הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ת"צ 5727-02-15

26 אוגוסט 2019
לפני:
כב' השופט דורי ספיבק – אב בית הדין
נציגת ציבור עובדים גב' שושנה סוזן סמק
נציגת ציבור מע סיקים גב' שרה אבן

התובע:
מקסים בריקלין
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר צבי ברק
-
הנתבעת:
ביכורי השדה דרום שיווק תוצרת חקלאית (2002) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יעל דולב, עו"ד אדם עדי, עו"ד גיא גרשון

החלטה בבקשה
לאישור תובענה כייצוגית

1. בפנינו בקשה לאישור תובענה ייצוגית, בשתי עילות: הראשונה, אי ביצוע הפרשות להסדר פנסיוני על פי צו ההרחבה בענף היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות, והשנייה, אי קיום הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951.

רקע עובדתי ומהלך ההתדיינות

2. המשיבה הינה חברה פרטית העוסקת בשיווק תוצרת חקלאית טרייה והפצתה. המבקש הועסק על ידה מיום 21.7.08 ועד ליום 24.10.11, דהיינו במשך שלוש שנים וכשלושה חודשים. מקום העסקתו היה במושב פדיה, המצוי בתחומי מחוז מרכז – בהמשך נסביר מדוע יש לנתון זה רלוונטיות מיוחדת לענייננו – אך אין מחלוקת על כך שהחל מחודש אוקטובר 2013 מקום מושבה של המשיבה הינו במושב תימורים, הנמצא במחוז דרום.

3. ביום 2.2.15 הגיש המבקש כתב תביעה לבית דין זה, שבו טען שהמשיבה נותרה חייבת לו עם סיום העסקתו פיצויי פיטורים, הפרשי גמול שעות נוספות, השלמת שכר עבודה ועוד.

ביום 11.11.15 התקיים קדם משפט בפני כב' השופטת אסנת רובוביץ-ברכש, לאחריו הועבר התיק לשמיעת ההוכחות בפני מותב בראשות כב' סגן הנשיאה ( כתוארו אז) שמואל טננבוים ונקבע ליום 13.11.16. הצדדים התייצבו לדיון הוכחות באותו היום, אך בסופו של דבר זה נדחה, לאור בקשות מקדמיות שונות שהעלו הצדדים, ולאחר שהמבקש גילה לבית הדין לראשונה במועד אותו דיון כי בכוונתו להגיש בקשה לאשר חלק מעילות תביעתו כייצוגיות.

4. ואמנם, ביום 23.2.17 הגיש המבקש בקשה לאישור של חלק מעילות התביעה שלו כייצוגיות. העילות שאותן ביקש המבקש לאשר כייצוגיות הן: ביצוע הפרשות לפנסיה לפי צו ההרחבה הכללי, ולא בשיעור גבוה יותר כנדרש לפי צו ההרחבה בענף היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות; והפרת חובה חקוקה בגין העסקה נטענת מעל לארבע שעות נוספות בכל יום עבודה ומעל 12 שעות בשבוע עבודה. בבקשתו לאישור טען המבקש שהוא מבקש לייצג את כלל עובדי המשיבה, תוך שהוא מציין שהנתון המדויק בדבר מספרם אינו מצוי בידו, אך הוא מעריך אותו בכמה מאות ( סעיף 61 לבקשתו).

בתשובתה לבקשה לאישור התובענה כייצוגית טענה המשיבה, בין היתר, כי הבקשה כלל אינה מעוררת שאלות משותפות של עובדה ומשפט המתייחסות לכלל עובדיה, ועל כן אין מקום לאשרה. בין יתר טענותיה, המשיבה טענה כי צו ההרחבה כלל אינו בתוקף ומכל מקום אין הוא חל על עובדיה, ובאשר לעילת התביעה השניה, טענה כי המבקש כלל לא הוכיח, אף לא לכאורה, שעומדת לו עילת תביעה אישית ( ובנוסף, גם לא הוכיח קיומה של קבוצה).

ביום 19.10.17, ובד בבד עם הגשת תגובתו לתשובה, הגיש המבקש בקשה לתיקון הבקשה לאישור, כך שבמקום עילה של הפרת חוק חקוקה בגין ההעסקה הנטענת בשעות נוספות מעבר למותר, תבוא עילה של הפרת הסכם עבודה והתנהגות חסרת תום לב, בגין אותה מתכונת העסקת נטענת.

5. ביום 21.12.17 התקיים קדם משפט בבקשה לאישור, שבסיומו נעתר בית-הדין לבקשה לתיקון. לאחר שהוגשו כתבי טענות מתוקנים, התקיים ביום 18.7.19 דיון הוכחות בבקשה לאישור. במהלכו, נחקר המבקש, ונחקרה גב' מזל הלוי, חשבת השכר של המשיבה והמצהירה מטעמה.

בתום דיון ההוכחות ניתן צו להגשת סיכומים. שלב הגשת הסיכומים התארך, לאור בקשת רשות ערעור שהגיש המבקש על החלטה שניתנה בתום דיון ההוכחות, שבגידרה נדחתה בקשת המבקש לגילוי מסמכים. לאחר שבקשת רשות הערעור נדחתה ( בר"ע 10433-10-18 בריקלין נ' ביכורי השדה דרום שיווק (4.12.18)), הגישו הצדדים סיכומים בכתב.

