בית הדין האזורי לעבודה באר שבע סע"ש 14576-03-18

לפני: כב' סגן הנשיא השופט צבי פרנקל
נציג ציבור (מעסיקים) מר צבי הנדל

התובעים:

1. דוד ברביצ'שוילי
2. מיכאל קוגן

ע"י ב"כ: עו"ד ארנון ברק

-
הנתבעים:

1. גולדשטיין שירותי תברואה בע"מ
2. צבי שחר
3. שחר מאיר ז"ל - נמחק
4. אלעד שחר

ע"י ב"כ: עו"ד עומר אבניר ועו"ד טל אבנרי

פסק דין

1. התובעים עבדו אצל הנתבעת, חברה העוסקת במתן שירותי תברואה לרבות איסוף פסולת, שאיבה ופינוי משקעים, ניקיון תעשייתי ואחזקת מערכות ביוב. בזמנים הרלוונטיים לתביעה, העניקה הנתבעת שירותי ניקיון לנמל אשדוד. בתחילה, הוענקו השירותים באמצעות חברת לימאן משאבי אנוש בע"מ, שהעסיקה את העובדים, ביניהם התובעים ומיום 1.8.13 החלו התובעים להיות מועסקים ישירות אצל הנתבעת. התובע 1 הועסק בחצרי הנמל מיום 31.7.11 כעובד ניקיון כללי והתובע 2 מיום 1.4.06, בתחילה כאמור באמצעות חברת לימאן וביום 1.8.13 החלו לעבוד באותו המקום אצל הנתבעת. התובע 2 הועסק כנהג משאית טיאוט. הנתבעים 2, 4 הם בעלים ומנכ"לים במשותף של הנתבעת. ביום 6.6.13 הוריתי על מחיקת הנתבע 3 מההליך. העסקת התובעים הסתיימה בחודש 9/17, עת סיימה הנתבעת לתת שירותים לנמל אשדוד, בשל הפסד המכרז.

2. התובע 1 הגיש תביעה בסך 391,523 ₪ בגין הפרשי שכר ואי תשלום זכויות סוציאליות שונות, בתצהירו צמצם את תביעתו והעמידה על סך 188,592 ₪ (פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, שעות נוספות והפרשי הפרשות לפנסיה).

3. באופן דומה, הגיש התובע 2 תביעה בסך 1,865,975 ₪ בגין הפרשי שכר ואי תשלום זכויות סוציאליות שונות, בתצהירו צמצם את סכום תביעתו והעמידה על סך 904,044 ₪ (פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, שעות נוספות והפרשי הפרשות לפנסיה). בכך ויתרו התובעים על רכיבי תביעה נוספים שתבעו בכתב התביעה: פיצוי בגין אי עריכת שימוע, פיצוי בגין עגמת נפש והפרשי שכר (סעיפים 77-78 בכתב התביעה).

טענות התובעים

4. לטענת התובעים, הנתבעת הפרה באופן בוטה את זכויותיהם, כאשר הזכויות לא שולמו תוך הטעיית רשויות המס וחברת הביטוח הפנסיוני. הנתבעים 2,4 הם בעלי המניות וחבים בחובת נאמנות וזהירות מוגברת כלפי התובעים. יחסי העבודה הסתיימו בשימוע למראית עין ביום 14.9.17. חברת לימאן בע"מ בה הועסקו התובעים בתחילה, הייתה בבעלות הנתבעים או מי מטעמם והיא העסיקה את התובעים כשכירים, ממנה עברו לנתבעת, תוך הבטחה לרצף זכויות. התובעים הועסקו תחילה בחברת לימאן וזאת עד ליום 31.7.13 אז עברו לעבוד בשירות הנתבעת עד ליום 14.9.17. הנתבעת נטלה על עצמה את כל ההתחייבויות של חברת לימאן לפי התובעים (דוג' למסמך בדבר רצף עבודה וזכויות צורף לכתב התביעה וסומן כנספח א).

5. לטענת התובע 1, הוא החל העסקתו ביום 31.7.11 ועד ליום 14.9.17 (6.12 שנים) (תלושי שכר צורפו כנספח ב בכתב התביעה). בתצהירו טען כי בפועל הועסק עד ליום 28.9.17 (סעיף 1 בתצהיר). הוא החל העסקתו אצל הנתבעים בהיותו "עולה חדש" והשפה העברית לא הייתה שגורה בפיו, לרבות בכתיבה וקריאה, והנתבעים ניצלו זאת והפרו זכויותיו. ביום 10.9.17 מסר לו ירון, מנהל הפרויקט בנתבעת, מכתב הזמנה לשימוע ליום 14.9.17. נערך לו שימוע מבלי לתת לו את האפשרות להיות מיוצג. ביום 15.9.17 או בסמוך לכך, פסקה העבודה בנמל ולאחר כיומיים (17.9.17 או בסמוך לכך) ירון מסר לעובדים, כי כולם באים לעבודה לחצי יום ומקבלים שכר עבור יום עבודה מלא, "חוץ מפנסיונרים". ביום 18.9.17 פנה התובע אל עו"ד על מנת שיפנה אל הנתבעת בדרישה לקבלת זכויות. מאז, העניש אותו ירון על כך שהעז לפנות אל עו"ד, עד כדי התעמרות חמורה והרעת תנאים. בפועל, הסתיימה העסקתה של הנתבעת בנמל ומכאן פיטרה הנתבעת את התובע אחר שהפסידה את המכרז להמשך עבודתה בנמל. לטענת התובע נאמר לו בשימוע כי לאור הפסד המכרז, ניתן לעבוד בבתי זיקוק וזמן העבודה גדול יותר, אך השכר יהיה ללא שינוי וכן לא התבקשה הסכמת התובע לכך ועל כן יש בכך הרעת תנאים מוחשית (סעיף 2 בתצהיר). בתצהירו טען שהמעסיקה פיטר אותם כי לא הייתה למעסיק עבודה בנמל (סעיף 9 בתצהיר). כמו כן בבתי זיקוק הייתה בעיית ריחות ולא כל עובד יכול לעבוד שם מבחינה בריאותית בשים לב לכך כי אשתו חששה לבריאותו. אל התביעה הצטרף התובע 2 וכן חבר נוסף לעבודה, יורי, אולם יורי חזר בו מהתביעה וביטל את ייפוי הכח אותו נתן לב"כ התובעים. נודע לתובעים כי יורי קיבל תנאים משופרים אצל הנתבעים: פיצוי כספי וכן העלאת שכר. כמו כן נודע לתובע כי ירון, השפיע על יורי, באמצעות בני משפחה לחזור בו מהתביעה (סעיף 14 בתצהיר).

6. העסקתו של התובע הייתה בדרך כלל למשך 8 שעות ברציפות והמעסיק המשיך להעסיקו 3-4 שעות נוספות מלאות, אולם הן לא שולמו לו כשעות נוספות לפי הדין. הנתבעים לא רשמו בתלושי השכר את השעות הנוספות האמתיות שעבד בפועל ובמקום זאת הוסיפו את רכיב "הפרמיה" שלא משקף את המציאות. על כן, תלושי השכר היו פיקטיביים (סעיף 22 בכתב התביעה). לטענת התובע 1, שכרו הקובע, היה השכר המבוטח לפי תלושי השכר לחודשים 2.17-6.17, ובממוצע הוא עמד על 6,310 ₪ (בכתב התביעה טען התובע כי שכרו הקובע עמד על 7,593 ₪, אולם בתצהירו צמצם התובע 1 גובה שכרו הקובע כמובא לעיל). פיצויי פיטורים- התובע הועסק 6.12 שנים ועל כן עתר הוא לתשלום פיצויים בסך 38,618 ₪. הודעה מוקדמת- בשל פיטוריו, עתר התובע 1 לתשלום הודעה מוקדמת בסך 6,310 ₪. שעות נוספות- התובע הגיש חוות דעת מטעם מומחית לחישוב שכר ובהתאם לחוות דעתה, זכאי התובע להפרשי שכר בסך של 114,664 ₪ וזאת לאחר שהפחיתה את תשלומי פרמיה ששילמה המעסיקה, ללא התקופה בה הועסק בלימאן, שכן אין בידו הנתונים האמורים (חוות הדעת של הגב ברוריה כהן צורפה לתצהיר של התובע 1). השלמת הפרשות לפנסיה- לפי דוח הפנסיה מחברת הביטוח מנורה מבטחים, התקופה בגינה הופרש לפנסיה הוא מתאריך 15.9.13 ועד לחודש 10.17 בגין חודש 9.17 ובסך כולל של 55,447.88 ₪ (ממוצע של 1,087 ₪). על כן עתר התובע לתשלום הפרש בגין יתרת החודשים- 22.5 חודשים במכפלת 1,087 ₪ ובסך כול של 24,457.5 ₪ ובתוספת הצמדה וריבית – 29,000 ₪.

