הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה באר שבע ס"ע 64750-06-17

לפני:
כבוד ה שופט יעקב אזולאי
נציגת ציבור (עובדים) – גב' רחל מצרי לבני
נציג ציבור (מעסיקים) – מר אלברט שטרית

התובע:
יצחק דוד סיטבון
ע"י ב"כ עו"ד אילן הרוש

נגד

הנתבעת:
ת.א טלקום בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אריאל בובלי

פסק דין

השאלה העומדת במרכזה של התביעה דנן היא האם התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לבין הנתבעת.
ככל שנמצא שהתקיימו יחסי עובד-מעסיק, עלינו לברר האם הנתבעת חבה כספים לתובע בגין שכר, גמול שעות נוספות, ימי חג, חופשה שנתית, דמי הבראה, פיצויי פיטורים, ימי מחלה, נסיעות, פנסיה וקיזוז קנסות שלא כדין.
כנגזרת מכך, נבחן האם התמורה ששילמה הנתבעת לתובע גבוהה מעלות העסקתו של עובד שכיר המועסק בתפקיד זהה ובוותק דומה, כך שיש לבצע חישוב הזכויות לפי הגישה שנקבע בפסיקה ( הלכת עמיר), המקים לנתבעת זכות קיזוז. דהיינו, עלינו לבחון את ההפרש בין עלות העסקה של עובד מקביל בתוספת כל הזכויות הסוציאליות להן הוא זכאי לבין התמורה הכוללת ששולמה לתובע, ואם קיים פער בעלויות לטובת התובע , ייפסקו לו הפרשים בהתאם לעילות התביעה.
העובדות הצריכות לענייננו
התובע והנתבעת חתמו על "הסכם למתן שירותי התקנה ושירות" ביום 21.12.2015, במסגרתו הוסכם שהתובע ייתן לנתבעת שירותים כטכנאי שירות וכמתקין. הנתבעת - חברה אשר מעניקה שירותי התקנה ותיקונים ללקוחות חברת "הוט". היחסים בין הצדדים נמשכו עד לחודש מאי 2017 - (17 חודשי עבודה).
תמצית ההליכים המשפטיים
התובע הגיש תביעה נגד הנתבעת בטענות שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעסיק, ושמכוח יחסים אלו הוא זכאי לתשלום זכויות שונות הנובעות מיחסי העבודה ומסיומה.
הנתבעת הגישה כתב הגנה, בו דחתה את טענות התובע וטענה שבין הצדדים התקיימו יחסים המבוססים על התקשרות חוזית, מערכת יחסים של מזמין עבודה וקבלן עצמאי המספק עבודה.
יחד עם כתב ההגנה הגישה הנתבעת בקשה לסילוק על הסף, אשר נדחתה בהחלטת כבוד השופט יוסף יוספי מיום 23.11.2017, מאחר שנדרש בירור עובדתי ומשפטי בעניין אופי היחסים שבין הצדדים ואין לסלק את התביעה על הסף.
ביום 7.12.2017 התקיים דיון קדם משפט, לאחריו קיימו הצדדים הליך גילוי מסמכים.
הצדדים הגישו תצהירים מטעמם. התובע הגיש תצהיר מטעמו. הנתבעת הגישה תצהיר של מר רונן טרבלסי, מנכ"ל הנתבעת (להלן – "מר טרבלסי").
לאחר שהושלם הליך הגשת התצהירים, ביקש התובע להגיש תצהיר נוסף של חמיו. בהחלטה מיום 27.11.2018 נדחתה הבקשה מהטעם כי אין להגיש ראיות חדשות לאחר שהסתיים שלב הראיות וכן בשל העדר תצהיר המנמק את הסיבה שבעטיה הוגשה הבקשה בסמיכות לישיבת הוכחות. לבד מכך, התצהיר הוגש ללא פרטי העד וללא חתימתו.
התובע אף הגיש בקשה לזימון עדים – שני עובדי הנתבעת שתלושי השכר שלהם צורפו לתצהיר הנתבעת; מנהלת החשבונות של הנתבעת; נציג הוט ונציג אפליקציית הנוכחות; ועובד שהתובע טען שעבד עמו כמתקין, מר ארסן אילייגוב (להלן – "מר אילייגוב").
הנתבעת טענה שאינה מכירה עובד בשם זה והוא מעולם לא עבד אצלה.
לאחר שהגיש התובע פסק דין בתיק שניהל מר אילייגוב נגד הנתבעת, ניתנה החלטה ביום 19.9.2019 לפיה העד המבוקש יזומן בכפוף להפקדת הוצאותיו.
בדיוני ההוכחות העידו: התובע, מר אילייגוב ומר רונן טרבלסי.
הצדדים סיכמו את טענותיהם.
האם יחסי הצדדים היו יחסי עובד-מעסיק או יחסי מזמין ונותן שירות?
לטענת התובע, הוא עבד אצל הנתבעת תקופה של 17 חודשים, מיום 1.1.2016 ועד יום 12.5.2017, כמתקין ומבצע עבודות חיווט מטעם הנתבעת לטובת חברת "הוט". שכרו החודשי הממוצע היה כ - 11,000 ₪, שכרו ליום עבודה היה כ - 450 ₪ ושכרו השעתי – 55 ₪.
בחודשי עבודתו האחרונים החלה הנתבעת להפחית משכרו באופן שרירותי וקנסה את התובע מדי חודש, באופן המנוגד להסכם העבודה עמו. התובע פנה לנתבעת בעניין, אך ללא הועיל. נוכח הפרת תנאי ההעסקה הודיע התובע על סיום עבודתו בנתבעת, בדין מפוטר.
לטענת הנתבעת, לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק עם התובע. ההתקשרות בין הצדדים הייתה כפרילנסר או כנותן שירותים. התמורה שקיבל בגין העבודה כללה את הזכויות הסוציאליות. הנתבעת תמכה טענתה בהסכם קבלן שנחתם בין הצדדים, שצורף כנספח ב' לכתב ההגנה.
כן טענה, שככל שיקבע שהתקיימו יחסי עובד מעסיק הרי שיש לקזז מזכויות התובע כעובד את התמורה הכספית העודפת שקיבל התובע כקבלן עצמאי מכוח הלכת עמיר.
באשר לקנסות הנטענים טענה הנתבעת שמדובר בקיזוז מהתמורה הקבלנית בגין קריאות חוזרות – התקנות שבוצעו באופן לקוי ונדרש לשלוח מתקין נוסף במהלך תקופה של 30 ימים מיום ההתקנה. מאחר שהנתבעת אף היא קבלנית משנה של הוט, בגין כל קריאה חוזרת גם היא משלמת קנס, המושת על המתקין – באופן התואם את הנוהג בענף ואת הסכם ההתקשרות בין הצדדים. עניין הקנסות יידון בהרחבה בהמשך.
תשתית נורמטיבית
לפי הפסיקה, קביעה אם אדם הוא עובד או נותן שירות כעצמאי מבוססת על בחינת נסיבות המקרה ומאפייני מערכת היחסים מבחינה מהותית, ולא בהכרח על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שנתנו למערכת היחסים. המעמד של "עובד" נהנה מהגנת חוקי המגן והזכויות הסוציאליות, ואינו יכול לוותר על זכויותיו – במפורש או במשתמע. (ראו לדוגמה, דב"ע (ארצי) נד/3-77 רוטברג נ' תדיראן בע"מ פד"ע כז 454 (1994); ע"ע (ארצי) 300274/96 צדקא נ' מדינת ישראל פד"ע לו 625 (2001) (להלן – " עניין צדקא"); ע"ע (ארצי) 110/10 רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 22.12.2011) (להלן – " הלכת רופא"); ע"ע (ארצי) 300245/97 אסולין נ' רשות השידור פד"ע לו 689 (2001)).
ברבות השנים התפתחו בפסיקה מבחנים לקביעת יחסי עובד-מעסיק. המבחן המרכזי הוא "המבחן המעורב", המורכב משילוב של מבחנים, שהמרכזי בהם הוא מבחן ההשתלבות. מבחן ההשתלבות הוא בעל שני פנים – הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי יבחן בית הדין אם העובד או העצמאי השתלב ארגונית במפעל של המעסיק. לשם כך, תיערך בחינה אם קיים "מפעל" שניתן להשתלב בו, אם העובד מבצע פעולה הדרושה לפעילות הרגילה של המפעל, ואם הוא חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ולא "גורם חיצוני".
ככל שהתשובה בפן החיובי היא חיובית, יבחן בית הדין את הפן השלילי – האם העובד או העצמאי היה בעל עסק משלו ומשרת את המפעל כגורם חיצוני. ניתן לראות בהשקעות באמצעי ייצור וחיסכון בהוצאות כסימני היכר להיות העובד בעל עסק ולא עובד במפעל (בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד נ(4) 628 (1996) (להלן – " עניין מור"); ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן נ' אורי פרייס (פורסם בנבו, 13.9.2012) (להלן – "עניין פרייס").
מלבד מבחן ההשתלבות, כולל המבחן המעורב מבחני עזר נוספים: מבחן הקשר האישי; כפיפות ופיקוח; אספקת כלי העבודה; אופן ביצוע התשלום; תלות כלכלית במעסיק; אופן הצגת ההתקשרות בפני צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה (ראו בין היתר, ע"ע 568/06 דוד שושן נ' קל שירותי נופש ותיירות בע"מ (פורסם בנבו, 3.1.2008) (להלן – " עניין שושן").
בהתאם לפסיקה, אף אחד מהמבחנים אינו מכריע לבדו אלא יש לבחון את התמונה בכללותה. על בית הדין לשקלל את מכלול העובדות ולהתיכם אל תוך המבחן המעורב, כאשר בבחינת התמונה הכוללת יתכן שיהיה לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים משקל שונה. (עניין פרייס, עניין שושן ואח'). יתכנו מקרים בהם אדם יוכר כעובד לצורך הוראות חוק מסוימות, בהתאם לתכליות החוק ובנסיבות העניין (עניין מור, עניין צדקא ועוד).
הכרעה
לאחר שבחנו את מכלול הראיות והעדויות שהובאו לפנינו, ובהתאם לעקרונות ולמבחנים שהותוו בפסיקה, הגענו לכדי מסקנה שאמנם ההתקשרות בין הצדדים היא בעלת אופי של יחסי מזמין שירות ונותן שירות באופן עצמאי, ואולם, שקלול שלל הסממנים מעיד על יחסים בעלי אופי של יחסי עובד-מעסיק.