6. ביום 13.5.19, לאחר שבית-הדין כבר החל בכתיבת ההחלטה בבקשה לאישור, ניתנה החלטה לפיה לאור פסיקה עדכנית של בית-הדין הארצי ( ע"א 53175-10-17 אבבה נ' אלוניאל (1.4.18, כב' הנשיאה ורדה וירט לבנה)), ובהינתן שהבקשה לאישור מעוררת שאלה של תחולה של צו ההרחבה, מן הדין לקבל את עמדת הצדדים להסכם הענפי כמו גם את עמדת משרד הכלכלה שהרחיב את תחולת ההסכם. בהתאם להחלטות, הוגשו עמדות הצדדים להסכם – הסתדרות העובדים הכללית החדשה ולשכת המסחר תל אביב והמרכז – ותגובות הצדדים לעמדות אלה. עתה, הגיעה העת לדון ולהכריע בבקשה.

דיון והכרעה

7. בקשה לאישור תובענה ייצוגית, כמו זו שבפנינו, היא הליך מקדמי, שבגדרו על בית הדין לקבוע האם מתקיימים התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006. לשם כך, עלינו לבחון האם מתקיימים ארבעת התנאים המצטברים הבאים, הנדרשים לצורך האישור:

ראשית האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ( הרישא לסעיף 8( א)(1) לחוק);

שנית האם יש אפשרות סבירה ששאלות אלה יוכרעו לטובת הקבוצה ( הסיפא לסעיף 8( א)(1));

שלישית האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת ( סעיף 8( א)(2)(;

ולבסוף האם קיים יסוד סביר להניח שעניינה של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב ( סעיף 8( א)(3) ו- (4).

ראו: רעא 7110/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק נ' שגב (3.10.17).

בנוסף לתנאים שלעיל, קובע החוק כי רק אדם " שיש לו עילה בתביעה" רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית ( סעיף 4( א)(1) לחוק). ברם, קיומה של עילת תביעה אישית אינו תנאי נדרש לאישור, שכן אם כל התנאים מתקיימים אך התובע אינו בעל תביעה אישית, על בית הדין לאשר את התובענה תוך החלפת התובע המייצג ( רעא 2128/09 הפניקס חברה לביטוח נ' עמוסי (5.7.12)) או במקרים המתאימים לאפשר הוספת תובע מייצג בנוסף לזה ששמו ננקב בבקשה ( עניין זוגלובק, שם, בפיסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת ענת ברון).

8. המבקש במקרה שלפנינו מבקש לאשר את תובענתו כייצוגית בשתי עילות. הראשונה עניינה בתחולת צו ההרחבה בענף היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות והשירותים, והשנייה, אי קיום הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951.

נקדים ונאמר, כי לאחר בחינת מסכת הראיות וטענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה שאין מקום לאשר את התובענה כייצוגית בשתי העילות. להלן נדון בהן אחת אחת.

הפרשות לפנסיה מכוח צו ההרחבה הספציפי

9. אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהמשיבה הפרישה ומפרישה עבור עובדיה הפרשות פנסיוניות בהתאם להוראות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק משנת 2011 ( להלן: צו ההרחבה הכללי). ברם, לטענת המבקש, היה על המשיבה להפריש לעובדיה הפרשות גבוהות יותר, שכן חל עליה לטענתו צו ההרחבה בענף היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות והשירותים ( להלן: צו ההרחבה הספציפי). כמו כן טוען המבקש, כי בהתאם להוראות הצו הספציפי, היה על המשיבה להפריש לעובדיה הפרשות פנסיוניות למן תחילת עבודתם, ולא לאחר שישה חודשים כפי שמורה צו ההרחבה הכללי. במה דברים אמורים?

10. בשנת 1977 חתמו לשכת והמסחר על הסכם קיבוצי כללי, שתוקן מעת לעת, ושקבע את תנאי העבודה אצל המעסיקים שעליהם הוא חל. סעיף א'(1) להסכם הענפי קבע כך:

"הסכם קיבוצי כללי זה יחול על:

על כל המעסיקים בענפי היבוא ו/או הסיטונאות ו/או השירותים ו/או חברות הייצוא הכלליות ו/או סוכני סחר חוץ המפורטים ברשימת הענפים שבנספח 1 המצורף להסכם זה, החברים בלשכת המסחר בעת חתימה ההסכם או שייעשו חברים תוך תקופת ההסכם, ולמעט אלה שחל עליהם הסכם קיבוצי מיוחד".

להסכם קיבוצי זה הוציא שר העבודה צו הרחבה ( ובהמשך הוצאו גם צווי הרחבה לתיקונים שנעשו להסכם הענפי), כשעל פי הקבוע במבוא לצו ההרחבה, זה חל על כל העובדים והמעסיקים "... בענפי היבוא היצוא והמסחר בסיטונות ובשירותים ובענפים שבנספח מס' 1 להסכם הקיבוצי שמספרו 7010/77 במחוזות תל אביב והמרכז... " (לסקירה היסטורית של ההסכם הקיבוצי, צו ההרחבה, כמו גם השינויים שנעשו בהם לאורך השנים, והפסיקה שעסקה בפרשנות הוראותיהם, ראו: ע"ע 2580-03-11 נגר נ' ליטוס (1.3.15)). אשר לתחולה על תחום העיסוק של המשיבה, הרי שצו ההרחבה הספציפי קובע מפורשות שהוא חל על עסקים בתחום שיווק תוצרת חקלאית ( תת ענף מספר 56 " חקלאות – תוצרת", ועל כן על פניו הצו חל על המשיבה ועובדיה.

