הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה באר שבע סע"ש 20008-09-17

לפני:
כבוד ה שופט יעקב אזולאי
נציגת ציבור (מעסיקים) – גב' ציפי בר נוי
נציגת ציבור (עובדים) – גב' רחל מצרי לבני

התובע:
מאיר ליברטי
ע"י ב"כ עו"ד צפריר פז

נגד

הנתבעת:
קלימהטק מיזוג אוויר לרכב בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד משה זוארץ ועו"ד צחי עדיה

פסק דין

לפנינו תביעה להכרה ביחסי עבודה, באופן סיומם ולזכויות סוציאליות הנובעות מיחסי העבודה ומסיומם.
הרקע לתביעה
בשנת 2009 ייסד התובע את חברת קלימה-טק מיזוג בע"מ (להלן: "הנתבעת" או "החברה"), עם חברת פלדמן אבזור רכב בע"מ (להלן: "חברת פלדמן"), באמצעות מנהלה, מר גבי חייקין (להלן: "מר חייקין"). התובע הכיר את מר חייקין כאשר עבד בעבודתו הקודמת בחברת אוטו קור תעשיות בע"מ. מר חייקין הינו בעל מניות השליטה בחברת פלדמן, וחברת פלדמן בעלת 76% ממניות הנתבעת.
ביום 7.9.2009 חתמו התובע ומר חייקין על הסכם מייסדים בין חברת פלדמן לבין התובע (להלן – " הסכם המייסדים"). ביום 1.1.2010 הוקמה החברה, על בסיס הסכם המייסדים.
בין הצדדים הוסכם שהתובע ישמש כמנהל טכני ומר חייקין ישמש כמנהל תפעולי - אדמיניסטרטיבי. התובע הצהיר שהוא בעל הידע המקצועי בתחום ואישר את העמדת הידע לטובת החברה. כן הוסכם על חלוקת הון המניות, על מימון ראשוני של החברה ועוד. בעניין ניהול החברה הוסכם בסעיף 4.7.2 להסכם המייסדים כך:
"מוסכם בין הצדדים כי המנהל הטכני יהיה זכאי לשכר עבודה, בהתאם להסכם העסקה ספציפי אשר ייחתם בינו לבין החברה. המנהל האדמיניסטרטיבי לא יהיה זכאי לשכר עבודה בהתייחס לפועלו עבור החברה, אלא אם נקבע אחרת בהחלטת דירקטוריון."
חרף האמור בסעיף, הסכם ההעסקה לא נחתם בין הצדדים.
בסעיף 4.15 להסכם המייסדים נקבע מנגנון "במב"י" - BMBY ( Buy Me Buy You) "קנה אותי או שאקנה אותך". לפי הסעיף, אם אחד מבעלי המניות ירצה למכור את מניותיו, עליו להציע אותן לשאר בעלי המניות בחברה.
בחודש נובמבר 2016 מכר התובע את מניותיו בחברה למר חייקין ולחברת פלדמן, בהתאם למנגנון "במבי" שנקבע בהסכם המייסדים (להלן: " הליך הבמבי"). כחלק בלתי נפרד ממהלך זה, הופסקה העסקתו בחברה. ביום 28.11.2016 הוציאה החברה לתובע מכתב שכותרתו " סיום עבודתך בקלימהטק מיזוג אוויר לרכב בע"מ".
ברקע התביעה עמד הליך בוררות בין הצדדים, אשר התנהל לפני הבורר עו"ד איתן צחור. הבוררות התייחסה לעניינים כספיים נוספים בין הצדדים, כאשר בהליך דנא נדונו ענייני עבודה בלבד. בהסכמת הצדדים, צורפו עמודים מתוך הפרוטוקולים של דיוני הליך הבוררות להליך זה (ראו: החלטה מיום 30.1.2020 בתום דיוני ההוכחות, עמ' 101 ש' 5).
יריעת המחלוקת
גרעינה של המחלוקת הנתונה להכרעה סבה אחר השאלה - אם התובע היה עובד בנתבעת או בעל מניות בלבד, אשר מעשיו ופועלו בחברה נבעו ממעמדו כבעל מניות. בדרך הילוכנו אפוא, נידרש להתחקות אחר אומד דעת הצדדים ככל שניתן לחלץ מסקנה מתוך מארג הראיות והעדויות שקיבלו ביטוי בהליך דנא והיא תיסוב בעיקר אחר תוכנו של הסכם המייסדים (סעיף 4.7.2) ועל משמעות "ההסכם העבודה" שלא נחתם, שהינו כאמור תולדת הסכם המייסדים.
ככל שהמסקנה תהא, כי התובע היה עובד בנוסף למעמדו כבעל מניות, כי אז נידרש לבחון את המחלוקת בשאלת סיום יחסי העבודה בין הצדדים. האם התובע פוטר, התפטר או שמא הוסכם בין הצדדים על פיטוריו ולנגזרת המתפרשת, בנסיבות העניין.
לעניין זה, תידרש הכרעה בתביעת התובע לסעדים הנובעים מיחסי העבודה בין הצדדים – פדיון ימי חופשה, הפקדה בחסר לקרן השתלמות, ובעניינים נוספים - חלק משכר חודש דצמבר 2016; סכום שלטענת התובע לא שולם לאחר הסכם פשרה בין הצדדים; פיצוי בגין עגמת נפש; והלנת שכר.
בנוסף, נדרשת הכרעה בעניין קיזוזים שנעשו לתובע במשכורתו - קיזוז החזר הוצאות נסיעה לחו"ל; קיזוז תוכנת "אופיס"; קיזוז דמי שימוש ברכב.
הערת אגב, בכתב התביעה צוין כי התובע עבד ארבעה חודשים עובר להקמת החברה (ינואר 2010). לטענתו, לא קיבל תמורה עבור חודשים אלה ואף לא נתבע סעד קונקרטי בגין אותם חודשים (ס' 9 לכתב התביעה, עמ' 28 לפרוטוקול ש' 7-2).
להלן נדון במחלוקות בין הצדדים ובסעדים הנתבעים לפי סדרם.
האם התובע, בנוסף להיותו בעל מניות , היה במעמד של עובד בנתבעת?
נקדים אחרית לראשית, לאחר שבחנו את ראיות הצדדים, ולאור המבחנים שהותוו בהלכה הפסוקה, הכרעתנו כי התובע היה במעמד של עובד בנתבעת, בנוסף להיותו בעל מניות בחברה.
לטענת התובע - בעל שני כובעים בחברה, האחד – "בעל מניות", והשני – "עובד" מן המניין. התובע פירט בתצהירו שעבד כמנהל טכני ומנהל בפועל של החברה והקדיש את מלוא זמנו, כשרונו והידע המקצועי שרכש לרשות החברה.
לטענת הנתבעת - התובע לא היה עובד בחברה. הוא קיבל את זכויותיו כבעל מניות באמצעות תלוש משכורת, אשר שיקף שכר גבוה בהרבה משכר עבודה סביר לעובד בתפקידו. הנתבעת טענה שהתובע סירב לחתום על הסכם העסקה, כפי שנקבע בהסכם המייסדים. התובע ניצל את זכותו לשכר עבודה כמנוף לקבלת זכויות עודפות, וכך קיבל משכורת גבוהה לאין ערוך. כן נטען, שהתובע לא עבד בשעות מסודרות, היה מגיע מאוחר ויוצא מוקדם.
הנתבעת טענה בסיכומיה שלפי ההלכה הפסוקה היחסים בין בעל מניות לבין החברה הם אינם יחסי עובד-מעסיק. גם בעל מניות אשר מעניק שירותים לחברה לא ייחשב כעובד שלה, אלא אם הוכחה התקשרות חוזית וכינון יחסי עבודה. דירקטורים בחברה הם אורגנים של החברה ולא עובדים. התובע לא היה עובד בנתבעת אלא בעלים של 24% ממניותיה, שותף מייסד, בעל שליטה ודירקטור. התובע נהג בחברה "מנהג בעלים". לתובע הייתה זכות חתימה על מסמכי החברה, לרבות סמכות לאשר משכורות עובדים.
הנתבעת טענה שהתובע סירב לחתום על הסכם העבודה ואף הסתיר פרט זה מעיני בית הדין מבלי שנתן הסבר מספק לכך.
בסיכומי התשובה השיב התובע לטענות הנתבעת בעניין יחסי עובד מעסיק. לדבריו הוא לא חתם על טיוטת הסכם ההעסקה מאחר שהטיוטה לא הייתה מקובלת עליו בנוסחה, אך לא סירב לחתום באופן עקרוני על הסכם עבודה. בנוסף, בכך שהנתבעת ניסתה להראות שהתובע קיבל זכויות סוציאליות, ביססה היא את עובדת קיומם של יחסי עובד מעסיק, גם לדידה. לפי מבחני עזר בפסיקה לא ניתן להטיל ספק בכך שהתובע היה עובד של הנתבעת.
תשתית נורמטיבית
הפסיקה נדרשה רבות לשאלת מעמד שותף, יזם, בעל מניות או דירקטור כמי שחלים עליו יחסי עובד -מעסיק אל מול החברה בה הוא מכהן באחד הסטטוסים לעיל. כפי שנקבע על ידי בית הדין הארצי לעבודה, הנחת היסוד היא שבין בעל מניות לבין החברה לא מתקיימים יחסי עבודה:
"נקודת המוצא היא, שיחסים בין חברה ששניים הם בעלי המניות בה והשניים הם מנהלי החברה - אינם יחסי עובד-מעביד, אלא יחסים שבין חברה למנהליה או יחסים שבין חברה לבין בעלי המניות." (ראו: דב"ע לה/73-3 יעקב גיסון נ' חברת בית הספר אריאל בע"מ פד"ע ז 293 (1976) .
בדב"ע לד/60-3 עזבון בלה ורי המנוח נ' ליאורווי בע"מ פד"ע ו 10 (1974) התייחס בית הדין הארצי לסוגיה:
"לית מאן דפליג שהיחסים בין שניים – בין תאגיד לבין פרט – יכולים להתקיים במקביל בשני מישורים: יחסים העולים מחברות או ממעמד בתאגיד, ויחסים חוזיים שהם יחסי עובד-מעביד. כך יכול ויתקיימו יחסי עובד-מעביד בין פרט לבין חברה, במקביל להיות אותו פרט בעל מניות בחברה או "מנהל" בה.
יחסים מקבילים מכגון אלה אינם הכלל, וקיומם מחייב אפשרות הפרדה מבחינת מהות הקשר המשפטי בין השניים."
בהמשך, הוסברה תכלית ההפרדה בין שתי מערכות היחסים:
"ביסודם של יחסי עובד-מעביד מונחת התקשרות חוזית, עת המטרה העיקרית של ההתקשרות הוא ביצוע עבודה. ביצוע העבודה צריך שיהא מטרה בפני עצמה, ולא תוצאה נלווית להשגת מטרה אחרת...
כך למשל, אין התקשרות בין שניים לשם הקמת שותפות שמפעלה תהיה נגריה, מביאה, כשלעצמה, ליחסי עובד-מעביד בין השותפות לבין כל אחד מהשותפים, אף אם כל אחד מהשניים יעבוד בנגריה; המטרה העיקרית של ההתקשרות היא ניהול "מפעל" משותף, והעבודה רק נלווית לאותה מטרה".
(ראו גם: דב"ע נז/29-3 משה שחר נ' משה כץ פד"ע ל(4) 57 (1997) ).
בע"א 85/86 ישראל וצביה דננברג נ' שרה ואליעזר וולף פד"י מב (3) 465, 471 (1988) פסק בית המשפט העליון כדלקמן-
"9. הגבול בין חבר בתאגיד, העובד בתאגיד בתוקף היותו חבר (או"בעל שליטה"), לבין חבר, העובד בתאגיד כ"עובד" והכנסתו היא "משכורת", הינו לעתים דק וגמיש, ומבחנים שונים משמשים כאמצעי עזר לסייע לשופט להכריע בעניין. כך ישאל עצמו בית המשפט, בין היתר: מבחן מה הייתה כוונת הצדדים , כאשר חתמו על הסכם העבודה? האם החבר-העובד סר למרות ה"מעביד"? האם שכרו עומד בפרופורציה לתפקידו ולערך הריאלי של עבודתו בשוק העבודה?
...
נקודת המוצא היא, כי חבר בתאגיד ובעיקר חבר הממלא תפקיד של מנהל - אינו בגדר "עובד", ויש צורך בנסיבות ובראיות מיוחדות כדי לבסס טענה הפוכה."
בבג"ץ 4295/95 אהרן דב קמחי ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד נב(5) 773, 782-781 (1998) קבע כבוד השופט בדימוס אליהו מצא, כי השאלה שיש לדון בה היא " אפשרות ההבחנה בין שתי מערכות יחסים מקבילות המתקיימות בינו לבין החברה". השופט מצא ציין, כי התחקות אחר כוונת הצדדים תסייע בגיבוש ההכרעה בעניין זה.
בעב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי נ' יוסף צבי גרוסקופף פד"ע לד 97 (1999) נקבעה ההלכה (להלן: "הלכת גורסקופף"), אשר יפה גם בענייננו. כבוד הנשיא סטיב אדלר (בתוארו אז) סיכם את ההלכות הנוהגות עד כה:
דירקטור הפועל אך ורק במסגרת תפקידו בדירקטוריון ואף מקבל על כך משכורת, אינו נחשב כעובד הנתבעת. עם זאת, אין מניעה שדירקטור יתקשר עם הנתבעת בחוזה עבודה , וניתן יהיה לראותו כבעל תפקיד כפול - נציג החברה הפועל בשמה וכן עובד החברה.
הנטל להוכיח כי דירקטור משמש גם כעובד החברה מוטל על הטוען לכך, לאור הנחת המוצא . בגיבוש הכרעתו, עשוי בית המשפט להיעזר, בין היתר, בבירור כוונת הצדדים .
הכלל הוא כי קיימת חזקה לפיה אדם הוא עובד של חברה כאשר הוא מבצע עבורה עבודה תמורת שכר; מוגדר על ידי ה חברה כעובד שלה ; ו כאשר שולמו עבורו דמי ביטוח כעובד. זאת, בכפוף לכך שנטל ההוכחה להיות דירקטור עובד הוא על כתפי הטוען לכך.
בהמשך, גיבש הנשיא אדלר מבחני עזר לצורך קביעה אם בעל חברה הוא גם עובד, לצורך ביטוח אבטלה:
האם ניתן להבחין בין תפקידו ופעילותו של האדם כעובד לבין פעילותו כדירקטור, בעל מניות?
האם ניתן לקבוע מה שכרו של האדם כעובד? האם לתשלומים שהועברו לו היה אופי של שכר והאם התמורה הייתה בעד עבודה.
האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקטיבי?
המבחנים לעיל באים לידי ביטוי גם בפסיקה עדכנית בסוגיה זו. לעניין זה ראו, לדוגמה, עב"ל (ארצי) 24952-10-17 נפתלי גיורא נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 18.6.2018); ע"ע (ארצי) 242/09 ויוריטה בע"מ נ' יוסף רז (פורסם בנבו, 31.5.2012).
הכרעה
לאחר שבחנו את טענות וראיות הצדדים, ולאור המבחנים שהוגדרו בפסיקה, אנו מקבלים את טענת התובע, לפיה הוא שימש "בשני כובעים" בחברה, גם כ"בעל מניות" וגם "כעובד". להלן נפרט.
כאמור לעיל, סעיף 4.7.2 להסכם המייסדים קבע כך:
"מוסכם בין הצדדים כי המנהל הטכני יהיה זכאי לשכר עבודה, בהתאם להסכם העסקה ספציפי אשר ייחתם בינו לבין החברה. המנהל האדמיניסטרטיבי לא יהיה זכאי לשכר עבודה בהתייחס לפועלו עבור החברה, אלא אם נקבע אחרת בהחלטת דירקטוריון."
התובע נשאל בחקירתו על הנסיבות בשלן לא נחתם הסכם ההעסקה בין הצדדים:
"ש. בשנת 2010 בהסכם העבודה שלא נחתם אתה כותב בתצהיר שלך שתנאים שהציעו לך בשנת 2010 לא מצאו חן בעיניך ולכן לא חתמת עליו. למה לא ביקשת לשנות את התנאים?
ת. ביקשתי. גבי היה צריך לשנות ולהחזיר אלי. אבל הוא לא החזיר.
ש. האם הגשת טיוטה מתוקנת?
ת. זה משהו שגבי היה צריך לטפל, הוא לא טיפל, זה התמוסס."
(עמ' 46 ש' 21-17)
בהמשך, השיב שקיבל משכורת ושילם בגינה מס הכנסה וביטוח לאומי "כמו כולם" (עמ' 46 ש' 29).
מר חייקין השיב לשאלות ביחס לתפקידו של התובע בחברה. לדבריו התובע היה המנהל המקצועי של הפעילות, "כל העניינים הטכניים הופנו אליו..." (עמ' 69 ש' 9). מר חייקין ציין כי "העסק הזה אין לו תקומה אפילו שבוע אחד בלי מנהל מקצועי מבחינת משרד התחבורה". כן טען, כי בתחילת העסק התובע עדין למד וברגע שקיבל תעודה נרשם כמנהל המקצועי. הוא לא ידע להשיב מי היה המנהל המקצועי בעת שהתובע היה בלימודים – " לא זוכר, אבל היה מישהו." (עמ' 69 ש' 26). מר חייקין תיאר את עבודתו של התובע:
"ש. מה כלל העיסוק שלו כמנהל מקצועי?
ת. ברגע שקיבל את התעודה של מנהל מקצועי הוא היה אחראי מקצועית כלפי משרד התחבורה על מה שנעשה במפעל, על הפעילויות הטכניות, היצרניות של המפעל. הוא היה אחראי גם על ההגדרה הטכנית של הפריטים שצריך לרכוש על מנת לייצר במפעל והוא היה אחראי על הדרכה טכנית של עובדים כיצד לתקן, לטפל בתקלות וכאלה, זהו.
...
ת. הוא היה צריך להתקין את ההזמנות, נניח של חב' פלדמן. חברת פלדמן הזרימה הזמנות. לטפל בהיבטים הטכניים של האינטרקציה עם הלקוחות.
ש. בא לקוח עם רכב אומר תתקינו לי מזגן, האחריות שלו הייתה על התקנת המזגן ושהלקוח יהיה מרוצה נכון?
ת. התפקיד שלו כפי שאמרתי, לייצר את המזגן, להתקין אותו על גבי הרכב, לרכוש את החומרים המתאימים לאותו ייצור והתקנה של המזגן ולהדריך את העובדים מההיבט הטכני.
ש. הוא היה מסכם עם הלקוח כמה עולה השירות הזה?
ת. באיזו תקופה."
(עמ' 69 ש' 30 – עמ' 70 ש' 2; עמ' 70 ש' 14-7).
מר חייקין ציין שהתובע היה "האוטוריטה הטכנית" מבחינת כלל הידע המקצועי של העסק (עמ' 71 ש' 9). לעומתו, מר חייקין היה אחראי על התחומים האדמיניסטרטיביים בחברה. תפקידו כלל אחריות על הנהלת החשבונות – אחריות על מנהלי החשבונות, שהיו מנהלי החשבונות של חברת פלדמן ונתנו שירותים לחברה (עמ' 71 ש' 30-10).
מדבריו של מר חייקין עולה תיאור תפקיד מלא למדי מבחינת היקף ונפח הפעילות בחברה. כן נלמד שלא היה בעל מקצוע אחר או נוסף אליו בתחום המקצועי, כאשר כפי שציין מר חייקין הדבר מהווה תנאי מטעם משרד התחבורה להפעלת העסק. מר חייקין אף אישר שהתובע עבד בחברת אוטו קור עובר להקמת העסק (עמ' 68 ש' 8).
בהמשך חקירתו, נשאל מר חייקין על עניין הסכם העבודה אליו הפנה הסכם המייסדים, שלא נחתם. הוא סיפר שעו"ד משה הייבל הוא שניסח את הסכם העבודה, כאשר ייצג את שני הצדדים. מר חייקין לא ידע להשיב מדוע התובע לא חתם על ההסכם:
"ש. אז למה התובע לא הסכים לחתום על ההסכם הזה אם אתה אומר שעו"ד מטעמו ניסח את ההסכם?
ת. הסיבות שהוא לא חתם עימו. צריך לשאול אותו.
ש. אבל הוא לא הסכים לחתום על ההסכם?
ת. בפועל הוא לא חתם."
(עמ' 81 ש' 33-28)
מר חייקין נשאל לגבי ההפרדה בין מעמד התובע כבעל מניות לבין מעמדו כעובד:
"ש. בין הצדדים יש פה הסכם מייסדים, בשביל מה היה צריך הסכם עבודה שעו"ד הייבל טרח וניסח?
ת. כדי להגדיר את היחסים בין המוטל על התובע לבין החברה."
...
"ש. הייתה הפרדה בין מערכת היחסים של בעלי מניות וחברה לבין מערכת היחסים של יחסי עבודה?
ת. אני לא מפרש את זה ככה. אני מפנה לסעיף 4.72 הוא מגדיר בצורה ברורה את ההבדל בין ההתייחסות של החברה, התאגיד לאחד מהבעלים התובע שהוא הוגדר כמנהל טכני לבין מערכת היחסים של התאגיד אלי. קבענו שהוא יהיה זכאי לקבל תשלום עבור פועלו בחברה. ואילו לגבי כתוב שאני לא אהיה רשאי לקבל תשלום עבור פועלי אלא אם כן הוחלט כחוק בהחלטה דירקטורית. לכן יש נדבך נוסף שהוא הסכום שהוגדר בהסכם.
ש. נכון. סעיף 4.7 בהסכם המייסדים הגדיר בכלליות שהוא מיועד לעבוד כמנהל טכני בשכר ואתה מיועד אלא אם תשתנה ההחלטה לשמש מנהל אדמיניסטרטיבי ללא שכר.
ת. נכון.
ש. כאשר את ההסכמה תכננתם לעשות במסגרת יחסי עבודה?
ת. נכון."
(עמ' 82 ש' 24-22; עמ' 83 ש' 12-1)
בהמשך חזר מר חייקין על כך שעו"ד הייבל היה מטעם שני הצדדים והוא היה המנסח של טיוטת הסכם העבודה. מר חייקין לא ידע להשיב אם עו"ד הייבל התייעץ איתו לפני הכנת הטיוטה (עמ' 83 ש' 23-20).
בהקשר זה יצוין, כי התובע היה מיוצג בתחילה על ידי בא-כוחו דהיום, אולם בעת חתימת הסכם המייסדים עו"ד הייבל, שהיה בא-כוחו של מר חייקין, ייצג את שניהם (עמ' 27 ש' 15). לטענת התובע, מר חייקין שכנע אותו שאין צורך בשני עורכי דין ושעו"ד הייבל ייצג את שני הצדדים (עמ' 49 ש' 27-22).
מר חייקין הסביר את מנגנון חלוקת הרווחים של החברה לפי הסכם המייסדים. לפי הסברו, "הכספים שהתובע קיבל במהלך השנים כמוהם כרווחים כחלוקת רווחים ולכן אני אומר שההחלטה היא התקבלה במסגרת הסכם המייסדים קבענו מהתחלה שזה המנגנון." (עמ' 86 ש' 15-13). מר חייקין מציין בהמשך חקירתו:
"ש. כמה נקבע שמאיר מקבל?
ת. מה שהתלווה להסכם המייסדים הזה זה מה שקראנו לו הסכם עבודה או הסכם העסקה. בהסכם העבודה נקבע שהתובע יהיה זכאי לקבל בכל חודש סכום של 10,000 ₪ עבור פועלו בחברה. יש הבדל בין פועלים לבעלים. הבעלים פועלים על מנת להביא את החברה להיות חברה מצליחה והשכר שלהם נגד זה הוא לקבל את חלקם ברווחים.
ש. לשיטתך כל המשכורות שהתובע קיבל זה עבור רווחים?
ת. הוא לא היה עובד בחברה. הוא היה שותף בחברה. הוא קידם את האינטרסים שלו.
ש. מבחינתך בשכר ששולם לתובע על פי תלושים הכל זה בגין רווחים של החברה ולא קשור לעבודה שלו?
ת. חד משמעית."
(עמ' 86 ש' 27-18).
מר חייקין הסביר שאופן תשלום הרווחים לתובע דרך תלוש שכר הוסכם על הצדדים מאחר שהתובע לא היה רשום כעוסק מורשה (עמ' 88 ש' 5-4). מר חייקין טען שלא קיים מסמך המכמת את הרווחים להם זכאי התובע, דרכו ניתן לראות שהסכומים ששולמו לו במסגרת תלוש השכר זהים לסכומי הרווחים להם זכאי, או שהתובע קיבל את הסכומים על חשבון רווחים (עמ' 88 ש' 26-20; עמ' 89 ש' 10-1).
להלן נביא בתמצית את עיקר הראיות שצורפו במסגרת תצהירי הצדדים:
בהסכם המייסדים נכתב באופן מפורש שהתובע יהיה זכאי לשכר עבודה, בהתאם להסכם העסקה ( נספח 2 לתצהיר הנתבעת). הסכם ההעסקה אמנם לא נחתם, אולם טיוטה הועברה לתובע, ולטענתו הוא לא חתם עליה מאחר שהיו לו הערות אותן העביר למר חייקין, והעניין "התמוסס".
התובע קיבל מדי חודש תלוש שכר ושולמו בגינו דמי ביטוח לאומי וביטוח בריאות. התובע שילם מס הכנסה בגין שכרו ( נספח ב' לתצהיר התובע).
במכתבי סיום העבודה (שעל נוסחם ומשמעותם נדון בהמשך) נכתב "...הצענו לך להמשיך לעבוד בחברה. " (נספח ד' לתצהיר התובע).
נבחן את העולה מחומר הראיות ומחקירות הצדדים לפי המבחנים שהותוו בהלכת גרוסקופף ואומצו בפסיקה. נזכיר: עלינו לבחון אם ניתן להבחין בין תפקיד התובע כבעל מניות לבין תפקידו כעובד; אם ניתן לקבוע את שכרו ואם קיבל תמורה שאופייה שכר; ואם הסדר העבודה הוא אמיתי או פיקטיבי. ניתן לבחון גם את כוונת הצדדים כמבחן עזר נוסף.
האם ניתן להבחין בין תפקיד התובע כבעל מניות לבין תפקידו כעובד?
מכלל הראיות שהונחו לפנינו ניתן להשיב לשאלה זו בחיוב. כאמור לעיל, תיאור התפקיד של התובע על ידי מר חייקין משקף תפקיד שנעשה במסגרת של משרה רחבת היקף, "אוטוריטה מקצועית" שאין בלעדיה קיום לעסק. מר חייקין אף אישר שהתובע עזב עבודה אחרת לטובת משרתו במסגרת הנתבעת. ברי, כי אם היה בעל מניות בלבד, הרי שלא היה נדרש ממנו לעזוב את מקום עבודתו הקודם.
במקביל, ביקש מר חייקין מהתובע במספר הזדמנויות, כך לדבריו, ליטול הלוואת בעלים מהבנק על מנת להזרים כסף לעסק (עמ' 73 ש' 30-20). גם התובע אישר שהייתה לו זכות חתימה, כחלק מהסכם המייסדים (עמ' 39 ש' 30-27). התובע אף ניצל את זכותו שלא לחתום על מסמכים (עמ' 40 ש' 30-19). בנוסף לכך, התובע חתם על הסכם פשרה עם חברת "הראל חברה לביטוח בע"מ" בעניין הביטוח הפנסיוני של העובדים, לרבות שלו, לאחר שקיים עמה משא ומתן כשהוא מייצג את החברה (נספח יג' לתצהיר התובע; עמ' 41).
מסקנתנו, הרי שניתן להפריד באופן ברור בין תפקידו של התובע כמנהל מקצועי של החברה – המנהל המקצועי היחיד בחברה, לבין בעל מניות בעל זכויות חתימה, אשר יכול לנהוג בחברה כמנהג בעלים.
האם התובע קיבל תמורה שאופייה שכר?
כאמור לעיל, התובע קיבל תלוש שכר המאפיין כל עובד שכיר במשק – שולמו בגינו דמי ביטוח לאומי, ביטוח בריאות, שולם מס הכנסה והיו אמורות להיות מופרשות בגינו הפרשות לפנסיה, כפי שנלמד מנספח א' להסכם הפשרה עם חברת "הראל חברה לביטוח בע"מ" – רשימת העובדים בגינם ההסכם.
מר חייקין טען שתלוש השכר שיקף את רווחיו של התובע – דיווידנדים שקיבל בגין רווחי החברה, ושהוסכם בין הצדדים שהוא יקבל אותם בתלוש שכר מכיוון שהוא לא עוסק מורשה. ואולם, לא סופקה כל ראיה לטענות אלה. מר חייקין לא הציג מסמך המבטא הסכמה או תחשיב שערך לפיו ידע את הסכום שעליו להעביר לתובע. משכך, אנו דוחים את טענותיו וקובעים שהכספים שקיבל התובע מדי חודש מהווים שכר עבודה.
האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקטיבי?
כאמור, הסכם העבודה בין הצדדים לא נחתם.
לטענת הנתבעת – התובע סירב לחתום עליו.
לטענת התובע – העניין "התמוסס" לאחר שהעביר הערות על ההסכם. עם זאת, ניתן להתחקות אחר כוונת הצדדים תוך שימוש בסעיף 4.7.2 להסכם המייסדים. מלשון הסעיף נקבע מפורשות שהתובע יהיה זכאי לשכר עבודה בהתאם להסכם העסקה. מר חייקין העיד שהתובע היה המנהל המקצועי של כלל הפעילות בחברה (עמ' 69 ש' 9). אינדיקציה נוספת ניתן לקבל מתיאור תפקידו ועבודתו של התובע כפי שהעיד על כך מר חייקין. בנוסף, התובע נאלץ לעזוב עבודה אחרת כשכיר כדי לעבוד בחברה.