מבחן ההתקשרות – הפן החיובי
כאמור לעיל, במסגרת הפן החיובי של מבחן ההתקשרות עלינו לבחון אם קיים מפעל שניתן להשתלב בו, אם העובד הוא חלק מהמפעל ואם הוא מבצע פעולה הדרושה לפעילות הרגילה של המפעל.
בענייננו, מצאנו שרכיבים אלה מתקיימים. הנתבעת היא חברה למתן שירות והתקנות. תפקידו של התובע, כמתקין, אחד מיני רבים בחברה, הוא אינהרנטי ונמצא במהות החברה ובעיסוקה המרכזי. לחברה היה מוקד אשר שלח את המתקינים ללקוחות ומערכת ממוחשבת – אפליקציית ה"וואפ" אשר באמצעותה נוהל זמנם של המתקינים. התובע ציין בתצהירו שהאפליקציה הותקנה על טלפון שנתנה לו הנתבעת ובאמצעותה היה מקבל את סידור העבודה וניתן היה לדעת היכן נמצא בכל רקע נתון (ס' 23-20 לתצהיר). תפקידו של התובע היה זהה לתפקידם של שכירים שביצעו את אותה עבודה – לראיה, לטענת מר טרבלסי, הוצע לו בתחילת ההתקשרות להיות שכיר או עצמאי.
אלמנט נוסף, המעיד על קיומו של מפעל ועל השתלבות התובע במפעל הוא החובה להגיע בתחילת יום העבודה למחסן הציוד, אם יש צורך לחדש את מלאי הציוד ברכב אם לאו, כפי שהעידו על כך התובע ומר אילייגוב. לדברי מר אילייגוב הוא היה צריך להגיע כל בוקר למחסן הציוד לאסוף את הציוד ומשם לצאת ללקוחות. הוא הדגיש כי ההגעה למחסן בבוקר לא הייתה מתוך צורך של לקיחת ציוד, מאחר שהיה ציוד רב ברכבו, אלא בשל דרישת הנתבעת (עמ' 37 ש' 15-14). בחקירה הנגדית השיב מר אילייגוב שבכל בוקר היה צריך גם להחזיר את הציוד הישן, אך גם לפני נוהל זה, המתקינים חויבו להתייצב במחסן בתחילת יום עבודה (עמ' 39 ש' 23-15).
בנסיבות אלה, שוכנענו שהפן החיובי של מבחן ההשתלבות מתקיים. התובע היה חלק בלתי נפרד מהמערך הארגוני של הנתבעת והשתלב בליבת הפעילות הרגילה שלה.
מבחן ההשתלבות – הפן השלילי
בבחינת הפן השלילי, עלינו לבחון אם לתובע היה עסק עצמאי משלו, אשר במסגרתו ביצע את הפעילות בנתבעת. עלינו לבחון אם עסקו נשא סממנים של עסק עצמאי – לרבות העסקת עובדים, בעלות על אמצעי ייצור, נשיאה בהוצאות, סיכוני רווח-הפסד ועוד.
שוכנענו כי בעיסוקו של התובע כמתקין עבור הנתבעת לא התקיימו סממנים של עסק עצמאי. ב"הסכם למתן שירותי התקנה ושירות" (נספח ב' לתצהיר התובע, להלן – " הסכם ההתקשרות"), התחייב התובע בסעף 2.9 "להספיק לכל הפחות 5 התקנות בימים א'-ה', ובימי ו' 3 התקנות." במהלך חקירתו של התובע התגלע ויכוח לגבי משמעות הדבר מבחינת מספר שעות העבודה היומיות. התובע ציין שכאשר הוסברה לו מסגרת העבודה נאמר לו שהוא צריך להגיע לעבודה בשעות 7:00 – 18:00, להגיע ל-5 לקוחות לפחות ושהוסבר לו גם על ימי חופשה ועל ימי מחלה (ס' 23 לתצהיר, עמ' 14 ש' 29-26).
מר אילייגוב העיד שהוא היה מזין את מועד תחילת העבודה וסיומה, וככל שסיים מוקדם הייתה מופנית אליו עוד עבודה (עמ' 36). כן העיד שמוקדנית הייתה רואה את נתוני הוואפ – מתי הגיע ללקוח ומתי סיים את העבודה אצל לקוח, ובהתאם הייתה משבצת לקוחות נוספים. לדבריו, ככל שהיה אצל יותר לקוחות כך קיבל יותר כסף (עמ' 40 ש' 11-1).
כלומר, בפועל, אין משמעות לכמה שעות אורכת כל התקנה, מאחר שהעבודה ממשיכה להיכנס בהתאם להספק המתקין. ברי , כי במצב דברים זה לא נותר זמן לעבודה אחרת, הדבר לא מתאפשר מבחינה מעשית.
התובע לא העסיק עובדים אשר אליהם העביר את העבודה. אמנם לפי סעיפי הסכם ההתקשרות הוא רשאי להעסיק עובדים (לדוגמה ס' 8.7), אך בפועל הוא לא העסיק. התובע טען בתצהירו שהוא נדרש לעשות את העבודה בעצמו ולא יכול היה להעבירה לאחר (ס' 29 לתצהיר) וכי הנתבעת לא אפשרה לו בפועל להעסיק עובדים תחתיו, למרות שביקש.
כמו כן, לא ידע אם אחרים מעסיקים עובדים תחתם. לתובע לא היו אסמכתאות לדבריו (עמ' 18 ש' 27 – עמ' 19 ש' 6). לעומת זאת, מר טרבלסי הצהיר שהתובע יכול היה להעסיק עובדים ולהעביר להם את העבודה, גם אם לא פעל כך בפועל (ס' 4 לתצהיר). לא הועברו נתונים על ידי מי מהצדדים באשר לקבלנים אחרים בשירות הנתבעת – באם העסיקו עובדים אחרים ואם הדבר התאפשר ועלה כדי נוהג בנתבעת.
בעניין הציוד. סעיף 6 להסכם ההתקשרות קובע את הנהלים ביחס לציוד. לפי סעיף 6.1 "החברה תשאיל לקבלן אך ורק לצורכי עבודתו ציוד בהתאם לנספח ב' להסכם זה ו/או בהתאם לצרכי החברה." לפי סעיף 6.5 הנתבעת תהא זכאית לקזז לקבלן את עלות הציוד בסיום ההתקשרות, ככל שהציוד לא הוחזר או שהוחזר פגום.
לדברי התובע בתצהיר, הוא הוכרח לרכוש ציוד מהנתבעת ואסור היה לו לרכוש ציוד מספק אחר (ס' 25 לתצהיר). בעדותו של מר אילייגוב לשאלותיה של הנתבעת, הוא תיאר גם את מנגנון החזרת הציוד הישן, (עמ' 39 ש' 23-15). מעדויות הצדדים ועל אחת כמה וכמה מובן שהציוד היה שייך לנתבעת ולא לקבלנים, היא הייתה משאילה להם את הציוד ויכלה לחייב אותם בגינו (בהמשך תידון שאלת חיוב התובע בגין הציוד על בסיס חודשי).
לעומת זאת, ציין מר טרבלסי בתצהירו שהרכב המשמש את התובע היה בבעלותו והוצאותיו הן מכיסו. כן הצהיר שכלי העבודה נשכרים מהנתבעת על ידי המתקינים, וזאת בניגוד לאמור בסעיף 6.1 להסכם ההתקשרות, לפיו הכלים מושאלים בלבד.
לסיכום מבחן ההשתלבות בפן השלילי – התובע ביצע את העבודה באופן אישי ולא העסיק עובדים אחרים אליהם העביר עבודה שהוטלה עליו על ידי הנתבעת. התובע לא סיפק שירותים לאדם או לחברה אחרת בזמן שסיפק שירותים לנתבעת – לא יכול היה לעשות כן מבחינה טכנית מאחר שנדרש להקדיש את רוב שעות היום (שעות העבודה) לעבודה עבור הנתבעת. בעניין הציוד בו השתמש התובע, הציוד היה שייך לנתבעת ולא נרכש באופן אישי על ידי התובע או על ידי קבלנים אחרים. גם ההכרח להגיע למחסן הציוד בכל בוקר והנוהל לפיו יש להחזיר ציוד ישן מעידים על כך. מסקנתנו - מבחן ההשתלבות בפן השלילי התקיים, ולפיכך, לפי מבחן זה, התובע היה עובד ולא קבלן שירותים עצמאי, וזאת חרף כך שהשתמש ברכבו הפרטי לשם ביצוע העבודה וששילם על כך מכספו מבלי שהושבו לו הוצאותיו, כפי שיידון בהמשך.
כפי שנלמד מסקירת מבחן ההשתלבות בפן החיובי ובפן השלילי התובע היה עובד של הנתבעת, על אף כסות ההתקשרות בסממנים של עצמאי. עם זאת, המלאכה לא נשלמה ללא התייחסות אף למבחני העזר, כפי שיובא להלן.
מבחני העזר