בתצהירו צמצם התובע 1 את תביעתו והעמידה על 188,592 ₪ (במקום 391,523 ₪ בכתב התביעה), תוך שהוא מוותר על תביעתו ברכיב עגמת נפש, הפרשי שכר ופיצוי בגין אי עריכת שימוע, אותם תבע במקור כאמור.

7. בתצהירו טען התובע 2, כי החל העסקתו בלימאן ביום 1.3.07 (בתביעה טען כי מיום 1.4.06) ועד ליום 31.7.13, כאשר הנתבעת החלה העסקתו ביום 1.8.13 עד לחודש 9.17- סה"כ 11.5 שנים. גם התובע 2 טען כי החל העסקתו כעולה חדש עם קשיי שפה, קריאה ודיבור, תוך שהנתבעת מפרה את זכויותיו. בתאריך 10.9.17 מסר לו ירון מכתב הזמנה לשימוע ליום 14.9.17 ונערך לו שימוע מבלי לתת לו הזדמנות להיות מיוצג ואמרו לי כי המעסיק לא ממשיך לעבוד בנמל משום שהפסיד במכרז ואפשר לעבוד בבית זיקוק יותר שעות, תוך קבלת שכר זהה ולמעשה, מדובר בהרעת תנאים מוחשית, כאשר לא כל עובד יכול לעבוד שם מטעמי בריאות. לטענת התובע 2 הוא לא נבדק האם הוא מתאים לעבוד בבית זיקוק בשים לב לכך כי הוא יוצא "צ'רנוביל" ואף אוחז בתעודת מנטרל. לטענת התובע 2, השימוע נערך למראית עין בלבד.

8. לטענת התובע 2 הוא הועסק רוב הזמן 16 שעות (שתי משמרות רצופות ללא מנוחה עם עובד נוסף, בשם יורי). ביום 15.9.17 או בסמוך, הפסיקה העבודה בנמל ואחרי יומיים לערך אמר ירון לעובדים שכולם יגיעו לעבוד חצי יום ויקבלו שכר עבור יום מלא, "חוץ מהפנסיונרים". לאחר הפיטורים חזר התובע 2 לעבוד תקופה קצרה אצל הנתבעים (כ-10 ימים) אולם ירון הפסיק את עבודתו משום שהתובע 2 לא הסכים למשוך את התביעה, כפי שגרם ליורי לעשות. שכרו המבוטח של התובע 2 בחודשים 2.17 ועד 6.17 בממוצע עמד על 6,494 ₪ והוא השכר הקובע (בכתב התביעה טען התובע כי שכרו הקובע עמד על 7,598 ₪ ובתצהירו צמצם הסכום). התובע עתר לתשלום פיצויים פיטורים- 11.5 שנים* 6,494 ₪ ובסך כולל של 74,681 ₪. הודעה מוקדמת בסך 6,494 ₪; שעות נוספות- התובע טען כאמור כי הוא עבד 16 שעות ביום. כמו כן ולאור העובדה כי לא ניתן ללמוד מהמסמכים שהועברו אל התובע 2 מה שהיו שעות העבודה, העמיד התובע 2 את תביעתו על בסיס מסגרת העבודה לה טען כאמור. בדומה לתובע 1, צירף התובע 2 אל תצהירו תחשיב מטעם מומחית בחישוב שכר ובהתאם לתחשיב שלה, עתר התובע 2 לתשלום הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך של 970,492 ₪. התובע 2 ביקש בתביעתו רק 75% מהסכום האמור ועל כן העמיד תביעתו ברכיב זה על 727,869 ₪. (תלושי שכרו של התובע 2 צורפו כנספח ג לכתב התביעה). הפרשי הפרשות לפנסיה- בהתאם לדוח מחברת הביטוח מנורה מבטחים, התקופה בגינה הופרשו כספים היא מתאריך 15.9.13 ועד לחודש 10.17, בגין חודש 9/17. בגין 51 חודשים, הופרש סך של 58,817.52 ₪ ובממוצע- 1,153.28 ₪ לחודש. התובע 2 הועסק אצל הנתבעים 127 חודשים, על כן זכאי הוא להפרשות בגין 76 חודשים הנותרים ובסך של 87,650 ₪ ובתוספת הצמדה וריבית – 95,000 ₪. התובע 2 טען כי פיטוריו באו על רקע סיום העסקתה של הנתבעת בנמל, והפסד המכרז וזאת מסיבות השמורות עמה, שלא נחשפו למרות דרישות התובעים (סעיף 52 בכתב התביעה).

אף התובע 2 צמצם תביעתו בתצהירו כאמור והעמידה על 904,044 ₪ (במקום 1,865,975 ₪ בכתב התביעה), תוך שהוא מוותר על תביעתו ברכיב עגמת נפש, הפרשי שכר ופיצוי בגין אי עריכת שימוע.

9. התובעים נדהמו מדבריו של ירון, מנהל העבודה ששמע כי התובע 1 פנה אל עו"ד והטיח בו מילים קשות במעמד יתר העובדים, על מנת להשפילו. כמו כן הנתבעים סירבו להמציא את תיק העובד של התובעים. הנתבעים כינו את הפגישה מיום 14.9.17 כ"שימוע" אך היא לא עלתה בגדר שימוע. לקראת השימוע נתבקשו הנתבעים להמציא את תיק העובד, והנתבעים סירבו כאמור. גם את מסמכי המכרז סירבו הנתבעים למסור, אף על פי שנרשם בהזמנה לשימוע כי החברה לא זכתה בו וכן את החלטת הנהלת החברה בדבר "שינויים ארגוניים". חרף בקשות התובעים מיום 18.9.17, 20.9.17 הנתבעים לא שלחו את הנדרש לרבות טופס 161 ומכתב סיום העסקה. על כן נשלח מכתב נוסף בגין התובע 1 ביום 1.10.17 (נספח ג בתביעה) וכן מכתב נוסף בגין תובע 2 ביום 2.10.17, במסגרתם נדרשו מסמכים רלוונטיים, אולם הנתבעים לא העבירו ודחו את הנטען (מכתב הנתבעים מיום 8.1.17, צורף כנספח ז בכתב התביעה). ביום 8.10.17 השיבו התובעים כי לא הוצע להם לעבור לעבוד בבית זיקוק, אלא נקבע להם במפורש לעבור לעבוד שם, על אף שהם מנפגעי צ'רנוביל, האוחזים באישורים על כך וכי עבודה בבית זיקוק, מקום הידוע כמקום הקיימים בו ריחות וחומרים כימיים ורעילים, מסכנת את חייהם (נספח ח בכתב התביעה). רק ביום 5.12.17 התקבלה תגובת הנתבעים עם הצעה מבזה לסיום המחלוקת. בשל האמור נשלחה למחרת הצעה נגדית, אולם לא התקבלה תגובה בעניין, לרבות מסמכים כפי שהתבקשו. עוד ענו התובעים כי תלושי שכרם "הורכבו", באופן שנועד להקשות עליהם להבין אותו. כך, אין שם רישום של תעריף שעה, ימים בפועל, שעות בפועל של עבודה ואחוז משרה. אין הסבר לתשלום הפרמיה והבונוס ועל כן עסקינן בתלוש פיקטיבי. ניכוי ההפרשות לפנסיה לא הועברו לקופות וכך גם הניכויים לקרן השתלמות (סעיף 70 בכתב התביעה). ביום 13.11.17 שלחו התובעים לנתבעים בקשה לחישוב מלא וסופי של זכויותיהם, לרבות דרישה נוספת לגילוי מסמכים (נספח יא בכתב התביעה). אלא שהנתבעים ניתקו מגע. על כן, הגישו התובעים את כתב תביעתם, לרבות דרישה לגילוי מסמכים. כמו כן ציינו התובעים בתביעתם כי התביעה מוגשת ללא חישוב מדויק עקב היעדר מסמכים, אותם נמנעת הנתבעת לחשוף.

10. נוסף לכך ביקשו התובעים בתביעתם להרים מסך ההתאגדות בין הנתבעת לבין הנתבעים 2,4 בטענה כי הנתבעים עשו שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של הנתבעת במטרה לקפח את התובעים ולהונות אותם, בשיתוף פעולה ביניהם במרמה ובכוונת מכוון וכדי להתחמק מתשלום זכויות מעבודה. הנתבעים הפרו את חוק הגנת בשכר, בכך שלא המציאו את המסמכים שהתבקשו ובכך שהנפיקו תלושים פיקטיביים (סעיפים 83-98 בכתב התביעה).