דיון - אומד דעת הצדדים בעת חתימת ההסכמים - היבט נורמטיבי
סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע:
חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
בפרשנות חוזה, יש להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים והאינטרסים אשר הצדדים ביקשו להגשים במשותף. ניתן ללמוד על אומד דעת זה מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. בהעדר אפשרות להתחקות אחר אומד דעתם המשותף של הצדדים לחוזה, ייבחן החוזה על פי תכליתו האובייקטיבית. אלה הם הערכים, המטרות והאינטרסים שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת, נועדו להגשים. בכלל זאת, על בית המשפט ליטול במניין שיקוליו, בין היתר, את תום הלב של הצדדים ואת היעילות העסקית העומדת בבסיס כריתת ההסכם ( ראו: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 311-314 (1991) ) (להלן: "הלכת אפרופים").
ראוי ליתן הדעת לעובדה, כי אומנם הררי מילים, עמדות והכרעות שיפוטיות, נוצקו ברבות השנים באשר לאופן הפרשנות החוזית אשר בגדרה ראוי כי בית המשפט יפסע. ואולם, אך לאחרונה קבעה כבוד נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, באופן צלול וברור, כי העקרונות הפרשניים שנקבעו בהלכת אפרופים, שרירים וקיימים (דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (החלטה מיום 19.4.2020 ). עקרונות אלו אומצו, כך נקבע, בשורה ארוכה של הלכות (השוו: דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006), ואף תיקון מס' 2 לחוק החוזים לא שינה מכך, אלא אך הדגיש את הבכורה שיש להעניק ללשון החוזה בתהליך הפרשני.
כבוד הנשיאה חיות עוד ראתה להבליט את אשר נקבע מימים ימימה, כי לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו, וכי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה תואמת את המשמעות הפשוטה העולה מקריאת לשונו.