על מנת להשלים את התמונה נבחן את מבחני העזר כפי שהותוו בפסיקה: מבחן הקשר האישי ; מבחן הכפיפות; הפיקוח והשליטה ; אספקת כלי העבודה ; אופן ביצוע התשלום ואופן הצגת היחסים בין הצדדים לצדדים שלישיים ; בל עדיות הקשר ומבחן התלות הכלכלית; בלעדיות הקשר; סדירות הקשר התמשכותו ורציפותו ; והסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה.
מבחן הקשר האישי – לפי עדויות הצדדים התקיים קשר אישי וישיר בין התובע לבין בעלי תפקידים בנתבעת. מר טרבלסי העיד שעם הגעת התובע הוא התראיין אצלו באופן אישי לאחר שעבר ראיון אצל מנהל האזור (עמ' 47 ש' 10-6). גם תיאורו בעניין הקנסות והקיזוזים מעיד על קשר אישי - אם המתקין רואה שחלה טעות הוא "קובע עם המנהל שלו שהוא רואה אותו כל יום והכל פתוח." (עמ' 57 ש' 8-7; עמ' 59 ש' 19-18). דהיינו, לתובע יש מנהל אשר אמון על עבודתו והוא יכול לפנות אליו בעת הצורך. כאמור לעיל, התובע הוא היחיד שביצע את העבודה שהוטלה עליו ולא העביר אותה לעובדים תחתיו.
התובע לא עבד במקומות עבודה אחרים ולא סיפק שירותים לאף גוף או אדם אחרים זולת הנתבעת. בהתאם לסעיף 2.9 להסכם ההתקשרות כאשר התובע לא היה מגיע ליום עבודה הוטל עליו להודיע על כך 48 שעות מראש ולא נדרש ממנו למצוא לעצמו מחליף אשר יבצע את העבודה במקומו – מאפיין מובהק של קבלן עצמאי, אשר מחויב לביצוע העבודה.
נוסף לכך, בסעיף 2.11 להסכם ההתקשרות מוותר הקבלן לטובת החברה על כל דבר הנחשב כזכות לקניין רוחני אשר הומצא, נעשה או יושם על ידי הקבלן בעצמו או יחד עם אחרים. בסעיף 8 להסכם ההתקשרות מחויב התובע להעדר תחרות. בין היתר, מחויב שלא לעסוק או להיות שותף או בעל תפקיד אחר בכל עסק המתחרה בחברה, בפעילותה ובעסקיה ( ס' 8.3). כן התחייב התובע להימנע מניגוד עניינים בין מתן השירותים לבין ענייניו או עיסוקיו האישיים האחרים ( ס' 9.1). סעיפים אלה בהסכם ההתקשרות מעידים על קשר אישי מובהק, נוכח המגבלות אשר הוטלו על התובע מכוח הסכם ההתקשרות. קשה לומר בנסיבות אלה שהמונח "עצמאי" תואם מציאות.
מבחן הכפיפות, השליטה והפיקוח – מ מארג עדויות הצדדים נלמד כי התובע היה כפוף למרות הנתבעת, קיבל ממנה הוראות והנחיות פעולה והתחייב לכללים של שירות ברמה מקצועית ובמיומנות גבוהה (ס' 2.7 להסכם ההתקשרות). כפי שהשתקף בדברי התובע הנתבעת קבעה את שעות העבודה ופיקחה על ביצוע העבודה. הוא התחייב למספר התקנות יומי, לרבות בימי שישי, ולא היה אדון לעצמו ולזמנו ( ס' 2.9 להסכם ההתקשרות, ס' 23-21 לתצהיר תובע).
סעיף 9.1 להסכם ההתקשרות (מספור כפול) קובע כי " הקבלן ימסור לחברה דיווח מפורט ושוטף על התקדמות קיום התחייבויותיו לפי ההסכם ועל עמידה בלוח הזמנים." כן ידווח על כל פגם או פיגור בביצוע העבודה, אשר נמצא באחריותו הבלעדית. מהסעיף משתקפת מידה רבה של שליטה ופיקוח על עבודת התובע.
מר אילייגוב העיד אף הוא, על מידה גבוהה של שליטה ופיקוח של הנת בעת על המתקינים, לדבריו זו שימשה " האח הגדול" (עמ' 36 ש' 27). הוא העיד על אופן העבודה ועל סדר היום בעבודתו עבור הנתבעת. לדבריו פקודות העבודה היו מוזנות לתכנת "וואפ" אותה היה רואה באמצעות טלפון סלולארי. מר אילייגוב העיד שהוא צריך לסגור את הפק"ע (פקודת עבודה) בוואפ בסיום ההתקנה ורק אז הציוד יכול להתחיל לעבוד (עמ' 41 ש' 6-5).
מעדותו של מר אילייגוב מתקבלת תמונה של שליטה של הנתבעת ביום עבודה של המתקינים. הנתבעת ידעה באמצעות התכנה מתי מתקין הגיע ללקוח ומתי עזב אותו, מתי הוא במעבר בין לקוחות ("כשהפק"ע סגורה" – עמ' 42 ש' 7), מתי מתחיל לעבוד אצל הלקוח הבא ומתי סיים את ההתקנה וניתן להפעיל את הציוד. באמצעות תכנת הוואפ יכלה הנתבעת לפקח על כל צעד ושעל שביצע המתקין.
מר טרבלסי נציג הנתבעת ציין בתצהירו, כתמיכה לטענת הנתבעת, התובע היה במעמד של עצמאי - הוא לא נדרש להחתים שעון נוכחות ויכול היה להודיע שלא יכול לבצע התקנות ביום מסוים. כן השיב לשאלות ב"כ התובע בקשר לתכנת ה"וואפ". לדבריו אין לו שליטה במערכת. תעודות העבודה מוזנות על ידי חברת "הוט" והמתקינים מקבלים את סידור העבודה שלהם. אין הקצבת זמן לכל התקנה. מר טרבלסי לא ידע להשיב מתי מתקין מדווח בתכנה (עמ' 66).
ב"כ התובע הציג מסמך שלטענתו הוא פלט מתכנת וואפ המראה שעת הגעה. לאחר דיון וחרף התנגדות הנתבעת, המסמך הוגש וסומן ת/2. מר טרבלסי הסביר שהדף יצא מהמערכות שלהם ומדובר בדו"ח פק"ע, אך שאין לו שליטה על שעת ההגעה המצוינת בו – התלויה בשעה בה פתח המתקין את הפק"ע. דהיינו, גם אם המתקין היה באותה עת אצל לקוח אחר, השעה המצוינת היא השעה בה פתח את הפק"ע. ב"כ הנתבעת ומר טרבלסי הבהירו שלא מדובר בדו"ח מתכנת הוואפ (עמ' 69-67).
ממארג הראיות שהונחו בפנינו, עולה תמונה שאינה ברורה דיה ביחס לאפליקציית הוואפ ולמשמעויותיה מבחינת מידת השליטה שהיא מקנה לנתבעת במתקינים. ואולם, ברור שבאמצעי זה או אחר הנתבעת היא שהכתיבה לתובע את הלקוחות אליהם הוא אמור להגיע וידעה על טיב השירות שניתן ואם נדרש שירות חוזר ללקוח. הנתבעת ידעה לפקח על מספר ההתקנות היומי שביצע התובע. גם ללא שנדרש להחתים שעון נוכחות, היה עליו להתייצב מדי יום בשעות יחסית קבועות. נוסף לכך כאמור, התובע נדרש היה להגיע בכל יום למחסן הציוד.
מדברי הצדדים נלמד, אם כך, שהתובע היה נתון למרות הנתבעת ושזו פיקחה על עבודתו.
אספקת כלי העבודה – כפי שנדון בהרחבה לעיל, הנתבעת השאילה או השכירה לתובע את כלי העבודה והם לא היו שייכים לו. לפי הסכם ההתקשרות הנתבעת יכלה לקנוס את התובע בסיום ההתקשרות אילו לא החזיר ציוד או שהציוד שהחזיר היה פגום. כך או כך – כלי העבודה וחומרי העבודה לא היו שייכים לתובע, למעט רכבו.
אופן ביצוע התשלום ואופן הצגת היחסים בין הצדדים לצדדים שלישיים – אופן ביצוע התשלום הוגדר בסעיף 3 להסכם ההתקשרות לפי חודשים. התובע הצהיר כי " כאשר התקבלתי לעבודה, הנתבעת אמרה שיש לה עבודה עם חשבונית ואני הסכמתי." (ס' 28 לתצהיר). כן צירף לתצהירו מסמכים אשר לטענתו תומכים בכך שהוא הועסק כעובד שכיר. בסעיף 2 לתצהיר ציין שמצורפים תלושי שכר כנספח א, אולם עיון בנספח א מעלה כי מדובר בדו"חות תקופתיים למע"מ, חשבוניות על שם התובע ודו"חות עבודה חודשיים. התובע העיד שלפני שעבר עבור הנתבעת נתן התובע שירות לחברת סלקום באותה מתכונת כקבלן משנה (עמ' 12 ש' 27 – עמ' 13 ש' 9).
