השימוע, העידה הגב' חזוט : "ממה שאני זוכרת אמרתי לו שאנחנו שוקלים לצמצם משרות מסוימות ויכול להיות שהמשרה שלו אנחנו שוקלים לצמצם אותה..." (ההדגשה הוספה- ר.ג.) . כעולה מהאמור, הגב' חזוט חזרה בעדותה שוב לטענה כי עילת הפיטורים הינה "צמצומים" ש במסגרתם הנתבעת שוקלת לצמצם " משרות מסוימות" ובכלל זה את המשרה של התובע. חשוב לציין, כי הגב' חזוט לא טענה כי היא הסבירה לתובע כי המכונה עליה עבד הוצאה מכלל שימוש ועל כן אין עוד צורך במשרתו. בהמשך, כאשר נשאלה הגב' חזוט מה הייתה סיבת הפיטורים השיבה " צמצומים. הבעלים רכשו מכונות חדשות והפעולה שהעובד היה עושה כל הזמן, הברגות, היום אנו מבצעים את זה במכונות החדשות" (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

93. גם מר חילגייב העיד כי מה שהסביר לתובע במועד הפיטורים הוא כי " בזמן האחרון" לא היה לנתבעת מספיק עבודה ולכן הוחלט " כמה אנשים לעשות צמצומים" ושהתובע הוא "אחד מהם" (ההדגשה הוספה- ר.ג.) .

94. מהאמור עולה, כי במסגרת העדויות בבית הדין, חזרו עדי הנתבעת וטענו לפיטורי צמצום, זאת על אף, שעל פניו , אין חולק כי ל א דובר בפיטורי צמצום והנתבעת אף לא הוכיחה כי היו צמצומים במפעל. ויודגש, חרף עדויות עדי הנתבעת, הנתבעת אינה טוענת כי מספר עובדים פוטרו באותה עת על רקע פיטורי צמצום והתייעלות כלכלית. כמו כן, לא הוכח כי מספר עובדים הוזמנו לשימוע טרם פיטורים במקביל לתובע.

95. בנסיבות העניין, על רקע העובדה כי טענת הפיטורים עקב הוצאת המכונה עליה עבד התובע מכלל שימוש לא הוזכרה במכתב ההזמנה לשימוע ולא בפרוטוקול השימוע ועל רקע העובדה כי הנתבעת העלתה גרסאות שונות ביחס לעילת הפיטורים, לא מצאנו לתת אמון בגרסת הנתבעת שלפיה עילת פיטורי התובע הייתה הוצאת המכונה עליה עבד מכלל שימוש וסגירת מחלקת הגרד בה עבד .

96. מעבר לסתירות בגרסאות הנתבעת לעניין עילת הפיטורים, שוכנענו כי אין לקבל את גרסת הנתבעת לעניין עילת הפיטורים גם מהטעמים הבאים:

ראשית, הנתבעת לא הביאה ראיה כלשהי לתמיכה בטענה כי המכונה עליה עבד התובע הוצאה מכלל שימוש. הנתבעת לא נקטה בשם המכונה שהוצאה מכלל שימוש ולא נקטה בשמה של מכונה חדשה שנרכשה או בשמן של מכונות חדשות שנרכשו . זאת עוד, הנתבעת לא הציגה אסמכתא כלשהי לרכישת מכונה חדשה ולתאריכי הרכישה. לא ברור מדוע בחרה הנתבעת שלא להציג ולו ראשית ראיה בכתב או מסמך כלשהו, אשר יש בו כדי לתמוך בטענתה כי נרכשה/ו מכונה/ות חדשות המייתר ת/ות את הצורך בעבודת התובע. משנטל השכנוע מוטל על הנתבעת, וככל שהנתבעת אכן רצתה להרים נטל זה, היה עליה לצרף מסמכים רלבנטיים להוכחת טענותיה מיוזמתה היא. הימנעות הנתבעת מהגשת ראיות שהיה בהן לחזק את גרסתה פועלת לחובתה.
שנית, גם במכתב הפיטורים לא צוינה סיבת הפיטורים. הדעת נותנת כי במכתב סיום העסקה של עובד שהנתבעת מרוצה מתפקודו ומגדירה אותו כ"עובד חרוץ, מסור ומקצועי", הנתבעת תציין כי עילת הפיטורים הינה התייתרות משרתו של התובע לאור הוצאת המכונה עליה עבד מכלל שימוש.
שלישית, גרסת הגב' חזוט שלפיה מחלקת ההברגה בגרדים נסגרה עומדת בסתירה לגרסתו של מר חי לגייב שלפיה אף מחלקה לא נסגרה .
רביעית, טענת הנתבעת שלפיה המכונה עליה עבד התובע הוצאה מכלל שימוש לאחר פיטוריו, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה כי לאחר הפיטורים הנתבעת הזמינה את התובע לבצע אצלה עבודה על המכונה האמורה. יש לציין, כי כאשר נשאלה הגב' חזוט בסוגיה זו, טענה הגב' חזוט כי הנתבעת הזמינה את התובע לעבודה, היות ו לקח זמן עד שהמכונות החדשות נכנסו לעבודה וכי לקח גם זמן עד שלמדו לעשות את ההברגות על המכונה "ובגלל זה היו צריכים אותו", אלא, שתשובתה של הגב' חזוט אינה סבירה נוכח העובדה כי התובע הוזמן לבצע עבודה אצל הנתבעת רק כשנה וחצי לאחר פיטוריו, כך שהסיבה לצורך בעבודה על ה"מכונה הישנה" לא יכולה להיות הזמן שלקח עד שהמכונות החדשות החלו לפעול . כאשר עומתה הגב' חזוט עם חוסר הסבירות שבגרסתה, שינתה הגב' חזוט את גרסתה וטענה כי "רק בינואר 2017 אנחנו הגענו לכתובת החדשה ולשם הגיעו המכונות החדשות ולשם הזמנו אותו כדי לחזק, כדי לעשו ת דברים מסוימים שהיו צריכים". ויודגש, ככל שלקח זמן עד שהמכונות החדשות החלו לפעול כפי שטוענת הגב' חזוט, הרי לא ברור מדוע התובע פוטר עוד בטרם הן נכנסו לעבודה. יתירה מכך, ככל שהמכונות החדשות הגיעו לכתובת החדשה רק בינואר 2017, אזי מדוע עבודת התובע התייתרה כבר בחודש ספטמבר 2015?
לכל האמור לעיל יש להוסיף, כי על אף שהגב' חזוט אישרה, למעשה , כי התובע הוזמן לאחר פיטוריו לעבוד בנתבעת על אותה מכונה אשר לטענת הנתבעת הוצאה מכלל שימוש, כאשר נחקר מר חילגייב בעניין זה, טען האחרון, כי התובע לא חזר בשנת 2017 לעבוד על המכונה עליה עבד לפני שפוטר .

97. לכל האמור לעיל יש להוסיף, כי על אף הרושם שניסתה הנתבעת לייצר במהלך ניהול ההליך, כאילו התובע עבד כל השנים על מכונה אחת ולא היה בעל הכשרה או ניסיון מקצועי לבצע עבודה אחרת אצל הנתבעת, הרי שבסוף עדותו של מר חילגייב התברר כי מחלקת הגרד לא נסגרה וכי התובע כן היה בעל הכשרה "לעשות גרדים". אלא שבשלב זה, טען מר חילגייב לראשונה, כי לא הוצעה לתובע עבודה "בגלל שהוא היה קצת חולה":

"... לשאלת בית הדין לא היה מספיק עבודה בגרדים בשביל כל האנשים, הוא גם לא הרגיש כל כך טוב הרבה זמן, היה חולה עם הרגליים, לא יודע בדיוק, מה שאני זוכר שהיו לו בעיות עם הרגליים. זה לא קשור לפיטורים. לא כל כך חשבנו על לתת לו איזה עבודה אחרת כי לא היה לנו עבודות שיהיו לו נוחות. בתקופה הזאת לא היו עבודות.
ש. למה לא כתבתם את זה בפרוטוקול ישיבת שימוע שהצעתם לו עבודות אחרות?
ת. מתי נתנו לו מכתב פיטורין לא חשבנו על זה בגלל שמשהו כואב לו, רגל או משהו, עכשיו פשוט נזכרתי שלא יכולנו לשים אותו בעבודה אחרת בגלל שהוא היה קצת חולה. לא חולה חולה היו לו בעיות" (ההדגשה הוספה- ר.ג.) .