בהתאם לאמור, נבחן להלן את לשון ההסכם.
על רקע הצורך בהסדרת היחסים, באו הצדדים כאמור בברית הסכם המייסדים במסגרתו גילו דעתם כי המנהל הטכני יהיה זכאי לשכר עבודה בעוד שמנהל האדמיניסטרטיבי לא יהיה זכאי לכך, תוך שביקשו ליתן תוקף לכך בהתאם ל"הסכם העסקה ספציפי" שייחתם בהמשך (ראו: סעיף 4.7.2 להסכם המייסדים). בפועל, כאמור , הסכם העבודה לא נחתם, אולם מלשון הסעיף עולה כי לכך התכוונו ו כי ההסכם העתידי אמור לעגן את מערכת היחסים שבין החברה לבין המנהל הטכני בכובעו כעובד.
הנה כי כן, הצדדים הסכימו כי התובע ישמש כעובד בחברה במקביל להיותו בעל מניות והוא יהיה זכאי לקבל את הזכויות המוקנות לו בדין, כעובד.
לטעמנו, עיון בסעיף אינו יכול להתפרש ליותר מאשר מובן אחד, ברור והחלטי, לפיו הצדדים התכוונו לעגן את היחסים שבין התובע והחברה כיחסים של "עובד - מעסיק" והתמורה אמורה הייתה להשתקף בהסכם העבודה העתידי. לשון החוזה תוחמת את גבולות הפרשנות של הטקסט, וחזקה על הצדדים כי התכוונו למשמעות הפשוטה הניבטת מהכתוב. בהקשר זה יושם אל לב כי הלשון הפשוטה העולה מהכתוב עוברת כחוט השני גם בהתנהגות הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בעדויותיהם. חזקה על הצדדים כי לא השחיתו מילותיהם לריק, ואם ראו להוסיף את המונח "הסכם העסקה ספציפי אשר ייחתם בינו לבין החברה.." אין זאת אלא כי ביקשו לוודא שהתובע יקבל את שכרו בכובעו כעובד. על רקע זה, ברור מדוע נאלץ לפרוש ממקום העובדה הקודם לטובת ההתחייבות שנטל התובע על עצמו , כמתחייב מהסכם המייסדים .
לשון אחר. אף אם הצדדים בסופו של יום לא חתמו על הסכם העסקה, ברי כי יש להעניק להסכם המייסדים את המשמעות המתיישבת עם לשונו, לשלם שכרו של התובע כעובד (השוו: ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' סמיר פארווג'י (פורסם בנבו 11.5.2014) ). קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב, לאמור, את המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה בראי הקשרו הכללי (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (פורסם בנבו, 26.2.2012).
יתר על כן. בחינת התנהגותו של התובע כפי שעולה מעדותו של מר חייקין , לפיה התובע היה המנהל המקצועי של כלל הפעילות בחברה (עמ' 69 ש' 9) ובפרט מתיאור תפקידו ועבודתו של התובע, לצד הצורך בעזיבת מקום עבודה אחרת כשכיר כדי לעבוד בחברה, מלמד כי לכך התכוונו הצדדים.
כאשר משקיפים, אפוא, על תצרף ההוראה החוזית בהסכם המייסדים ובטיוטת הסכם העבודה שהוחלפה בין הצדדים, בראייה כוללת, ובוחנים את הקשרים ביניהם, מתגבש אומד דעתם הברור של הצדדים, לפיו התובע זכאי לסעדים מכוח יחסי העבודה. היקף הסעדים המדויק ייקבע בהתאם לראיות שמונחות בפנינו. לפיכך, ניסיונו של מנהל הנתבעת לעקר את הוראת ההסכם ול תת לה פרשנות לפיה הוא לא היה עובד בחברה וזכויותיו נבעו מכוח היותו בעל מניות באמצעות תלוש משכורת, אינה תואמת פרשנות לשונית פשוטה וטבעית של הדברים.
בכל ההערכה, אם נבוא לכלל מסקנה כי סעיף 4.7.2 בהסכם המייסדים לא חל ומכוחו אין התובע זכאי לסעדים , הרי התוצאה אינה יכולה להיות כי הצדדים כתבו הסכם לשווא. לכן, הכרח לומר כי הוראת ההסכם אליה התכוונו הצדדים היא כזו אשר מכוחה יש להעניק לתובע סעדים ממעמדו כעובד.
בהגיענו עד הנה, ניתן לקבוע כי ההסדר בין הצדדים נועד למסד את יחסי עבודה ביניהם, ומדובר בהסדר אמיתי ולא פיקטיבי, וכוונת הצדדים משתקפת באופן ברור מלשון סעיף 4.7.2 להסכם המייסדים. נעיר כבר עתה, כי בין הצדדים נטושה מחלוקת בדבר אופן סיום יחסי העבודה. מעצם המחלוקת, נלמד שבין הצדדים התקיימו יחסי עבודה ושאלת אופן סיום היחסים - האם התובע פוטר או התפטר תידון בפרק הבא. מסקנתנו – התובע היה עובד של הנתבעת ולקביעה נפקות ביחס לזכויותיו כעובד. על כך נרחיב בהמשך פסק הדין.
טיב סיום יחסי העבודה בין הצדדים
לאחר שעמדנו על טיבה של מערכת היחסים בין התובע לבין הנתבעת כמערכת יחסים כפולה – האחת, כעל מניות בחברה, והשנייה, בקיומם של יחסי עובד מעסיק, נדון כעת במחלוקת שבין הצדדים בנוגע לאופן סיום יחסי העבודה.
לטענת התובע, מר חייקין וחברת פלדמן הודיעו לתובע שבמסגרת הליך הבמבי הוא יסיים את עבודתו בחברה כמפוטר ויקבל מכתב פיטורים. חרף ההסכמה בין הצדדים, נוסח מכתב סיום ההעסקה באופן שאינו תואם את המוסכם, וגם לאחר שהתובע פנה בבקשה לקבל מכתב פיטורים, המכתב שהוצא לא נוסח כמכתב פיטורים. בשל כך, ביקש לחזור בו מההתפטרות הלכאורית ולחזור לעבוד בחברה. התובע הדגיש שהסכמתו לסיום ההעסקה הייתה מבוססת על הידיעה שיקבל מכתב פיטורים.
בתגובה לחזרה מההתפטרות הלכאורית, מר חייקין וחברת פלדמן סירבו לאפשר לתובע לעבוד, סילקו אותו ממקום העסק וציודו נלקח ממנו – לרבות רכב, מחשב נייד וטלפון. זאת, מבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת ומבלי שהתקיים הליך שימוע.
בסיכומיו טען התובע, שעל הנתבעת לשלם לו פיצויי פיטורים המבוססים על שכר חודשי של 36,136 ₪ ועל 7 שנות העסקה, דהיינו סך של 252,952 ₪. לטענת התובע הנתבעת הפקידה לקופת הפיצויים סך של 62,061 ₪, ועליה להשלים את ההפרש שנוצר. המומחה מטעם הנתבעת לא הציג חישוב נגדי לעניין פיצוי הפיטורים, ועל כן יש לקבל את חישובו. בנוסף לכך, יש לחייב את הנתבעת בסך של 36,000 ₪ בגין אי עריכת שימוע; וכן 36,000 ₪ בגין הודעה מוקדמת.
לטענת הנתבעת, הסכום בתלוש השכר לא שיקף שכר עבודה, אלא את רווחי התובע כבעל מניות בחברה. באשר לטענות בדבר סיום יחסי העבודה, טענה הנתבעת שהתובע פרש מרצונו ואינו זכאי לכל תשלום הנובע מטענתו לפיטורים או להתפטרות בדין מפוטר. הנתבעת רצתה שהתובע ימשיך בתפקידו כמנהל טכני לאחר מכירת מניותיו ולא הייתה לה כל כוונה שיופסקו יחסי העבודה. ואולם, התובע הודיע ביום 30.11.2016 על הפסקת עבודתו, ככל הנראה על רקע הקמת חברה מתחרה – " חברת אקלים רמשן פתרונות קירור ומיזוג אוויר בע"מ" שהוקמה על ידי התובע ושותפו, ביום 14.12.2016, שבועיים בלבד לאחר סיום העסקתו אצל הנתבעת. התובע סחט במרמה מהנתבעת מכתב פיטורים, בעוד שכלל לא היה עובד בחברה.
כן טענה הנתבעת, כי התובע הפר את ההסכם ואת התחייבויותיו האישיות ופעל להקמת חברה מתחרה, כאשר עדיין עבד בחברה, תוך הסבת נזקים לחברה, גזילת סודות מסחריים, מחיקת מידע מהמחשב, הכפשת שמה של החברה לפני לקוחות, ספקים ועובדים. נזקים אלה, אותם העריכה הנתבעת בסך של 4,300,000 ₪, התבררו בהליך הבוררות שהתקיים לפני עו"ד איתן צחור.
הוסיפה הנתבעת וטענה ששילמה לתובע במסגרת רכישת מניותיו סכום של 1,754,385 ₪, סכום הגבוה באופן משמעותי מערכן הריאלי. סכום זה מגלם את מלוא דרישותיו של התובע, במישור התאגידי ובמישור דיני העבודה. זאת, לפי מסמך קביעת שווי מניות הנתבעת מחודש יוני 2016, לפיו שווי מניות התובע היה 960,000 ₪ בלבד.
הנתבעת טענה בסיכומיה, כי בפגישה שהתקיימה ביום 28.10.2016 התובע סירב להצעה להמשיך לעבוד כשכיר וביקש לסיים את עבודתו ביום 30.11.2016 – כפי שנכתב במכתב מיום 28.11.2016. הנתבעת ציינה שמעולם לא נאמר לתובע שהוא יפוטר מהחברה, וחרף כך הוא המשיך והתעקש לקבל מכתב פיטורים. מאחר שעזב מרצונו לא זכאי לפיצויי פיטורים, להודעה מוקדמת או להליך שימוע.
טענה נוספת שהעלתה הנתבעת - מאחר שהתובע הודיע על הפסקת עבודתו בנתבעת בסוף חודש נובמבר 2016, הודיעה הנתבעת לתובע שנסיעתו לתערוכה בארה"ב מיותרת ושלא תממן אותה (ס' 113 לסיכומי הנתבעת). הודעה זו והקיזוז של הוצאות הנסיעה מהמשכורת האחרונה של התובע מהוות ראיה לכך שהתובע התפטר ושלא הייתה כוונה לפטרו. טענה זו תידון בהרחבה בהמשך, בפרק העוסק בקיזוזים ממשכורתו האחרונה של התובע.
הכרעה
נקדים ונציין כי לאחר ששקלנו את עמדות הצדדים ונוכח הדברים שעלו בחקירות, אנו מקבלים את עמדת התובע, לפיה הוא פוטר מהנתבעת, ודוחים את גרסת הנתבעת לפיה הוא התפטר מרצונו.
התובע צירף לתצהירו שני מכתבים מטעם הנתבעת המעידים על סיום עבודתו בנתבעת (נספח ד'). תוכן המכתבים זהה (למעט כותרות המכתבים), לפיו הוצע לתובע להמשיך לעבוד בחברה, אך זה סירב וביקש לסיים לעבוד בחברה. כאמור, כותרת שני המסמכים שונה: כותרת המכתב הראשון - " סיום עבודתך בקלימה טק מיזוג אוויר לרכב בע"מ". כותרת המכתב השני " עזיבה עבודתך בקלימה טק מיזוג אוויר לרכב בע"מ" [כך במקור]. שני המכתבים מתוארכים ליום 28.11.2016.
באותו יום, 28.11.2016, התקיימה שיחת טלפון בין התובע לבין מר חייקין. השיחה הוקלטה ותומללה על ידי התובע. תמלול השיחה הוגש ביום 24.1.2019. עניינה של השיחה – המכתב שהעביר מר חייקין לתובע. להלן חלקים רלוונטיים מהשיחה:
"מאיר: מה, זה מכתב פיטורים?
גבי: זה מכתב שנתן לי העורך דין, כן, זה מכתב פיטורין.
מאיר: זה מכתב פיטורין? אתה פיטרת אותי? לא כתוב שאתה מפטר אותי. אני לא עוזב מרצוני.
גבי: שאתה עוזב את העבודה.
מאיר: לא, אני לא עוזב מרצוני. אתה מפטר אותי.
...
מאיר: ... תן לי מכתב פיטורין, מה אתה נותן לי עזיבה, אני הועזבתי, גבי? סיכמנו שאתה מפטר אותי, אז תיתן לי מכתב פיטורין.
גבי: כן, אני הייתי שקט כי אני באמת לא ראיתי שם שכתוב פיטורין, אוקיי?
מאיר: נו?
גבי: אבל הייתי שקט כי ממילא אני נותן לך את כל מה שמגיע לך."
(עמ' 1 ש' 10-5; עמ' 1 ש' 25-20)
התובע צירף לתצהיריו התכתבות בין בא-כוחו, עו"ד צפריר פז, לבין עו"ד אודי דורון, מטעם הנתבעת (נספח ה'). ביום 1.12.2016 כתב עו"ד פז " ...מרשי מעולם לא חפץ בהפסקת עבודתו כמנהל שכיר בחברה, הודיע מרשי למרשך כי הוא ממשיך לעבוד וכך הינו עושה עתה כבימים ימימה." דברים ברוח זו נכתבו גם ביום 4.12.2016, בתגובה לדוא"ל מאותו יום בו כתב עו"ד דורון לעו"ד פז " לעניין סיום העסקתו של מרשך בחברה – היה סמוך ובטוח שהחברה תנהג בהתאם למתחייב ממנה על פי דין ".
מר חייקין הצהיר בתצהירו: "נראה כי חזרתו של התובע מהודעתו על התפטרותו, ודרישתו לקבל מכתב פיטורים, נעשתה על מנת לאפשר לו לדרוש מהמדינה תשלום דמי אבטלה, שכן בתקופה שבסמוך להפסקת עבודתו, שקד התובע, שלא כדין, על הקמת חברה מתחרה לנתבעת, בה החל לעבוד בתפקיד זהה, מיד עם עזיבתו את הנתבעת." (ס' 101).
לתצהיר צורף דוא"ל מעו"ד דורון לעו"ד פז מיום 21.11.2016 (נספח 8), בו כתב: "... נודע לי שמרשך פנה למרשתי מספר פעמים וביקש שהחברה תמסור לו מכתב פיטורין (דרישה מעניינת כשלעצמה)."
בחקירתו, נשאל התובע על נסיבות פיטוריו הנטענים ותיאר שיחה שלו עם מר חייקין בבית קפה, לפני שטס לתערוכה בארצות הברית, בה "החלטנו שהוא [מר חייקין] ייתן לי מכתב פיטורין ואני אלך ללשכת העבודה." התובע חזר על טענתו, לפיה הוא ביקש מכתב פיטורים ומר חייקין הסכים לבקשה (עמ' 29 ש' 31-25; עמ' 35). התובע תיאר את נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים:
"ש. מפנה אותך לתצהיר שלך, נספחים ד' וד'1, מה ההבדל ביניהם?
ת. אתה צריך לשאול את מי שכתב אותם. פעם אחת כתוב בנדון "סיום עבודתך בקלימטק מיזוג אוויר לרכב בע"מ" ובמסמך השני ד'1 שנכתב באותו יום כתוב "עזיבה עבודתך בקלימטק מיזוג אוויר לרכב בע"מ". שני המכתבים הם מאותו תאריך. לאחר שזה לא היה מקובל עלי אני הודעתי שאני ממשיך לעבוד כרגיל ואפילו שלחתי לו מייל ביום הראשון שהגעתי לעבודה ומה הוא רוצה שאני אעשה ושייתן לי הנחיות מה לעשות ואיך. באותו יום או יום למחרת הוא איים עלי במשטרה. התייעצתי עם עו"ד צפריר פז והוא אמר לי שאין ברירה, פשוט לעזוב את המקום."
(עמ' 33 ש' 15-8)
בהמשך דבריו של התובע הוא סיפר שמספר ימים לאחר שהודיע שאינו עוזב את החברה הוא סולק תוך איומים מצד מר חייקין שיזמין משטרה – " הוא איים עלי שיזמין לי משטרה ובאותו יום בערב מסרתי הכל לעובד שגר לידי שייתן את זה לגבי כולל הרכב." (עמ' 34 ש' 12-11).
מר חייקין נשאל לגבי הנסיבות שהביאו אותו להפעיל את הליך הבמבי. הוא פירט את מערכת היחסים העכורה שנוצרה בינו לבין התובע כרקע לרצונו להיפרד ממנו מבחינה עסקית (עמ' 90 ש' 27-12). הוא נשאל: "הבנו שהגיעו אצלך מים עד נפש ואתה לא יכול שמאיר יישאר בחברה, בגלל זה הופעל הליך הבמבי, נכון?"; והשיב – " נכון". (עמ' 91 ש' 17-15). בהמשך סיפר על פגישתו עם התובע, בה הציע לו לעבור ממעמד של שותף בחברה למעמד של שכיר, ולהמשיך למלא את תפקידו כמנהל טכני, אך ההצעה נדחתה. לכן, הוציא מכתב עזיבת עבודה (עמ' 92).