גם מר טרבלסי ציין בתצהירו שהנתבעת שילמה לתובע כנגד חשבוניות ולא בשכר חודשי המלווה בתלוש שכר. כן ציין שלתובע היה תיק ברשויות המס ושהוא הציג עצמו מלכתחילה כקבלן עצמאי שנתן לפני ההתקשרות שירות לאחרים (ס' 4 לתצהיר). הנתבעת אף צירפה לתצהיר חשבוניות מס שנתן לה התובע, המעידות על עסקו (נספח ד).
עוד יצוין בהקשר זה, שלא נטען כי התובע הוא גובה הכספים בגין עבודתו. לפי תיאורי הצדדים, תפקידו של התובע מתחיל ונגמר בהתקנה או בתיקון עצמו, ולא נדרש ממנו לגבות כסף מהלקוחות. הנתבעת או חברת הוט הן שקיבלו את התשלום בגין השירות ולתובע שולמו סכומים בהתאם לכמות העבודה. עובדה זו מצביעה אף היא על קיומם של יחסי עובד-מעסיק.
לפי הפסיקה אמנם התקשרות ותשלום באמצעות חשבוניות מהווה סממן להתקשרות בין מזמין שירות לבין קבלן עצמאי, אולם מדובר בסממן אחד בלבד, ולאו דווקא המכריע. יש לייחס חשיבות למתכונת ההעסקה הכוללת ולאופי העבודה יותר מאשר לפן הטכני של אופן התשלום (ע"ע (ארצי) 337/06 נחום פבר נ' עודד מנור (פורסם בנבו, 15.7.2007).
לפיכך, לא נייחס לאופן התשלום משקל מכריע מרכזי כדי להשיב על השאלה באם היחסים בין הצדדים היו יחסי עובד מעסיק או יחסי מזמין שירות וקבלן, לאור מסקנותינו בנוגע ליתר מבחני העזר.
בלעדיות הקשר ומבחן התלות הכלכלית – התובע טען שהוא עבד עבור הנתבעת בלבד, וטענה זו לא נסתרה. לא זו אף זו, לפי הסכם ההתקשרות התובע התחייב לביצוע 5 התקנות ביום ו-3 התקנות בכל יום שישי. במהלך דיון ההוכחות התקיים דיון ממצה בעניין כמה זמן אורכת כל התקנה (בחקירתו הנגדית ובחקירתו החוזרת של התובע) על מנת לאמוד את אורך יום העבודה. המסקנה לא הייתה אחידה, אולם ניתן היה להבין שמדובר בהיקף יום עבודה מלא או כמעט מלא. גם מעדותו של מר אילייגוב נלמד כי כאשר הסתיימו המשימות שניתנו לאותו יום, נוספו משימות חדשות, כך שיום העבודה הוא יום מלא ולא מאפשר עבודה במקום נוסף. ניתן להבין זאת גם מסכום החשבוניות ברוב החודשים ומהיקף העבודה כפי שמשתקף מדפי הפירוט החודשיים (נספח ו' לתצהיר הנתבעת).
מר אילייגוב אף העיד שגם הוא לא נתן שירותים לגורמים אחרים מלבד הנתבעת – "גם לא יכולתי ולא הרשו לנו." (עמ' 38 ש' 13).
מסקנתנו – התקיימה תלות כלכלית של התובע בנתבעת, עבודתו עבורה היוותה את מקור הפרנסה היחיד שלו.
יצוין כי לפי הפסיקה מבחן התלות הכלכלית הוא סממן כבד משקל לבחינת קיומם של יחסי עובד-מעסיק ואף מכריע במקרים גבוליים (ראו עניין שושן).
סדירות הקשר, התמשכותו ורציפות – לפי החשבוניות ודו "חות הפעולה החודשיים שהוצגו (נספח א2 לתצהיר התובע) התובע עבד עבור הנתבעת באופן רצוף, חודש בחודשו, מחודש פברואר 2016 ועד חודש אפריל 2017, פרק זמן לא אקראי ולא מבוטל. לפי הסכם ההתקשרות, סעיף 3.4 - "הודעה על הפסקת עבודה 30 יום מראש." לצד זאת, בסעיף 5.2 נכתב כי "... כל אחד מן הצדדים יהיה רשאי להביא הסכם זה לידי סיום, מכל סיבה שהיא, בכל עת, ע"י מתן הודעה בכתב בת 14 ימים מראש לצד השני." כך או כך – התובע נדרש להודיע די זמן מראש על סיום ההתקשרות, דהיינו – הציפייה של הנתבעת הייתה לעבודה חודשית רצופה.
מסקנתנו – עבודת התובע עבור הנתבעת הייתה סדירה ורצופה, לאורך זמן.
הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה – סעיף 7 להסכם ההתקשרות הוקדש למהות היחסים בין הצדדים. כך נכתב:
"7.1 מוצהר ומוסכם בזה כי הקבלן ביקש לעבוד "כקבלן עצמאי" נותן שירותים, ואין ולא יתקיימו בין הקבלן לבין החברה בכל עת, יחסים של עובד – מעביד או יחסי שותפות כמשמעותם ע"פ חוק ו/או כל דין על כך המשתמע מיחסים אלו.
התובע העיד ואישר כי חתם על הסכם מתן שירותים עם הנתבעת ומנגד שלל אפשרות כי חתימה על הסכם העסקה. התובע הוסיף "מבחינתי ההסכם שחתמתי עליו זה הסכם עבודה." (עמ' 13 ש' 18-14). התובע נשאל באם קרא את ההסכם לפני שחתם עליו, ותשובתו הייתה – חיובית (עמ' 13 ש' 33-32). הוא המשיך וטען שלא הציבו לו חלופה אפשרית שלא לחתום על הסכם התקשרות אלא על הסכם העסקה, למרות שביקש זאת, מאחר שאין להם אפשרות להעסיק אותו כשכיר (עמ' 14). נבהיר לעת הזו, כי לסוגיה זו נתייחס בהרחבה בהמשך בפרק נפרד, אך ראוי לציין כי בסופו של דבר, התובע חתם על הסכם התקשרות מתוך צלילות הדעת, לאחר שקרא את סעיפי ההסכם והבין את תוכנם ומהן עולה מפורשות כי הוא הסכים לשמש כקבלן נותן שירותים ולא כעובד שכיר ואף דרש כי אופן ההתקשרות יהיה כקבלן תוך שציין כי עובר לעבודתו בחברה הוא שימש כקבלן עצמאי בחברה קודמת ומבקש להחיל את אותו מנגנון .
בבואו להתחקות אחר אומד דעת הצדדים. יש לבחון תחילה כיצד ביקשו הצדדים לחוזה להגשים את רצונם, ומה היתה כוונתם המשותפת בעת כריתת החוזה. מלשון ההסכם עולה בבירור - התובע הסכים כי התמורה המשולמת מגלמת את כל הזכויות הסוציאליות ושיקף נאמנה כי התשלום יכלול את כל התנאים הנלווים שהיו מגיעים לתובע אילו הועסק כעובד מן המניין. לשם הנוחות נביא את לשון הסעיף:
סעיף 7.5 להסכם ההתקשרות קובע -
"בנוסף לאמור יובהר, כי תשלומי התמורה בגין מתן השירותים חושבו ככוללים בחובם את עלות הזכויות הסוציאליות והתנאים הנלווים שהיו מגיעים לקבלן אילו הועסק כעובד החברה ולכן אין ולא תהיינה לקבלן כל תביעות ו/או דרישות כלפי החברה שעילתם ביחסי עובד – מעביד."
לפי ע"ע (ארצי) 521/08 דייג נ' מועצה אזורית באר טוביה (פורסם בנבו, 6.7.2009) הסכם התקשרות יכול שיעיד על כוונת הצדדים לקיום יחסי מזמין ומקבל שירות ולא יחסי עובד-מעסיק, אולם אין די בכך על מנת לשלול יחסי עובד-מעסיק. בענייננו, כנלמד מנוסח סעיף 7.5 להסכם ההתקשרות, הנתבעת ידעה שהיחסים הם יחסי עובד-מעסיק בכסות של יחסים קבלניים, ועל כן ציינה מפורשות שתשלום התמורה כולל זכויות סוציאליות המוקנות לעובד.
נוכח האמור לעיל שוכנענו כי על אף שההסכם הוא הסכם התקשרות ועל אף קביעותיו באשר לעיגון יחסים קבלניים, הרי שהוא במהותו הסכם עבודה וקובע למעשה יחסי עבודה, בכסות של יחסי קבלן ומזמין שירות.