98. נציין, כי חרף עדותו של מר חילגייב שלפיה לתובע היו "בעיות ברגליים" שבגינן לא נשקלה האפשרות להעביר את התובע לתפקיד אחר אצל הנתבעת , הרי שהנתבעת לא טענה בשלב כלשהו של ההליך כי לתובע היו בעיות בריאותיות שפגעו בכושרו לעבוד ושהיוו את הסיבה לכך שהנתבעת לא הציעה לתובע תפקיד אחר בנתבעת. העובדה כי הנתבעת "העלימה" את שיקול התחלואה הנטענת של התובע, תחלואה שעלולה לנבוע אף מזקנה, אף היא פועלת לחובת הנתבעת ומלמדת כי לא נשקלו השיקולים הרלבנטיים בעת פיטורי התובע.

99. לעניין זה קבעה ההלכה הפסוקה:

"קביעת גיל שוויוני לפרישה ממעגל העבודה הוא כורח, הנובע מערכים ראויים, שמכוחם ניתן לפגוע בזכות לחופש העיסוק של העובד בגיל המתקדם. אולם, פרישה מחיי העבודה קודם לגיל הפרישה המקובל, היא בשום אופן אינה כורח המציאות. אמת, קיימים מקרים שבהם יש פגיעה תפקודית בכושרו של העובד לעבוד, הנובעת מתחלואי הזקנה. אולם גם אז יש לבדוק עד כמה הפגיעה התפקודית פוגעת ביכולתו של הארגון לפעול ומצדיקה את פרישתו הכפויה של העובד. כך, למשל, מצאנו אצל פוסקי ההלכה היהודית כי "שוחט שידיו מרתתין [רועדות] יש להעבירו [מעבודתו]" (ד"ר ש' ורהפטיג דיני עבודה במשפט העברי [5], בעמ' 571). אולם, התובעת אינה שוחט, ידיה לא רעדו, וחרף זאת למרבה הצער היא איבדה את מקום עבודתה. פיטורי התובעת טרם גיל הפרישה המקובל אצל נשים (65), הוא עלבון לתובעת ועלולים להוות הפליה פסולה על -פי סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה" (ההדגשה הוספה- ר.ג.) (ראו בש"א 200256/99 רות ניקר נ' ארגון הקבלנים (פורסם בנבו, ניתן ביום 6.12.99).

100. בנסיבות העניין, על רקע היות התובע "עובד חרוץ, מסור ומקצועי" (כטענת הנתבעת) ועל רקע פיטוריו ביום הולדתו ה-66 , בדיוק שנה קודם לגיל הפרישה, היה על הנתבעת לפעול ביתר שאת למציאת פתרון תעסוקתי לתובע ולבצע ניסיונות אותנטיים בטרם הפיטורים למציאת פתרון תעסוקתי לתובע. העובדה כי הנתבעת לא ערכה לתובע שימוע, לא שמעה את טענותיו לעניין גילו ולעניין האפשרות לבצע תפקידים נוספים בנתבעת ולא שקלה את גילו לכף זכות, אלא פעלה מתוך נקודת מוצא כי אין לה עבודה אחרת מתאימה בשבילו לאור "בעיות ברגליים" מהם הוא סובל, מעוררת ספק בנוגע לשאלה האם לגיל התובע, היה משקל בהחלטה על סיום העבודה.

101. לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת שלפיה היא קיבלה את התובע לעבודה לאחר גיל 60 וכי היא מעסיקה עובדים מבוגרים ובכלל זה עובדים לאחר גיל פרישה. לא נעלמה מעיננו גם טענת הנתבעת שלפיה התובע בעדותו ניסה תחילה להציג מצג כי גילאי העובדים בנתבעת נע בין 30 ל-60 ולאחר מכן תיקן את תשובותיו והעיד כי הנתבעת מעסיקה עובדים אשר גילם מעבר לגיל פרישה. עם זאת, במסגרת בחינת קיומה של טענת הפליה, אין מתייחסים ל"הפלייה סטטיסטית" והבחינה נעשית בהתייחס למקרה הקונקרטי שבו מדובר. כאמור לעיל, המבחן שלפיו קובעים האם מדובר במעשה הפליה ה ינו אובייקטיבי ואין ענייננו מה המעסיק חושב סובייקטיבית . ויודגש, לכוונה והרצון להפלות אין רלוונטיות בבחינת קיומה של הפליה ומה שרלוונטי הוא התוצאה .