מר חייקין טען שלא ידע מההתכתבות בין עו"ד פז לבין עו"ד דורון, אשר ייצג אותו בהליך הבמבי ולא יודע מה תוכנה (עמ' 92 ש' 33-20). לטענתו, התובע "לא רצה להמשיך, הוא סירב להמשיך לעבוד", וכשהגיע "בא להפריע", "ולכן התחיל התהליך של הזדכות על הציוד". (עמ' 93 ש' 13; 23-22).
התובע נשאל בחקירה גם לגבי הנסיעה לתערוכה בארה"ב בהקשר של כוונת הפיטורים, בהתאם לטענת הנתבעת לפיה ראיה לכך שלא התכוונו לפטרו היא העובדה ששלחו אותו לתערוכה:
"ש. איזה היגיון יש לחברה שרוצה לפטר עובד בשבוע הבא לשלוח אותו לתערוכה בארה"ב שאין לה עליה שום פרטים?
ת. הנסיעה לתערוכה לא הייתה באותו יום אלא חצי שנה קודם לכן תכננו את זה.
ש. גבי אומר לי שהוא לא תכנן בכלל לפטר אותך ולא רצה לפטר אותך והוא רצה שתמשיך לעבוד. אם הוא רוצה שתמשיך לעבוד אז הגיוני שהוא ישלח אותך לארה"ב בשליחות החברה?
ת. אבל זה לא הגיוני לאיים עלי במשטרה, לסלק אותי.
ש. אם הוא רוצה לסלק אותך ולפטר אותך אז מה פתאום הוא שולח אותך לארה"ב ומסכים לשלם על זה?
ת. עניתי על זה, חצי שנה לפני תכננו את זה."
(עמ' 37 ש' 30-21)
הישענות הנתבעת על כך ששלחה את התובע לתערוכה בארה"ב כראיה לכך שלא תכננה לפטרו לא עומדת בהלימה לכך שקיזזה משכרו את הנסיעה. כפי שיידון להלן בפרק שיוחד לכך, הנתבעת החליטה לקזז את הוצאות הנסיעה של התובע בדיעבד, לאחר שהובן, לטענתה, שהנסיעה לא הייתה נסיעת עבודה, אלא לצרכים פרטיים. אם כך, כיצד יכולה להישען על כך שמטרת הנסיעה הייתה עבודה – כראיה לכך שהתובע לא פוטר? נדמה שמדובר בדבר והיפוכו, או למצער באי הלימה בין הטענות.
מהימנותם של העדים
ראוי כי הדברים ייאמרו כבר בשלב זה, מר חייקין הותיר בנו רושם לא מהימן. אופן מתן התשובות שיוו חוסר מהימנות והעדר קוהרנטיות. דרך הילוכו לימדה על גרסאות שנולדו במענה לשאלות קונקרטיות שהוצגו בפניו, על מנת ליישב סימני שאלה שהתעוררו, בין היתר, אל מול אינדיקציות ואסמכתאות שהוצגו בפניו, ואשר הניבט מהן אינו עולה בקנה אחד עם התשובות שמסר.
אין הדברים מכוונים בהכרח לתוכן עדותו של מר חייקין, שלוותה באי בהירות ובניסיון פתלתל להיצמד לגרסה הנוחה בעיניו בזמן נתון, כי אם ובעיקר לדרך המתחמקת במתן התשובות ובעיקר לאופן התנהלותו בזמן אמת. כך למשל , כאשר טען כי ביקש ממר אייל שלזינגר, המומחה מטעמו, לתת חוות דעת בעניינו של התובע מבלי שהנחה אותו מעבר לכך, בעוד שמר שלזינגר ציין בעדותו שמר חייקין הוא שהנחה אותו לבצע את החישובים אחרת ממה שכתוב בתלושים (השוו בין גרסתו של מר חייקין, בעמ' 86 ש' 28 עד עמ' 87 לבין גרסת מר שלזינגר, בעמ' 56-55). כך גם תשובותיו המתחמקות בעניין טענתו להעברת הרווחים באמצעות תלושי שכר פיקטיביים – כאשר נשאל על השוני במיסוי רווחים ובמיסוי שכר מעבודה; וכאשר התבקש להצביע על ראיה לכך שהתובע ביקש לקבל את רווחיו בתלוש שכר (עמ' 88-87). תשובותיו התמוהות בנדון מקרינות במידה רבה על מידת האמון שניתן לייחס לאיזה מבין שלל אמירותיו בנדון.
לעומת זאת, עדותו של התובע הייתה קולחת ואמינה. התובע השיב לשאלות באופן ענייני וברור ולא ניסה להתחמק גם משאלות שהיה לו פחות נוח מאופן הצגתן. התרשמנו שדבריו משקפים את הנעשה בפועל ביחסי הצדדים ובסיומם.
בסיכומו של פרק זה, לאחר ניתוח העובדות ומארג הראיות גם יחד, שוכנענו כי גרסת התובע באשר לאופן התרחשות האירועים עדיפה על פני גרסתו של מר חייקין. לפי גרסה זו התובע ומר חייקין הסכימו על פיטוריו של התובע במסגרת הליך הבמבי, כפי שהשתמע מהקלטת השיחה מיום 28.11.2016. בהמשך, מר חייקין חזר בו מהסכמתו וסירב לתת לתובע מכתב פיטורים ואת זכויותיו מכוח הפיטורים. על רקע זה, חזר בו התובע מההסכמה להיות מפוטר והעמיד עצמו לרשות החברה, כפי שנלמד מדבריו בחקירה ומחלופת הדוא"ל בין באי-כוח הצדדים. עניין זה לא היה מוסכם על מר חייקין, שהודיע לתובע שהוא מסולק ושעליו להשיב את הרכב, המחשב הנייד והטלפון של החברה שבשימושו.
לאחר שקבענו כי התובע פוטר, כנגזרת מכך, נדון בזכויות וברכיבים אותם תבע התובע מכוח פיטוריו:
גובה פיצויי הפיטורים.
פיצוי בגין אי קיום הליך שימוע.
פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
לצורך הדיון ברכיבים לעיל, יש לקבוע תחילה מהו השכר הקובע.
השכר הקובע
לטענת התובע השכר החודשי הקובע לצורך תשלום הרכיבים הנובעים מפיטוריו הוא 36,136 ₪, שכרו האחרון. על בסיס נתון זה חישב מר אבי קפלן, המומחה מטעמו, את סכום פיצויי הפיטורים לו זכאי התובע, בהתאם לחוק פיצויי פיטורים – שכר אחרון ברוטו כפול תקופת ההעסקה (בשנים) אצל המעסיק.
לטענת הנתבעת התובע התפטר ולא פוטר, ועל כן לא התייחסה בכתבי הטענות לשאלת השכר הקובע לצורך פיצויי פיטורים, אי קיום הליך שימוע ואי מתן הודעה מוקדמת. לאורך ההליך החזיקה הנתבעת בעמדה לפיה חלק מן השכר של התובע בתלוש המשכורת היה בגין רווחים, דיבידנד (ראו בדבריו של מר חייקין בעמ' 88 ש' 26-16; עמ' 94 ש' 19-18).
מר אייל שלזינגר, המומחה מטעם הנתבעת, התבסס בחוות דעתו על הנתון של 17,500 ₪ כשכר קובע, נתון אותו קיבל ממר חייקין, כפי שנראה להלן. יצוין כי חוות דעתו של מר שלזינגר לא התייחסה לפיצויי פיטורים מכיוון שהתובע התפטר – כך לפי האמור בחוות הדעת ובעדותו של מר שלזינגר.
מר קפלן ומר שלזינגר העידו על חוות דעתם. כבר כעת יצוין כי מצאנו את חוות הדעת של מר קפלן, מטעם התובע, אמינה. תשובותיו בחקירה היו קולחות ובטוחות והוא ידע להסביר את האמור בחוות הדעת באופן ברור. עם זאת, אנו חולקים על הנחת היסוד עליה הסתמך, של תשלום פיצויי פיטורים בהתאם למשכורת האחרונה, נוכח המצב הנתון של תנודות רבות בשכר החודשי ופער של עשרות אחוזים בין השכר החודשי בשנים הראשונות לבין השכר החודשי בשנים האחרונות. על כן איננו מקבלים את חוות הדעת ביחס לאופן החישוב, כפי שיפורט בהמשך.
לעומת חוות דעתו של מר קפלן, חוות דעתו של מר שלזינגר קרסה בעדותו. הובהר כי הנתונים עליהם התבססה הוטו על ידי מר חייקין, על אף שהאחרון הכחיש שהתערב בחוות הדעת (עמ' 87 ש' 14-1). חוות הדעת התבססה על שכר קובע של 17,500 ₪ לחודש, נתון אותו העביר מר חייקין למר שלזינגר, ומתוך הנחה שחלק מהשכר המופיע בתלוש הוא בגין דיבידנדים. ניכר היה בעדותו של מר שלזינגר שייעודה של חוות הדעת הייתה להתאים למציאות אותה ניסה מר חייקין לשקף כאמת נחזית, ואף אינה תואמת את הסכומים בתלושי השכר.
מר שלזינגר השיב על שאלות התובע. הוא ציין שהוא השתמש כבסיס נתונים במסמכים שצורפו לחוות הדעת של מר קפלן (עמ' 54 ש' 4). מר שלזינגר ציין שמאחר שהסכומים שהופיעו בתלושי השכר לא היו אחידים ורציפים, הוא פנה למר חייקין אשר הנחה אותו להגדיר את השכר הקובע כפי שהוגדר (עמ' 56-55):
"ש. מה הוא אמר לך?
ת. הוא אמר שהשכר הקובע הוא 17,500 ₪ לחודש מחודש נובמבר 2011 וזה גם הסתדר עם התלושים כי הייתה תקופה רציפה של שכר כזה ולאחר מכן השכר התחיל לעלות ולרדת.
ש. ואם אני אגיד לך שבנקודת זמן מסוימת אני אגיד לך שהתובע קיבל העלאת שכר?
ת. כשאני מסתכל על תלושי המשכורת השכר התחיל באזור 13,500 ₪, עלה ל14,000, לאחר מכן ל17,500 ולאחר מכן התחילה תנודתיות ולכן עליית שכר צריך להתייחס לאיזה תקופה אתה מתכוון.
ש. אם אני אומר לך שאחרי שהשכר שלו היה 17,500 הייתה העלאת שכר בהסכמת גבי, הוא אמר לך משהו בעניין הזה?
ת. לא.
ש. אני מכוון אותך לתקופה שלאחר 17,500, מתי השכר עלה מעל 17,500? באיזה חודש?
ת. אני לא יכול לראות ולא יכול להגיד.
ש. אבל היו לך את התלושים.
ת. נכון אבל חוות הדעת שלי התייחסה ל17,500, אני לא מחזיק את התלושים."
...
ת. "אני אומר את זה במילים אחרות, אני אומר שאני התייחסתי לשכר של 17,500 ₪ מאחר והיו עליות וירידות בשכר."
(עמ' 56 ש' 14-1; 25-24).
מר שלזינגר התייחס למשמעות השכר השונה בתלושים:
"ת. גם שאלתי וגם נתתי לזה התייחסות בחוות הדעת. כפי שהוסבר לי הסכום השונה שמופיע בתלוש המשכורת משקף דיבידנד ולא שכר.
ש. ולא שאלת אותו למה בתלוש עצמו לא הפרידו בסכומים?
ת. שאלתי, הוא אמר שהוא לא בקיא באופן הכנת התלושים.
...
ש. כדי לחדד את זה, זה היה צריך להיות שכר 17,500 ודיבידנד?
ת. אם אני הייתי מכין את השכר כך הייתי נוהג."
(עמ' 58 ש' 8-5; 19-18).
גם בהמשך התייחס מר שלזינגר להפרדה בין משכורת לבין דיבידנד:
"ש. ממה שגבי אמר לך (מבחינתנו זאת טענה תלושה מהמציאות) לגבי משכורת 17,500 ומעבר לכך זה דיבידנד האם הוא אמר לך איך חישבו את הסכום שמיועד לדיבידנד?
ת. לא שאלתי מעולם והוא לא אמר.
ש. מי קבע איזה סכום ירשם כדיבידנד?
ת. לא שאלתי והוא לא אמר.
ש. לא שאלת אם אחרי המשכורת של 17,500 היו עליות בשכר?
ת. כן שאלתי. הוא אמר שברגע שהשכר נקבע 17,500 הוא נשאר ללא שינוי עד סיום העבודה. לא שאלתי על העלאות שכר. שאלתי מה היה השכר."
(עמ' 63 ש' 27-23).
לאחר שעיינו בחוות הדעת מטעם הצדדים ונוכח התרשמותנו מהמומחים מטעמם במהלך עדותם, אנו דוחים מכל וכל את הנטען בחוות דעתו של מר שלזינגר. בכל ההערכה, הסתמכותו על אמירה בעל פה של מר חייקין לפיה השכר הקובע הוא 17,500 ₪, מבלי להסתמך על האמור בתלושי השכר, אכן מזכירה את משל הביצה והתרנגולת, כדברי ב"כ התובע (עמ' 56 ש' 21). כפי שהצליח התובע להוכיח, אין לקבל את הנחות היסוד של מר חייקין בדבר אופי התשלום לתובע. כפי שקבענו, התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעסיק, וכפועל יוצא מכך טיבו של התשלום הוא משכורת ולא דיבידנד, גם לא בחלקו. מר חייקין לא הציג כל ראיה לכך שהתשלום לתובע כלל משכורת ודיבידנד בתלוש שכר אחד.
חוות דעתו של מר קפלן התבססה על משכורת חודשית של 36,136 ₪ כנתון הקובע את פיצויי הפיטורים. גם נתון זה לא ניתן לקבוע כמדויק לצורך פיצויי פיטורים, מאחר שהתובע השתכר חלק לא מבוטל משנות עבודתו משכורת הנמוכה משמעותית מסכום זה. אשר על כן, מצאנו לנכון לקבוע את הסכומים המגיעים לתובע בהתאם לממוצע שכר שנתי. זאת, בהתאם להלכה הפסוקה, וכפי שיפורט להלן:
פיצויי פיטורים
סעיף 12(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, קובע כי שיעור פיצויי הפיטורים הוא שכר חודש אחד לכל שנת עבודה. הפסיקה התמודדה עם מצבים בהם תשלום לעובד שונה מחודש לחודש. לדוגמה, במקרה של עובד שעתי, נקבע ב ע"ע (ארצי) 44824-03-16‏ י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' ‏ADHENOM BERH TEAMI (פורסם בנבו, 4.6.2017):
"... במקרה של עובד שעתי המקבל את שכרו על בסיס מספר שעות עבודה ואשר היקף שעות עבודתו משתנה מחודש לחודש הדרך הנכונה לחשב את שכרו האחרון היא לפי או בהיקש מתקנה 7 דווקא. העיקרון העולה מתקנה 7 הוא חישוב השכר לפי חלקיות המשרה של העובד. עקרון זה ניתן ליישמו גם לגבי עובד שעתי שהיקף עבודתו לכל אורך תקופת העבודה משתנה מדי חודש בחודשו. שיטה זו מבטיחה כי פיצויי הפיטורים יחושבו בצורה התואמת את היקפי ההעסקה של העובד ותמנע תוצאה שבמקרה מסוים עשויה לקפח את המעסיק ובמקרה אחר את העובד. למשל, במקרה שהיקף ההעסקה של העובד השעתי עלה דווקא ב- 12 החודשים האחרונים הוא יזכה לפיצויי פיטורים בעד התקופה שקדמה לשינוי בשיעור העולה על היקף העסקתו בפועל. ואילו עובד שב- 12 החודשים האחרונים חלה הפחתה בהיקף העסקתו יקבל פיצויי פיטורים בחסר. " (פסקה 21, ההדגשות במקור).
מהלכה זו נקיש גם בענייננו. מאחר שחלו שינויים רבים בתלושי השכר של התובע, ועל מנת שלא לקפח מי מהצדדים, חושבו פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע בהתאם לתלושי המשכורת אשר צורפו לחוות הדעת של מר שלזינגר. בחודשים הבודדים שלא צורפו תלושי המשכורת, הסתמכנו על הטבלה המסכמת בחוות הדעת של מר קפלן, לאחר שנוכחנו שהנתונים בה תואמים את תלושי השכר שצורפו. להלן ריכוז שכרו של התובע לפי שנים:
שנה
סך משכורת לשנה
2010
147,734
2011
265,978
2012
323,807
2013
324,120
2014
324,120
2015
404,577
2016
415,493
סה"כ
2,205,829
ובהתאמה שכר חודשי ממוצע לכל שנת עבודה
שנה
שכר חודש לכל שנת עבודה
2010
12,311
2011
22,164
2012
26,983
2013
27,010
2014
27,010
2015
33,714
2016
34,624
סה"כ
183,816