11. המשיבה העלתה שלוש טענות כנגד תחולת צו ההרחבה הספציפי. להלן נדון בהן ונסביר מדוע אין בידינו לקבלן:

ראשית המשיבה טענה, כי צו ההרחבה הספציפי משנת 1988 אינו בתוקף, שכן לא פורטו בו הוראות ההסכם הקיבוצי שהורחבו, תוך שהיא הסתמכה לעניין זה על פסק דין של בית הדין הארצי בעניין טכנו ראלקו ( דיון ( ארצי) 3-162/נב מבצע שאלתיאל נ' טכנו ראלקו (6.9.92)) . דין הטענה להידחות, כיוון שכל שנקבע בפסק דין זה הינו כי חלק מסוים מהוראות צו ההרחבה, שעניינן תקנון העבודה, אינן בתוקף. בית-הדין הארצי הבהיר בפסיקה מאוחרת יותר ( דב"ע נו 3-303 לשכת המסחר תל אביב נ' י.א.ד אלקטרוניקה (17.9.97); וכן עניין ליטוס, שם בפסקאות 21 ואילך לפסק דינו של כב' השופט עמירם רבינוביץ)), כי ההוראות הרלוונטיות למקרה שלפנינו, בדבר זכותם של העובדים להפרשות לקופת גמל, תקפות ( וראו לעניין זה גם את עמדות לשכת המסחר, ההסתדרות ומשרד הכלכלה, שהוגשו לתיק זה לאחר הגשת סיכומי הצדדים);

שנית המשיבה טענה כי הוראות צו ההרחבה הספציפי חלות רק בתחומי העיר תל-אביב, ולא בכל מחוזות תל-אביב והמרכז, אך דין טענה זו להידחות לאור לשונם המפורשת של ההסכמים שהוראותיהם הורחבו, בהתאם לעמדתם של הצדדים להסכם הקיבוצי ומשרד הכלכלה, ולאור פסיקות בית-הדין הארצי בעניין י.א.ד. אלקטרוניקה וליטוס, (וראו: תצ 1989-08-17 אליס נ' קל אוטו (20.8.19, פיסקה 14 להחלטה));

ושלישית המשיבה טענה כי צו ההרחבה הספציפי אינו הסדר מיטיב כמשמעותו בצו ההרחבה הכללי, אלא שגם טענה זו הינה לכאורה שגויה, ולעניין זה אין לנו אלא להפנות לפסק דינו של בית-הדין הארצי בעניין דוקטור ( ע"ע 29196-11-17 דוקטור נ' קלינור שירותים לישראל (25.3.19, סעיפים 46 ואילך לחוות דעתו של כב' סגן הנשיאה אילן איטח)).

12. למרות האמור, ולמרות שצו ההרחבה הספציפי קובע את זכותם של עובדים שהצו חל עליהם להפרשות להסדר פנסיוני ( גמל) בסך 6%, ולאחר בחינת טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה שאין לאשר את התובענה כייצוגית בעילה זו, וננמק:

ראשית, הקבוצה שביקש המבקש לייצג בבקשתו, מונה את כל עובדי המשיבה בשבע השנים שלפני מועד הגשת התביעה האישית, שהמשיבה לא הפרישה להם לפנסיה כדין. לאור מועד הגשת תביעתו האישית (2.2.15) הרי שהוא ביקש לייצג את כל העובדים שלא הופרש להם לפנסיה כדין החל מיום 2.2.08. ברם, הבקשה לאישור הוגשה רק ביום 23.2.17, ומכאן ברור כי בשל התיישנות המבקש לא יכול לייצג עובדים שלטענתו לא הופרשו להם הפרשות לפנסיה כדין קודם ליום 23.2.10. יצוין כי כבר בשלב הדיון המוקדם הסב בית-הדין את תשומת ליבו של ב"כ המבקש לכך, ובהודעה שמסר ביום 26.12.17 הוא מסר שהוא חוזר בו מטענתו לעניין הארכת תקופת ההתיישנות;

שנית, מקום מושבה של המשיבה במועד שבו הועסק המבקש היה במושב פדיה, המצוי בתחומי מחוז מרכז ושעליו כאמור לעיל חל צו ההרחבה הספציפי. ברם, המבקש לא ציין בבקשתו פרט עובדתי חשוב ביותר נוסף – ושעליו אין עוד מחלוקת בשלב הדיוני שבו אנו נמצאים – כי עוד באוקטובר 2013 העתיקה המשיבה את מקום מושבה למושב תימורים, הנמצא במחוז דרום, דהיינו למיקום שמבחינה גיאוגרפית מצוי מחוץ לאזור תחולת הצו. משכך, לכל היותר יכולה היתה הבקשה לייצוג להתייחס לקבוצה מצומצמת הרבה יותר מקרב עובדי המשיבה – כל מי שעבדו אצלה החל מיום 23.2.10 ועד ליום 1.10.13 ( שלוש וחצי שנים) – ולא עבור כל מי שעבדו אצל המשיבה מיום 2.2.08 עד ליום 23.2.17 ( יותר מתשע שנים);

שלישית המבקש אמנם טען לראשונה בסעיף 16 לסיכומיו, כי שינוי מקומו הפיזי של המפעל אינו יכול לפגוע בתנאי עבודתם של עובדים שעבדו במשיבה קודם לשינוי, אך מדובר בטענה מהותית שהיה מקום לטעון אותה בבקשה לאישור, או לכל המאוחר בתגובה לתשובה;

רביעית, בקשת האישור הוגשה כחמש וחצי שנים לאחר סיום עבודת המבקש אצל המשיבה, ביום 24.10.11. המבקש לא סיפק כל הסבר מדוע השתהה בהגשתה למשך זמן כה רב. נבהיר, שאף ששיהוי כשלעצמו אינו מצדיק דחיית הבקשה, הרי שיש בו כדי להקשות באופן טבעי על בירור זכויות חברי הקבוצה. זאת, שכן ככל שהיינו מאשרים את הבקשה, היה עלינו לדון בזכויותיהם של מי שהועסקו אצל המשיבה לפני שנים רבות, על המורכבות הכרוכה בכך. כך בדרך כלל, וכך במיוחד במקרה שלפנינו, שבו חשבת השכר מטעם המשיבה העידה – ועדותה לא נסתרה – כי עם מעבר המפעל למושב תימורים, בשנת 2013, החליפה המשיבה את תוכנת השכר שלה, כך שחלק מהמידע הנוגע להעסקת עובדיה, ובכלל זה למשל דוחות נוכחות, לא נשמר אצלה ( עמ' 37 ש' 8 לפרוטוקול);