102. אשר על כן, הבחינה נעשית ביחס לתובע עצמו ולא ביחס לעובדים אחרים במפעל. לאור האמור, העובדה כי הנתבעת מעסיקה גם עובדים מבוגרים אינה רלוונטית. גם העובדה כי הנתבעת קראה לתובע לעבודה למספר ימים כאשר נזקקה לשירותיו לאחר הפיטורים, אין בה כדי ללמד כי בזמן הפיטורים לא נלקח גילו של התובע בחשבון. בהקשר זה יש לציין, כי כאמור לעיל, בהתאם להלכה הפסוקה, די בכך שהשיקול המפלה היה אחד השיקולים בקבלת ההחלטה כדי להכתים את ההחלטה כולה, גם אם נלוו אליו שיקולים ענייניים .

103. זאת ועוד, מעדויותיהם של הגב' חזוט ומר חילגייב עולה המסקנה, כי לא הייתה התייחסות "חיובית" לגילו של העובד בעת קבלת החלטה על סיום העסקה. הנתבעת דבקה בטענה פורמאלית של פיטורי צימצום וזאת מבלי להביא לזכות התובע במסגרת שיקוליה את נסיבותיו האישיות, תרומתו למקום העבודה, לרבות הוותק שצבר ומידת הצלחתו בתפקיד .

104. נוסיף ונציין, כי לא נעלם מעיננו כי התובע לא העיד באופן חד משמעי כי פיטוריו היו מחמת גילו וכאשר נשאל לסיבת פיטוריו השיב: "אני חושב אולי בגלל הגיל, בגלל הלאום, בגלל שאני רוסי. למה פיטרו אותי בכלל, זה יודע מי שפיטר אותי". ואולם, אין בתשובת התובע כדי לפגום בטענה כי פיטוריו היו נגועים בשיקולים של הפליה פסולה. ויובהר, טענת ההפליה היא טענה קשה להוכחה באופן ישיר. ברור הוא כי מעסיק לא יעיד על עצמו כי קיבל את ההחלטה לפטר את העובד משיקולי הפליה פסולה ועל כן, ברור הוא כי התובע יתקשה להוכיח בעצמו את השיקול המפלה. על רקע האמור, "המחוקק נתן את דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל חובה על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא הייתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל אל כתפי המעסיק" (ראו ע"ע 627/06 אורלי מורי נ' מ.ד.פ. ילו בע"מ ואח' (פורסם בנבו, ניתן ביום 16.3.08). בנסיבות העניין, די בכך שהתובע הוכיח כי לא היה במעשיו או בהתנהגותו סיבה לפיטוריו, כדי להעביר את הנטל למעסיק להוכיח כי הפיטורים לא היו נגועים בשיקולים של הפליה כאמור. במקרה הנדון וכפי שפורט לעיל, הנתבעת לא עמדה בנטל השכנוע ולא הוכיחה כי לא קיבלה את החלטותיה תוך התחשבות בגילו של התובע.

לאמור לעיל יש להוסיף, כי מבחינת מועד הפיטורים, התובע פוטר בדיוק ביום הולדתו ה-66, עובדה שאף היא מחזקת את תחושותיו של התובע כי פיטוריו היו מחמת גיל.

105. לאור כל האמור, הרי שמעבר לעדותם של גב' חזוט ומר חילגייב (אשר לקו כאמור בסתירות רבות), הנתבעת לא הביאה ולו ראשית ראיה כלשהי לתמוך טענותיה בדבר הוצאת המכונה עליה עבד התובע מכלל שימוש והתייתרות תפקידו בנתבעת או בדבר פיטורי צמצום לצרכי התייעלות.
בנסיבות העניין, משהתובע הוכיח על פי סעיף 9(א)(2) לחוק שוויון הזדמנויות העבודה כי התנהגותו ומעשיו לא היו הסיבה לפיטוריו ומשבפועל לא הוכח הנימוק לפיטורי התובע ומאידך הוכח כי התובע פוטר ביום הולדתו ה-66 מבלי שהייתה התייחסות חיובית לגילו וכי הנתבעת לא פעלה למציאת פתרון תעסוקתי עבורו, שוכנענו כי התוצאה המתחייבת היא כי הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח שההחלטה לפטר את התובע לא הייתה נגועה בהפליה עקב גילו.