סיכום ביניים
בשקלול כל האמור לעיל, ובניתוח הסממנים לפי המבחן המשולב ומבחני העזר כפי שהותוו בהלכה הפסוקה, אנו קובעים שהיחסים בין התובע לנתבעת היו יחסי עובד-מעסיק ולא יחסי קבלן עצמאי – מזמין שירות.
האם התובע זכאי לסעדים מכוח הקביעה של קיום יחסי עובד-מעסיק?
מהו השכר הקובע לחישוב זכויותיו של התובע?
לאור מסקנתנו, שבין הצדדים התקיימו הלכה למעשה יחסי עובד-מעסיק, עלינו לבחון מהו השכר הקובע לחישוב זכויותיו של התובע ואם התמורה הכוללת שקיבל גבוהה, נמוכה או שווה לתמורה שהיה מקבל אילו היה מועסק כעובד שכיר מלכתחילה.
טענות הצדדים
התובע טען, שהנתבעת לא אפשרה לו להתקשר עמה כשכיר, אלא רק כקבלן עצמאי. כן טען שבשונה מעובד שכיר היו לו הוצאות רבות, כך שבסופו של דבר עבודתו עבור הנתבעת לא השתלמה לו והייתה לא כדאית. התובע טען בסיכומים ששכרו הממוצע היה 7,861 ש"ח לחודש, בהתבסס על דו"חות למע"מ שצירף כנספח א לתצהירו, ומסכום זה יש להוריד הוצאות דלק, ביטוחים ואחזקת המכונית.
הנתבעת טענה מנגד , שהתובע הוא שבחר לעבוד כקבלן עצמאי עבורה, כפי שאף משתקף בהסכם ההתקשרות. כן טענה שממוצע שכרו של התו בע לשנת 2016 עמד על כ-13,000 ש"ח לחודש. סכום זה כיסה את כל הזכויות הסוציאליות ואת כל רכיבי השכר של עובד שכיר, והוא גבוה ב-183% מתמורה של עובד שכיר. לפיכך, בהתאם לגישה החישובית, יש לקזז את התמורה הכספית העודפת שקיבל התובע כעצמאי מזכויותיו כעובד מכוח הלכת עמיר .
התשתית המשפטית
בהלכה הפסוקה הובעו דעות שונות באשר לשיעור הזכויות המגיעות לקבלן עצמאי אשר מסגרת עבודתו הוכרה בדיעבד כיחסי עובד-מעסיק. בהלכת רופא נקבע כי יש לפסוק את הזכויות הכספיות שנשללו מהעובד על בסיס השכר החלופי כעובד. כן נקבע שניתן לקזז את שכרו של העובד רק במקרים חריגים של חוסר תום לב באופן קיצוני, כאשר הסממן המרכזי לכך הוא פער ניכר בין התמורה כעצמאי לבין השכר החלופי (למעלה מ-50%) והוכחה לכך שהעובד הוא שבחר במתכונת ההעסקה הקבלנית והיא לא נכפתה עליו מצד המעסיק.
בהלכת עמיר (ע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ (פורסם בנבו, 21.1.2015)) נקבע כי במקרים בהם מעסיק התקשר עם עובד כקבלן על מנת למנוע ממנו זכויות קוגנטיות כעובד, בחוסר תום לב, יש לנקוט בגישה ההרתעתית, לפיה השכר ששולם לעובד כקבלן יהווה את בסיס החישוב לזכויות הסוציאליות בדיעבד. ואולם, במקרים שבהם הקביעה אינה חד משמעית, בעיקר בתחילת ההתקשרות, יש לבצע את החישוב על בסיס שכר מופחת התואם שכר שכיר באותו תפקיד, ככל שיש נתונים מוכחים לכך.
עם זאת, סוגיית תום הלב תיבחן גם בצד של העובד. במקרים בהם תובע יכול היה לבחור בתחילת ההעסקה את אופן ההתקשרות, ולא נכפה עליו להתקשר בדרך של יחסים קבלניים המהווים כסות ליחסי עובד-מעסיק, ובמקרים של תמורה גבוהה ביחס לתמורה לעובד, נקבע כי תביעה להפרשי תשלום תהיה נגועה בחוסר תום לב. לצד זאת, הודגש כי עצם התביעה ליחסי עובד-מעסיק אינה עולה כדי חוסר תום לב (ע"ע (ארצי) 55425-09-11 מיכאל גוטמן נ' שיכון ובינוי אחזקות בע"מ (פורסם בנבו, 5.9.2017) (להלן – " עניין גוטמן")).
תנאי נוסף לנקיטה בדרך החישובית הוא קיומם של נתוני שכר של עובד בתפקיד מקביל. דהיינו – במצב בו יש נתונים מהם ניתן ללמוד מה היה השכר הכולל את כלל הזכויות אילו הקבלן היה מועסק כעובד, והתוצאה תעלה על הסכום שקיבל העובד בפועל, יהיה העובד זכאי לתשלום ההפרש. אם השכר כולל הזכויות יהיה נמוך מהתשלום שקיבל העובד בפועל, ניתן יהיה לקזז את ההפרש על חשבון התשלום שקיבל העובד (ראו גם עניין גוטמן; ע"ע (ארצי) 3859-10-15 יוסף אילן נ' החברה לאוטומציה במנהל השלטון המקומי בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 24.9.2019).
מן הכלל אל הפרט
האם התובע יכול היה לבחור את אופן ההתקשרות?
התובע חתם על ההסכם כקבלן עצמאי, ידע את פרטיו ונהג כקבלן עצמאי מבלי להשיג על כך במשך כל תקופת ההעסקה וגם אחריה – בתכתובות הצדדים לפני התביעה לא עלתה הטענה ליחסי עובד-מעסיק מפי התובע. התובע טען שלא ניתנה לו אפשרות הבחירה. לטענתו נאמר לו ש"אין להם את האפשרות להעסיק אותו כשכיר." (עמ' 14 ש' 13-10; 17).
התובע לא תמך טענתו בדבר נוסף – לא הביא עובדים או קבלנים נוספים אשר יכלו להעיד על אופן ההתקשרות של הנתבעת בתחילת ההתקשרות. אי הבאת עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי צד שנמנע מהבאת עד חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית, כך שנוצרת הנחה לרעת גרסתו של אותו צד (ראו ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ, פד"י 239(1) 245). לעניין זה, יפים דבריו של כבוד השופט י' מלץ בע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פד"י מד(4) 595 603 (1990):
"כלל הנקוט בידי בית המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו."
מנגד, טענה הנתבעת כי ניתנה לתובע זכות בחירה באיזה אופן להתקשר עמה, כפי שאף בא לידי ביטוי בסעיף 7.1 להסכם ההתקשרות. התובע אף התחייב בסעיף 2.3 שהוא מכיר ומבין את ההסכם ואת ההתחייבויות הנובעות ממנו בכל הקשור לעבודות ולשירותים שהוא נדרש לספק, ו בסעיף 2.7 הצהיר שיספק את השירותים לחברה כקבלן עצמאי נותן שירותים. כאמור לעיל, התובע אישר בעדותו שקרא והבין את הסכם ההתקשרות.
מר טרבלסי טען שכל מי שמגיע לראיון העובד נשאל באם הוא רוצה לעבוד כעובד או כקבלן, וכי רוב המתקינים בוחרים להתקשר עם הנתבעת כעצמאים (עמ' 47 ש' 10-6). מר טרבלסי המשיך וציין שהוא מציע זאת לכל מי שמגיע לראיון אצלו, זו לא הייתה הצעה ייחודית לתובע. כן ציין שהתובע הוא שבחר את אופן ההתקשרות, ולראיה, הוא המשיך בהתקשרות באופן זה במשך מספר לא מבוטל של חודשים – " ...ואם כאשר נראה לו שיש טעות מן הסתם היה יכול לפנות בחודש הראשון השני או השלישי." (עמ' 47 ש' 16-15). כן ציין שהתובע מלכתחילה הציג עצמו כקבלן עצמאי אשר נותן שירותים לחברה מקבילה וביקש להמשיך באותה מתכונת, והתובע אכן אישר זאת בעדותו (עמ' 12 ש' 28).
עוד נוסיף, כי התובע הותיר בנו רושם לא מהימן. אופן מתן התשובות שיוו חוסר מהימנות והעדר קוהרנטיות. דרך הילוכו לימד על גרסאות שנולדו במענה לשאלות קונקרטיות שהוצגו בפניו, על מנת ליישב סימני שאלה שהתעוררו. לדוגמה, מחד, ציין שהיה קבלן משנה בחברת סלקום לפני שהתקשר עם הנתבעת, ומאידך גיסא, טען שפתח תיק כשהגיע לעבוד אצל הנתבעת (עמ' 12 ש' 28, עמ' 13 ש' 27). התובע טען טענות כעובדות ללא אסמכתאות באופן הסותר את הסכם ההתקשרות ושאותו מצאנו לא אמין – כך למשל בעניין האפשרות להעסיק עובדים תחתיו (עמ' 18 ש' 27 – עמ' 19 ש' 2).
בהתאם לאמור, אנו קובעים שהתובע לא הרים את הנטל ולא הוכיח שהיחסים הקבלניים נכפו עליו ושלא הוצע לו או שלא ניתנה לו אפשרות להתקשר בדרך של יחסי עובד מעסיק. אנו קובעים שהתובע יכול היה לבחור להיות עובד שכיר בחברה.
האם קיימים נתוני שכר של עובד מקביל לתובע?
תפקידו של התובע היה טכנאי שירות והתקנות. לדברי מר טרבלסי רוב הטכנאים הם קבלנים עצמאיים (ס' 3 לתצהיר), אולם חלקם שכירים. הוא צירף לתצהירו הסכם עבודה, תלושי משכורת ודו"חות עלויות מעסיק לדוגמה (נספח ג). בסעיף 4.1 להסכם העבודה נקבע כי העובד יועסק על ידי החברה בתפקיד טכנאי שירות, כתפקידו של התובע. מן המסמכים הנוספים שצורפו לא ניתן ללמוד אם העובדים הם בתפקיד מקביל, אולם הדבר לא נסתר.
בהתאם לאמור, אנו קובעים שהנתבעת הרימה את הנטל והציגה נתוני שכר של עובד שכיר המקביל לתובע, שניתן להשוואה לשכרו של התובע עבור עבודתו הקבלנית.
משהתמלאו התנאים בהתאם להלכה שנקבעה בהלכת עמיר, ננקוט בגישה החישובית, לפיה
"שיעור ההשבה על פי האמור צריך להיקבע, לא על פי ההפרש בין השכר החודשי שקיבל העובד עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק בהשוואה למשכורת החודשית שהיה מקבל כעובד, אלא שיעור ההשבה, במקרה שיש נתונים מוכחים של שכר העובד התובע אילו נחשב לעובד מלכתחילה, תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות המגיעות בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל עת סברו הצדדים, כי לא מתקיימים ביניהם יחסי עובד ומעסיק. ככל שקיים פער עלויות לטובת העובד - יגיע לו ההפרש שישתלם לו עד סכום זכאותו בתביעתו על פי עילותיה."
...
... לעולם לא יוכל מעסיק בתביעת השבה, לקבל תשלום מהעובד של סכום כלשהו ממלוא התמורה ששילם לו. לפיכך תביעת ההשבה של המעסיק כנגד העובד מצטמצמת בהכרח לסכומים מתוך מלוא התמורה ששולמה על ידו, שניתן ליחסם לכיסוי זכויות משפט העבודה המגן, לאור שינוי היחס שבין הצדדים ליחסי עובד ומעסיק." (פס' 25-24)
באשר לנתוני השכר של עובד שכיר המקביל בעבודתו לתובע - מר טרבלסי הצהיר שמשכורת חודשית של טכנאי שירות העובד כשכיר בנתבעת היא כ- 7,100 ₪ - שכר בסיס 5,000 ₪, גמול שעות נוספות גלובלי 600 ₪ ומענק עמידה ביעדים כ- 1,000 ₪. האמור לא נסתר.
שכר העובד פורט בסעיף 7 להסכם העבודה, והוא תואם את האמור בתצהיר. בנוסף לכך פורטו זכויות העובד לחופשה שנתית, דמי מחלה, דמי הבראה וקרן פנסיה לפי דין. לפי סעיף 12 הנתבעת תעמיד רכב לטובת העובד בהתאם לשיקול דעתה ולפי צרכיה, כאשר השימוש ברכב יהיה אך ורק לצרכי העבודה אלא אם יוחלט להצמיד רכב לעובד.
מעיון בתלושי המשכורת לדוגמה שצורפו עולים הנתונים להלן:
בחודש ינואר 2018 עובד מס' 184 קיבל 8,861 ₪ ברוטו ו-6,398 ₪ נטו. עלות המעסיק הייתה 10,760 ₪.
בחודש פברואר 2018 עובד מס' 184 קיבל 9,415 ₪ ברוטו ו-6,745 ₪ נטו. עלות המעסיק הייתה 11,355 ₪.
בחודש ינואר 2018 עובד מס' 006 קיבל 7,883 ₪ ברוטו ו-5,733 ₪ נטו. עלות המעסיק הייתה 9,709 ₪.
בחודש פברואר 2018 עובד מס' 006 קיבל 9,059 ₪ ברוטו ו-6,532 ₪ נטו. עלות המעסיק הייתה 10,973 ₪.