דהיינו, סכום פיצויי הפיטורים המגיעים לתובע מסתכם בסך של 183,816 ₪ (שכר ממוצע בחלוקה לוותק של 6.92 = 26,563 ₪ (183,816:6,92)). מסכום זה יש להפחית את הסכום המשוערך לפי חוות דעתו של מר קפלן (ראו עמ' 5 בחוות הדעת) , בסך 108,414 ₪.
הפרש לתשלום 75,402 ₪ = 183,816-108,414
בהתאם לאמור לעיל, תשלם הנתבעת לתובע סך הפרש של 75,402 ₪ בגין פיצויי פיטורים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד הגשת כתב התביעה. ככל שטרם ניתן לתובע מכתב שחרור כספים הרי שיש לתיתו תוך 7 ימים ממועד פסק הדין .
לעניין פיצויי הלנת פיצויי פיטורים-יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו ביום 30.11.2016, ולכן היה על הנתבעת לשלם לתובע את הפרש פיצויי הפיטורים ולשחרר את הקופות באותו מועד. נוסיף, שלא התרשמנו שהייתה מחלוקת כנה באשר לזכאות התובע לתשלום פיצויי הפיטורים. שוכנענו שטענות הנתבעת בנוגע לסירוב התובע להמשיך לעבוד כשכיר ולסיים את עבודתו ביום 30.11.2016 אינן משקפות מציאות כהווייתה. אין אנו מקבלים את גרסת הנתבעת לפיה התובע הוא זה שרצה לעזוב והתעקש לקבל מכתב פיטורים. התרשמנו כי התובע ביקש לחזור בו מההתפטרות הלכאורית ולחזור לעבוד בחברה. התובע הדגיש שהסכמתו לסיום ההעסקה הייתה מבוססת על הידיעה שיקבל מכתב פיטורים ומשלא קיבל, העמיד עצמו לרשות הנתבעת, אלא שמר חייקין וחברת פלדמן סירבו לאפשר לו להמשיך לעבוד, ואף דאגו ליטול ממנו את ציוד החברה. משלא הייתה סיבה אמיתית שלא לשלם לתובע את הפרש פיצויי הפיטורים לאחר פיטוריו, ומשהטענות שנטענו נגד התובע נועדו להשחיר את פניו, אנו סבורים שיש להעמיד את פיצויי הלנת פיצויי הפיצויים על סכום של 25,000 ₪ .
פיצוי בגין אי קיום שימוע כדין ובגין אי מתן הודעה מוקדמת
לטענת התובע הנתבעת לא ערכה לו שימוע לפני פיטורים כדין וכן הפרה את חובתה לתת לו הודעה מוקדמת. על כן, חבה הנתבעת לתובע 36,000 ₪ בגין כל אחד מהרכיבים, בהתאם למשכורתו האחרונה.
לטענת הנתבעת התובע הוא זה שהתפטר ועל כן אינו זכאי לפיצוי בגין הרכיבים הנ"ל. כן טענה הנתבעת שהתובע קיבל ימי הודעה מוקדמת, מיום 28.10.2016, יום הודעת התובע על רצונו לעזוב, ועד יום 30.11.2016.
ברבות השנים התגבש מעמדה של זכות הטיעון של עובד, הבאה לידי ביטוי בחובתו של המעסיק לקיים הליך שימוע טרם פיטוריו, למעמד של זכות יסוד:
"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי-חידוש חוזה עבודה.
ודוק. זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טֶקֶס" גרדא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו (לעניין זה ראו דב"ע מח/3-148 שק"ם בע"מ – גרינברג [1], בעמ' 143).
עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד – להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום-לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו."
(ע"ע (ארצי) 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל לח 448, 454-455 (2003). ראו בנוסף את סקירתה המקיפה של כבוד השופטת לאה גליקסמן בע"ע (ארצי) 47271-06-18 התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ נ' סמי הפוטה (פורסם בנבו, 5.7.2020) פס' 58-53).
כפי שהובהר לעיל, אנו מקבלים את גרסתו העובדתית של התובע. לפי גרסתו, הוסכם בין הצדדים שבמסגרת הליך הבמבי הנתבעת תפטר את התובע. לאחר מכן, יתכן שלאור יעוץ משפטי שקיבל מר חייקין, הוא חזר בו מהסכמה זו, ונתן לתובע מכתב – בשני נוסחים – המעיד על כך שהתובע התפטר או עזב את החברה על דעתו. לאחר שהתובע גילה שאין בדעתו של מר חייקין לעמוד בהבטחתו לתת בידיו מכתב פיטורים ואת הזכויות המגיעות לו מכוח פיטורים, הודיע שהוא לא עוזב את החברה וביקש להמשיך לעבוד, עד אשר סולק ונאלץ לבקשת מנהל הנתבעת להחזיר את הציוד בו השתמש וששייך לחברה – רכב, טלפון ומחשב נייד.
לפי גרסה זו, אותה כאמור מצאנו כאמינה, אנו קובעים מחד גיסא, שלא התקיים כל הליך שימוע מסודר ועל פי דין. עם זאת, מאידך גיסא, אין מדובר בפיטורים של עובד רגיל, אלא בסיום עבודה בעקבות חילוקי דעות קשים בין מי שהיו שותפים לעסק. מדובר ביחסים מעורבים בין יחסי עבודה לבין יחסים חוזיים אחרים, בין מי שהיה מייסד, מנהל ובעל מניות בחברה לבין אותה חברה. הדרישה מהחברה באותן נסיבות לערוך לתובע "שימוע" היא בלתי סבירה. נוכח חילוקי דעות והיחסים העכורים שנוצרו בין התובע לבין מנהל הנתבעת , אותו שימוע לא יכול היה להיות יותר מ"טקס", ולא הזדמנות אמיתית. לפיכך, לא מצאנו לחייב בפיצוי בגין רכיב "העדר שימוע".
בעניין הודעה מוקדמת. כאמור לעיל, הנתבעת התכחשה לכך שהתובע פוטר וטענה שהתפטר, אולם אימצנו את גרסת התובע בעניין זה. כפי ששוכנענו בגרסתו העובדתית של התובע, הוא נדרש להפסיק את העבודה אד הוק מבלי שקיבל הודעה מוקדמת. יצוין כי בחקירתו של מר חייקין הוא נשאל מדוע לא ניתנה לתובע תקופת הודעה מוקדמת והשיב – " כי הוא לא עובד, הוא היה שותף" (עמ' 94 ש' 22).
בהתאם לאמור לעיל, זכאי התובע לפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת בסך של משכורת אחת בסך של 36,000 ₪.
שכר עבור שליש חודש דצמבר 2016
לטענת התובע הנתבעת לא שילמה את שכרו עבור חודש דצמבר 2016, בו עבד ב-12 הימים הראשונים של החודש, ועל כן הוא זכאי למשכורת עבור שליש מהחודש. על כן, תובע התובע 12,050 ₪, בצירוף פיצויי הלנת שכר. בהתאם לסעיף 26ב לחוק הגנת השכר , תשי"ח-1958 (להלן – " חוק הגנת השכר"), טען, נטל ההוכחה הוא על הנתבעת להוכיח שלא עבד בימים אלה. כן ציין התובע שגם מר חייקין ציין שהתובע הופיע מספר פעמים בחודש דצמבר.
לטענת הנתבעת בכתב ההגנה התובע לא עבד בחודש דצמבר 2016 בחצריה, אלא הופיע מספר פעמים למטרת עסקו החדש. לראיה, מכתב ההתפטרות, בו צוין שהעסקתו תסתיים ביום 30.11.2016. כן ציינה שתלוש השכר שהונפק עבור חודש נובמבר 2016 הוא תלוש גמר חשבון – תלוש אחרון.
סעיף 26ב לחוק הגנת השכר עוסק בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול שעות עבודה ביום המנוחה השבועי. לפי הסעיף, אם המעסיק לא ניהל פנקס שעות עבודה, נטל ההוכחה לכך שהעובד לא עמד לרשות העבודה במועדים בהם טען שעמד, עובר לכתפי המעסיק.
בע"ע (ארצי) 56816-05-16 HAMED EZZEIN נ' חדד טאס עבודות עפר ופיתוח בע"מ (פורסם בנבו, 5.7.2017) נפסק:
"פועלו של סעיף 26ב(א) לחוק הגנת השכר הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע, היינו אם וככל וכפות המאזניים נותרות מעויינות בתום הליך הבירור המשפטי תתקבל התובענה. יחד עם זאת, אם וככל שעלה בידי צד להטות את מאזן ההסתברויות לצידו בנוגע לשאלת היקף העבודה אזי ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח והחזקה לא תבוא לידי ביטוי מעשי. הטית מאזן ההסתברויות יכול שתהא בידי העובד מעבר לגבול שישים השעות או בידי המעסיק מתחת לגבול זה."
בע"ע (ארצי) 24946-09-14 ריאן זינאת נ' איי אס אס אשמורת בע"מ (פורסם בנבו, 4.8.2016) נפסק:
"אין בהוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות העבודה הנוספות או שעות העבודה במנוחה שבועית שבהן לטענתו עבד ולא שולם לו בעדן שכר או הגמול המגיע לו לפי החוק, ומהצגת תחשיב, ולו על דרך של אומדנא, של הסכום הנתבע על ידו כשכר וגמול בעד עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית על יסוד גרסתו."
דהיינו, אי ניהול פנקס נוכחות אינו מעניק סעד "אוטומטי" לעובד התובע שעות נוספות, ובהיקש לענייננו – תובע התובע שכר עבור ימים שבהם עצם עבודתו במחלוקת. יצוין כי על הלכות אלו חזר בית הדין הארצי ב ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ (פורסם בנבו, 29.3.2017).
התובע תיאר את נסיבות סיום העסקתו, כפי שפורטו לעיל בפרק שעסק בסוגית סיום יחסי העבודה. הוא הבחין בין התקופה שבה היה גם עובד וגם בעל מניות, לבין התקופה הקצרה שממועד מכירת המניות ועד לעזיבתו הסופית:
"כשהייתי חלק מהבעלים לא הייתי שואל אותו מה לעשות ואיך. ניהלתי את החברה וברוך השם החברה הייתה וצמחה יפה. ברגע שהפכתי להיות עובד שכיר לאחר שהוא קנה את המניות, מישהו היה צריך להגיד מה לעשות. הוא היה מנהל העבודה הישיר שלי."
(עמ' 33 ש' 19-17)
...
"ש. והעבודה שלך כמנהל טכני השתנתה מהרגע שאין לך מניות מבחינת מהות העבודה?
ת. הוא סילק אותי מהמקום.
ש. מבחינה מהותית מה אתה חשבת? כמנהל טכני משהו השתנה באופי העבודה?
ת. בגדול לא אבל אני שאלתי אותו מה לעשות כי לא מצאתי את מקומי."
(עמ' 33 ש' 25-22)
...
"ש. בכתבי הטענות בתיק הזה אתה לא הצגת איזה תכתובת של לקוחות ושביצעת עבודה?
ת. לא. לא משהו שאני זוכר.
ש. יש לך איזשהו מסמך שמראה תפוקה כלשהי שלך בעבודה?
ת. בשלושה ימים? אין לי.
ש. אני מתכוון לתקופה שבין זה שהחלטת שאתה לא מתפטר ועד שעזבת בפועל?
ת. הוא סילק אותי, זה היה אחרי כמה ימים בודדים.
ש. שוב אני שואל, יש לך איזה מסמכים שמראים תפוקה?
ת. לא אין לי."
(עמ' 34 ש' 8-1)
מר חייקין ציין בתצהירו שהתובע הגיע "מספר הופעות בודדות וקצרות" מאז שהחל תהליך מכירת המניות. בביקורים אלה הפריע לעבודת החברה ולקח מסמכים (ס' 89-88 לתצהיר). בחקירתו הוא נשאל אף הוא מתי הפסיק התובע לעבוד בחצרי החברה:
"ש. אתה יודע עד איזה יום הוא עד? [כך במקור]
ת. עד סוף נובמבר 2016.
ש. הוא הגיע גם במהלך דצמבר?
ת. על דעת עצמו.
ש. שאלת אותו למה הוא הגיע, למה אסור לו להגיע?
ת. כשהוא הגיע למפעל במהלך דצמבר 2016 אמרתי לו מאיר אתה אורח כבוד, שב בצד ואל תפריע לעבוד.
ש. אבל הוא בא לעבוד?
ת. הוא לא בא לעבוד, הוא בא להפריע. הוא כבר אמר לי שהוא לא מוכן לעבוד ולכן התחיל התהליך של הזדכות על הציוד."
(עמ' 93 ש' 23-14)
לאחר שעיינו בראיות הצדדים הגענו לכדי מסקנה שדין תביעת התובע לתשלום עבור ימי העבודה בחודש דצמבר 2016 – להידחות.
בחקירות הצדדים – הן בחקירת התובע והן בחקירת מר חייקין – לא הת גלה מידע חד משמעי לפיו התובע עבד במהלך 12 הימים הראשונים של חודש דצמבר 2016. התובע לא ציין מדוע הוא תובע דווקא 12 ימים ולא מספר ימים אחר, ולא הצביע על תאריך ספציפי בו סולק, לדבריו, מחצרי החברה או על המועד בו נלקח ממנו הציוד. מר חייקין טען שהתובע לא הגיע לעבוד לאחר מכירת המניות, אלא רק הגיע מדי פעם ודווקא הפריע לעבודה. אף התובע לא הראה כל ראיה לכך שעבד בימים אלה, לא הביא עד רלוונטי לתמוך בטענתו ואף ציין בחקירתו שהוא סולק " אחרי כמה ימים בודדים" (עמ' 34 ש' 6), וכאשר נשאל אם יש לו מסמך המצביע על תפוקה השיב: "בשלושה ימים? אין לי." (עמ' 34 ש' 5). דהיינו – גם לפי מילותיו של התובע מפיו לא מדובר בשליש חודש, 12 ימי עבודה, אלא, לכל היותר, בימים בודדים או שלושה ימים. בנסיבות אלה, ולפי הפסיקה, הגם שנטל ההוכחה הועבר לכתפי המעסיק, התובע לא הציג גרסה עובדתית או לכל הפחות ראשית ראיה למועד בו הפסיק לעבוד ולכך שעבד, כטענתו, 12 ימים בחודש דצמבר 2016. על כן כאמור, התביעה בגין רכיב זה – נדחית.