טענות הנתבעים

11. הנתבעים הכחישו טענות התובעים. לטענת הנתבעים החברה שומרת מאז ומתמיד על זכויות העובדים, בשים לב לכך כי הנתבעת עובדת עם גופים ציבוריים שונים, אלה מקפידים הקפדה יתירה על אכיפת חוקי העבודה של הקבלנים עמם הם מתקשרים. הנתבעת זכתה במכרז לביצוע עבודות קבלניות לניקיון תפעולי ופינוי פסולת בנמל אשדוד. בהתאם למסמכי המכרז, התחייבה הנתבעת לשמור על זכויות העובדים ובמהלך תקופת מתן השירות הייתה נתונה החברה לפיקוח שוטף מצד הנמל לגבי זכויות עובדים. חריגה מקיום הוראות הדין, העמידו את הנתבעת בסיכון של ביטול ההסכם מול הנמל, קנסות כספיים משמעותיים וכו' (סעיף 9 בתצהיר נתבע 4). עובדי הנתבעת לרבות התובעים היו מודעים לכך כי ניתן היה לפנות אל גורם בנמל בכל ענין הקשור לזכויות שלהם ואכיפתם, גם באופן אנונימי. לטענת הנתבעים לא היה מקום לתבוע אותם אישית בהיות הנתבעת אישיות משפטית נפרדת ומדובר בצעד שנועד להפעיל על הנתבעים לחץ בלתי הוגן. כמו טענו הנתבעים כי בכל מקרה אין בטע נת התובעים, כדי להצדיק הרמת מסך (סעיף 350 בסיכומי הנתבעים). חלק מהשירותים שניתנו לנמל, ניתנו באמצעות עובדים של חברת לימאן משאבי אנוש בע"מ. בהתאם להחלטת הנמל בשנת 2013 כי נותני שירות לנמל ימשיכו להעניק שירות רק באמצעות עובדים מטעמם, קלטה הנתבעת את עובדי לימאן שהועסקו בנמל בחודש 8/13. התובעים הסכימו למעבר. בניגוד לטענת התובעים, לימאן אינה חברה בבעלות הנתבעת או מי מטעמה, אלא התקיים בינה לבין החברה קשר עסקי. כחלק מהליך הקליטה הנפיקה הנתבעת טופס קליטה עליו התבקשו עובדי לימאן לחתום, לפיו הוא מסכים להיקלט כעובד הנתבעת ולהמשיך לעבוד אצלה בהתאם לתנאי העבודה בלימאן. כן התחייבה הנתבעת לשמור על זכויותיו הסוציאליות ולשמור על רצף עבודתו מתקופת עבודתו אצל לימאן (העתק טפסי קליטת העובדים צורפו אל תיק המוצגים וסומנו א). התובעים היו מודעים לתנאי העסקתם שכאמור היו זהים לתנאי העסקתם בלימאן ובכך נשמטת טענתם בדבר העדר הבנה, הסתרת זכויות וניצול (סעיף 27 בתצהיר הנתבע 4). ירון טוויל, שימש כמנהל הפרויקט והיה אחראי בין היתר על ניהול העובדים, לרבות עריכת המשכורת על בסיס שעות העבודה אותן עבדו והעברת הנתונים לצורך עריכת תלוש שכר. ביום 15.9.17 הסתיימה ההתקשרות עם הנמל וזאת לאור זכייתו של קבלן אחר במכרז למתן שירותי ניקיון תפעולי. עבודת הנתבעת בנמל נמשכו עד לסוף חודש 9/17 (הודעת הנמל לנתבעת בדבר אי זכייתה במכרז צורפה כמוצג ב בתיק המוצגים).

12. בעקבות הפסד הנתבעת במכרז, הודיעה הנתבעת באמצעות ירון לעובדים ובכללם לתובעים כי מי שלא מעוניין להמשיך ולעבוד אצל הנתבעת בפרויקטים אחרים, ומבקש להמשיך אצל הקבלן החדש בנמל- שיודיע על כך. לטענת הנתבעת היא פועלת בפרויקטים נוספים מלבד הנמל, ביניהם פרויקט למתן שירותי ניקיון בבתי זיקוק באשדוד, הנמצא במרחק של 5 דקות נסיעה מהנמל ואף העבודה שם זהה לעבודה בנמל ובאותם התנאים. לאור הקושי בגיוס כח אדם מיומן ומנוסה שאפה הנתבעת שלא לפטר את עובדי הנתבעת שהוצבו בנמל, אלא רצתה להמשיך ולהעסיק אותם בבית הזיקוק, באותם התנאים. ביום 10.8.17 ניתן לעובדים מכתב זימון לשימוע, שנקבע ליום 14.9.17 (מוצג ג בתיק המוצגים). השימוע התקיים בנוכחות הנתבע 4, ירון וב"כ הנתבעת.

13. בנוגע לתובע 1 טענה הנתבעת כי הבין את הדברים והוא לא היה מעוניין להמשיך לעבוד אצל הנתבעת בבתי הזיקוק (פרוטוקול שימוע צורף כמוצג ד בתיק המוצגים). ביום 18.9.17 עוד לפני שהתקבלה החלטה בעניינו של התובע 1, התקבל מכתב מאת ב"כ התובעים בו הועלו טענות ביחס לשימוע שהתקיים. לטענת הנתבעת השימוע התקיים כדין. לאחר קבלת מכתב ב"כ התובעים, הוחלט לבחון הטענות ולעכב את ההחלטה בעניינו של התובע עד לתום הבדיקה. במועד זה נדרש התובע 1 להמשיך ולהגיע לעבודה בנמל. אלא שבסוף חודש 9.17 פסק התובע מלהגיע לעבודה וזאת בטרם נמסרה לו הודעה בדבר השימוע שהתקיים בעניינו. למעשה, התובע 1 הוא שסירב לעבוד בבתי הזיקוק על אף שתנאי העבודה נותרו זהים והוא הפסיק להגיע אף ללא מתן הודעה מוקדמת. טענות התובע ביחס לעבודה בבתי זיקוק- אינה נכונה. כמו כן טענות התובע 1 ביחס למניפולציות שנעשו לכאורה בתלושי השכר, אף היא איננה נכונה, שכן תלושי השכר משקפים את השעות של התובע והשכר לו היה זכאי (תלושי שכרו של התובע 1 צורפו כמוצג ה בתיק המוצגים). התובע 1 לא הועסק 3 שעות נוספות מידי יום ודרישתו לקבל השכר רק עתה מבלי שפנה קודם לכן, ממחישה את חוסר האמון שיש לייחס לטענה זו. התובע 1 הועסק כעובד ניקיון בשכר שעתי ובמשמרות יומיות קבועות, שברוב המקרים לא חרגו מ- 8 שעות יומיות (5:00 עד 13:00 כולל הפסקה, או משעה 22:00 עד 6:30 כולל הפסקה). כל העובדים נדרשו להעביר כרטיס עבודה או טביעת אצבע בשעון הנוכחות. לעיתים המשמרות היו קצרות יותר, ובכל זאת שולם לו שכר מלא (סעיף 49 בתצהיר הנתבע 4) (דוחות הנוכחות צורפו כמוצג ו בתיק המוצגים). הפרמיה שולמה לתובע 1 בגין מאמץ מיוחד שהשקיע באותו החודש. לטענת הנתבעת התוספת לא הייתה בסכום קבוע אלא משתנה והיא הייתה תלויה בעבודה של התובע באותו החודש. לאור התפטרותו של התובע 1, טענה הנתבעת כי יש לקזז הודעה מוקדמת שלא ניתנה לה (סעיפים 51-52 בתצהיר הנתבע 4).

14. בניגוד לטענת התובע, שכרו הממוצע ב-12 החודשים האחרונים עמד על 4,287 ₪ (משכורת + תוספת וותק) ועל פיו יש לערוך חישובים. גם אם הועסק התובע 73.5 חודשים, הוא זכאי לכל היותר לפיצויי פיטורים בשיעור של 23,236 ₪; הנתבעת הכחישה טענות התובע בדבר זכאותו להפרשי הפרשות לפנסיה תוך שהיא מציינת כי הסך שהצטבר לזכותו בקופה עומד על 28,085 ₪ והוא מהווה את סך ההפרשות להן היה זכאי (דוח מחברת הביטוח צורף כמוצג יב בתיק המוצגים). התובע אינו זכאי להודעה מוקדמת בשל התפטרותו. כמו כן אינו זכאי לתשלום שעות נוספות.