ד. הסעדים הראויים- פיטורים שלא כדין והפליה מחמת גיל

ד.1. המצב המשפטי

106. בע"ע (ארצי) 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ' יונתן רון (פורסם בנבו, ניתן ביום 6.9.18) (להלן: "עניין מנורה"), דן בית הדין הארצי בשאלה מהו הסעד הכספי הראוי בגין פגמים שנפלו בהליך פיטורים לאחר שהפיטורים השתכללו. בית הדין הארצי הפנה לפסק הדין של כב' השופט איטח (כתוארו אז) בע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני נ' אלמונית (פורסם בנבו, ניתן ביום 9.12.2014) (להלן: " עניין פלוני"), וסיכם את הכללים לפסיקת פיצוי כספי בגין פיטורים שלא כדין תוך הבחנה בין פיצוי על נזק ממוני ובין פיצוי על נזק שאינו ממוני, כדלקמן:

"הפיצוי בגין נזק ממוני נועד לפצות את העובד על אובדן הכנסותיו בתקופה שלאחר הפיטורין. הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני נועד לפצות את העובד על הפגיעה בכבודו ועוגמת הנפש שנגרמה לו. בעניין פלוני הודגש כי " עגמת הנפש היא סוג של נזק לא ממוני, שככלל אין מניעה לפסוק עבורו פיצוי וזאת במקרים המתאימים, כגון פגיעה בזכויות חוקתיות, ובכלל זה פיטורים על רקע של הפליה, או במקרה של פיטורים בהליך לקוי". פיטורים על יסוד עילה שחל איסור לפטר בגינה (כגון, הפליה אסורה, מימוש זכות חוקתית או חוקית, עקב חשיפת שחיתות, הפרת חובת תום הלב המוטלת על המעסיק לאורך יחסי העבודה לרבות בסיומם, ועוד) – הינם פיטורים שלא כדין, המזכים בפיצוי בגין נזק בלתי ממוני, ואף משפיעים על שיעורו. בנוסף, הליך פיטורים לקוי עשוי אף הוא להצדיק פיצוי בגין נזק שאינו ממוני. כפי שציינו לעיל מטרת השימוע היא בעיקרה לאפשר לעובד להביא בפני מעסיקו את ה'אידך גיסא' ולנסות לשכנע את בעל הסמכות שלא לממש את כוונת הפיטורים. בהתחשב במעמדה וחשיבותה של העבודה עבור האדם העובד מבחינה כלכלית ומבחינת זהותו האישית הרי שהזדמנות זו יש ליתן בצורה הוגנת והולמת, וזאת אף אם עילת הפיטורים חוקית. אך מובן הוא כי הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר ההליך הלקוי הוא בעצם מסווה לעילת פיטורים שאינה חוקית (שם; וע"ע (ארצי) 25805-12-11 מדינת ישראל - מירון חומש (29.11.16))" (ההדגשה במקור- ר.ג.).

107. אשר לנזק שאינו ממוני, קבע בית הדין הארצי בעניין מנורה כי סמכותו של בית הדין לפסוק פיצוי על נזק שאינו ממוני מושתתת על ההכרה בכך שגם נזק שאינו נילווה לפגיעה פיזית ואינו מתבטא בחסרון כיס ראוי לפיצוי:

"ככלל, הושטת פיצוי בגין נזק שאינו ממוני מגשימה בראש ובראשונה תכלית תרופתית, היינו הטבת נזק שנגרם לנפגע. בנוסף, פיצוי זה, ככל פיצוי, מגשים תכלית חינוכית הרתעתית, שכן הוא מחייב את המפר לשאת בעלות הפרתו, וכפועל יוצא מכך עשוי הפיצוי להוות תמריץ שלילי להפרה עתידית על ידו או על ידי אחרים" (ראו סעיף 37 לפסק הדין בעניין מנורה).

108. אשר לאמות המידה לקביעת שיעור הפיצוי בגין הנזק הבלתי ממוני, נקבע:

"במסגרת זו ניתן לשקול מגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי (לעניין בחינת מהותיות הפגם ראו: ענין אורן; ענין אהרונוב  פיסקה 63); אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן);האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד (ראו ענין אהרונוב פיסקה 63) ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד (ראו ענין פלונית פיסקה 42) ועוד" (ההדגשה במקור- ר.ג.) (ראו ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד נ' קנסטו בע"מ (פורסם בנבו, ניתן ביום 28.2.17)).