תגמולים
לטענת התובע הוא זכאי לסך של 109,685 ₪ בגין הפקדות חסרות לקופת הפנסיה, לפי חוות דעתו של מר קפלן, המומחה מטעמו.
עוד נטען, כי נודע לתובע על כך שיש חוסר בקופת הפנסיה ממכתב שקיבל כעובד החברה מהראל חברה לביטוח בע"מ , אותו קיבלו גם עובדים נוספים, המתריע על חוסר בהפקדות הפנסיוניות. התובע יצר קשר עם הראל והם הגיעו להסכם פשרה בשם החברה עבור כל העובדים, שנחתם ביום 13.10.2015 (נספח יג' לתצהיר התובע). מטרת ההסכם הייתה סגירת הפערים בהפקדות הפנסיוניות, אך גם את ההסכם מר חייקין לא כיבד והכספים לא הועברו בסופו של דבר (עמ' 41; עמ' 42 ש' 14-12).
לטענת הנתבעת היא הפקידה לתובע את הסכום הנדרש, הנגזר מהשכר המדווח לקרן הפנסיה, בתיאום עם התובע ובהסכמתו (ס' 103 לסיכומי הנתבעת). הנתבעת הודתה בכתב ההגנה שיש גירעון בקופות, אולם טענה שהגירעון נבע מהמצוקה התזרימית של החברה ו שזה היה בהסכמת התובע. כן טענה, שהגירעון הושלם באמצעות 500,000 ₪ שקיבל התובע בנוסף לשווי מניותיו, אשר בהסכמה עמו כלל את השלמת ההפקדות לקופות. טענה זו, השזורה בהליך, תידון בהרחבה בהמשך.
בנוסף לכך, העלתה הנתבעת טענה בסיכומים לפיה החובה להפריש לעובד לחיסכון פנסיוני היא לפי שכרו או השכר הממוצע במשק, הנמוך מבין השניים, ובמקרה זה – השכר הממוצע במשק הוא הקובע.
מר קפלן התייחס בעדותו לכך שמתלושי המשכורת ומהדוחות השנתיים נלמד שהפקדות העובד היו כחוק (עמ' 14 ש' 26-17). כן הסביר את חוות דעתו ואת רכיבי הפוליסה. מר קפלן הבהיר שלקח בחשבון בחישובו את הכיסויים הביטוחים שהתובע בחר לרכוש ודאג לנטרל אותם בחישוביו (עמ' 15 ש' 15-1). מר קפלן הבהיר, בהתאם לשאלות הנתבעת, את ההפרדה בחוות הדעת בין הפקדות העובד לבין הפקדות המעסיק והסביר שהחישוב שערך הוא תום תקופתי, וכך התייחס לסכומי ההפקדה השונים מדי חודש (עמ' 16 ש' 12). כן התייחס לדמי הניהול (עמ' 18 ש' 2-1).
מר קפלן ציין שבחוות דעתו לא נלקח בחשבון ההסכם בין חברת הראל לבין הנתבעת (נספח יג' לתצהיר התובע), אשר אמור היה לסגור את הפיגורים בתשלום ההפקדות לפנסיה (עמ' 16 ש' 30 – עמ' 17 ש' 5).
מר חייקין הודה בחקירתו שתחום הנהלת החשבונות היה באחריותו ובוצע בהנהלת החשבונות של חברת פלדמן. הוא ציין בעדותו שההפרשות וההפקדות לקרן הפנסיה ולקרן ההשתלמות היו בכפוף לתזרים המזומנים (עמ' 72 ש' 32-22). לדבריו "היו מקרים שלא היה תזרים מזומנים מספיק, אז נמנע מאיתנו באותה תקופה, באותם ימים, לבצע העברה ואז הייתי ניגש לאותו מוסד, נניח מע"מ או מס הכנסה והייתי עושה הסדר תשלומים. זה היה על אחריותי." (עמ' 73 ש' 5-3).
לפי חוות הדעת של מר שלזינגר (מטעם התובע) הופקד עבור התובע סכום ביתר – סך של 4,114 ₪ לפי הפקדת מעסיק של 7.5% וסך של 177 ₪ ביתר לפי הפקדת מעסיק של 7.75%. זאת, על בסיס הנחת היסוד של שכר קובע בסך של 17,500 ₪.
מר שלזינגר התייחס בעדותו לאמור בחוות הדעת בעניין ההפקדות לפנסיה. לדבריו ההפקדות התחילו בחודש ינואר 2010 ולאחר מכן בחלק מהחודשים ההפקדות רציפות ובחלקם יש "קפיצות בהפקדות". מר שלזינגר פירש זאת כתשלום מרוכז של כמה חודשים (עמ' 61 ש' 31 – עמ' 62 ש' 2). הוא ציין שלא שאל ולא בירר אלא בדק את חוב המעסיק – ההפרש בין מה ששילם לבין מה ששולם (עמ' 62 ש' 5-4).
כפי שציינו לעיל, מצאנו כי חוות הדעת של מר קפלן, מטעם התובע, אמינה ועדיפה על פני חוות דעתו של מר שלזינגר אשר קרסה בעדותו. תשובותיו של מר קפלן בחקירה היו קולחות ובטוחות והוא ידע להסביר את האמור בחוות הדעת באופן ברור. הטבלאות שצורפו לחוות דעתו של מר קפלן משקפות את מבנה ההפקדות לפיהן בגין "תגמולי מעסיק" היה על הנתבעת להפריש 5% עבור ביטוח מנהלים. החישוב בוצע בהתאם לתלושי השכר כאשר לא נלקחו בחשבון כיסויים נוספים (כגון: מענקית למחלות קשות, אובדן כושר עבודה, נכות מתאונה וכו') .
בהתאם לחישוב של מר קפלן, היה על הנתבעת להפריש לתובע סך כולל של 109,685 ₪. מאחר שלא ברור אם הופקדו כספים בקרן הפנסיה, לאחר הסכם הפשרה בין הנתבעת לבין "הראל" (נספח יג' לתצהיר התובע), הרי שמסכום זה לעיל, יש להפחית את הסכומים הנמצאים בקרן בחברת "הראל ביטוח" (פוליסה מס' 236494201) המגלם את הסכום שהפקידה הנתבעת עבור ביטוח מנהלים (5%).