15. בנוגע לתובע 2 טענה הנתבעת כי התובע 2 מבין ויודע לעמוד על זכויותיו ולראיה הוא הגיש בעבר תביעה כנגד מעסיקו בבית הדין לעבודה (עב 2457/07) ועל כן, תמוהה הטענה כי עבד 16 שעות ברצף. התובע 2 הועסק כנהג משאית טיאוט. עבודת ניקיון בנמל באמצעות משאית טיאוט מתבצעת בשתי משמרות במהלך היום. משמרת בוקר בשעות 7:00-13:00, או משמרת לילה בשעות 22:00-7:00. אין משמרת נוספת, אלא במקרים חריגים. על המשאית עבדו 2 עובדים בלבד. התובע ועובד נוסף בשם ולדימיר שבדוב. לא הייתה אפשרות מעשית לעבוד את שתי המשמרות ברצף, שכן בין שתי המשמרות הייתה הפסקה. התובע 2 מעולם לא פנה אל הנתבעת ולא הלין על אי תשלום שכר בגין עבודה בשעות נוספות כמו כן הוא לא הלין על עבודה במשך 16 שעות רצופות, ללא הפסקה משך זמן רב. התובע 2 עבד שעות נוספות אולם לא במשמרות רצופות והוא תמיד קיבל שכר בגינן (תלושי שכר ודוחות נוכחות של התובע 2 צורפו כמוצגים ח-ט לתיק המוצגים). הנתבעת צירפה את העתק תלושי שכרו של העובד הנוסף על משאית הטיאוט המלמדים כי השניים חלקו יחד את המשמרות. בדומה לתובע 1, גם לתובע 2 שולמה פרמיה בגין מאמץ מיוחד. מדובר על פרמיה משתנה בהתאם למאמץ שהשקיע באותו החודש. גם לתובע 2 נערך שימוע לאור סיום ההתקשרות עם הנמל והשינוי הארגוני אותו נאלצת לבצע הנתבעת. לתובע 2 הוצע לעבוד בבית זיקוק והוא סירב והוא ביקש להפסיק את עבודתו (פרוטוקול השימוע צורף כמוצג יא בתיק המוצגים). מיד בתום השימוע ובטרם התקבלה החלטה בעניינו, התגלה לנתבעת כי התובע 2 החל לעבוד אצל הקבלן החדש בנמל וזאת מבלי ליידע את הנתבעת ומבלי לקבל אישור (סעיף 72 בתצהיר הנתבע 4). התובע 2 הודיע על התפטרותו ללא הודעה מוקדמת ועל כן עמדה הנתבעת על קיזוזה (סעיף 74 בתצהיר הנתבע 4). מספר חודשים לאחר כניסת הקבלן החדש לנמל, ביקשה חברת הנמל מהנתבעת לשוב ולבצע את העבודות במקומו של הקבלן וזאת לאור קשיים שחווה בביצוע העבודות- בקשת הנמל מהנתבעת מלמדת על כך כי הנתבעת עמדה בתנאי המכרז לרבות בכל הקשור להעסקת עובדים. עיון בתלושי השכר ילמד כי הם מפורטים ונערכו כדין. עובדי הנתבעת שביקשו להתפטר, קיבלו את מלוא זכויותיהם, לרבות כספי הפיצוי והגמולים שהצטברו בקופות (סעיף 81 בתצהיר של הנתבע 4). עם היוודע לנתבעת כי התובעים התפטרו, היא ביקשה להביא לסיום העסקתם באופן מסודר ולתת להם את הפיצויים והתגמולים שהצטברו על שמם. הנתבעת עשתה הכל על מנת לסיים את העניין מול התובעים, אולם הם הכשילו זאת, לרבות בדרישות המנופחות שלהם. הנתבעת טענה כי על העסקת התובעים חל צו הרחבה בענף הניקיון ולפיו שיעור ההפרשות לפנסיה צריך לעמ וד על 7% ולפיצויים- 8.33%, והם באים במקום פיצויי פיטורים מכח סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים.

16. בניגוד לטענת התובע 2, שכרו הממוצע ב-12 החודשים האחרונים עמד על 3,964 ₪ וזהו שכרו הקובע. גם אם נחשב את פיצויי הפיטורים לפי 11.5 שנים, הרי זכאותו לפיצויים עומדת על 45,586 ₪ לכל היותר. הנתבעת הכחישה את תחשיב התובע להפרשות הפנסיונית והיא הפנתה אל דוח מחברת הביטוח המלמד על הפרשות בשיעור 42,107 ₪ (מוצג יג בתיק המוצגים). לאור התפטרות התובע 2, הוא אינו זכאי להודעה מוקדמת וכן אינו זכאי לשעות נוספות. הנתבעת טענה כי התובעים קיבלו תמיד הפסקה בת 30 דקות. על מנת להמחיש את מופרכות הטענות, הפנתה הנתבעת אל נספח י לתצהיר התובעים שהוא מכתב הדרישה שנשלח מב"כ התובעים, במסגרתו ויתרו התובעים על כל הזכויות הנתבעות לרבות הפרשי שכר ושעות נוספות ולמעט, פיצויים וגמולים.

דיון והכרעה

שכר קובע

17. בטרם נדון ברכיבי התביעה, יש תחילה לקבוע מה היה שכרם הקובע של התובעים, שכן הצדדים חלוקים בעניין זה ויש בקביעה זו, כדי להשפיע על תחשיב זכויות התובעים. לטענת התובעים, שכרם הקובע כלל את רכיב הפרמיה, ששולם להם מידי חודש. הנתבעת מכחישה הטענה ולגרסתה, השכר הקובע כולל רק את שכר היסוד ותוספת הותק ועל פיו יש לחשב זכויות התובעים.

18. עיון בתלושי שכרם של התובעים ילמד כי מידי חודש שולמה להם פרמיה בסכומים משתנים, כאשר ממוצע הפרמיות אותן קיבל התובע 1 עמד על 1,290 ₪ ושל התובע 2 על 1747.05 ₪. הפרמיה ששולמה לתובעים, שולמה להם בצד תשלום המשכורת, שעות נוספות ויתר הזכויות הסוציאליות (הבראה, נסיעות, תוספת ותק, חופש ועוד). לטענת הנתבעת הפרמיה שולמה לתובעים בגין מאמץ מיוחד שהשקיעו באותו החודש והיא הייתה בסכום משתנה ולא קבוע.

19. מהותה של "תוספת" לשכר עבודה לא תיגזר מאופן כינויה, מאחר שהכינוי אינו מעיד בהכרח על מהות הרכיב. המבחן לסיווגה של תוספת הוא מבחן ה'תנאי או הגורם'. כלומר, אם מדובר בתשלום המותנה בהתקיימותו של תנאי או של גורם ממשי, יסווג התשלום כ'תוספת', אולם אם מדובר בתשלום המכונה 'תוספת' אך במהותו הוא שכר יסוד, ייכלל אותו תשלום במשכורת הקובעת. עוד נקבע שנטל ההוכחה מוטל על כתפי הטוען שהתוספת היא חלק משכר היסוד (ראו פסק דינה של השופטת קרן כהן בסע"ש 56217-11-15 שלי שליט קרת – וואן שירותי תוכנה (1997) בע"מ (9.9.18).

לאחר שבחנו טענות הצדדים הגענו למסקנה כי יש לראות בפרמיה כחלק משכרם הקובע של התובעים. ראשית, עיון במסמכי הקליטה של התובעים (נספח א בתצהיר הנתבעת), איננו מסדיר את תשלום הפרמיה, אופן חישובה ומהותה. עוד בעניין זה נציין כי הנתבעת לא הציגה הסכם העסקה או טופס הודעה לעובד המפרטים את תנאי העסקתם של התובעים ושכרם, כל שנקבע במסמכי הקליטה הוא כי תנאי העסקת עובדים יהיו זהים לתנאים בעת העסקתם אצל המעסיק הקודם, לרבות שמירה על רצף זכויות מיום תחילת העסקתם בחברת לימאן (התובע 1- 31.7.11 והתובע 2- 1.3.07). עיון בתלושי השכר של התובעים שמסרה להם מחברת לימאן בע"מ, ילמדו כי בתקופה האמורה, לא שולמה להם פרמיה בגין עבודתם. הנתבעת לא סתרה טענה זו של התובעים. בעדותו, הסביר הנתבע 4 כי הפרמיה משולמת עת מ בצע העובד עבודה קשה יותר או כאשר ישנה עבודה שיתר העובדים לא רוצים לבצע ואז מוצעת פרמיה לעובד שייעתר לבקשת הנתבעת לבצע את העבודה. הנתבע 4 הסביר כי אם לא תתבצע העבודה, הנמל עלולה לקנוס את החברה (עמ ' 59 ועמ ' 60, שורות 1-5). עוד בהקשר זה נשאל מנהל הפרויקט בו הועסקו התובעים, מר ירון טויל: "מה זה המאמץ המיוחד שמקבלים פרמיה" וכך השיב: "לא דומה עבודה של לנקות מנופים בגובה או עשבים בידיים או חרמש כל היום או עובדים שמסכימים לשעות שעות נוספות או לא מסכימים, עובד שעושה שעות נוספות ועושה את העבודות הקשות ומה שמבקשים ממנו אני מקבל מידע כל יום מה עשה עובד ומי עשה ולפי זה מקבלים פרמיה" (עמ ' 52 שורות 4-8). אלא שהנתבעת לא הסבירה ולא פירטה אופן חישוב הפרמיה, אף כל פי שהסכומים היו משתנים ושולמו כל חודש. מתלושי השכר עולה כי מדובר בסכומים לא מבוטלים, שלעיתים עומדים על רבע משכרם של התובעים. כמו כן נמנעה הנתבעת להעיד את מנהלת החשבונות מטעמה שהיה בעדותו כדי לבאר את סוגיית תשלום הפרמיה ואופן תשלומה לכל אחד מהתובעים. העובדה שהפרמיה שולמה מידי חודש לעובדים שונים, כאשר הנתבעת טוענת כי מדובר על תשלום בגין עבודות קשות יותר, מחזקת את מסקנתנו לפיה יש לראות בתשלום הפרמיה כחלק משכרם של התובעים. בהעדר הסבר או פירוט בהסכם העסקת העובדים או בטופס הודעה לעובד, יש לראות במשימות הנוספות אותן ביצעו העובדים (לטענת הנתבעת), כעבודות שהן חלק אינטגראלי מעבודתם, אף אם קשה יותר לכאורה.