חמישית, המבקש נמנע מלהגיש כראיה בתיק את הסכם העבודה שלו. כאשר נשאל על כך, השיב כי אינו בידיו ( עמ' 19 ש' 1), אך לא עלה בידו להשיב לשאלה מדוע לא ביקש בפשטות לקבלו במסגרת הליכי גילוי המסמכים שניהל. לדעתנו, הגשת הסכם העבודה כראיה הינה חיונית לצורך הוכחת עילת תביעה אישית ככלל, וחיונית גם במקרה שלפנינו. כמו כן, המבקש נמנע מלבקש בשלב גילוי המסמכים דוגמאות להסכמי עבודה של עובדים נוספים, והוא לא טען – וממילא גם לא הוכיח – כי כל העובדים שהוא מבקש לייצג הועסקו באותם תנאים, והאם מי מהם היה זכאי בהתאם להסכם העבודה שלו להפרשות פנסיוניות גבוהות יותר מאלה שהמשיבה היתה חייבת בהם בהתאם לצו ההרחבה הכללי. יותר מכך, המבקש אף נמנע לחלוטין מלחקור את נציגת המשיבה בכל הנוגע לשונות הנטענת בהסכמי ההעסקה של תתי-קבוצות בקרב עובדיה;

ושישית, ואמנם, המשיבה הצהירה בסעיפים 9 ו-10 לתצהיר מטעמה, כי עובדיה בחרו ובוחרים בסוגי ביטוח פנסיוני שונים ומגוונים, לרבות מכשירים פנסיוניים שאינם בגדר קופת גמל מוכרת, ולרבות ביטוחי מנהלים שכוללים הפרשות הן לתגמולים והן לפיצויים ( ובסוגי הביטוח הרלבנטיים גם לאובדן כושר עבודה). עוד הצהירה גב' הלוי, ועניין זה קריטי במיוחד לעניינו, כי שיעורי ההפרשות שהפרישה למכשירים פנסיוניים לעובדיה לא היו זהים, והיו ביניהם תתי-קבוצות כאלה ואחרות שעבורם הופרשו לפנסיה שיעורים שונים. המשיבה אף הציגה תלושי שכר ( נ/5, עמ' 30 ש' 11 לפרוטוקול) המעידים על כך שלפחות עבור חלק מעובדיה, שעבדו במשרה חלקית, היא הפרישה הפרשות פנסיוניות כאילו עבדו במשרה מלאה, דהיינו מעבר למה שנדרש ממנה לפי צו ההרחבה הכללי. והנה, גם בנקודה קריטית זו נמנע ב"כ המבקש לחלוטין מלחקור את גב' הלוי, ומצד שני המבקש עצמו העיד שאינו יודע דבר לעניין מבנה ההפרשות הפנסיוניות של שאר עובדי המשיבה. על כן, אנו קובעים כי כממצא עובדתי – לצורך ההכרעה בבקשה לאישור – זהו אכן היה מצב הדברים בקרב עובדיה, ומכל מקום, לא הוכח בפנינו שלא כך הוא.

מכאן נובע, כי מקרה זה שונה לחלוטין ממצב הדברים בחלק גדול מהתיקים שבהם אישר בית-דין זה תובענות ייצוגיות בתחום הפנסיה. במקרה שלפנינו, אף אם היתה מאושרת התובענה כייצוגית, היה נדרש בשלב הדיון בתיק העיקרי לערוך דיון מורכב ומסובך, ולכלול בו בדיקה של שיעורי ההפרשות להן היה זכאי כל עובד לפי חוזה עבודתו, ואלה שאותן קיבל בפועל, ובנוסף לבדוק ביחס לכל עובד מה היה ההסדר הפנסיוני שבו בוטח, מתוך הכרה ב"חופש הבחירה המלא שניתן לעובד לקביעת סוג המוצר הפנסיוני המועדף עליו" לפי סעיף 20 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים ( קופות גמל), התשס"ה-2005, ובכך שחופש בחירה זה " גובר – כלשון הסעיף – על כוחו הכופה של הסכם קיבוצי או צו הרחבה" ולפיכך " ניתן תוקף משפטי לבחירת העובד לבצע את הביטוח הפנסיוני... במסגרת של ביטוח מנהלים, להבדיל מקרן פנסיה מקיפה" (ע"ע 7243-10-15 לנדסברג נ' גל-רוב יועצים (10.8.18, כב' הנשיאה ורדה וירט-לבנה), כן ראו: עע 41741-12-16 דאדון נ' פופוביץ (5.8.19, כב' השופט רועי פוליאק והאסמתכאות שם). רק לאחר בדיקה אינדיבידואלית שכזו, לרבות בחינת השיעור הכולל של תשלומי המעסיק לאותו ההסדר, והשיעור הספציפי של הפרשות המעסיק לגמל, והשוואתו לשיעור שנדרש לפי צו ההרחבה הספציפי, ניתן היה להגיע למסקנה מהו שיעור הפיצוי המגיע לאותו עובד, אם בכלל. ברי כי בחינה שכזו הינה מורכבת למדי, באופן המוליך למסקנה כי לא מתקיים התנאי ש"תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין" (השוו: בר"ע 7386-02-16 קסטרו מודל נ' שחם (14.5.18, פיסקה 46 לפסק דינה של כב' השופטת לאה גליקסמן)).