109. עוד יש לציין, כי במרוצת השנים שונתה ההלכה, ובעוד בעבר הפיצוי הלא ממוני שהיה נפסק היה מחושב לפי מכפלת השכר של העובד במספר חודשי עבודה, הרי שכיום ההלכה היא כי יש לפסוק פיצוי גלובלי. ההנחה היא כי גובה השכר כשלעצמו אינו מדד לעוגמת הנפש ולצערו של העובד שכן, צערו של עובד המשתכר שכר גבוה יותר אינו גבוה מצערו של העובד המשתכר שכר נמוך ולהיפך.

110. אשר לאמות המידה לפסיקת פיצוי כספי כשאר מדובר בפיטורים תוך הפליה, קבע בית הדין הארצי בעניין פלוני "רף עליון" של שנה כפיצוי על הפסד השתכרות. אשר לסעד הלא ממוני הראוי במקרים של פיטורים תוך הפליה אסורה, נאמרו בעניין פלוטקין הדברים הבאים:
"החוק בענייננו קבע במפורש שניתן לפצות גם על נזק שאינו נזק ממון. יש הרואים בו התרת פסיקת פיצויים עונשיים.
פרופ' פרנסיס רדאי במאמרה הנ"ל (עמוד 114 ואילך) רואה בכך קנס אזרחי. היא מציינת, כי נדירים המקרים בהם ניתנת לעובדים זכות לפיצויים ללא נזק ממון, ובכל המקרים הכוונה היא להרתיע את המעביד באמצעות קנס אזרחי מפעילות בלתי רצויה. לדעתה המטרה של סעיף 10(1) היא מתן פיצויים עונשיים על עצם העבירה על החוק. והיא מוסיפה:
"לעניין ההרתעה, יש חשיבות מוגברת לפסיקת פיצויים משמעותיים לאור הסייגים לתרופת האכיפה בסעיף 10(2). לעניין הפיצוי לקורבן האפלייה נגדו, הפוגעת בכבודו כאדם עובד.
אם בתי הדין לעבודה לא יפעילו את שיקול דעתם בעניין הפיצויים כדי ליצור הרתעה נגד האפליה, החוק יהפוך לאות מתה, כי ללא הרתעה כלכלית ולאור הסייגים בעניין תרופת האכיפה, לא יהיה סיכוי למנוע מעשי אפלייה בשוק העבודה באמצעות ההבטחות של החוק.... כדי שיושגו מטרות החוק: צריך לחזק את סעד האכיפה ולהפוך אותו לסעד עיקרי...עם זאת, מתן פיצויים משמעותיים כלכליים ועונשיים גם הוא יכול להפוך את האפליה בניגוד לחוק לבלתי כדאית" (בעמוד 115)".
ד.2. מן הכלל אל הפרט

111. בענייננו, התובע מיקד טענותיו ביחס לרכיב הפיצוי בגין פטורים שלא כדין בכך שלא נערך לו שימוע כדין. התובע טען, כי הנתבעת שללה ממנו את זכות הטיעון ומנעה ממנו את האפשרות לשכנעה לאפשר לו לעבוד שנה נוספת טרם גיל פרישה ובהתאם העמיד את תביעתו על סכום של 25,000 ₪, תוך שציין כי מדובר ב-6 משכורות (ראו סעיף 44 לכתב התביעה).

אשר לפיצוי הנתבע בגין פיטורים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התובע העמיד את תביעתו לתשלום פיצוי אך ורק על נזק שאינו ממוני (ראו סעיפים 37-41 לכתב התביעה).

112. הסעד הראוי בגין הליך הפיטורים הפגום

על רקע האמור לעיל, נפלו בהליך פיטורי התובע פגמים מהותיים ומשמעותיים . הנתבעת לא הזמינה את התובע לשימוע בהליך ראוי, לא ערכה לו שימוע כלל ולא העמידה אותו מבעוד מועד על כך שהיא שוקלת לפטרו. פגמים מהותיים אלה שללו מהתובע את מימוש זכות הטיעון המוקנית לו לפני פיטורים. עוד יש לציין כי גילו של התובע בעת פיטוריו היה כאמור 66 , ובהתחשב בקושי של עובד בגיל זה למצוא מקום עבודה חלופי, קיימת חשיבות רבה שיתאפשר לו לממש את זכות הטיעון. הודעת הפיטורים ניתנה לתובע על אתר; ואם לא די בכך, הרי שגם במכתב הפיטורים הנתבעת לא ציינה בפני התובע מהי עילת הפיטורים.