קרן השתלמות
התובע טען שזכותו לקרן השתלמות נובעת מהסכמת הצדדים, כפי שהוכח מנספח ח' לתצהירו (אשר יפורט להלן) ומהסכם ההעסקה עליו לא חתם, אך העיד על כוונת הנתבעת. בהתבסס על חוות הדעת של מר קפלן, תבע התובע סך של 116,852 ₪ בגין ההפקדה בחסר לקרן ההשתלמות.
הנתבעת טענה שהתובע סירב לחתום על הסכם ההעסקה, ואינו יכול כעת לתבוע זכויות מכוח אותו הסכם. בסיכומיה טענה הנתבעת שתחשיבו של מומחה התובע, אשר ביסס את זכותו לקרן השתלמות, מבוסס על 7.5% מהשכר, כאשר לפי סעיף 32 לפקודת מס הכנסה הפקדה לקרן השתלמות עבור בעל שליטה מוגבלת לשיעור של 4.5% מהשכר. על כן, הפקידה הנתבעת לתובע את מלוא הסכומים לקרן השתלמות, בידיעתו ובהסכמתו.
יצוין כי לפי חוות דעת המומחה מר שלזינגר, מטעם הנתבעת, התובע זכאי לסכום של 49,826 ₪ בגין הפקדות בחסר לקרן השתלמות.
טרם דיון בעניין קרן ההשתלמות לגופו, ראוי לציין כי בין הצדדים התגלעה מחלוקת באם סוגיית קרן ההשתלמות תוכרע במסגרת הליך הבוררות שהתנהל בין הצדדים או שתוכרע במסגרת דיון זה. בפתח הדיון שהתקיים ביום 30.1.2020 הסכימו הצדדים שנושא קרן ההשתלמות לא נדון לפני הבורר ושהנושא יוכרע לפני מותב זה (עמ' 81 ש' 2).
בבואנו להכריע בשאלת זכאותו של התובע לסכום כסף בגין קרן השתלמות עלינו לבחון, ראשית, אם עלה בידי התובע להוכיח את זכותו לקרן השתלמות, ושנית, אם לא שולמו לו כספים בגין קרן ההשתלמות.
התובע צירף לתצהירו מסמך אשר לדידו מעיד על זכותו לקרן השתלמות (נספח ח'). מדובר בתדפיס דוא"ל מיום 8.1.2011 מהתובע אל מר חייקין, בו כתב:
"קיבלתי מדינה את טיוטת המשכורות וראיתי שעדיין לא עדכנת אותה לגבי הסיכום שלנו למשכורת 12/2010.
...
3. בנוסף יש לשלם את קרן ההשתלמות עבורי גם מתחילת שנת 2010 ולפי הברוטו שלפני התוספת של ה 4300 ₪ (בתיאום עם לני עדן סוכנת הביטוח)."
על גבי התדפיס נכתב בכתב יד:
"דינה
קרן ההשתלמות של מאיר.
ישולם החל מתחילת פעילות החברה ב-2/10.
יש להמתין עם (?) 2010 עד שייוצר תזרים חיובי בחברה.
חתימה; 5/4/11"
מר קפלן הסביר בחוות דעתו שלתובע הופקדו כספים לקרן השתלמות, אולם לא באופן סדיר ורציף לאורך כל תקופת ההעסקה, ובשל כך נוצרו חוסרים. מר קפלן חישב הפקדה של 7.5% משכר ברוטו על חשבון המעסיק, 2.5% משכר ברוטו על חשבון העובד, דמי ניהול (2% מצבירה) ותשואות לפי אתר "גמלנט". לאחר מכן חישב את ההפרש בין סכום זה לבין הסכום הקיים בקופה ואת חלקו של המעסיק – הסכום אותו הוא נדרש להשלים.
מר קפלן השיב בחקירתו לשאלות הנתבעת ביחס לקרן השתלמות:
"ש. אשאל את אותה שאלה לגבי קרן השתלמות, מאיפה למדת שחייבים להפריש לקרן השתלמות?
ת. מעולם לא אמרתי שצריך להפריש לקרן השתלמות.
ש. כשמעסיק מחליט לתת לעובד קרן השתלמות הם יכולים להסכים על איזה גובה שהם רוצים או שיש כללים לזה? הם יכולים להסכים על שכר יסוד, שכר ברוטו, שכר נטו או שכר סתם?
ת. זה עניין למשא ומתן בכפוף לנושא שאני לא חושב שקשור לענייננו כאשר שיש צו הרחבה או הסכם קיבוצי.
ש. במקרה שלנו, ראית איזשהו מסמך שקובע שכר כזה?
ת. לא.
ש. כשחישבת את קרן ההשתלמות, לפי מה קבעת?
ת. לא קבעתי, לקחתי את שכר הברוטו בפועל.
ש. יכול להיות שההפקדה הייתה על בסיס אחר, שהייתה ביניהם הסכמה אחרת?
ת. לא יודע על הסכמה אחרת.
ש. בדקת? שאלת?
ת. לא."
(עמ' 18 ש' 26 – עמ' 19 ש' 8).
לפי חוות דעת המומחה מטעם הנתבעת, מר אייל שלזינגר, ההפקדות לקרן השתלמות החלו בשנת 2011, שנה לאחר תחילת העבודה, ושולמו בחלקן רטרואקטיבית. החישוב נעשה מתחילת העבודה, לפי שכר של 17,500 ₪ ברוטו, 7.5% מהשכר החודשי. הפער בין ההפקדות בפועל להפקדות שאמורות היו להיות הוא 49,826 ₪.
מר שלזינגר הסביר שיש תקרת הפקדות לפיצויים, לתגמולים ולקרן השתלמות, מכוח תקנות מס הכנסה ו ציין שהפקדה לקרן השתלמות היא על בסיס הסכמים בין עובד לבין מעסיק (עמ' 59). כן הסביר שהוא חישב את החוב לקרן השתלמות מהיום הראשון לתחילת העבודה, מחודש ינואר 2010. הוא ציין שבשנת 2011 היו שתי הפקדות גדולות לקרן השתלמות, והניח שהן עבור שנת 2010 – ומכאן גזר את זכותו של התובע לקרן השתלמות מתחילת ההעסקה (עמ' 60 ש' 10-3).
בסוף חקירתו נשאל מר שלזינגר מספר שאלות המסכמות את חקירתו והשיב עליהן כך:
"ש. לגבי קרן השתלמות, אתה עשית חישוב לפי 7.5% מהשכר החודשי?
ת. כן.
ש. וגם פה ההבדלים או החסר שלנו לעומת מה שאתה חישבת זה שעשית את החישוב לפי שכר קבוע של 17,500 ₪ ולא כפי השכר שמופיע בתלושי המשכורת?
ת. חישבתי את זה לפי שכר אחיד לקרן ההשתלמות ולביטוח מנהלים של 17,500 ₪ במרבית התקופה.
ש. וגם אז, לשיטת החישוב שלך יש חסר?
ת. אכן, יש חסר של כמעט 50,000 ₪.
ש. יש שכירים שיש להם הפרשות של קרן השתלמות גם מעבר לשכר הקבוע בתקנות מס הכנסה, נכון?
ת. כן, נכון."
לנוכח האמור עד כה בעניין קרן ההשתלמות, נראה כי אין מחלוקת בין הצדדים לגבי עצם הזכאות התובע לקרן השתלמות, על אף שלא חתם על הסכם העבודה הכולל את הסיכום המפורש בעניין זה. לראיה, נספח ח', ממנו נלמד שמר חייקין נתן הוראה מפורשת להפריש לתובע לקרן השתלמות, וכן עצם העובדה שהופרשו כספים לקרן השתלמות – אם כי לא באופן סדיר ורציף. יצוין כי עדות מר שלזינגר, לפיה הופקדו שני סכומים גדולים בשנת 2011, ככל הנראה בגין שנת 2010, תואמת את מה שכתב מר חייקין בכתב ידו בנספח ח' – שההפקדות לקרן השתלמות יהיו גם בגין שנת 2010, אולם יופקדו בפועל רק כשיהיה תזרים מזומנים.
לאחר שעברנו את המשוכה הראשונה, משוכת הזכאות, עלינו לבחון מהו הסכום לו זכאי התובע. לפי חוות הדעת מטעם התובע, החישוב התבסס על תלושי השכר – 7.5% משכר ברוטו – חודש בחודשו = חוסר של 116,599 ₪. לפי חוות הדעת מטעם הנתבעת, החישוב התבסס על שכר קובע של 17,500 ₪ שכר ברוטו, 7.5% = חוסר של 49,826 ₪.
לעניין שיעור ההפקדה לקרן השתלמות. הנתבעת טענה שיש תקרת הפקדה לקרן השתלמות, לפיה לא יופקדו לבעל מניות יותר מ-4.5% מהשכר. סוגיית התקרה עלתה גם בחקירתו של מר שלזינגר.
סעיף 32 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] קובע:
32.    בבירור הכנסתו החייבת של אדם לא יותרו ניכויים בשל –
...
(9)(א) (2)   תשלומים לקופת גמל לקצבה, בעד מרכיב הפיצויים כהגדרתו בחוק הפיקוח על קופות גמל, ששילמה חברה כאמור בפסקת משנה (1) בשל חבר, בסכום העולה על 11,950 שקלים חדשים, ותשלומים לקרן השתלמות בסכום העולה על 4.5% ממשכורתו הקובעת של החבר;
הסעיף אינו מציב תקרה להפקדה, אלא קובע שלא יותר ניכוי מס על תשלום הגבוה מ-4.5% לקרן השתלמות. משלא הוצג כל מקור נורמטיבי אחר לטענה לפיה יש לחשב שיעור נמוך יותר של הפקדות, ומאחר שגם מר שלזינגר ערך את החישוב בחוות דעתו לפי שיעור של 7.5%, הרי שדין הטענה להידחות.
בהתאם לאמור, אנו קובעים ששיעור ההפקדה יעמוד על 7.5%.
נוכח האמור לעיל, אנו קובעים שהנתבעת תשלם לתובע 116,599 ₪ בגין הפרשים לקרן השתלמות (חלק מעסיק) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד הגשת כתב התביעה.
קיזוז רכיבים ממשכורת דצמבר 2016
בתלוש השכר האחרון שקיבל התובע, עבור חודש דצמבר 2016, קוזזו שלושה סכומים –
בגין נסיעה לארה"ב - 10,725 ₪ (נטו), 24,819.5 ברוטו.
בגין תוכנת אופיס – 990 ₪ (נטו), 2,148 ₪ ברוטו;
בגין דמי שימוש ברכב - 5,183 ₪ נטו, 10,543 ₪ ברוטו;
לטענת התובע הקיזוזים נעשו בניגוד לאמור בסעיף 25 לחוק הגנת השכר, לפיו מעסיק יכול לקזז חוב משכרו של עובד רק אם מדובר בסכום קצוב ומוכח. כן טען שעילות הקיזוז אינן מוצדקות ושעל הנתבעת להשיב את הסכומים שקוזזו. לטענת הנתבעת הקיזוזים נעשו כדין ובהצדקה מלאה – כל קיזוז מסיבותיו הוא, כפי שיפוט להלן.
סעיף 25 לחוק הגנת השכר קובע את הניכויים המותרים משכר עבודה של עובד – סכום שחובה או שמותר לנכותו לפי חיקוק; תרומות; דמי חבר ודמי טיפול ארגוניים; סכום קנס בהתאם להסכם קיבוצי; ועוד. סעיף 25(ב) לחוק הגנת השכר קובע שמעסיק רשאי, לאחר סיום ההעסקה, לנכות משכרו האחרון של עובד " כל יתרה של חובה שהעובד חייב לו, לרבות מקדמות."
לפי ההלכה הפסוקה, הניכוי המותר לפי סעיף 25(ב) לחוק הגנת השכר הוא "סכום קצוב ומוכח, או בלתי שנוי במחלוקת, שהרי לא יעלה על הדעת כי יאפשר המחוקק למעביד לעשות דין לעצמו ולהחליט מה חייב לו העובד, כמה חייב, ומדוע חייב, ולנכות כל סכום משכרו, כישר בעיניו." (דב"ע (ארצי) 3-101 יעקב עמנואל נ' שופרסל בע"מ פד"ע כח 241, 258 (1995)).
להלן נבחן את טענות הצדדים ואת ראיותיהם ונכריע על סמך ההלכה הפסוקה.
קיזוז נסיעה לארה"ב
לטענת התובע הנסיעה הייתה נסיעת עבודה, באישורו ובעידודו של מר חייקין. לראיה, הנתבעת מימנה את הנסיעה ומר חייקין שלח לתובע ברכת הצלחה ביום 29.10.2016, לפני הנסיעה. התובע אף הציג דוא"ל שכתב למנהלת החשבונות ביום 8.10.2016 המורה על העברת הכסף לסוכנת הנסיעות. מר חייקין היה מכותב לדוא"ל זה (נספח ו ' לתצהיר התובע). בסיכומיו טען התובע שהוכח – גם מחקירתו של מר חייקין וגם מהמסמכים שצירף לתצהירו – שהנסיעה אושרה עוד בחודש יולי ושלא הוחלט שהתובע לא ייסע או ייסע על חשבונו הפרטי.
לטענת הנתבעת נסיעתו של התובע הייתה נסיעה פרטית ועל מנת לגלגלה על הנתבעת גם ביקר בתערוכה מקצועית. לאחר שהודיע התובע על התפטרותו, הרי שהצורך בנסיעה התייתר, וכך גם הבהירה לתובע. הנתבעת לא קיבלה מן התובע כל פרט לגבי נסיעתו והוא השתמש בידע שרכש במהלכה כדי להקים את החברה החדשה המתחרה בנתבעת. לא ניתן להסיק מברכת דרך צלחה שהנתבעת הסכימה לממן את הנסיעה. הנתבעת צירפה לתצהירה מסמכים הקשורים לנסיעה – דוא"ל בעניינה מחודש יולי 2016, מידע ותמונות על התערוכה וחשבוניות (נספח 10 ).
התובע חזר בחקירה על כך שהנסיעה תוכננה מראש ואושרה מראש ושבשום שלב לא נאמר לו לא לנסוע עקב ההתפתחויות – הליך הבמבי וסיום יחסי העבודה. הוא ציין שהשאיר את הקטלוגים מהתערוכה על שולחנו במשרד והראה אותם למנהל המחסן. התובע הדגיש שמר חייקין היה מכותב לדוא"ל ששלח למנהלת החשבונות – " גבי מכותב למייל ואם הוא לא היה מאשר הוא היה צריך לכתוב. באותו יום הוא גם מאחל לי הצלחה, זה לא אישור? אם זה לא אישור אז אני לא יודע מה זה." (עמ' 37 ש' 5-4).
מר חייקין נשאל על אישורו את הנסיעה של התובע לתערוכה בארה"ב:
"ש. למה אישרת את הנסיעה, אפשרת את המימון שלה ועוד ברכת אותו שיצליח?
ת. לא אישרתי את התערוכה, לא אישרתי את המימון, הוא פשוט משך כספים מהחברה שבאמצעותם שילם, אני איחלתי לו כחבר בהצלחה.
ש. יש מיילים שאתה מכותב להם.
ת. אני אישרתי לו כבעל מניות בחברה למשוך כסף מהחברה חלקו כדי לממן את הנסיעה. על הנסיעה הוא החליט מטעם עצמו, הוא לא דיווח לי מה הוא הולך לעשות, מה לתרום לחברה, כשהוא חזר לא הביא ולו קטלוג אחד. כשעיינו בהרכב ההוצאות שהיו אז הוא היה בלוס אנג'לס והתערוכה הייתה בלאס ווגס. מה זה קשור לחברה?"
(עמ' 95 ש' 18-7)
על אף טענתו של מר חייקין לפיה הוא לא אישר את נסיעתו של התובע לתערוכה, לא ידע להצביע על מסמך או ראיה אחרת המעיד על כך שהוא הנחה את התובע שלא לנסוע, עקב הפעלת הליך הבמבי:
"ש. ... התערוכה הזאת עלתה לדיון חצי שנה לפני שהפעלת את הליך הבמבי.
ת. יכול להיות, לא זוכר.
ש. אז אף אחד לא היה מסוכסך עם אף אחד, אתה גם אישרת במיילים את המשיכה.
ת. נכון.
ש. תראה לי מייל אחד שאתה מוציא למאיר לפני שהוא נוסע לנסיעה, דע לך למרות מה שמימנו זה יהיה על חשבונך הפרטי, יש לך כזה דבר?
ת. לא.
ש. למעשה אתה יודע מה האבסורד, כמה ימים לפני שהוא יצא לתערוכה אתה הפעלת את הליך הבמבי, נכון?
ת. אני הפעלתי את תהליך הבמבי בסוכות 2016, אוקטובר 2016.
ש. הוא צריך לנסוע לתערוכה מטעם החברה ואתה נותן לו נייר של הליך הבמבי?
ת. זו עובדה שהתערוכה לא שייכת לחברה."
(עמ' 95 ש' 31-19).
דיון
לאחר שעיינו בטענות הצדדים, הגענו לכדי מסקנה שהנתבעת לא הוכיחה שנסיעתו של התובע לא אושרה על ידה לאחר שהוחלט על סיום היחסים בין הצדדים. על אף שמר חייקין אמר שהוא לא אישר את הנסיעה, לפי המסמכים שהוצגו, הנסיעה הייתה מתואמת עמו והוא ידע עליה. יתכן שאכן, הדבר המתבקש היה לבטל את הנסיעה או את מימון החברה לנסיעה לאחר שהוחלט על הליך הבמבי ועל סיום יחסי העבודה, אך לא הוצגה כל ראיה לכך שגם אם הייתה כוונה היא יצאה אל הפועל.
אשר על כן, ובהתאם להלכה, הנתבעת קיזזה ממשכורתו של התובע סכום שנוי במחלוקת ולא "סכום קצוב ומוכח", ועליה להשיבו לתובע. ככל שהנתבעת עומדת על זכותה, הרי שעליה להוכיח זאת בתביעה לסכום זה ולא על הדרך של קיזוז הסכום מהמשכורת. לפיכך תחזיר הנתבעת את הסכום שקוזז בנטו בגין הנסיעה לארה"ב בסך של 10,725 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מחודש דצמבר 2016 (מועד הקיזוז) .
קיזוז תוכנת "אופיס"
לטענת התובע, הנתבעת קיזזה סכום זה, המשקף את עלות תוכנת האופיס, מאחר שלטענתה התובע מחק את תוכנת האופיס מהמחשב לפני שהחזירו לנתבעת, עובדה שאינה נכונה בעליל. הנתבעת לא הוכיחה שהתובע מחק את התוכנה, ואילו התובע צירף תמלול שיחה שלו עם עובד הנתבעת שציין שלא חסר דבר במחשב כאשר הוחזר.
לטענת הנתבעת התובע גרם נזק בזדון כאשר מחק את תוכנת האופיס ממחשב הנתבעת באופן אשר אילץ אותה לרכוש עותק חדש. הנתבעת צירפה לתצהיר חשבונית רכישת עותק של תוכנת אופיס (נספח 11 ).
בחקירת התובע הוא השיב לשאלות ב"כ הנתבעת. הוא ציין שהשיב את המחשב עם סיום עבודתו, שהמחשב לא היה מפורמט ושהוא מחק את הדוא"ל הפרטי שלו ממנו (עמ' 30). מר חייקין השיב בשלילה לשאלות שנשאל לגבי מחיקת תוכנת האופיס – לא ראה את התובע מוחק את התוכנה ולא שמע ממנו שמחק אותה (עמ' 93 ש' 29-26).
דיון
הנתבעת צירפה חשבונית כראיה לכך שהתובע חיבל במחשב השייך לנתבעת ומחק את תוכנת האופיס לפני שהחזיר לה אותו (נספח 11 לתצהירו של מר חייקין). המדובר בחשבונית מס המעידה על רכישת מחשב ותוכנת אופיס. התאריך המתנוסס על גבי החשבונית הוא 3.7.2016 . חותמת אישור בדיקה על גבי החשבונית היא מיום 4.7.2016. בכתב יד נוסף נכתב על גבי החשבונית – " שולם 14/12/16 15914".
מן החשבונית ניתן להבין שרכישת המחשב ותוכנת האופיס נעשו בחודש יולי 2016 (לפני הליך הבמבי), אך שולמו, ככל הנראה, בחודש דצמבר 2016 (לאחר הליך הבמבי). בכל הכבוד הראוי, לא ברור כיצד מסמך זה אמור להוות ראיה לכך שהנתבעת רכשה את תוכנת האופיס פעם נוספת, כאשר החשבונית מעידה על כך שהתוכנה נרכשה יחד עם המחשב. לא זו אף זו, לא ברור כיצד מסמך זה קושר את התובע לאיזושהי חבלה מכוונת, כטענת הנתבעת.
יצוין כי הנתבעת נמנעה מהבאת עדים רלוונטיים – לדוגמה, העובד שקיבל את המחשב מידיו של התובע או חוות דעת של מומחה בתחום המחשבים. מאחר שכאמור לעיל, הנתבעת רשאית לקזז חוב בסיום ההעסקה ככל שמדובר ב" סכום קצוב ומוכח", הרי שבמקרה זה נטל ההוכחה הוא על כתפיה – והיא לא עמדה בנטל זה.
נוכח האמור, תחזיר הנתבעת את הסכום שקוזז בנטו בגין עלות תוכנת האופיס בסך של 990 ₪ (נטו) . סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מדצמבר 2016 (מועד הקיזוז).
קיזוז דמי שימוש ברכב
לטענת התובע, הסכום משקף דמי שימוש ברכב הנתבעת עד יום 12.12.2016 . ואולם, עד אותו יום החזיק התובע את הרכב במסגרת תנאי העסקתו. התובע החזיר את הרכב מיד עם סיום העסקתו ובנסיבותיה.
לטענת הנתבעת, התפטרותו של התובע נכנסה לתוקף ביום 30.11.2016 לבקשתו ועל כן הוא לא היה זכאי לשכר עבודה ולתנאי ההעסקה במהלך חודש דצמבר 2016. כראיה, הסתמכה הנתבעת על המכתב "עזיבה [כך במקור] עבודתך בקלימה טק מיזוג אוויר לרכב בע"מ" מיום 28.11.2016, ובו, כפי שהוצג ונדון לעיל, בקשה לכאורה מטעם התובע לסיים את עבודתו בחברה ביום 30.11.2016 (נספח 7 לתצהיר הנתבעת).