נבהיר, למען הסר ספק, שאין משמעות קביעתנו זו כי ניתן למנוע אישור תביעות ייצוגיות בכל מקרה שבו טוען מעסיק את טענת " גיוון" בשיעורי ההפרשות ובמכשירי הפנסיה שבהם מבוטחים עובדיו. ברם, מצופה ממי שמנהל תובענה ייצוגית שיפעל במהלך הדיון בבקשה לאישור לעשות כל שביכולתו על מנת לקעקע אותה, ואם לא עלה בידו עליו להתמודד עם הטענה ולהסביר מדוע אין בה כדי להפוך את הבירור בדרך של תובענה ייצוגית לבלתי יעיל, מה שלא נעשה כאן.

עילת הפרת חוק שעות עבודה ומנוחה

13. עילת התביעה השנייה שאותו מבקש המבקש לאשר כייצוגית עניינה באי קיום הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה. לטענת המבקש, הוא הועסק כמעט בכל יום במשך יותר 12 שעות, בעוד שעל פי החוק ניתן היה להעסיקו לכל היותר 12 שעות ביום עבודה רגיל ( ארבע שעות נוספות מקסימום) ו-11 שעות ביום שבו עבד במשמרת לילה ( גם כן ארבע שעות נוספות מקסימום). כמו כן טען להפרה נוספת של הוראות החוק, בדמות העסקה של מעל 12 שעות נוספות בשבוע עבודה.

המבקש טוען שהוא זכאי לפיצוי בסך 50 ₪ לכל הפרה מן הסוג הראשון, ו- 100 ₪ בגין הפרה מן הסוג השני. עוד הוא טוען כי הוא מבקש לייצג את כל עובדי המשיבה שכלפיהם בוצעו הפרות דומות, וכי גם כל חברי הקבוצה זכאים לפיצוי שיחושב באופן דומה, דהיינו הכפלה של סך קבוע (50 ₪ או 100 ₪) במספר ימי ההפרה ביחס לכל אחד ואחד.

4. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי המבקש לא הניח תשתית עובדתית ראשונית להפרת הוראות החוק כלפיו, ומכאן כי דין הבקשה לאישור בעילה זו להידחות בשל העדר עילה אישית, וננמק:

ראשית מעיון בתיק עולה שקיימת אי הלימה בין טענות המבקש לעניין משמעות הפרת הוראות החוק כלפיו בתביעתו האישית, לבין טענות המבקש לעניין משמעות הפרת הוראות החוק כלפיו בבקשה לאישור אותה תביעה כייצוגית, באופן המצדיק כשלעצמו את דחיית הבקשה לאישור, ונפרט. מעיון בסעיף 38 לכתב התביעה האישי שהגיש המבקש ביום 2.2.15 עולה שהמבקש טוען בו כי הוא זכאי בגין הפרת הוראות החוק כלפיו להפרשי גמול שעות נוספות בסך 8,640 ₪, שחושבו לפי 576 שעות עבודה שעבור כל אחת מהן – כך לטענת המבקש – היה זכאי לתשלום לפי 150% ערך שעה, ולא כפי ששולם לו. לעומת זאת, בבקשה לאישור תובעה ייצוגית שהגיש הוא ביקש סעד אחר לחלוטין, של תשלום סך של 50 ₪ ( או 100 ₪) בגין כל יום שבו הועסק מעבר למקסימום המגיע בחוק. מובן כי לא ניתן לטעון לסעד אחר לחלוטין בגין אותה הפרה נטענת בכתב התביעה האישי, מצד אחד, ובבקשה לאישור אותה תביעה כייצוגית, מצד שני, ודי בכך על מנת להצדיק את דחייתה של עילה זו על הסף;

שנית מכל מקום, מקובלת עלינו טענת המשיבה, כי ככלל, הפרה של חוק שעות עבודה ומנוחה מקימה לעובד שהחוק הופר כלפיו זכות שהמעסיק יפצה אותו בגין הנזק הממוני שנגרם לו ( בדיוק כפי שנוסח ונתבע הסעד בכתב התביעה). לעומת זאת, לטענת המבקש, שהועלתה לראשונה עת שביקש לאשר את תביעתו זו כייצוגית, לפיה הוא זכאי לפיצוי בסך 50 ₪ כסכום קבוע ואוטומטי בגין כל יום שבו הוסקה יותר מ- 4 שעות נוספות, אין כל יסוד בדין. במענה לטענה זו, היפנה המבקש בסעיף 20 לסיכומי התשובה שלו לפסק דינו של בית-המשפט העליון בעניין HP ( רע"א 5119/17 HP נ' עזרא (25.11.17)), שהסתמך בתורו על פסק הדין בעניין רייכרט ( ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח שמש (2007)), וטען כי לפיו בית-הדין מוסמך במסגרת תובענה ייצוגית לקבוע את שיעור הנזק על דרך האומדנה. ברם, אין זה המקרה, שכן עניינה של הלכת רייכרט במצב דברים שבו אין מחלוקת שנגרם נזק, אך לא ניתן לחשבו. במקרה שלפנינו, לעומת זאת, ברור כי ניתן לחשב את הנזק המדויק שנגרם לתובע, ודי לשם כך לעיין בכתב התביעה שהוא עצמו הגיש, שבו הוא עצמו חישב את הנזק שנגרם לו ( לטענתו);