עלות המעסיק החודשית הממוצעת, הכוללת את משכורתו של העובד ואת כל ההפרשות הנדרשות בגינו, היא 10,699 ₪ .
באשר לנתוני השכר של התובע - התובע העיד בתצהירו שהוא עבד בשכר חודשי ממוצע בסך של כ - 11,000 ₪ לחודש, 450 ₪ ליום, 55 ₪ לשעה. (ס' 7-5 לתצהיר). התובע צירף לתצהיר את המסמך שקיבל כל חודש המעיד על הסכומים שקיבל (נספח א2). במקביל לכך, צירפה הנתבעת לתצהירו של מר טרבלסי את החשבוניות שהתובע הנפיק (נספח ד לתצהיר מר טרבלסי) הוא טען ששכרו כעצמאי היה נמוך מהשכר שקיבלו עובדים שכירים במעמדו, מאחר שכלל תשלום עבור הוצאות רכב ודלק ולא כלל זכויות סוציאליות המוענקות לעובדים שכירים (ס' 31-30).
בעניין השוואת השכר, נחקר מר טרבלסי תוך שהפנה לתלושי שכר של עובדים שכירים במעמדו של התובע בהשוואה לתמורה שקיבל על בסיס החשבוניות שהפיק. מר טרבלסי נשאל, מהו המקור להפרש בסכומים וזה השיב כי ההבדל נעוץ בכך שהתובע עבד פחות ימים מעובד השכיר. כן ציין שחשבוניות התובע עומדות על סך של כ - 14,000 ₪ מינימום (עמ' 74 ש' 32-28). לצד זאת, ציין שהתובע לא עבד בהיקף המקביל למשרה מלאה, כפי שניתן ללמוד מהפק"עות (עמ' 70).
ב"כ התובע ציין, בעודו חוקר את מר טרבלסי, כי ממוצע השכר של התובע היה 8,500 – 9,000 ₪ ברוטו, ושיש לקזז דלק, בלאי והוצאות רכב בסך של 3,500 (עמ' 69 ש' 25-23, עמ' 71 ש' 11-10), אולם, כפי שהעיר בית הדין, לא מדובר בנתונים הנסמכים על הכתובים, אלא הערכה שערך ב"כ התובע (עמ' 71 ש' 29-25).
התובע עומת עם המידע הנובע מהחשבוניות שהוצגו, שלפיו היה פער משמעותי בסכומי הכסף ששולמו לו – בחלק מהחודשים החשבונית הופקה על סך של כ-4,000 ₪, ולצדם חודשים עם חשבונית על סך כ-15,000 ₪. התובע לא ידע להסביר ממה נבע הפער ומה עשה בחודשים בהן החשבוניות היו על סכומים נמוכים והטיל את הדרישה להסבר על הנתבעת (עמ' 24 ש' 14, עמ' 26 ש' 5, 9). לדבריו, כמות ההתקנות וכמות הלקוחות היומית הם בשליטת הנתבעת (עמ' 27 ש' 3). למעשה, ההבדל העיקרי טמון בשתי החשבוניות האחרונות, לחודשים מרץ ואפריל 2017, שהיו נמוכות באופן משמעותי מיתר החשבוניות, אשר עמדו על ממוצע של כ-11,000 ₪.
התובע טען בסיכומיו ששכרו הממוצע הוא 7,861 ₪, בהתבסס על דו"חות למע"מ שצירף כנספח א לתצהירו. ואולם, התובע לא התייחס לנתון זה בכתב התביעה ולאורך כל ההליך המשפטי, וגם בסיכומים לא ביאר מדוע זה החישוב שיש לאמץ עת בוחנים השוואה בין שכר כעצמאי לעומת שכר של עובד. יצוין כי גם מקורה של טענת הנתבעת לפיה ממוצע התמורה לתובע עומד על 13,000 ₪ בממוצע לשנת 2016 אינו מובן, לאור הסכומים המופיעים על החשבוניות שהוגשו על ידי שני הצדדים. יש להניח שהסכום כלל את המע"מ.
לאור האמור, מצאנו לנכון להתייחס לנתונים האובייקטיביים כפי שהוגשו בנספח ד לתצהיר הנתבעת ובנספח א2 לתצהיר התובע, החשבוניות, המעידות באופן אובייקטיבי על סכומי הכסף שקיבל התובע.
התובע הגיש חשבוניות לנתבעת בסך ממוצע של 11,962 ₪ מדי חודש בשנת 2016. הסכומים ששולמו לתובע הורכבו מהחשבונית שהגיש בניכוי מס במקור של 5% וניכוי קניות במחסן. החשבוניות שיקפו את הסכום הכולל לפי דו"חות הפעולות שביצע – שכללו את הקנסות והקיזוזים. הממוצע החודשי לשנת 2016 היה 10,849 ₪, לאחר הפחתת סכום לא מבוטל בכל חודש בגין קנסות שהושתו על התובע. התובע טען להוצאות רבות על רכבו, אולם טענות אלו לא נתמכו באסמכתאות וכן לפי הסכם עבודה של עובד שכיר בחברה אין זכאות לקבל רכב. בלאו הכי, ההשוואה היא כנגד עלות המעסיק הכוללת, דהיינו – כוללת גם את רכיב הנסיעות אצל העובד השכיר.
בעניין הקנסות יצוין בקצרה כי מצאנו את טענותיו של התובע מוצדקות, כפי שיפורט בפרק הבא. בחישוב הסכום החודשי הממוצע שקיבל התובע בשנת 2016 כולל סכום הקנסות, הממוצע החודשי הוא 12, 440 ש"ח , כפי שמשתקף בטבלה להלן:
חודש
מס חשבונית
סכום חשבונית
סכום ששולם
קנסות/קיזוזים
מודל תגמול
סכום ששולם + קנסות + מודל תגמול
ינו-16
3
10655
9559
0
0
9559
פבר-16
4
9477
8863
1000
1195.7
11058.7
מרץ-16
5
14993
13736
1848.8
260.33
15845.13
אפר-16
6
9097
8513
170
1010.82
9693.82
מאי-16
7
12093
11488
124
1662.9
13274.9
יונ-16
8
10963
10415
686
0
11101
יול-16
9
16131
 