20. על כן, במסגרת החישובים שייערכו להלן, יילקחו בחשבון תשלומי הפרמיה שהנתבעת שילמה לתובעים במסגרת שכרם החודשי.

פיצוי פיטורים

21. התובעים טוענים כי פוטרו (סעיף 73 בכתב התביעה). טענה נוספת היא כי הם התפטרו בדין מפוטר בשל הרעת תנאים שכן הוצע להם לעבור לעבוד בבתי זיקוק, כאשר זמן העבודה שם היה גדול יותר וללא שיפור בשכרם וכן בשל בעיית ריחות כימיקליים באוויר הקיימת בבתי זיקוק (סעיפים 68, 103ו-149 בסיכומים התובעים). הנתבעת טענה כי התובעים לא פוטרו, אלא שביום 15.9.17 זכה קבלן אחר במכרז בנמל אשדוד והנתבעת נאלצה להפסיק את מתן שירותיה לנמל (הודעת אי זכיה צורפה כנספח ב לתצהיר של הנתבע 4). הנתבע 4 הצהיר (סעיף 31 בתצהירו) כי הנחה את ירון כבר בחודש 8.17 להודיע לעובדים ובכללם התובעים כי העסקתם בנמל צפויה להסתיים וביקש ממנו להודיע כי מי מהעובדים שלא מעוניין להמשיך ולעבוד בפרויקטים אחרים ומבקש לעבור לעבוד אצל הקבלן החדש, יודיע על כך. עוד הצהיר הנתבע 4 כי הוצע לתובעים לעבור לעובד בבתי הזיקוק, כאשר מדובר בעובדה זהה ובתפקידים דומים אותם מילאו התובעים בנמל אשדוד (סעיף 34 בתצהיר). לעובדים נמסר מכתב זימון לשימוע שנקבע ליום 14.9.17 (נספח ג בתצהיר של הנתבע 4) שם צוין במפורש כי בשל שינויים ארגוניים כפויים, שוקלת הנתבעת להעביר את העובד מתפקידו הנוכחי לתפקיד אחר בנתבעת אם הדבר יתאפשר או לחילופין להודיע על סיום העסקת העובד בחברה. כעולה מפרוטוקול השימוע (נספח ד בתצהיר הנתבע 4) הודיע התובע 1 כי הבין את הדברים והוא מבקש שלא להמשיך לעבוד בבתי זיקוק. לטענת הנתבעת, בטרם ניתנה החלטה בעניינו של התובע 1, הוא חדל מלהגיע לעבודה על דעת עצמו וזאת על אף שהנתבעת המשיכה לעבור בנמל באותה התקופה ואילו התובע 2 הודיע כי הוא מבקש להפסיק את עבודתו אצל הנתבעת, כאשר לאחר זמן קצר ו לפני שהנתבעת קיבלה החלטה בעניינו, נודע לה כי הוא החל לעבוד אצל הקבלן החדש (סעיפים 84-86 בכתב הגנה). בגין האמור טענה הנתבעת כי התובעים הם אלה שהתפטרו מעבודתם.

22. לאחר שבחנו טענות הצדדים, העדויות והראיות שהונחו בפנינו הגענו למסקנה כי העסקת התובעים הסתיימה בשל הפסד הנתבעת במכרז בנמל אשדוד בו הוצבו התובעים, לאחר שהנתבעת הציעה להם עבודה חלופית בבתי הזיקוק. התובעים לא הוכיחו כי מדובר בהרעת תנאים מוחשית, שכן לא הוכח על ידם כי תנאי העבודה בבית הזיקוק היו כאלה שהרעו את תנאי עבודתם בצורה מוחשית. כמו כן התובעים לא פנו לרופא תעסוקתי שיקבע כי העבודה שהוצעה להם אינה מתאימה להם מבחינה רפואית ולא הציגו כל אסמכתא לכך כי שעות העבודה בבית הזיקוק היו רבות יותר, בעוד שכרם לא השתנה. התובעים לא הוכיחו כי התריאו בגין ההרעה מוחשית לכאורה ונתנו לנתבעת אפשרות לתקן ההרעה לכאורה.

עם זאת, בהפסד מכרז וחילופי מעסיקים, זכאים התובעים בכל מקרה לפיצויי פיטורים מלאים מאת הנתבעת וזאת לאור הקבוע בסעיף 33 בצו ההרחבה בענף הניקיון (שאף לגרסת הנתבעת חל עליה), שחל מיום 1.3.14 וקובע כדלקמן:

"33.....

ב) במקרה של חילופי מעסיקים, תינתן לעובד הזכות להודיע למעסיק היוצא כי הוא מעוניין להיות מועסק אצל המעסיק הנכנס ברציפות להעסקתו אצל המעסיק היוצא.
(ג) הודיע העובד על רצונו להמשיך להיות מועסק כאמור בסעיף קטן (ב)-
(1) העובד יהיה זכאי לקבל מהמעסיק היוצא תשלום מלא בגין כל זכויותיו הסוציאליות עבור מלוא תקופת עבודתו אצל המעסיק היוצא וסיומה, לרבות תשלום מלא בגין פיצויי פיטורים עבור תקופת עבודתו אצל המעסיק היוצא.
(2) לעובד תיחשב כל תקופת עבודתו אצל המעסיק היוצא לצורך חישוב כל זכויותיו התלויות בותק אצל המעסיק הנכנס, לרבות לעניין מענק התמדה ותוספת ותק.
(ד) מקום בו הביע עובד את רצונו לסיים את העסקתו אצל המעסיק היוצא ולא להמשיך אצל המעסיק הנכנס, במקרה חילופי מעסיקים, ייחשב העובד כמפוטר".

בעדותו, אישר התובע 1 כי סירב לעבוד בפרויקט אחר של הנתבעת (עמ 25, שורות 13-15). התובע 2 אישר בעדותו את חתימתו על גבי פרוטוקול השימוע, במסגרתו נכתב כי הוא מבקש לקחת הפסקה מהעבודה (עמ 19, שורות 13-14). עוד העיד התובע 2 כי העבודה בבית הזיקוק היא עבודה שיש בה חומר גלם נפט ואדים שאסור לו לנשום (עמ 18, שורות 28-31) וכי לאחר הפסד המכרז, החל לעבוד בחברת דחס, המעסיק החלופי בנמל (עמ' 22, שורות 15-16).

23. בנסיבות חילופי המעסיקים, זכאים התובעים למלוא הפיצויים, כאשר לתובע 1, שסירב להצעת העבודה החלופית, קמה זכאות מכח סעיף 33(ד) לצו ואילו לתובע 2 שהחל לעבוד אצל המעסיק הנכנס קמה זכאות מכח סעיף 33 (ג) לצו.

24. במהלך תקופת העסקת התובעים חלו שני צווי הרחבה שונים. עד לחודש 2/14 חל צו ההרחבה בענף הניקיון והתחזוקה שנחתם ביום 19.9.79 (להלן- צו ההרחבה משנת 1979, ומחודש 3/14, חל צו ההרחבה שנחתם ביום 5.2.14 (להלן- צו ההרחבה משנת 2014). לצורך עריכת תחשיב פיצויי הפיטורים, יש לפצל את התקופה בו הועסקו התובעים לפי מועד תחולת צווי ההרחבה שכן בהתאם לקבוע בסעיף 9 לצו ההרחבה משנת 2014, שיעור ההפרשות משכר העובדים לפיצויים יעמוד על 8.33% ויחול האישור הכללי שניתן מכוח סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים ואילו צו ההרחבה משנת 1979 לא קובע חובת הפרשה בשיעור האמור בנוגע לעובדים העובדים לפי שכר שעתי. לתחשיב הפיצויים תילקח בחשבון התקופה בה הועסקו התובעים בלימאן, תוך שמירה על הרצף התעסוקתי, בין היתר כפי שהתחייבה הנתבעת כלפי התובעים (ראו מסמך התחייבות לדוגמא שצורף כנספח יא לתצהיר התובעים).