שלישית אף לגופו של עניין, לא השתכנענו בעצם ההפרה. העדה מטעם המשיבה גב' הלוי אמנם אישרה בחקירתה את טענת המבקש שמתכונת העבודה שלו ושל העובדים שעבדו עימו באותה משמרת היתה זהה ( עמ' 37 ש' 7) ושעל פי דוחות הנוכחות שלו בחלק מהימים הוא עבד מעל 4 שעות נוספות ביום ( עמ' 37 ש' 26), אך באותה נשימה הדגישה שלא מדובר ב"עבודה נטו", אלא במצב דברים שבו אותם עובדים מקבלים הפסקה בתשלום " במשמרת שניה יש 45 דקות הפסקה". כך, שבפועל ולטענתה של המשיבה, היא כלל לא חרגה מהוראות החוק ביחס למספר השעות נוספות המקסימלי המותר ביום – וליתר דיוק גם אם היו חריגות, הרי שאלה היו מינימליות בהרבה – וזו היתה תשובתה גם ביחס לטענת המבקש שהוא וחבריו הועסקו במשך יותר מ- 12 שעות נוספות בשבוע ( עמ' 38 ש' 19). נדגיש, כי נתנו אמון בעדותה זו, בין היתר בשים לב לכך שחקירתה הנגדית בנקודה מרכזית זו לבקשה לאישור היתה קצרה ביותר, ובמהלכה לא עלה בידי ב"כ המבקש לקעקע את אמינותה;

רביעית, גם המבקש בחקירתו הנגדית הודה שניתנו לו ולחבריו למשמרת הפסקות בתשלום במהלך המשמרת, אם כי טען כי ההפסקה הארוכה נמשכה חצי שעה בלבד ( עמ' 19 ש' 25) ובנוסף לכך היו הפסקות קצרות נוספות;

חמישית, לא נעלמה מאיתנו טענת המבקש כי טענת המשיבה בדבר מתן הפסקות לעובדים מהווה הרחבת חזית, שכן זו לא נטענה בכתב התשובה של המשיבה ובתצהיר התומך בו. דין הטענה להידחות, שכן טענת הרחבת חזית יש להעלות בהזדמנות הראשונה. במקרה שלפנינו, ב"כ המבקש לא העלה טענת הרחבת חזית מיד לאחר סדרת השאלות שהופנו למרשו בעניין במהלך שלב החקירות ( עמ' 19 ש' 21 ועד עמ' 20 ש' 11). גם בהזדמנות השניה שהיתה לו להעלות טענת הרחבת חזית, במהלך חקירתה הנגדית של נציגת המשיבה ( עמ' 38 ש' 15 עד עמ' 39 ש' 5), הוא לא העלה טענה שכזו, ואף לא ביקש לברר עם נציגת המשיבה מדוע לא התייחסה לעניין ההפסקות בתשלום כבר בתצהירה;

ושישית, המבקש הוסיף וטען, כי לפי ההלכה הפסוקה, מעסיק אינו יכול לטעון בדיעבד, לאחר הגשת תביעה של עובד, על רצונו לקזז הפסקה, גם אם ניתנה ( ע"ע 570/06 עו"ד אגרון נ' עו"ד כץ (24.10.17 והאסמכתאות שם)). ברם, בכך נתפס המבקש לטעות, שכן הלכה זו עניינה במצב דברים שבו מבקש המעסיק לקזז תשלומים ששילם לעובד עבור הפסקה נטענת, בעוד שבמקרה שלפנינו המשיבה כלל לא ביקשה לקזז תשלומים שכאלה. כל שטענה המשיבה, הינה כי את זמן ההפסקה בתשלום אין להביא בחשבון לצורך בחינת השאלה האם הפרה את מקסימום השעות הנוספות, אם לאו. נדגיש, כי לדעתנו, קבלת עמדת המבקש – לפיה יש להביא בחשבון השעות הנוספות היומי המותר גם הפסקה משולמת – היתה יוצרת תמריץ לא רצוי למעסיקים שלא לשלם לעובדיהם עבור זמן הפסקה ( להיקף שיקול הדעת הנתון בידי מעסיקים האם לשלם לעובדיה בגין זמני הפסקות, ראו: בר"ע 48239-01-18 ביפר תקשורת ישראל נ' צח (6.2.19)).

15. משהגענו לכלל מסקנה שהמבקש לא הוכיח עילת תביעה אישית בעילה זו, די בכך כדי להוביל למסקנה שדין הבקשה להידחות. ברם, אפילו היה מוכיח המבקש את קיומה של עילה אישית – מה שכאמור לא עשה – הרי שהיה עליו לחצות משוכה נוספת, בדמות הוכחת קיומה של קבוצה ( לפירוט ודיון, ראו: ע"ע 16988-11-11 לסרי נ' ברק גדעון (18.2.15)). גם בכך הוא כשל לדעתנו, וננמק:

ראשית המבקש הגדיר את הקבוצה שהוא מבקש לייצג באופן טאוטולוגי, כאשר נמנים עליה לשיטתו כל מי שהועסק באותה מתכונת העסקה כמוהו, תוך חריגה נטענת מהוראות החוק. הוא כלל לא טען – וממילא גם לא הוכיח – כי קיימת קבוצה ספציפית ומובחנת מקרב עובדי המשיבה שהועסקו בדיוק מתכונת עבודה כמוהו. צודקת המשיבה בטענתה, כי בפועל מבקש המבקש כי ייערך בירור עובדתי פרטני בעבור כל אחד מעובדיה המשיבה בשאלה האם עבד בשעות נוספות במתכונת הנטענת על ידו, אם לאו, וזאת מבלי שהציג ראיה ראשונית לכך שקיימת קבוצה מוגדרת מקרב עובדי המשיבה שהועסקו באותה מתכונת;

שנית בתגובה לתשובה שהגיש המבקש – ובמענה לטענה כי לא הציג תשתית עובדתית כלשהי לעניין עילת תביעה קבוצתית – טען המבקש כי די בכרטיסי הנוכחות שלו עצמו כדי להוות תשתית עובדתית לאישור הבקשה ( סעיף 10 לתגובה). אין יסוד לטענתו זו. מי שמבקש לאשר תביעה כייצוגית, חייב להציג ראיות לקיומה של קבוצה, וזאת מעבר לראיות בדבר קיומה של עילת תביעה אישית. כאמור, המבקש לא הציג ראיות שכאלה לא בד בבד עם הגשת בקשתו, ולא במסגרת התגובה לתשובה;