לאמור לעיל יש להוסיף, כי במסגרת ההליך המשפטי לא הוכח כי הייתה סיבה עניינית לפיטוריו של התובע, עובדה המשפיעה אף היא על שיעור הפיצוי שראוי לפסוק לו.

בנסיבות האמורות לעיל ובשים לב לפרק הזמן בו עבד התובע בנתבעת (למעלה מ- 4.5 שנים ), דעתנו היא כי התובע זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסכום גלובלי של 20,000 ₪.

אשר לנזק הממוני, חשוב לציין, כי על אף שהתובע טען בכתב ההגנה כי אופן הפיטורים מנע ממנו את האפשרות לשנת עבודה נוספת טרם גיל פרישה (ראו סעיף 44 לכתב ההגנה), התובע לא העלה בתצהירו כל טענה לעניין הנזק הכלכלי שנגרם לו לאחר הפיטורים. כמו כן, התובע לא הביא בפני בית הדין ראיות לכך שלא היה בידיו למצוא עבודה ואם פעל לשם כך. יתירה מכך, התובע לא הוכיח שלא עבד כלל בכל התקופה שממועד הפיטורים עד הגיעו לגיל הפרישה (11 חודשים). זאת ועוד, התובע לא הביא בפני בית הדין ראיות ביחס לדמי האבטלה שקיבל, ככל שקיבל, לאחר הפיטורים; ואף לא הובאו ראיות ביחס לקצבת הזקנה שקיבל בתקופה שממועד הפיטורים ועד לגיל פרישה.

לאור האמור, הננו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בסכום של 20,000 ₪ (נכון להיום) בגין פיטורים שלא כדין שמטרתו לפצות את התובע, על עגמת הנפש שנגרמה לו ולשמש כפיצוי בעל היבט עונשי והרתעתי.

113. הסעד הראוי בגין פיטורים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה

לאור כל האמור לעיל, מששוכנענו כי הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח ששיקול הגיל כלל לא נלקח בחשבון בעת פיטורי התובע ולא החתים את ההחלטה , הננו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין נזק לא ממוני בסכום של 25,000 (נכון להיום) בגין פיטורים בניגוד לסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

בעת פסיקת הפיצוי הבאנו בחשבון, בין היתר, את גילו של התובע (66), את מספר שנות עבודתו בנתבעת (כארבע וחצי שנים), את גובה שכרו ואת אופן סיום העסקתו.

ה. פיצוי בגין עגמת נפש

114. מקובל לעינו כי הפגמים בהליך השימוע לא רק פגעו בזכותו של התובע להליך שימוע ראוי, אלא גם העצימו את עגמת הנפש שנגרמה לו ( על הקשר בין הפגיעה בזכות הטיעון לבין עגמת נפש ראו ע"ע (ארצי) 1403/01 סרוג'י נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פד"ע לט 686 (2004) פסקה 44 לפסק הדין )).
115. בהתאם להלכה הפסוקה, על המעסיק לנקוט הליך פיטורים ראוי, ולנסות לצמצם, ובוודאי להימנע מלהעצים, את עגמת הנפש הנגרמת לעובד כתוצאה מהפיטורים (ראו ע"ע (ארצי) 575/06 דן בן צבי נ' אלדר שני טכנולוגיות שותפות רשומה (פורסם בנבו, ניתן ביום 29.5.2008)).
116. עם זאת, בענייננו, כאמור לעיל, בעת פסיקת הפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ובגין פיטורים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, הבאנו בחשבון את עגמת הנפש שנגרמה לתובע עקב אופן פיטוריו. אשר על כן, לא מצאנו מקום לפסוק פיצוי נפרד ונוסף בגין עגמת הנפש.
הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה כי התובע מבסס תביעתו לעגמת נפש, בין היתר, על אובדן ההשתכרות עד לגיל פנסיה חובה, טענה שכאמור לעיל (ראו סעיף 111 לפסק הדין לעניין הנזק הממוני) לא הוכחה על ידו.

117. אשר על כן, התביעה לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש- נדחית.

ה. פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד

118. בסעיף 20 לכתב התביעה, התובע טען כי הוא לא קיבל הסכם העסקה ו/או טופס הודעה לעובד עם כניסתו לעבודה אצל הנתבעת או במהלך תקופת העבודה. על כן, התובע עתר לפיצוי בסכום של 2,000 ₪ בגין הפרת חוק הודעה לעובד.