25. התובע 1- הועסק מיום 31.7.11 ועד ליום 14.9.17. בתקופה ראשונה (עד לחודש 2.14), ממוצע שעות עבודתו של התובע 1 חודשים 8.13-2.14 עמד על 180.36 (1,262.58 שעות / 7 חודשים). שכרו השעתי האחרון באותה התקופה עמד על 24.98 ₪ ועל כן שכרו הקובע של התובע 1 בתקופה הראשונה עמד על 4,505.39 ₪. על שכרו השעתי של התובע יש להוסיף את הפרמיה ששולמה לו ושבממוצע עמדה על 1,225.1 ₪ (8,580 ₪ /7 חודשים). על כן שכרו הקובע של התובע 1 עמד על 5,730.49 ₪. סך הפיצויים בגין אותה התקופה להם זכאי התובע עומד על 14,804.82 ₪ (5,730.49 ₪ * 2.58 שנים). בגין התקופה השניה (3.14 ועד ליום 14.9.17, היה על הנתבעת להפריש לזכות התובע 8.33% משכרו לקופת הפיצויים. סך השכר אותו קיבל התובע 1 בגין התקופה האמורה עמד על 265,297.18 ₪ לרבות רכיב ההבראה, הפרמיה, תוספת הותק ימי חג, מחלה וחופשה), במכפלת 8.33%, היה על הנתבעת להפריש לזכות לקופה סך של 22,099 ₪ בתקופה השנייה. על כן זכאי התובע 1 לפיצויי פיטורים בסך של 37,210.76 ₪. בהתאם לדוח היזון חוזר מטעם חברת הביטוח מנורה מבטחים, שצרפו התובעים שהופק ביום 26.2.19, עולה כי הנתבעת הפרישה לקופת הפיצויים ע"ש התובע 1 סך של 20,459.96 ₪, שיקוזזו מהסכום הנפסק לעיל.

26. התובע 2 הועסק מיום 1.3.07 ועד ליום 31.7.13. בתקופה הראשונה (עד לחודש 2.14), ממוצע שעות עבודתו של התובע 2 בחודשים 8.13-2.14 עמד על 175.36. שכרו השעתי באותה התקופה עמד על 24.98 ₪ ועל כן שכרו הקובע של התובע 2 בתקופה הראשונה עמד על 4,380.52 ₪. הפרמיה הממוצעת החודשית ששולמה לתובע 2 עמדה על 1,942.85 ₪ ( (13,600 ₪ / 7 חודשים). על כן שכרו הקובע עמד על 6,448.24 ₪. סך הפיצויים להם זכאי התובע 2 בגין התקופה הראשונה עומדים על 44,600.32 ₪ (6,448.24 ₪ * 6.91 שנים). בגין התקופה השנייה (3 /14 עד ליום 14.9.17), היה על הנתבעת להפריש לזכות התובע 8.33% משכרו כאמור לקופת הפיצויים. סך השכר אותו קיבל התובע 2 בתקופה האמורה עמד על 248,699.17 ₪ (לרבות רכיב ההבראה, הפרמיה. ת. הותק, ימי חג, מחלה וחופשה) , במכפלת 8.33%, היה על הנתבעת להפריש לזכותו לקופה סך של 20,714.14 ₪ בתקופה השנייה. על כן, זכאי התובע 2 לפיצויי פיטורים בסך של 65,314.46 ₪. כעולה מדוח ההיזון מטעם חברת הביטוח מנורה מבטחים, שצורף כאמור עולה כי הנתבעת הפרישה לקופת הפיצויים ע"ש התובע 2 סך של 21,415.47 ₪, שיקוזזו מהסכום הנפסק לעיל.

הודעה מוקדמת

27. כאמור לעיל, יחסי העבודה בין הצדדים הגיעו לסיומם בשל הפסד המכרז בנמל אשדוד. התובע 1 כאמור הודיע כי הוא מסרב לעבוד בפרויקט אחר של הנתבעת ואילו התובע 2 הודיע כי הוא המשיך לעבוד אצל הקבלן החדש שזכה במכרז. לאור האמור ובהתאם לקבוע בסעיף 33 (ד) בצו ההרחבה בענף הניקיון משנת 2014, מקום בו העובד מודיע כי הוא מביע את רצונו לסיים את העסקתו אצל המעסיק היוצא ולא להמשיך אצל המעסיק הנכנס, ייחשב העובד במפוטר. על כן, זכאי התובע 1 להודעה מוקדמת בסך 5,607.39 ₪. (השכר הממוצע בשנת 2017).

בנוגע לתובע 2, שהמשיך כאמור לעבוד אצל המעסיק החליפי, לא קמה זכאות להודעה מוקדמת. הדברים נלמדים מהוראות סעיף 33(ג) בו ההרחבה בענף הניקיון משנת 2014, שקובע כי במקרה כזה, העובד יהיה זכאי מהמעסיק היוצא תשלום מלא בגין כל זכויותיו הסוציאליות עבור מלוא תקופת עבודתו אצל המעסיק וסיומה, לרבות תשלום מלא בגין פיצויי פיטורין מהמעסיק היוצא. תשומת הלב תופנה לכך כי הסעיף אינו קובע כי העובד במקרה כזה, ייחשב כמפוטר, להבדיל מהקביעה בסעיף 33(ד), ביחס לעובד שבחר לא להמשיך אצל המעסיק החליפי. על כן, אנו קובעים כי התובע 2 אינו זכאי להודעה מוקדמת.

הפרשי הפרשות לפנסיה

28. אף את חישוב ההפרשות לפנסיה יש לערוך תוך חלוקת תקופת העסקת התובעים, לפי תחולת הצווי ההרחבה שחלו בענף הניקיון במהלך תקופת העסקתם. עד חודש 2.14 היה על הנתבעת להפריש לזכות התובעים 6% משכרם לקופת הפנסיה. בהתאם לצו ההרחבה בענף הניקיון משנת 2014 בחודשים 3.14-6.15 היה על הנתבעת להפריש 7% משכרם של התובעים ובחודשים 7.15-9.17 היה על הנתבעת להפריש 7.5% מהשכר.

29. על כן, זכאי התובע 1 בגין חודשים 8.13-2.14 להפרשות בשיעור 2,406.8 ₪ (5,730.49 ₪ - השכר הקובע באותה התקופה * 6% * 7 חודשים). בחודשים 3.14-6.15 עמד שכרו של התובע על 94,384.86 ₪ ובמכפלת 7%, היה זכאי התובע 1 להפרשות לפנסיה בשיעור 6,606.94 ₪. בחודשים 7.15 ועד 9.17 עמד שכרו של התובע על 162,466.44 ₪ ובמכפלת 7.5% היה זכאי התובע 1 להפרשות לפנסיה בשיעור של 12,184 ₪. סה"כ היה זכאי התובע 1 להפרשות לפנסיה בסך 20,651.74 ₪. כעולה מדוח ההיזון החוזר מטעם חברת הביטוח מנורה מבטחים, הנתבעת הפרישה לקופת הפנסיה ע"ש התובע 1 סך של 18,097 ₪, שיקוזזו מהסך שפסקנו.

30. אשר לתובע 2, בגין חודשים 8.13-2.14 היה על הנתבעת להפריש לפנסיה הפרשות בשיעור 2,782.92 ₪ (6,626.01 ₪ - השכר הקובע באותה התקופה * 6% * 7 חודשים). בחודשים 3.14-6.15 עמד שכרו של התובע על 105,655.5 ₪ ובמכפלת 7%, היה זכאי התובע 2 להפרשות לפנסיה בשיעור 7,395.88 ₪. בחודשים 7.15 ועד 9.17 עמד שכרו של התובע על 171,708.26 ₪ ובמכפלת 7.5% היה זכאי התובע 2 להפרשות לפנסיה בשיעור של 12,878.11 ₪. סה"כ היה זכאי התובע להפרשות לפנסיה בסך 23,056.91 ₪. כעולה מדוח ההיזון החוזר מטעם חברת הביטוח מנורה מבטחים, הנתבעת הפרישה לקופת הפנסיה ע"ש התובע 2 סך של 19,345.89 ₪, שיקוזזו מהסך שפסקנו לעיל.

שעות נוספות

31. התובעים טוענים כי הפרמיה ששולמה להם, היא למעשה, תשלום בגין שעות נוספות ששולמה כפיקציה, ברכיב של פרמיה. התובעים הפנו אל דוחות נוכחות ותלושי שכר המלמדים לכאורה כי מדובר בתשלום ששולם כפיקציה.

32. לאחר שבחנו טענות הצדדים, הראיות והעדויות שנשמעו בפנינו, הגענו למסקנה כי דין הטענה להידחות. לא התרשמנו וממילא התובעים לא הוכיחן כי אכן הועסקו שעות נוספות כפי שטענו. הנתבעים הציגו חלק מדוחות הנוכחות של התובעים, כאשר לטענתם לא ניתן היה אתר את יתר הדוחות (סעיפים 190-192 בסיכומי הנתבעים). אנו מקבלים, כחלק מראיות הנתבעים, את דוחות הנוכחות שהגישו הנתבעים ביום 5.12.19, 4 ימים לאחר הגשת תצהירי הנתבעים וזאת למען חקר האמת.