שלישית נדגיש, כי אף מעיון בסיכומי המבקש, כלל לא ברור מהי אותה קבוצה מקרב עובדי המשיבה שהוא מבקש לייצג בעילה זו. כך, מסעיף 77 לסיכומיו אפשר להבין כי יתכן שעל הקבוצה נמנים רק מי שעבדו איתו במשמרת לילה – 20 עובדים בלבד במועד שבו הועסק – בעוד שבבקשה לאישור התובענה כייצוגית הוא התייחס לכלל עובדי המשיבה;

רביעית המשיבה טענה ( ראו בסעיף 10 לתצהיר הלוי) כי בתקופה הרלוונטית לבקשה הועסקו במשיבה מאות רבות של עובדים, במתכונות העסקה ובתפקידים רבים ושונים, כשקיים בין עובדים ו"תתי-קבוצות" של עובדים שוני מהותי בנוגע לשעות העבודה, שוני הנגזר מהתפקידים השונים, ממקומות העבודה השונים וגם מהתקופה שבה הועסק כל עובד. מעיון בסעיפים 50 עד 52 לתגובה לתשובה, עולה שהמבקש כלל לא חלק ברמה העובדתית על טענתה זו, אלא רק טען שאין בשונות זו כדי להשליך על בקשתו, שכן ניתן " באמצעות מחשב" למצוא מיהם אותם עובדים שהועסקו כמותו – לטענתו – יותר מארבע שעות נוספות ביום או 12 שעות נוספות בשבוע. מובן, שאין לקבל טענה זו, שכן משמעותה הבלתי סבירה לחלוטין הינה שכל עובד שיוכיח שמעסיקו הפר כלפיו חוק עבודה זה או אחר יהיה זכאי, באמצעות תובענה ייצוגית, לחייב את מעבידו לסרוק את כלל מצבת עובדיו – גם אם אינם מועסקים באותו תפקיד ובאותה מתכונת העסקה – ולבדוק לגבי כל אחד מהם האמנם בוצע גם כלפיו אותה הפרה שבוצעה כלפי אותו עובד;

ולבסוף בהחלטה שניתנה על ידינו ביום 29.10.18 ציינו כי מבקשה שהגיש התובע לגילוי מסמכים הסקנו שהוא מבקש לייצג אך ורק את אותם כ- 20 עובדים שהועסקו עימו במשמרת הלילה, וציינו בקשר לכך שמדובר בקבוצה קטנה מדי מכדי להצדיק דיון בעניינה במתכונת של תובעה ייצוגית. עוד הדגשנו, שדרך המלך עבור מי שמבקש לייצג אותם היתה לפנות אליהם ישירות, ולקבל מהם, או מחלקם, ייפוי כח שהיה מאפשר ייצוגם של אותם עובדים בתביעות אינדיבידואליות, שאותן ניתן להגיש כמובן במסגרת תביעה מאוחדת אחת בסדר דין רגיל. על כן ציינו, שלמעט בהתקיים נסיבות חריגות, אין מקום לאשר ניהול תובעה ייצוגית המתייחסת למספר כה קטן ומוגדר של עובדים. במסגרת בקשת רשות ערעור שהגיש המבקש, ובהמשך לכך בסיכומיו, הבהיר המבקש כי הובן לא נכון, כי אין זו כוונתו, והוא עומד על בקשתו לייצוג כלל עובדי המשיבה שהועסקו יותר מארבע שעות נוספות ביום ( או 12 שעות נוספות בשבוע). מכיוון שכך, הרי שברור שראיות שהוצגו בתיק – והיו ראיות כאלה – לעניין כך שהעובדים שהועסקו עם התובע במשמרת הלילה הועסקו במתכונת העסקה דומה לשלו, אין בהן כדי להוכיח דבר וחצי דבר לעניין הקבוצה הגדולה הרבה יותר שהוא ביקש לייצג.

על כשירות המבקש לייצג את עניינם של עובדים אחרים

16. די בכל מה שאמרנו עד כה על מנת להוביל למסקנה שדין הבקשה לאישור להידחות, וזאת אף מבלי שנידרש לטענות הגנה נוספות שהעלתה המשיבה, מלבד אחת, שבשל חשיבותה העקרונית מצאנו בכל זאת מקום להתייחס אליה.

17. אנו מקבלים את טענת המשיבה, וקובעים כי טעם נוסף לדחיית הבקשה לאישור הינה אי התאמתו של המבקש, המנהל בבית דין זה תביעה אישית כנגד מעסיקו, לייצג את עניינם של עובדים אחרים בתובענה ייצוגית, ונסביר.

18. כפי שכבר ציינו בפתח הדברים, התיק שבפנינו נפתח עוד בחודש פברואר 2015, בהגשת כתב תביעה אישי של התובע, שכולל בין היתר דרישות שהמשיבה תשלם לו פיצויי פיטורים, פיצוי על הפרת הסכם עבודה ופיטורים שלא כדין. ההתדיינות בתיק נמשכה במסלול של תביעה אישית בלבד, לרבות דיון קדם משפט והגשת תצהירי עדות ראשית, והתיק אף נקבע לדיון הוכחות ליום 13.11.16, שבסופו דבר לא התקיים לאור בקשות שונות שהועלו מצד התובע.

רק ביום 23.2.17, שנתיים לאחר הגשת התביעה האישית, הגיש המבקש – באותו התיק ממש – את הבקשה שבפנינו לאישור שתיים מעילות תביעתו כייצוגיות. המשיבה טענה בקשר לדרך התנהלות זו, כי המבקש הגיש את הבקשה במטרה ברורה להפעיל עליה לחץ להתפשר במסגרת התביעה האישית.