119. בסעיף 22 לכתב ההגנה, התובעת טענה כי מסרה לתובע את כל תנאי העסקתו, הסבירה לו את זכויותיו וחובותיו בעבודה, את שעות העבודה, את תעריף שכרו השעתי, את תעריף השעות הנוספות, הגדירה לו את מקום עבודתו ואת מנהליו האישיים, את דרישות תפקידו ואת המצופה ממנו והכל בטרם החל את עבודתו בנתבעת. הנתבעת הוסיפה וציינה כי הפרטים נמסרו לתובע בשפה המובנת לו וכי התובע אף חתם בחתימת ידו על הסכם העבודה שצורף כנספח ד' לכתב ההגנה.

120. סעיף 1 לחוק הודעה לעובד , קובע כדלקמן:

"מעסיק ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו..., הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד לפי הוראות חוק זה (בחוק זה – הודעה על תנאי עבודה)".

121. סעיף 2 לחוק הודעה לעובד מפרט את העניינים אותם יש לפרט בהודעה.
סעיף 5 (א) קובע כדלקמן:

"לבית הדין האזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי על הפרת הוראות חוק זה והוא רשאי –
(1) לפסוק פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

122. הנטל להוכיח כי נמסרה הודעה לעובד מוטל על כתפי המעסיק. הנתבעת הפריכה את טענתו של התובע לעניין אי מסירת הודעה על הסכם עבודה והציגה עותק מהסכם העבודה כנספח ד' לכתב ההגנה. במסגרת תצהיר עדותו הראשית של התובע, התובע לא התייחס לטענת הנתבעת שלפיה היא מסרה לו הסכם עבודה , עליו הוא אף חתם בפועל . כמו כן, התובע לא טען מאומה אודות אי מסירת הודעה על תנאי עבודה או הסכם עבודה. התובע הסתפק בהצהרה כללית שלפיה הוא זכאי לפיצוי בגין אי מתן טופס הודעה לעובד (ראו סעיף 19 לתצהיר התובע).

123. זאת ועוד, גם בסיכומי התובע, התובע לא טען טענה כלשהי אודות הסיבה שבגינה הוא זכאי לטענתו לתשלום פיצוי בגין אי מתן הסכם העסקה; מלבד כתיבת פרק שכותרתו "אי מתן הסכם העסקה", התובע לא טען טענה כלשהי בעניין (ראו סעיפים 95 ו-96 לסיכומי התובע שהושארו ריקים מכל תוכן).

124. בנסיבות העניין, משהנתבעת הציגה הסכם עבודה אשר חתום על ידי התובע (נספח ד' לכתב ההגנה) ומשהתובע לא טען מאומה אודות ההסכם אשר נמסר לו, נראה כי התובע זנח טענותיו לעניין זכאותו לתשלום פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד. מכל מקום, גם במידה והתובע לא זנח טענותיו, הרי שבנסיבות העניין, התובע לא הוכיח כי לא קיבל את הסכם ההעסקה החתום על ידו. ונוסיף, בין הצדדים לא קיימת מחלוקת אודות תנאי העסקת התובע ובנסיבות העניין שוכנענו, כי התובע היה מודע לתנאי העסקתו וכי הדברים היו מובנים לו.

125. לאור כל האמור לעיל, התביעה לתשלום פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד- נדחית.

ו. סוף דבר

126. לאור האמור לעיל, אנו מורים כי הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לידיה, את הסכומים הבאים:

א. הפרשי חופשה בסכום של 11,891 ₪.
ב. הפרשי דמי הבראה בסכום של 6,104 ₪.
הסכומים האמורים בסעיפים א' ו-ב' לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.11.15 ועל ליום התשלום המלא בפועל.
ג. פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסכום של 20,000 ₪.
ד. פיצוי בגין פיטורים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה בסכום של 25,000 ₪.
הסכומים האמורים בסעיפים ג' ו-ד' לעיל ישולמו כאמור לעיל בתוך 30 ימים מיום שפסק הדין יומצא לנתבעת ואם לא כן, הם יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

תביעות התובע לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש ופיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד - נדחות.

127. כמו כן, הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסכום של 1,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪.

128. זכות ערעור לפני בית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ה אייר תש"פ, (19 מאי 2020), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

מר אריק חדד
נציג ציבור (עובדים)

רחל גרוס
שופטת

גב' אילנה מסד
נציגת ציבור (מעסיקים)