מהשוואת דוחות הנוכחות שהוגשו מול תלושי השכר באותם החודשים הרלוונטיים כפי שצרפו התובעים בנספח יג' לתיק המוצגים והתצהירים שלהם, עולה כי השעות הנוספות שולמו כדין והן באו לידי ביטוי גם תלושי שכרם של התובעים המלמדים על תשלום שכר בגין עבודה בשעות נוספות. כך לדוג' ביחס לתובע 1 עולה כי הדוחות לחודשים 2.14, 7.14-12.14 תואמים לתלושי השכר באותם החודשים. ביחס לדוח לחודש 5.14 נרשם 10.73 שעות נוספות, פער של 125% אולם בפועל שולם ב- 150%- אי התאמה זו אין בה כדי לגרוע משכרו של התובע, ההפך הוא. עוד לדוג' ביחס לתובע 2 נמצא כי הנתונים בדוחות הנוכחות לחודשים 2.14, 4.14-9.14 נמצאו תואמים את הנתונים בתלושי השכר. בחודש 3.14 שולמו שעתיים רגילות בערך של 125%, אך אין באי ההתאמה כדי לגרוע משכרו של התובע 2, ההפך.

33. בעדויות התובעים בסוגיה זו, נרשמו סתירות. כך העיד התובע 1 כי לא תמיד עבד 3-4 שעות נוספות בכל יום, כאשר מיד לאחר מכן שינה עדותו וטען כי עבד בכל יום 3-4 שעות נוספות (עדות התובע 1 מיום 15.1.20, עמ' 25, שורות 16-21 וכן סעיף 161 בסיכומי הנתבעים). כמו כן טען התובע 1 כי בעת שהיה חוסר בשכרו בעניין השעות, היה פונה אל ירון והוא היה משלים לו הכספים במזומן (עדותו של התובע 1 מיום 15.1.20, עמ ' 26, שורות 2-16). בהמשך ולשאלת ב"כ הנתבעת מדוע אם כך, הוא תובע שעות נוספות, שינה את גרסתו וטען כי לא מדובר בשע ות נוספות (עמ' 26, שורות 17-19). סתירה נוספת נרשמה עדותו של התובע 1, עת נשאל מדוע לא פנה אל מישהו מחברה במהלך שנות העסקת בעניין השעות הנוספות, אז השיב כי אם היה פונה, היו אומרים לו "הדלת פתוחה, תלך" (עמ' 26, שורות 20-22). דבריו של התובע 1 עומדים בסתירה, שכן באותה עדות ממש העיד התובע 1 כי פנה אל ירון וההפרשים שולמו לו במזומן. כמו כן ובנוגע לשעות הנוספות להן טען התובע 2, מקובלות עלינו גרסותיהן העקביות של עדי הנתבעת לפיהן מעשית, לא ניתן היה לעבוד כענין שבשגרה משמרות כפולות כנהג משאית טיאוט, שכן בין משמרת הבוקר לבין משמרות הלילה, לא הייתה משמרת נוספת (סעיף 169 בסיכומי הנתבעים וההפניות שם). אף יורי, העד שזומן על ידי התובעים אישר הדברים (סעיף 174 בסיכומי הנתבעים וההפניות שם). עוד, מקובלת עלינו טענת הנתבעים לפיה העובדה כי התובע 2 שב לעבודה אצלה, כאשר לטענתו לא שולמו לו שעות נוספות בהיקף של למעלה מ-700,000 ₪, נראית תמוהה (סעיף 96 בסיכומי הנתבעים). סתירות נוספות נרשמו בדברי בנו של התובע 2, ראובן קוגן, שלשאלת ב"כ הנתבעים מדוע לא אמר לאביו שיפנה לנתבעים בעניין הפרשי שכרו, השיב:"...סופית זה היה נראה איך שהוא מתאים ואבא לא הרגיש שהשכר יותר נמוך", אלא שמיד לאחר מכן ולשאלתו החוזרת של ב"כ הנתבעים, באותו עניין, השיב: "אמרתי לו אך הוא פחד, המעביד מאוד הקשה על העובדים והוא פחד" (עדותו של ראובן קוגן מיום 9.12.19, בעמ 14, שורות 14-20).

34. הנתבעת הציגה כאמור דוחות נוכחות חלקיים של התובעים ולא לכל תקופת העסקתם. בעניין זה תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958 (סעיף 26ב(א) בחוק שעות עבודה ומנוחה), קובע כי "בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו...".
 
עם זאת, בע"ע 47715-09-14 עוזי ריעני נגד אליאסי שיווק בע"מ,שי אליאסי (מיום 29.3.2017) סוכמה דעת הרוב שניתנה בע"ע 15546-05-11 שמעון בוסקילה נ' נתיבי מעיין אביב בע"מ מיום 24.02.2015 ולפיה: "..והרציונל החברתי המונח ביסוד תיקון 24 - כי כאשר העובד עמד בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית, והמעסיק לא ערך רישום כנדרש של שעות ההעסקה, הרי שכבר בנקודת זמן זו - הסמוכה לתחילת הדיון - עובר נטל השכנוע לכתפי המעסיק. נטל זה ימשיך לרבוץ עליו אם תמצאנה בתום הדיון כפות המאזניים מעויינות, ואזי מכוח היפוך נטלי השכנוע תוטל על המעסיק החבות לתשלום שעות נוספות.
9. עם זאת, יש להבהיר כי "אין בהוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות העבודה הנוספות או שעות העבודה במנוחה שבועית שבהן לטענתו עבד ולא שולם לו בעדן שכר או הגמול המגיע לו לפי החוק, ומהצגת תחשיב, ולו על דרך של אומדנא, של הסכום הנתבע על ידו כשכר וגמול בעד עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית על יסוד גרסתו". עוד נקבע כי "על מנת ששאלת השעות הנוספות תהיה 'שנויה במחלוקת' נדרש כי תהיה גרסה עובדתית של העובד הנתמכת בעדות (לרבות תצהיר) שתעמוד לפני בית הדין, וכי העובד יוכל להחקר עליה" ( ראו סעיף 48(ג) בפסק דין בוסקילה- לעיל). בסעיף 10 בפסק הדין ריעני קבעה כב' השופטת חני אופק-גנדלר : " לטעמינו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין- בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות - קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב) - כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע"
 
35. הנתבעים הציגו חלק מדוחות הנוכחות של התובעים. עיון בדוחות הנוכחות של התובעים, אינם מלמדים על היקף העסקה כפי שטענו התובעים- שעות נוספות בהיקף קבוע מידי יום. יתר על כן, מעיון בדוחות והצלבתם כאמור מול תלושי השכר עולה כי בעת שהועסקו שעות נוספת, שולמה להם תמורה כדין. לאור כל שפורט לעיל, לא השתכנענו שהתובעים עמדו בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית ביחס לכל השעות הנוספות הנטענות על ידם. כמו כן אנו קובעים כי דוחות הנוכחות שהוצגו, יש בהם כדי ללמד כי התובעים לא הועסקו שעות נוספות כנטען על ידם ובכך להביא לדחיית תביעתם ברכיב השעות הנוספות.

36. כמו כן, טענת התובעים לפיה השעות הנוספות שולמו להם באמצעות רכיב הפרמיה, כפיקציה- לא הוכחה וזאת כעולה מתלושי השכר ודוחות הנוכחות או הצלבנו ולימדו על התאמה בין השעות לתמורה. יוזכר כי במסגרת פסק דין זה קבענו כי בכל מקרה יש לראות בתוספת הפרמיה, כתוספת שיש לראות אותה כחלק משכרם הקובע של התובעים וראו לעניין זה סעיפים 18-21 לעיל, דיוננו בשכרם הקובע של התובעים.
 
37. על כן, דין תביעתו של התובע לתשלום שעות נוספות - להידחות.

פיצוי בגין העדר שימוע כדין פיצוי לנתבע 2 בין העסקה בניגוד להוראות צו ההרחבה וכן פיצוי בגין עגמת נפש

38. בכתב תביעתם, עתרו התובעים לתשלום פיצוי בגין אי עריכת שימוע בסך 50,000 ₪ לכל אחד מהם (סעיפים 77.5 ו- 77.4 בכתב התביעה). כמו כן עתרו השניים לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש בסך 10,000 ₪ לכל אחד מהם (סעיפים 77.9 ו-78.9 בכתב התביעה). כן עתר התובע 2 לפיצוי בגין העסקתו מעבר ל-12 שעות ביום בסך של 40,000 ₪ (סעיף 78.7 בכתב התביעה). אלא שבמסגרת התצהיר של כל אחד מהתובעים, זנחו התובעים את רכיבי התביעה האמורים והם עתרו מבית הדין להורות על תשלום ארבעה רכיבים בלבד: פיצויי פטורים, שעות נוספות, הפרשות לפנסיה והודעה מוקדמת (עמ' 3 בתצהירו של תובע 1 וכן עמ' 4 בתצהירו של התובע 2).