19. תהא אשר תהא הסיבה לכך שהתובע התנהל כפי שהתנהל, הרי שדרך התנהלותו מעוררת קושי של ממש. לעניין זה אין לנו אלא לצטט מתוך החלטה שניתנה לאחרונה בתיק אחר ( סע"ש 41077-05-18 זריהן נ' מנופי אבי תובלה ושירותים (15.5.19, כב' השופטת אופירה דגן-טוכמכר), המסבירה את המורכבות הכרוכה בכך:

"במקרים רבים, במהלך יחסי העבודה כמו גם בסיומם עומדות לתובע הן עילות תביעה אישיות והן עילות תביעה לסעדים שעשויים להיות משותפים לעובדים נוספים של המעסיק. ודוק, איני סבורה כי יש לשלול מתובע את האפשרות להגיש בקשה לאישור ' תביעה ייצוגית' ולשרת את עניינם של כלל חברי הקבוצה, אך מן הטעם שעומדות לו גם עילות תביעה אישיות כנגד המעסיק.

עם זאת, מצב שבו תובע מנהל בבית הדין שני הליכים במקביל, באחד הוא מייצג את האינטרסים האישיים שלו, ובשני הוא מבקש לייצג את עניינם של כלל חברי הקבוצה, מעמיד אותו במצב של ניגוד עניינים בין עניינו האישי לבין עניינם של כלל חברי הקבוצה ואין להרשותו. לדידי, ניגוד עניינים זה אינו בא לידי פתרון בדרך של ' עיכובו הליכים' דיוני בהליך האישי עד לסיום הדיון בהליך הייצוגי.

לכך יש להוסיף את ההתרשמות הקיימת, כי לא אחת הפרקטיקה של הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית במקביל לקיומה של תביעה אישית תלויה ועומדת נועדה מלכתחילה לשרת את עניינו האישי של התובע, בדרך של הפעלת לחץ חריג על המעסיק.

אשר על כן, לדידי, כל אימת שתלויה ועומדת בבית הדין תביעה אישית של עובד כנגד מעסיקו, יש קושי של ממש לראות את אותו עובד ככשיר לייצג את עניינם של עובדים אחרים כנגד אותו מעסיק בדרך הולמת ובתום לב לפי סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגית, וזאת בשל היותו במצב של ' ניגוד עניינים'. אותו עובד יוכל לייצג עובדים אחרים לאחר שיסתיים הדיון בעניינו האישית ( ובכפוף לכך שבינתיים לא הוגשה בקשה לאישור על ידי עובד אחר).

עוד יובהר, כי הפרקטיקה של עיכוב הדיון בהליך ה'ייצוגי' התלוי ועומד, עד לבירור ההליך האישי, אף היא איננה ראויה לטעמי, שכן בהיותו של ההליך הייצוגי תלוי ועומד לא מוסר החשש מפני קיומו של ' ניגוד עניינים' ויתרה מכך – אינני סבורה כי חברי הקבוצה צריכים להיפגע מכך שההכרעה בעניינו האישי של התובע עשויה להתעכב למשך חודשים ארוכים ואף שנים, כאשר הדעת נותנת כי בתקופה שבה התובע מנהל את עניינו האישי, יוכל תובע מייצג אחר להגיש בקשה לאישור בגין העילות המשותפות לכלל חברי הקבוצה".

20. נבהיר, למען הסר ספק, כי אף אנחנו – בדיוק כמו כב' השופטת דגן-טוכמכר –איננו סבורים כי בכל מקרה ומקרה שבו תלויה ועומדת תביעה אישית של עובד, יש לראותו כבלתי-כשיר לייצג את עניינם של עובדים אחרים בתביעה ייצוגית. על אף הקושי שהדבר מעורר, בהחלט ייתכנו נסיבות שבהן יש מקום להתיר זאת, ונשאיר בצריך עיון את השאלה מהן אותן נסיבות. עם זאת, במקרה כמו זה שלפנינו, שבו התביעה האישית על התובע התנהלה במשך קרוב לשנתיים, ואף נקבעה לדיון הוכחות לאחר שהתקיימו כבר הליכי גילוי מסמכים והוג שו תצהירי הצדדים בתביעה האישית – לרבות בהתייחס לשתי העילות הספציפיות שמבוקש לאשרן כייצוגית, בעניין תחולת צו ההרחבה הספציפי והפרת חוק שעות עבודה ומנוחה – דעתנו הברורה היא שאין להתירה.

21. בשולי הדיון נציין, כי בהתאם להוראת סעיף 8( ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, ככל שהיינו סבורים שכל שאר התנאים לאישור תובענה כייצוגית מתקיימים, מלבד נושא הייצוג ההולם, כי אז היה עלינו לשקול האם יש מקום בנסיבות להורות על החלפת התובע המייצג ( ראו: ע"ע 21520-02-14 גולדברגר נ' אגודת השומרים (26.3.18, סעיפים 33 ואילך לפסק דינו של כב' השופט ( כתוארו אז) אילן איטח)). מכל מקום, משהגענו לכלל מסקנה שגם שאר התנאים אינם מתקיימים, אין צורך לבחון עניין זה.

סוף דבר

21. הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית. המבקש ישלם למשיבה הוצאותיה בבקשה זאת בסך 10,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

הוראות בדבר המשך ההתדיינות בתביעה האישית שהגיש המבקש תינתנה בהחלטה נפרדת.

ניתנה היום, כ"ה אב תשע"ט, (26 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים.

גב' שושנה סוזן סמק,
נציגת ציבור עובדים

דורי ספיבק, שופט
אב"ד

גב' שרה אבן ,
נציגת ציבור מעסיקים