1000
782.22
 
אוג-16
10
16555
15383
400
0
15783
ספט-16
11
12588
11936
500
402.21
12838.21
אוק-16
12
8467
8044
200
0
8244
נוב-16
13
13994
13294
1400
0
14694
דצמ-16
14
8540
8113
2400
1869.52
12382.52
ינו-17
15
11959
11329
1000
2480.55
14809.55
פבר-17
16
11672
 
1000
0
 
מרץ-17
17
5706
 
2200
1814.85
 
אפר-17
18
4614
 
200
245
 
מאי-17

264.7
564.46

ממוצע
11094
10889.41667
סה"כ קנסות, קיזוזים ומודל תגמול:
26682.06
ממוצע חודשי:
12440.3192
בהשוואת סכום התובע לממוצע עלות המעסיק לפי התלושים והדו"חות שצורפו לתצהיר הנתבעת ולאמור בהסכם העסקה לדוגמה, שכאמור לעיל עומד על סך של 10,699 ₪, אנו למדים שהפער בין הסכומים הוא כ – 1750 ₪ בממוצע ששולם לטובת התובע אם לוקחים בחשבון גם את סכום הקנסות, ובמקרה של קיזוז הקנסות עדיין קיים פער חיובי מינורי של כ – 160 ₪ לטובת התובע.
לאור זאת, ובהתאם לגישה החישובית, על אף שמצאנו שבין התובע לבין הנתבעת התקיימו הלכה למעשה יחסי עובד-מעסיק, לא מצאנו לנכון לחייב את הנתבעת בסכומים המבוקשים מכוח יחסי העבודה בין הצדדים, וזאת מאחר שלמעשה התובע לא יצא בחסרון כיס מאופן ההתקשרות כעובד עצמאי.
בנסיבות אלה, בהן עלות העסקתו של עובד שכיר, הכוללת את כל הרכיבים הסוציאליים המגיעים לו על פי דין, שווה בערכה ואף נמוכה מהסכום שקיבל התובע, הנתבעת הייתה זכאית לקזז מהזכויות שהגיעו לתובע כעובד את הכספים ששולמו לו כעצמאי. על כן, תביעת התובע בגין הרכיבים הנובעים מיחסי עבודה - שכר עבודה, גמול שעות נוספות, ימי חג, חופשה שנתית, דמי הבראה, ימי מחלה, הפרשות לקרן פנסיה ופיצויי פיטורים – להידחות.
באשר לרכיב הוצאות הרכב והנסיעות – התובע טען בכתב התביעה שמגיע לו סך של 34,000 ₪ בגין נסיעות. לאורך ההליך הוא טען שבניגוד לעובד שכיר, היו לו הוצאות רבות על הרכב – דלק, אחזקה, ביטוחים וכו', אולם לא תמך טענות אלה בראיות. נוסף לכך, התובע לא כלל בסיכומיו את רכיב הנסיעות או הוצאות הרכב. נוכח האמור, התביעה בגין רכיב נסיעות – נדחית.
קיזוזים וקנסות
לטענת התובע הוא זכאי לסך של 25,919 ₪ בגין קנסות שקוזזו משכרו ללא סיבה ושלא כדין מדי חודש. כן טען שהנתבעת חייבה אותו לרכוש ציוד וחומרים ממנה, בעלות הגבוהה יחסית מעלות השוק, ובכך גרמה לו להפסד ולנזק. עם זאת, התובע לא טען לסעד בעניין הציוד.
לטענת הנתבעת, קוזזו סכומים מהתמורה הקבלנית בהתאם להסכם ההתקשרות ולאחריות הניתנת מכוחו למשך 30 ימים על התקנה. ככל שנדרשת התקנה חוזרת בשל התקנה לקויה, מקוזז הסכום בגינה על בסיס "מודל תגמול מתקינים". לפי המודל, התקנות חוזרות רבות יהיו עילה לקיזוז, בעוד שאחוז נמוך של התקנות חוזרות או ללא התקנות חוזרות כלל, יכול לזכות בתגמול. כן ציינה שגם היא, כקבלן משנה של חברת "הוט", נקנסת עקב התקנות חוזרות.
התובע צירף לתצהירו טבלת הפחתות המפרטת את הסכומים שהופחתו לו מדי חודש.
מר טרבלסי צירף לתצהירו דו"חות חודשיים בהם פורטו סכומי ההפחתות – כחלק מרשימה של כל הפעולות שביצע התובע באותו חודש, עלותן והתגמול עבורן. יצוין כי כפי שניתן להבין מנספח א2 לתצהיר התובע, התשלום ששולם לו בסוף החודש התבסס על רשימה זו.
התובע נשאל בעניין זכות הקיזוז של הנתבעת לפי ההסכם, וציין כי הוא מכיר את זכותה ואת הסעיפים הרלוונטיים, לפיהם לנתבעת זכות קיזוז בהתראה מראש של 7 ימים וכן זכות לקזז בגין ציוד (עמ' 19 ש' 12-7). כן טען שידע כי ניתן להשית עליו קנסות ככל שלא היה מגיע ללקוחות, גם אם הודיע על כך לפני כן, ושהוא לא יודע אם הושתו עליו קנסות בגין כך – "לי אין פירוט באשר לקנסות שהושתו עלי" (עמ' 20 ש' 12). זאת, על אף שהדבר לא מופיע בהסכם ההתקשרות (עמ' 20 ש' 24-13). התובע המשיך וציין שהוא לא יודע להסביר את השיטה לפיה קוזזו לו הסכומים (עמ' 24).
מר אילייגויב העיד מטעם התובע על אודות עניין הקנסות והקיזוזים. לדבריו הוא תבע את הנתבעת בגין קיזוזים וקנסות שהושתו עליו שלא כדין. בפסק הדין בת"ק 5292-11-17 שניתן ביום 24.6.2018 בבית המשפט לתביעות קטנות באשדוד, והתקבל לתיק וסומן כ-ת/1, הורתה כבוד הרשמת אירנה רוזן לנתבעת לשלם לתובע את הסכומים שקוזזו לו (עמ' 35).
בעדותו, פירט מר טרבלסי על אודות שיטת הקנסות והבונוסים, הסביר את המודל וכן ציין שהנתבעת עובדת מול חברת "הוט" שגם קונסת אותה כאשר יש תקלות (עמ' 55 ש' 32-31). מר טרבלסי התקשה להשיב על שאלותיו החוזרות והנשנות של ב"כ התובע בעניין אסמכתא לקיזוזים – כפי שניתן להבין מדבריו, אין פניות בכתב מחברת "הוט" אל הנתבעת מהן ניתן לגזור את הקנסות והקיזוזים. טענתו הייתה שאם לקוח מתלונן במוקד שירות הלקוחות של חברת "הוט" נפתחת קריאת שירות שמופיעה במערכות הנתבעת, והפנה לנספח ו כמקור לקנסות (ראו עמ' 56 ש' 5-4, עמ' 58 ש' 28 – עמ' 59, עמ' 61 ש' 28-25, עמ' 62 ש' 29-21). מר טרבלסי התבקש להסביר את חישוב הקנס שהושת על התובע כפי שנרשם בנספח ו - 9 לתצהירו, פירוט חודש ספטמבר 2016. מר טרבלסי הסביר שיש קנסות ויש קריאות חוזרות, ולכן הסכום לא קשור ישירות לפק"ע מסוימת (עמ' 64-63).
מר טרבלסי העיד שאין בידיו מסמך אחר, מעבר לנספח ו' לתצהירו, שיש בו כדי להצביע על שירות לקוי מצד התובע ללקוחות (עמ' 65 ש' 16-12).
לדבריו, בכל חודש המתקינים מקבל צ'ק כנגד חשבונית ויחד עם התשלום מתקבל ספח ובו פירוט הקיזוזים והבונוסים. אם המתקין רואה שחלה טעות הוא "קובע עם המנהל שלו שהוא רואה אותו כל יום והכל פתוח." (עמ' 57 ש' 8-7; עמ' 59 ש' 19-18). לדבריו התובע מעולם לא התלונן ולא פנה למנהל שלו, לא ביקש מעולם פירוט על אודות הקיזוזים. (עמ' 57 ש' 15-9). כן הוסיף שכאשר התובע פנה אליו יחד עם חמיו הוא קיבל תשובה מדויקת על כל הקיזוזים (עמ' 58 ש' 4-1).