39. בסיכומיהם שבו התובעים וטענו לפיצוי בגין הזכות לשימוע לפני פיטורין (סעיף 7) בסך 50,000 ₪. כמו כן שב וטען התובע 2 לפיצוי בגין העסקתו בניגוד לצו הרחבה בסך 40,000 ₪ (סעיף 11 בסיכומי התובעים). לאור האמור ומשהתובעים לא הצהירו אודות רכיבי התביעה האמורים במסגרת תצהיריהם, המהווים למעשה, גרסה מטעמם לתביעה אותה הגישו, יש לראות בהם כמי שזנחו תביעתם ברכיבים אלה.

40. אף אם היינו נדרשים לדון בכל אחד מרכיבי תביעה אלה, ממילא הם היו נדחים. כך, ביחס לתביעה לפיצוי בגין אי עריכת שימוע-קבענו לעיל כי העסקת התובעים הסתיימה לאחר שהנתבעת הפסידה במכרז ניקיון הנמל. מהראיות שהונחו בפנינו למדנו כי הנתבעת זימנה את השניים, ערכה פרוטוקולי שימוע ואף הציעה להם עבודה חלופית. התובעים חתמו על פרוטוקול השימוע (נספח יא' בתיק מוצגי הנתבעים ואישורו של התובע 2 בעדותו מיום 15.1.20, עמ' 19, שורות 13-14). התובע 2 אישר בעדותו כי אלכס תירגם לו את מכתב הזימון לשימוע, אולם הוא בחר לפנות לייעוץ משפטי לאחר השימוע ולא לפניו (עדותו מיום 15.1.20, עמ' 7 שורות 15-19). הסבירו של התובע 2 לפיהם היה צורך באישורים מיוחדים כדי להיכנס לנמל- לא הוכחו. התובע 2 לא הוכיח כי ביקש להביא עו"ד מטעמו וסורב. התובע 1 אישר בעדותו כי קיבל זימון לשימוע, אלא שהוא לא הבין מה כתוב בו. בהמשך העיד התובע 1 כי ביתו תרגמה לו את המכתב והם הלכו לעו"ד (עדותו של התובע 1 מיום 15.1.20, עמודים 24-25, שורות 24-32, 1-6). התובע 1 אישר בעדותו כי במסגרת השימוע סירב להצעת העבודה החלופית (עמ' 25, שורות 13-15) והדברים אף עולים בקנה אחד עם פרוטוקול השימוע (נספח ד בתיק המוצגים של הנתבעת). ביחס לתביעת התובע 2 לפיצוי בגין העסקה מעבר ל-12 שעות בניגוד להוראות צו ההרחבה – לאור דחיית תביעת התביעה ברכיב השעות הנוספות- אין מקום לפסיקת הפיצוי האמור. מכל מקום, התובע 2 לא הציג בפנינו את המקור לפיצוי האמור ואף מן הטעם הזה-דין תביעתו להידחות. עוד ביחס לתביעה בגין עגמת נפש – לאור פסיקתנו לעיל הרי שהתובעים לא הוכיחו כי נגרמה להם עגמת נפש. מכל מקום פיצוי בגין עגמת נפש, נפסק ובמקרים חריגים. לא זה המקרה בענייננו.

הרמת מסך

41. בסעיפים 83-89 בכתב התביעה, טענו התובעים כי לאור אי המצאת המסמכים לתובעים, הפרת חוק הגנת השכר, הנפקת תלושים מפוברקים ופגיעה בזכויות התובעים, לרבות אי הפרשות לגמולים ולפיצויים, אין מנוס אלא להרים את המסך. לאחר שבחנו טענות התובעים, הראיות והמסמכים שהוגשו הגענו למסקנה כי דין תביעת התובעים להרמת מסך ההתאגדות בין הנתבעת 1 לבין הנתבעים 2, 4 – להידחות.

42. סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"(א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה....".

אישיותה המשפטית של חברה משמעותה יצירת "מסך" המפריד בין זכויותיה וחובותיה לבין זכויותיהם וחובותיהם של החברים בה. על מנת למנוע אפשרות של ניצול לרעה של אישיותה המשפטית הנפרדת בדרך של שימוש בה כמסווה לפעולותיהם של אלה החברים בה והמפעילים אותה פותחה בפסיקה הדוקטרינה של "הרמת מסך". משמעות דוקטרינה זו היא שיתכנו מקרים שבהם ירים בית המשפט את המסך המפריד בין אישיותו הנפרדת של התאגיד לבין אישיותם המשפטית של החברים בו. בעשותו כך, זכויות התאגיד ובעיקר חובותיו, ייוחסו במישרין לחברים בו מבלי שאישיותו המשפטית של התאגיד תיעלם (ראו פרופ' דוד א' פרנקל, דיני עמותות בישראל, 2012, מהדורה שניה, הוצאת פרלשטיין- גנוסר, עמ' 75). הגישה להרמת מסך היא כאל עניין חריג (ע"א 3755/03 שמעון בן חמו נ' טנא נגה שיווק (1981) בע"מ, מיום 12.9.04). ראו לעניין זה גם את פסה"ד של בית הדין הארצי בע"ע129/10 אופיר זוננשיין נ' G.S.S גניוס סאונד סיסטם בע"מ , מיום 31.10.11, בו קבע ביה"ד הארצי מפיה של הנשיאה השופטת ורדה וירט ליבנה את העקרונות בדבר הרמת המסך. וכן את פסק דינה של הנשיאה השופטת ורדה וירט ליבנה בבר"ע 52353-08-16 א.ב טוקו שף בע"מ ואיציק אנקונינה נ' ADMARIAM GAVR NEGOUSE מיום 13.11.16). מהעובדות שהובאו בפניניו התרשמנו כי אין בהן כדי להביא לנקיטה סעד קיוני זה, שכן התובעים לא הוכיחו עילה להרמת מסך. התובעים לא הוכיחו כי לפנינו מקרה חריג של שימוש לרעה באישיות הנפרדת של התאגיד כנדרש בסעיף 6 לחוק החברות. לא הונחה לפנינו תשתית עובדתית מתאימה ממנה יש ללמוד כי הנתבעת נועדה לשמש כסות לפגיעה בזכויותיהם של התובעים או כדי להונות אותם. סעד של הרמת מסך ונועד למקרים חריגים ויוצאי דופן שבהם בעל מניות מנצל לרעה של עקרון האישיות המשפטית של החברה, כך שהוא מסתתר מאחורי מסך ההתאגדות על מנת להתחמק מהתחייבויות שנטל על עצמו תוך מעשה תרמית או התנהגות בלתי נאותה (ע"ע 129/10 אופיר זוננשיין- G.S.S. ג'ניוס סאונד סיסטם בע"מ, ניתן ביום 31.10.11). התובעים לא הוכיחו כי הנתבעים 2,4 פעלו כאמור. למעשה, הרכיב העיקרי בתביעה, שעות נוספות, נדחה על ידנו. קביעתנו לפיה יש לראות ברכיב הפרמיה כחלק משכרם הקובע של התובעים, לא מהווה עילה להרמת מסך ההתאגדות, בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 6 לחוק החברות.

סוף דבר

43. לאור כל האמור לעיל, תשלם הנתבעת הסכומים הבאים:

לתובע 1-

א. פיצויי פיטורים בסך 37,210.76 ₪, בקיזוז הכספים שהצטברו לזכותו בקופת הפיצויים בסך 20,459.96 ₪;
ב. הפרשות לפנסיה בסך 20,651.74 ₪, בקיזוז הכספים שהצטברו לזכותו בקופת הפנסיה (בחלק מעסיק) בסך 18,097 ₪;
ג. הודעה מוקדמת בסך 5,607.39 ₪.

לתובע 2-
א. פיצויי פיטורים בסך 65,314.46 ₪, בקיזוז הכספים שהצטברו לזכותו בקופת הפיצויים בסך 21,415.47 ₪;
ב. הפרשות לפנסיה בסך 23,056.91 ₪, בקיזוז הכספים שהצטברו לזכותו בקופת הפנסיה (בחלק מעסיק) בסך 19,345.89 ₪;

44. משמרבית התביעות נדחת ה, ובשים לב להתנהלותם של התובעים שגררה לא פעם פסיקת הוצאות לחובתם במהלך ההליך עצמו וגם בהחלטות שונות (מיום 23.7.19, 10.9.19 ו-18.6.20) קבענו כי ההוצאות לחובת התובעים, יילקחו בחשבון בתום ההליך, אנו קובעים שכל אחד מהתובעים יישאו בהוצאות הנתבעים ובשכ"ט עו"ד בסך כולל של 5,000 ₪ שעל כל תובע לשלם . הנתבעת רשאית לקזז סכום זה מהסכומים שפסקנו.

45. זכות ערעור כדין.

46. פסק הדין ניתן בהרכב של שניים לאור ההחלטה מיום 9.12.2019.

ניתן היום, ג' חשוון תשפ"א, (21 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

מר צבי הנדל – נציג ציבור (מעסיקים)

צבי פרנקל, שופט
סגן נשיא