דיון
כפי שקבענו לעיל, התובע לא הוכיח שעבד במהלך 12 הימים הראשונים של חודש דצמבר 2016, ועל כן לא היה זכאי לתשלום שכר בגינם. כאמור, התובע לא הצביע על תאריך ספציפי בו סולק, לדבריו, מחצרי החברה, או על המועד בו נלקח ממנו הציוד . התובע לא הציג גרסה עובדתית או לכל הפחות ראשית ראיה למועד בו הפסיק לעבוד. מאחר שהתובע המשיך להחזיק ברכב עד ליום 12.12.16 כטע נתו, ועשה בו שימוש עד למועד זה, התביעה בגין רכיב זה – נדחית.
פדיון ימי חופשה
לטענת התובע, הנתבעת חבה לו 87,331 ₪ בגין פדיון ימי חופשה שלא שולמו לו, בהתאם
ליתרת ימי החופשה (465.75 שעות) שהיו לו בחודש אוקטובר 2016. חישובו של התובע נסמך על שעות חופשה, במכפלת ב-182.51 ₪ ערך שעה. מספר ימי החופשה השנתיים מבוסס על הסכמת הצדדים. הנתבעת קיזזה לתובע 90 שעות חופשה שלא כדין, על נסיעתו לתערוכה בארה"ב, אשר כאמור הייתה מטעם החברה ועל חשבונה. כן טען שהנתבעת קיזזה שעות שלא כדין ופדתה לו רק 297 שעות, וחישבה לפי ערך שעה נמוך מערך השעה המגיע לו – 73 ₪ לשעה במקום 182.51 ₪ לשעה.
לטענת הנתבעת, היא שילמה לתובע עבור 297 שעות חופשה במסגרת החשבון הסופי
בתלוש חודש דצמבר 2016 – סכום אותו התובע לא קיזז מתביעתו. מספר ימי החופשה
עודכנו בחשבון הסופי לפי חוק חופשה שנתית, המגביל את צבירת ימי החופשה לעד שלוש
שנות צבירה בהסכמה. לפיכך, יש להפחית 104.25 שעות אשר היו צבורים לטובת התובע
בחודש דצמבר 2013. בנוסף, נטען כי במשך השנים התובע לא דיווח על חופשה או על היעדרות ולא איפשר מעקב אחר ימי עבודתו, כך שהעודף שנוצר הוא עודף פיקטיבי. כמו כן, היה על התובע לקזז את 90 שעות בגין "החופשה הפרטית" עת שהה בארה"ב.
דיון
לפי חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, בסיום העסקה של עובד על המעסיק לשלם לו פדיון חופשה (ס' 13 לחוק). סעיף 7 לחוק קובע את כללי צבירת החופשה, אשר בוארו בפסיקה. בע"ע (ארצי) 42510-06-15 אלכסנדר פינדיורין נ' בן ציון זיסמן (פורסם בנבו, 3.5.2017) נקבע כי " חישוב הזכאות צריך שיתבצע בגין שנת העבודה השוטפת ושלוש השנים שקדמו לה." (פס' 14) (להלן – " עניין פינדיורין").
בע"ע (ארצי) 11647-12-18 צומת מהנדסים - תכנון, תאום וקידום פרוייקטים בע"מ נ' אופיר קאופמן (פורסם בנבו, 11.11.2019) (להלן – " עניין צומת מהנדסים"). כך נקבע:
"מעסיק מחויב על פי דין לפרט בתלוש השכר את "מספר ימי החופשה שניתנו בתקופת התשלום ויתרת ימי החופשה"  (ראו סעיף 24 לחוק הגנת השכר , תשי"א-1951, ביחד עם פריט 4(5) לתוספת לחוק זה, ההדגשה שלנו). ההנחה היא כי מספר ימי החופשה הנקוב בתלוש השכר מבטא את אומד דעת המעסיק באשר ליתרת ימי החופשה על פי החוק לה זכאי העובד לענין ניצולם בפועל ופידיונם (ככל שהסתיימו יחסי העבודה). ככל שהמעסיק מבקש לטעון אחרת הרי שעליו הנטל לשכנע בכך. את האמור בענין פינדיורין יש לקרוא כמתייחס לנסיבות בהן תלושי השכר אינם כוללים פירוט נכון של מאזן החופשה, קרי "מספר ימי החופשה שניתנו בתקופת התשלום ויתרת ימי החופשה". ואם נבקש לתת תמונה שלמה, במקום בו תלושי השכר כוללים פירוט נכון של מאזן החופשה, הרי שהימים הנקובים בהם יעמדו לזכות העובד אף אם הם נובעים, כולם או חלקם, מהתקופה שקדמה למועד ההתיישנות. "
בע"ע (ארצי) יעקב קסוטו נ' פלס שירותי דפוס בע"מ (פורסם בנבו, 21.11.2019) חודד ההבדל בין עניין פינדיורין לבין עניין צומת מהנדסים. שם יושמו ההלכות ונבחן האם תלושי השכר משקפים יתרה אמיתית לניצול של ימי חופשה, אם לאו (פס' 4).
בענייננו. אין חולק שלא נוהל פנקס נוכחות ולא נוהל מעקב אחר ימי החופשה של התובע. מכאן, הרי שאיננו יכולים לקבוע כי הנתונים המתייחסים לימי חופשה בתלושי המשכורת משקפים יתרה אמיתית. משכך, ובעקיבה אחר עניין פינדיורין, מספר שעות החופשה להן זכאי התובע הן בגין שנת העבודה השוטפת ושלוש השנים שקדמו לה , דהיינו מדצמבר 2012.
בחקירתו של מר חייקין הוא התייחס לעניין ימי החופשה וגרס שמאחר שהתובע לא היה מוגדר כעובד החברה ומאחר ש"עשה דין לעצמו" ולא דיווח על שעות נוכחות או על ימי נוכחות או חופשה, אזי "לבוא ולדבר היום על חופשה זה לא רלוונטי. אין שום בסיס לדבר על זה." (עמ' 95 ש' 5).
דבריו של מר חייקין עומדים בסתירה לאמור בכתבי הטענות ובתצהיר שנתן. יצוין כי לאורך כל שנות העבודה חושבו ימי חופשה בתלוש המשכורת ונערך גמר חשבון בעניין זה, כך שניסיון הנתבעת לטעון כעת שלא מגיעים לתובע ימי חופשה מאחר שלא היה עובד – דינו להידחות.
לאחר שקבענו לעיל, כי הנסיעה לארה"ב היתה במסגרת עבודתו, הרי שלא היה מקום לקזז 90 שעות חופשה בשל הנסיעה לתערוכה בארה"ב. התובע הוכיח שנסיעתו לתערוכה בארה"ב הייתה מטעם החברה ובאישור מר חייקין, ומשכך, כאמור אין לקזז את ימי החופשה בגין הנסיעה.
בהגיענו עד הנה נפנה לחישוב הבא: מעיון בחודש דצמבר 2012 – התובע היה ביתרה של 86.25 שעות. על כן יש לקזז את השעות הנ"ל מסך שעות החופשה שהיו ביתרה בחודש אוקטובר 2016 בסך 465.75 שעות. ההפרש הינו 379.5 שעות. לאחר מכפלת תעריף שעה (כפי שעולה בנתוני חודש אוקטובר 2016) 182.51 ₪, הנתבעת חבה סך של 69,265 ₪ = ( 379.5*182.51).
מאחר והנתבעת שילמה בחודש דצמבר 2016 סך של 21,681 ₪ (297*73), אנו פוסקים כי הסכום שנותר ליתרה הינו סך של 47,581 ₪ =(69,265-21,681) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מדצמבר 2016.
תשלום לפי הסכם פשרה
לטענת התובע, הנתבעת חבה לו 34,000 ₪ , מכוח הסכם פשרה בינו לבין מר חייקין, כפי שנלמד מנספח ז' לכתב התביעה. חרף ההסכמה בין הצדדים, לטענתו הסכום לא שולם. בתצהיר התובע תוקן הסכום לסך של 31,000 ₪ . בסיכומיו הרחיב התובע והסביר שמדובר בסכום אותו חבה הנתבעת בגין הכנסת תחום עסק נוסף – "לומיקו" (25,000 ₪) וכן ניכוי השתתפות עצמית (6,000 ₪). חרף הטענה שהסכום שולם, לא הוצגה כל ראיה לתשלום. התובע לא התייחס לטענת הנתבעת להעדר סמכות עניינית של בית הדין.
לטענת הנתבעת, הסכום שולם במלואו – הועבר לקבלן ששיפץ את ביתו של התובע – לבקשתו. כן נטען לחוסר סמכות עניינית של בית הדין ולהעברת עניין זה לדיון במסגרת הבוררות. בסיכומים שבה הנתבעת על הטענה לפיה לבית הדין אין סמכות מאחר שלפי הסכם המייסדים עניין זה צריך היה לעלות בהליך הבוררות. כן נטען שנית כי הסכום של 34,000 ₪ שולם, מבלי שניתנה כל התייחסות לשינוי הסכום הנדרש על ידי התובע.
סעיף 9 להסכם המייסדים - הסעיף אשר קבע את הסכמת הצדדים לפניה לבוררות בעת חילוקי דעות או מחלוקות בקשר לכל עניין הנוגע להסכם זה, במהלך תקופת ההסכם או אחריה. אין חולק, שעניין זה לא נדון במסגרת הליך הבוררות שהתקיים בין הצדדים.
התובע ביסס את תביעתו לסכום הנ"ל על מסמך שנכתב בכתב יד ומתוארך ליום 20.9.2016 (נספח ז' לכתב התביעה). כך נכתב:
"פשרה בין מאיר לגבי
(1) מאיר יקבל צ'ק ע"ס – 34,000 ש"ח
(2) פשרה בענין התמריץ בגין לומיקו כדלקמן:
(א) החברה תשלם למאיר סך של 25,000 ש"ח ב-3 תשלומים חודשיים
(ב) היה ומאיר ימשיך לטפל בנושא והיחידות ימכרו באופן סדרתי כעבור שנה יקבל עוד השלמה ע"ס 25,000 ש"ח.
(3) סגירת חשבון החזר השתתפות עצמית סך של כ-6,000 ₪ בגין תביעת נזק גוף בהקמת החברה; הסכום יימחק מההתחשבנות וישולם למאיר גם ב-3 תשלומים.
(4) מאיר ייגש לרו"ח עמית חלפון מחר יום ד' 21/9/16 ויחתום על דוחות קלימה 2015 כך שניתן יהיה לפרסם אותם."
(שתי חתימות)
התובע הציג כנספח לתצהירו, דוא"ל ששלח אליו מר חייקין ביום 20.9.2016 (נספח יא') וזו לשונו:
"מאיר שלום,
אתה לא הבנת את החשבון של נטלי.
לך מגיעים רק 34,000 ₪ ע"ח יתרת החזר השקעתך בחברה.
לא חיכינו 7 שנים, העובדה היא שבמהלכן, כבר משכת את כל השקעתך חזרה למעט הסכום לעיל שעדיין מגיע לך.
אתה מתייחס ל-30 א.ש. שנפתלי הלווה לך כחלק מכספי השקעתך, ומכאן אי ההבנה שלך.
כל הנ"ל נרשם שחור על גבי לבן בהנהח"ש, ואין חולק על כך.
נותרו 2 נקודות פתוחות: הבונוס על לומיקו וההשתתפות העצמית על החזר כספי הביטוח שקיבלת אליך.
ללא שום קשר להתחשבנות, אין שום סיבה הגיונית לעכב את החתימה על הדוח הכספי של החברה, לידיעתך בקרוב מאד הבנקים יבטלו את המסגרת והחברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה.
מבקש שתיגש למשרד רו"ח עמית חלפון עוד היום ותחתום על הדוחות.
כמו כן, אני מזמין אותך לשבת איתי בשעות הערב לשיחה עסקית.
גבי חייקין"
התובע כתב בדוא"ל בתגובה:
"בחמש היום?
תחתום לי על הצק."
התובע הסביר בחקירתו את טיבו של הסכם הפשרה בינו לבין מר חייקין:
"היה הסכם שלי עם גבי, הכנסנו עוד תחום לעסק והיה לנו הסכם שאנחנו נכניס את הסכום הזה ואני אפעיל את כל מה שקשור לזה ואני אקבל 50,000 ₪ כבונוס על התחום הזה. בסופו של דבר לאחר דין ודברים איתו הגענו להסכמה שזה יהיה רק מחצית הסכום 25,000 ₪ ולשאלת זה מה שוויתרתי (25,000 ₪) אז אפשר להבין מהמסמך הזה שהיה מגיע לי 25,000 ₪ בונוס ועוד 6,000 ₪ על זה שהוא קיזז לי השתתפות עצמית וזה ביחד 31,000 ₪ ועל זה הוא חתם וגם אני. מפנה לנספח ז' לתצהירי."
(עמ' 38 ש' 31 – עמ' 39 ש' 4).
בדיון קדם המשפט שהתקיים ביום 12.2.2018 טען ב"כ הנתבעת שהסכום של 34,000 ₪
הועבר לקבלן השיפוץ, לבקשת התובע, ושתצורף אסמכתא על כך – העתק תשלום
המחאה ששולמה לקבלן (עמ' 3 ש' 19-13).
לתצהירו של מר חייקין צורף כנספח העתק אסמכתא על תשלום 34,000 ₪ בשיק לטובת
התובע, מיום 20.9.2016. בחקירתו ציין מר חייקין כי הסכום של 25,000 ₪ וכן הסכום של 6,000 ₪ שולמו לתובע, והסכום שלא שולם הוא ה-25,000 ₪ הנוספים הנזכרים במסמך הפשרה (נספח ז' לכתב התביעה). מר חייקין אמר שיציג מסמכים המייחסים תשלום של 31,000 ₪ לתובע (עמ' 97 ש' 9-6).
דיון
כפי שנלמד מן המסמכים שצירפו הצדדים, מדובר בשני סכומי כסף, שככל הנראה חל בלבול ביניהם. סך של 34,000 ₪ אשר שולם ביום 20.9.2016 – עבור יתרת החזר השקעה בחברה, וסך של 31,000 ₪ (25,000 ₪ + 6,000 ₪) לגביהם יש מחלוקת אם שולמו או לאו. יצוין כי בתחילה טענה הנתבעת בכתב ההגנה ובדיון קדם המשפט שהסכום שולם לקבלן ששיפץ את ביתו של התובע, אולם טענה זו לא נזכרה בהמשך ההליך ונראה שנזנחה.
ככלל, זכויות המוקנות לעובדים מכוח חוקי המגן של משפט העבודה, אינן ניתנות לויתור על ידי מי מהצדדים והן אינן יכולות לשמש נושא להסכם בין הצדדים. לפיכך נקבע, בהסתמך על סעיף 3 ל חוק הבוררות, כי לא ניתן להעביר לבוררות עניינים הדורשים הכרעה בדבר קיומה של זכות מהזכויות האמורות (ראו למשל ע"ע 163/06 שרה אכשטיין נ' איגוד ערים לכבאות חולון, בת ים, אזור בע"מ ( פורסם בנבו, 1.7.2008); 1504/04 ד"ר ללה אבין נ' מכבי שירותי בריאות פד"ע מ 505 (8.3.2005) ; ע"ע (ארצי) 73/08 יהלומי מסיקה צ'ינו ובניו בע"מ נ' עראקי יעל ( פורסם בנבו, 14.9.2009).
לאחר ששמענו את טענות הצדדים ועיינו בעמדות הצדדים, מצאנו כי יש לקבל את טענת הנתבעת לפיה אין לבית הדין סמכות לדון ברכיב זה. כאמור, מדובר ברכיב מכוח הסכם פשרה אותו חבה הנתבעת לכאורה בגין הכנסת תחום עסק נוסף לנתבעת, דהיינו לא מדובר ברכיב הנגזר מחוקי המגן. הגם שנטען על ידי הנתבעת כי הסכום שולם במלואו עת הועבר לקבלן ששיפץ את ביתו של התובע, אין בדעתנו להכריע לגופו של עניין בשל העדר סמכות . זאת, בשל קיומה של תניית השיפוט בסעיף 9 להסכם המייסדים, בו נקבע בהסכמה כי הצדדים יפנו לבוררות בעת חילוקי דעות או מחלוקות בקשר לכל עניין הנוגע להסכם זה, במהלך תקופת ההסכם או אחריה. מאחר שעניין זה הינו במישור היחסים שבין הצדדים מכוח הסכם המייסדים, הרי שהסמכות נתונה ל בורר בהליך בוררות.
מן הראוי לאכוף על הצדדים את ההסכמה שקיבלו על עצמם מתוקף הסכם המייסדים ו לסור למרותו של הבורר בעניינים שלגביהם ניתנה לו סמכות ההכרעה. יש לזכור כי נקודת המוצא לדיוננו היא העיקרון של צמצום ההתערבות השיפוטית בענייניהם הפנימיים של שותפים ובעלי מניות, והפניית הסכסוכים המתעוררים בהם להכרעה בפני גורם המוסכם עליהם.
משקבענו כי רכיב התביעה דנא אינו מכוחו של רכיב קוגנטי ואף אינו נגזר מכוח יחסי העבודה בין הצדדים אלא מכוח השותפות, הרי שהוא מצוי במסגרת הזכויות הניתנות לבירור על פי הסכם המייסדים (סעיף 9) בפני בוררות, ובית הדין נעדר סמכות לדון בו.
פיצוי בגין עגמת נפש
לטענת התובע, התנהלות נציגי הנתבעת בתקופת העסקת התובע, של אי תשלום מלוא הרכיבים המגיעים לתובע, ופיטוריו שלא כדין, מצדיקים פיצוי בגין עגמת הנפש שנגרמה לו. בסיכומיו ציין התובע שהוא אף זכאי לפיצוי גם בגין אי קבלת הודעה על תנאי עבודה, אולם טענה זו הופיעה רק בסיכומי התובע ומהווה הרחבת חזית, ועל כן לא נידרש אליה.
לטענת הנתבעת, התובע לא פוטר שלא כדין אלא עזב מרצונו ולא נגרם לו כל נזק לאחר עזיבתו, מאחר שבסמוך הקים חברה מתחרה בנתבעת.
בע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני נ' אלמונית (פורסם בנבו, 9.12.2014) סקר כבוד השופט אילן איטח את הפסיקה בעניין סוגיית הפיצוי בגין נזק לא ממוני ודן בה בהרחבה (פס' 34-31). בתקציר דבריו, בית המשפט רשאי לפסוק פיצויים בגין נזק לא ממוני, כאשר נקבע שפסיקה כזו תהא שמורה למקרים מיוחדים בלבד, קיצוניים ויוצאי דופן – כגון פגיעה בזכויות חוקתיות, פיטורים על רקע של הפליה, פיטורים בהליך לקוי ועוד. פסיקת הפיצוי בגין עגמת נפש היא לא לפי שכרו של העובד או ביחס לנזק הממוני. כן נקבע כי "צערו של עובד המשתכר שכר גבוה, אינו בהכרח גדול מצערו של עובד המשתכר שכר נמוך."
בענייננו. אמנם מחד גיסא , הנתבעת נהגה להפריש כספים לטובת תשלום זכויות קוגנטיות כתלות בתזרים הכספי באופן אשר אינו עומד בשורה אחת עם החוק. כמו גם, נהנת ה מהידע המקצועי של התובע כבסיס להקמתה ועם התגברות חילוקי הדעות בין הצדדים העמידה את התובע במצב של "אין ברירה". מאידך גיסא – התובע לא היה " אחרון העובדים בשרשרת". הוא היה בעל תפקיד מרכזי ובעל זכות חתימה בחברה מכוח היותו בעל מניות , שגם בה השתמש בעת הצורך מול מר חייקין. ברי, כי גם התובע נהנה מהידע המקצועי שרכש בשנותיו בחברה וממשכורת העולה על הממוצע במשק. על יסוד האמור גם יחד, אנו סבורים כי שיקולים שונים מתאגדים לכלל מסקנה כי אין זה המקרה שבפנינו, העולה כדי מקרה מיוחד או קיצוני שיש להשית בגינו פיצוי בגין נזק לא ממוני.
מכל המקובץ, ולאחר ששקלנו א ת מכלול הנימוקים גם יחד, ונתנו דעתנו גם להגיון הרציונל הניבט משכרו של התובע במהלך שנותיו בנתבעת שהיה מצוי ברף העליון , מצאנו כי האיזון הראוי הוא שלא לפסוק בגין עוגמת נפש.
טענת הנתבעת לתשלום 500,000 ₪ במסגרת מכירת המניות – על חשבון זכויות סוציאליות של התובע
במסגרת כתב ההגנה ולאורך ההליך העלתה הנתבעת טענה לפיה זכויותיו של התובע שולמו כחלק מהליך הבמבי – ב ו קיבל 500,000 ₪ יותר משווי המניות האמיתי אשר מכר לה במסגרת העסקה. הנתבעת טענה שהתובע קיבל 1,754,385 ₪ עבור 24% - שיעור המניות שהיו בידיו, סכום הגבוה בכ-500,000 ₪ משווי המניות האמיתי, לפי מסמך ה-Shut Down שחובר בחודש יוני 2016 עבור הנתבעת (נספח 3 לכתב ההגנה). לפי הערכת השווי , שוויין של סך מניות החברה היה 4,000,000 ₪, כלומר שוויין של מניות התובע היו בסך של כ-960,000 ₪.
התובע התייחס בסיכומיו לטענה זו של הנתבעת והפנה לדברי מר חייקין בפרוטוקול הבוררות, שם הסביר מר חייקין את חישוב שווי המניות ומחירן לתובע – הכולל את שווי נכסי החברה (4 מיליון ₪ לפי מסמך ה- Shut Down) בתוספת שווי בגין מוניטין, צפי הכנסות, יכולת השתכרות ועוד (ס' 11 לסיכומי התובע). לפי הסבריו של מר חייקין שווי מניות החברה הוא למעלה מ-4 מיליון ₪, וחישוב הסכום שקיבל בתמורה למניותיו לא כולל סכום ביתר עבור זכויותיו מכוח יחסי העבודה.
כפי שהוזכר לעיל, בין הצדדים התקיים הליך בוררות בעניינים אשר אינם קשורים לזכויות אותן תבע התובע מכוח יחסי העבודה. בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 30.1.2020 ניתנה החלטה לפי הסכמת הצדדים, שדפים מסוימים מהדיונים שהתקיימו לפני הבורר מתקבלים לתיק (עמ' 101 ש' 5).
במסגרת דיוני הבוררות הסביר מר חייקין את חישוב שווי המניות, אשר בהתאם לו הוצעה לתובע ההצעה לרכוש את מניות החברה, ומאחר שלא הסכים, ובהתאם לאותו תחשיב, מכר את מניותיו – 24% ממניות החברה:
"זה חישוב די מתמטי שלא דורש מיומנות של כלכלן שהתמחה בדברים האלה. ההערכה, תוצאות ההערכה היו 4 מיליון שקל. זאת אומרת חברת קלימטק, 100 אחוז מחברת קלימטק הייתה שווה כערך נכסי שזה הערך הנמוך ביותר, הבסיסי ביותר 4 מיליון שקלים.
כעבור כחצי שנה, קצת פחות, זה היה ביוני 2016 אני את הצעת הבמבי נתתי למאיר באוקטובר, או בנובמבר, אני לא זוכר. באוקטובר כנראה 2016, זאת אומרת כעבור כחצי שנה, נקבתי בסכום של קרוב ל-8 מיליון שקל. כי אם אנחנו לוקחים 5,550,000 מחלקים ב-76 אחוז שזה היה היקף מניות שלי ומכפילים ב-100 אחוז מגיעים קרוב מאד ל-8 מיליון שקל."
(עמ' 34 לפרוטוקול הבוררות, ש' 20-11)
בהמשך, הסביר מר חייקין את הפער בין הסכום במסמך ה-Shut Down לבין הסכום הסופי שננקב:
"ש. אמרת לי היה לך מסמך shout down [כך במקור] שקבע את השווי הנכסי של החברה שהבנו מה זה.
ת. 4 מיליון שקל.
ש. אז איך פתאום הערכת את זה ב-8 מיליון שקל? לא הבנתי. מה משקף ההפרש בין השווי הנכסי לבין ההצעה בפועל?
ת. הנכסים הבלתי מוחשיים בוא תקרא לזה הרווחים הצפויים מאז ה-shout down ועד מוד ההיפרדות, עד מועד הבמבי, במוניטין של החברה, יכולת ההשתכרות שלה בעתיד שאלה דברים שהם לא מדע מדויק.
ש. אז איך הערכת את זה?
ת. אני כלכלן ישבתי עם עצמי ועשיתי חשבונות וקבעתי מספר. אין איזה נוסחה מדעית שאני יכול להציג לך. אבל לכל הדעות המספר הזה היה מאד גבוה. אוקי?"
(עמ' 35 לפרוטוקול הבוררות ש' 18-7)
...
"ש. על סמך מה אתה קבעת את ערך שווי המניות עבור פלדמן?
ת. קודם כל תשובה מצחיקה אני אתן לך, אבל לא לפרוטוקול. מספר יפה 55555. הכל 5.
כב' הבורר: חמסה חמסה.
ת. בדיוק. אבל לא זאת התשובה.
ש. זה נכון באמת?
ת. כן. תשאל את מאיר.
ש. שווי מניות שלו לפי 555?
ת. של המניות שלי.
ש. אוקי. זאת אומרת אתה הערכת 76 אחוז מניות של קלימטק?
ת. 5,555,5555. זה הצעה שהוא קיבל. מספר יפה, נכון?
ש. אתה מאמין בספרות האלה?
ת. כן."
(עמ' 32 לפרוטוקול הבוררות ש' 19-2)
גם בחקירתו של מר חייקין במסגרת ההליך הנוכחי הוא פירט את חישובו לשווי מניות החברה:
ש. תאר לי כיצד הגעת לסכום של ההצעה של הבמבי שהצעת?
ת. עשיתי חשבון אריתמטי של ערך הנכסי של החברה שחושב על ידי רואה חשבון יניב זמור, שהיה יועץ של החברה שלנו, על ידי מסמך שהוגדר כמסמך כיבוי, ובמסמך הזה הוא הגיע לכך שערך החברה שווה לנכסים מוחשיים פחות התחייבויות שווה לכ-4 מיליון ₪. זה כלל את הרווחים שהצטברו עד חצי שנה לפני מועד הבמבי, יוני 2016. הוספתי את החלק היחסי של הרווחים שהצטברו עד סוף השנה, איזושהי הערכה והוספתי הערכה שלי לגבי ערך המוניטין של החברה והכל על מנת לקבוע מחיר הוגן ושמי שיקנה את החברה, מי שימכור את החברה יותר נכון, יקבל מחיר הוגן על הנכס הזה ולא מחיר של עושק או לא ריאלי.
ש. תחזור על ההסבר ששמענו על 5, 5, 5?
ת. זה יצא ככה שערך המניות שלי אם אנחנו לוקחים את הערך ומחשבים 76% ממנו יצא מספר יפה כולו יפה. אם היה יוצא 10 מיליון לא הייתי כותב 5 מיליון נכון?
(עמ' 91 ש' 12-2).
אם כך, בדבריו של מר חייקין, באופן עקבי במסגרת שני ההליכים, הוא הסביר את שווי ה של החברה בשלהי שנת 2016 – סך של כ-8 מיליון ₪, מתוכם 4 מיליון ₪ לפי מסמך ה- Shut Down ובתוספת של 4 מיליון ₪ נוספים עבור רווחים שהצטברו עד סוף שנת 2016, הערכת מוניטין, רווחים צפויים ועוד. מר חייקין הציע לתובע לרכוש 76% מהמניות ב-5,555,555 ₪, ומשהלה סירב, מכר את מניותיו, בשיעור של 24%, בסך של 1,754,385 ₪.
בשום שלב בהסבריו של מר חייקין לא נטען שהסכום שננקב עבור מניותיו של התובע כלל רכיבים שנולדו מכוח יחסי העבודה בין הצדדים. בנוסף לכך, הצעתו לתובע לרכוש 76% מהמניות בסכום של 5,555,555 ₪ נשענת על הערכת שווי של 7,309,940 ₪, הרבה יותר מהסכום הנקוב במסמך ה-Shut Down, 4,000,000 ₪. ברי כי הסבריו המלומדים הפריכו מן היסוד את הטענה לפיה שוויין של 24% מהמניות הוא 960,000 ₪ בלבד, והיתרה היא סכומים בגין יחסי עבודה.
נוכח דברים אלה, לא נותר לנו אלא לדחות את הטענה ששולמו לתובע 500,000 ₪ במסגרת הליך הבמבי בגין זכויותיו מכוח יחסי עבודה.
פסיקת הוצאות
בסיכומיו טען התובע שיש ליתן את הדעת להתנהלות הנתבעת לאורך ההליך ולפסוק הוצאות משפט לדוגמה. זאת, נוכח התנהגות בחוסר תום לב של הנתבעת ושל מר חייקין באי מתן טפסי 106 וטופס שחרור כספים מהקופה לאורך כל ההליך; אי הגעתו של מר חייקין לדיון באמתלה של מחלה – על אף שנצפה במקום העבודה באותו יום; סרבול ההליך על ידי העלאת נושאים מהליך הבוררות; והעלאת התנגדויות וטענות סרק במהלך דיוני ההוכחות .
הנתבעת טענה אף היא שיש לחייב את התובע בהוצאות לדוגמה בגין התנהלותו וטענה שמר חייקין לא התייצב לדיון מסיבה רפואית ושהתובע צירף מסמכים שלא כדין. התובע שאל במסגרת החקירה שאלות הקשורות להליך הבוררות חרף החלטת בית הדין.
ככלל, אימצו בתי הדין את העיקרון לפיו פסיקת הוצאות תהא לפי ההוצאות הריאליות של ההליך, כפי שבא לידי ביטוי בבג"צ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא-משרד התעשיה (פורסם בנבו, 30.6.2005) . עם זאת, לבית הדין שיקול דעת רחב בנוגע לפסיקת הוצאות ורשאי הוא להתחשב ולתת ביטוי לשיקולים נוספים כגון מהות התביעה, נסיבות אישיות של הצדדים והתנהלות הצדדים (ע"ע (ארצי) 35727-11-12 ביטחון לאומי 1992 ע.נ בע"מ נ' אלכסנדר פודולסקי (פורסם בנבו, 25.1.2015).
במקרה דנן, מצאנו לנכון לתת ביטוי למורת רוחנו מהתנהלות הנתבעת ונציגה, מר חייקין, במסגרת ההליך, כפי שטען התובע, ובעיקר נוכח סיכול שחרור הכספים מהקופות במועד ללא כל סיבה הנראית לעין. אשר על כן, אנו פוסקים הוצאות ושכ"ט עו"ד לטובת התובע בשיעור של 25,000 ₪.
סוף דבר
הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים :
הפרש פיצויי פיטורים – 75,402 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד הגשת כתב התביעה;
בגין הלנת פיצויי פיטורים – 25,000 ₪;
בגין הודעה מוקדמת – 36,000 ₪;
בגין תגמולים – 109,685 ₪ (בהפחתת הסכום המופקד בקרן);
בגין קרן השתלמות – 116,599 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד הגשת כתב התביעה;
סכום קיזוז שלא כדין בגין הנסיעה לארה"ב – 10,725 ₪ נטו (בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מחודש דצמבר 2016);
סכום קיזוז שלא כדין בגין רכישת תכנת אופיס – 990 ₪ נטו (בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מחודש דצמבר 2016);
פדיון ימי חופשה – 47,581 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מחודש דצמבר 2016;
תביעות התובע לתשלום פיצוי בגין העדר שימוע; שכר עבור שליש חודש דצמבר 2016; הלנת שכר ; קיזוז הוצאות רכב שלא כדין; תשלום לפי הסכם פשרה ; ופיצוי בגין עגמת נפש – נדחות.
כאמור לעיל, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות ושכ"ט עו"ד לטובת התובע בשיעור של 25,000 ₪. ככל שלא ישולמו ההוצאות בתוך 30 ימים יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין.
ניתן היום, כ"ו תשרי תשפ"א, 14 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.

נציגת ציבור עובדים
גב' רחל מצרי לבני

יעקב אזולאי, שופט

נציגת ציבור מעסיקים
גב' ציפי בר נוי