מר טרבלסי הסביר שהתגמול החודשי של התובע היה נמוך בחודשים מסוימים עקב היעדרויותיו ולא עקב קנסות שהוטלו עליו בשל ליקויים בעבודה (עמ' 61 ש' 24-22).
לאחר ששקלנו את מכלול הראיות ועדויות הצדדים, מצאנו את טענותיו של התובע מוצדקות מבחינת אי פירוט הנתבעת לגבי הכספים שקוזזו לו, באופן המצדיק את השבתם. אנו מסכימים עם קביעת כבוד הרשמת רוזן בפסק הדין שהוצג והוגש על ידי העד מר אילייגוב (ת/1), לפיה "זכות הנתבעת כגוף המעניק שירות ללקוח לקבוע את השיטות באמצעותן ביכולתה לגרום לקבלניה לשאוף להצטיין במתן השירות אינה במחלוקת. עם זאת, שיטות אלו שיש בהן כדי להשליך בצורה ישירה על התמורה המשולמת לקבלן בסוף כל חודש, חייבות להיות שקופות, ברורות וידועות לקבלנים המבקשים להתקשר עם הנתבעים..." (פס' 10).
נוסיף לכך. במסגרת הסכם ההתקשרות נקבעה בסעיף 4.1 זכות הקיזוז של הנתבעת:
"החברה רשאית לקזז כל סכום ו/או תשלום אותו היא זכאית לקבל מהקבלן בין במועד הקיזוז, בין בעתיד ובין שהקבלן עשוי להיות חייב לה בעתיד, מכל סיבה שהיא, לרבות הפיצוי המוסכם, מכל סכום ו/או תשלום שיגיע לקבלן ממנה לפי הסכם זה ו/או לפי כל הסכם אחר והקבלן יהיה מנוע מלהעלות כנגדה טענה בקשר לזכות הקיזוז כאמור. קודם לביצוע קיזוז בהתאם להוראות סעיף זה לעיל, תודיע החברה לקבלן בכתב לפחות 7 ימים על כוונתה ותפרט את הסיבות והסכומים לביצוע הקיזוז. החברה מתחייבת כי בעניין זה תנהג בתום לב, ולא תעשה שימוש באמצעי הקיזוז, אלא מקום שבו צמחה לה הזכות בהתאם להוראות הדין ו/או הסכם זה." (ההדגשה אינה במקור – י.א.).
כאמור לעיל, מר טרבלסי הסביר במהלך עדותו את מודל התגמול: "המודל תגמול שלנו אומר שעד 9% לא מקזזים למתקינים, החברה לוקחת את זה על עצמה, בין 9% ל-12.99% זה 25% קיזוז, בין 12 ל-14% זה 50% קיזוז ומעל 15% זה כבר 100% קיזוז." (עמ' 55 ש' 31-29). כן טען שמקור המידע הוא מוקד חברת הוט, ושאין תלונות הנרשמות בכתב.
לפי ההסכם נדרשת הודעה בכתב לקבלן, 7 ימים לפני קיזוז. הנתבעת לא הציגה העתקי הודעות אלה, המחויבות לפי ההסכם. מר טרבלסי טען שהתובע קיבל את כל ההסברים שביקש כאשר פנה בסיום ההתקשרות בין הצדדים, אך לא הוצג אף פרוטוקול של שיחה או אסמכתא כתובה אחרת לעילה לקיזוזים. גם טענתו של מר טרבלסי לפיה חברת "הוט" מקזזת את הסכומים לנתבעת נותרה בעלמא כאשר לא הציג מסמך כלשהו – ויש להניח שקיים. מר טרבלסי שב והפנה בחקירתו לנספח ו כמקור לקיזוזים, אולם מעיון בנספח ו אנו למדים על עצם הקיזוז ולא על העילה – מדוע קוזז. בנוסף לכך, בנספח ו מופיעים שני סעיפי קיזוז או קנסות, לדוגמה בחודש פברואר 2016 תחת קנסות/קיזוזים הופחתו לתובע 1,000 ₪, ותחת "מודל תגמול מתקינים" הופחתו לו 1,195.70 ₪ נוספים. אם הקיזוזים הם במסגרת מודל התגמול, מדוע ישנם שני סעיפי קיזוזים?
נוסף לכך, מודל התגמול אינו מוצג באף מסמך – לא בהסכם ההתקשרות או כנספח להסכם, ולא ניתן לדעת האם הוסבר ובאיזה אופן הוסבר לתובע. ההסבר היחיד שניתן לו היה מפיו של מר טרבלסי במהלך עדותו, כפי שהובא לעיל.
לדעתנו, ראוי שכאשר מקזזים לאדם מפרנסתו בסך של מאות ואולי אף אלפי שקלים מדי חודש, יהיה הדבר נסמך על כתובים בצרוף תחשיב מפורט ולא על אמירות עלומות או על תלונות אמורפיות למוקד חברה אחרת שאינה החברה המקזזת. על כן, יש להשיב לתובע את הסכומים אשר קוזזו ללא הסבר ראוי. על כן, הנתבעת תשיב לתובע סך של 25,919 ₪ בגין קנסות אשר קוזזו משכרו שלא כדין.
סוף דבר
הנתבעת תשלם לתובע סך של 25,919 ₪ אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
תביעת התובע לתשלום בגין שכר עבודה, גמול שעות נוספות, ימי חג, חופשה שנתית, דמי הבראה, פיצויי פיטורים, ימי מחלה, הפרשות לקרן פנסיה ונסיעות – נדחית.
בשאלת ההוצאות – ככלל, אימצו בתי הדין את העיקרון לפיו פסיקת הוצאות תהא לפי ההוצאות הריאליות של ההליך, כפי שבא לידי ביטוי בבג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא-משרד התעשיה (פורסם בנבו, 30.6.2005). עם זאת, לבית הדין שיקול דעת רחב בנוגע לפסיקת הוצאות ורשאי הוא להתחשב ולתת ביטוי לשיקולים נוספים כגון מהות התביעה, נסיבות אישיות של הצדדים והתנהלות הצדדים בדיון (ע"ע (ארצי) 35727-11-12 ביטחון לאומי 1992 ע.נ בע"מ נ' אלכסנדר פודולסקי (פורסם בנבו, 25.1.2015).
במקרה דנן, לא ניתן להתעלם מאופן ניהול ההליך על ידי ב"כ התובע, ניהול החקירות תוך התשת נציג הנתבעת והתייחסות פוגענית כלפיו. משך זמן דיוני ההוכחות התמשך מעל ומעבר לזמן שהוקצב עקב התנגדויות ושאלות חוזרות ונשנות חסרות כל תוחלת ורלוונטיות , דבר ש"הזמין" התנגדויות של הצד שכנגד והצריך זמן עקר למתן החלטות בהתנגדויות ובזבוז זמן שיפוטי. הדברים באו לידי ביטוי בהערות חוזרות של ראש המותב וכפי שהדבר השתקף בפרוטוקולים. אף סיכומי התובע נכתבו באופן משתלח ומאשים כלפי הנתבעת וזאת ללא כל הצדקה.
נוכח הדברים לעיל, ובשל הפער שבין גובה התביעה לסכום שנפסק בסופו של יום, לא מצאנו לנכון להשית הוצאות על הנתבעת.

ניתן היום, כ"ט שבט תשפ"א, 11 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.

נציגת ציבור (עובדים)
גב' רחל מצרי לבני

יעקב אזולאי, שופט

נציג ציבור (מעסיקים)
מר אלברט שטרית