הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ת"ב 43275-01-17

לפני:
כב' השופטת עידית איצקוביץ – אב"ד
גב' דבורה פינקלשטיין נציגת ציבור עובדים
גב' צביה דגני נציגת ציבור מעסיקים

המבקשות
.1 אליצור עירוני נתניה
.2 החברה לקידום הספורט והכדורסל בנתניה בע"מ
ע"י ב"כ רוזנברג ועו"ד אפלבאום

-

המשיב
יניב בורגר
ע"י ב"כ עו"ד איציק אבישר

<#2#>

פסק דין

1. לפנינו בקשה לביטול פסק בורר שניתן על ידי הבורר עו"ד ישראל שמעוני ( להלן – הבורר שמעוני) ביום 1.12.16.

2. לטענת המבקשות – אליצור עירוני נתניה והחברה לקידום הספורט והכדורסל בנתניה בע"מ, יש לבטל את פסק הבוררות עקב ניגוד עניינים חמור שנחשף לאחר שניתן הפסק, חריגה קשה מסמכות ופגיעה חמורה בתקנת הציבור. לטענת המבקשות – הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין, לא ניתן למבקשות הזדמנות נאותה לטעון טענותיהן או להביא ראיותיהן, תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור וקיימת עילה על פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד – כל אלה מהוות עילות לביטול פסק הבוררות בהתאם להוראות סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ה-1965 (להלן – חוק הבוררות).

3. פסק בוררות של הבורר שמעוני ניתן בערכאת ערעור על פסק דין של הבורר אסף הדסי ( להלן – הבורר הדסי), שניתן ביום 11.8.15.

4. הסכם הבוררות שבין הצדדים הוא תקנון המוסד לבוררות של איגוד הכדורסל אשר קובע כי בורר ידון בהתאם לחוק הבוררות ועל פי הוראות תקנוני האיגוד השונים. עוד קובע התקנון כי פסק הבוררות יהיה סופי ומחייב, אך ניתן יהיה לערער עליו בפני בורר אחר מבין חברי המוסד לבוררות.

5. מהות הסכסוך שבין הצדדים
המבקשת 1 היא קבוצת כדורסל " אליצור ברק נתניה" (להלן – הקבוצה) אשר השתתפה במסגרת משחקי ליגת העל של איגוד הכדורסל בישראל, בין היתר בעונת המשחקים 2013-2014.
המבקשת 2 היא עמותה רשומה כדין אשר הפעילה וניהלה את המבקשת 1. כאשר נציגה הוא מר צבי ליבר, שהינו ספונסר, בעלים ומנהל הקבוצה ( להלן – מר ליבר).

בעונת המשחקים 2014-2015 הקבוצה הייתה זכאית להשתתף בליגת העל, אך בשל העדר אולם מתאים, שלא אפשר את השתתפותה של הקבוצה באותה ליגה, נאלצה הקבוצה לשחק בעונת המשחקים 2014-2015 בליגת המשנה, ולאחריה התפרקה.

המשיב הינו מאמן כדורסל, אשר שימש כעוזר מאמן בקבוצה במהלך המחצית הראשונה של עונת המשחקים 2013-2014 ולאחר מכן כמאמן ראשי החל מחודש ינואר 2014. בהסכם העסקה של המשיב נקבע כי ההסכם בתוקף ל"מחצית השנייה של עונת המשחקים 2013/2014 וכן כל עונת 2014/2015, בתנאי כי הקבוצה תשחק בעונה זו בליגת העל.

בהתאם להסכם שבין הצדדים הובהר כי הקבוצה מתחייבת להמשך העסקתו של המשיב בעונת המשחקים 2014/2015 במידה והקבוצה תשחק בליגה הישראלית הראשונה.

המשיב הגיש תביעה כנגד הקבוצה לתשלום שכרו עבור עונת המשחקים 2014/2015 מאחר שהחוזה בהתייחסו לעונה זו לא קוים.
הבורר הדסי בפסק בוררות מיום 11.8.15 דחה את תביעתו של המשיב.
המשיב הגיע ערעור על פסק בורר של הבורר הדסי. מונה תחילה בורר עו"ד עדיני כבורר בערעור, אך נבצר ממנו לדון בשל מצבו הבריאותי, והערעור הועבר לבורר שמעוני.
הבורר שמעוני אימץ את הקביעות העובדתיות של הבורר קמא, אך סבר כי המסקנה המשפטית צריכה להיות שונה, וחייב את המבקשות לשלם למשיב את השכר שסוכם בגין עונת 2014 בסך 245,592 ₪, בניכוי סך של 60,000 ₪ שקיבל המשיב במקום עבודה חלופי, סה"כ 185,592 ₪ וכן בהוצאות ההליך בסך של 5,000 ₪.
על פסק הבוררות של הבורר שמעוני הוגשה הבקשה שלפנינו.

6. טענות המבקשות

הבורר לא חשף שהוא מצוי בניגוד עניינים מובנה. זאת, מאחר שהבורר הדסי, אשר מכהן כבורר במוסד לבוררות של איגוד הכדורסל בישראל, משמש בכובעו האחד כחבר נשיאות ובכובעו השני כדיין בבית הדין העליון של ההתאחדות לכדורגל בישראל. במסגרת זו, שומע הבורר הדסי ערעורים, בין היתר על החלטות בית הדין המשמעתי של ההתאחדות לכדורגל. בבית הדין המשמעתי לכדורגל יושב הבורר שמועני בכובעו האחר כדיין בית הדין. כך יוצא כי הבורר שמעוני ביטל והפך בערעור את פסק הבורר של הבורר הדסי אשר יושב בערכאות הערעור על החלטותיו של הלה בענייני משמעת של ההתאחדות לכדורגל. עובדה זו לא הייתה ידועה למבקשות בעת ניהול הליך הערעור בבוררות והתגלתה לאחרונה לאחר מתן פסק הבוררות בערעור על ידי הבורר שמעוני, שלא יידע את הצדדים כי הוא חבר במוסד השיפוטי גם בהתאחדות הכדורגל.
לגישת המבקשות, הבורר שמעוני – אשר כפוף לבורר הדסי במוסדות שיפוט מקבילים בהם הוא מכהן בו זמנית, יכול ליצור " מאזן אימה" מול הבורר הדסי היושב כערעור על החלטות של הבורר שמעוני במוסדות השיפוט המקבילים. זהו ניגוד עניינים מובנה חמור היוצר חשש כבד אמיתי וממשי עד כדי ודאות קרובה ולמעלה מכך, למשוא פנים ולשיקולים זרים, ופגיעה קשה אף יותר בתקנות הציבור.

ב. הבורר שמעוני הפר את הקוד האתי שניסח משרד התרבות והספורט, בכך שלא נהג בגילוי
נאות ולא דיווח על ניגוד עניינים.

ג. פסק הבוררות של הבורר שמעוני מנוגד לתקנות הציבור. הוא העלה טענות חדשות, שאיש מהמתדיינים לא העלה אותן קודם לכן, ואין להן כל תשתית עובדתית, עת לא ניתנה למבקשות הזדמנות להתייחס אליהן כלל. הבורר שמעוני המציא טענה של " נוהג" בענף, שהוא עניין עובדתי טהור, מבלי לשמוע ראיות ומבלי לתת לצדדים הזדמנות לטעון טענות. כך הפר הבורר שמעוני את התוספת השנייה לחוק הבוררות, לפיה ההכרעה בערעור תהיה על סמך החומר שהיה בפני הבורר הראשון, כתבי טענות והסיכומים שהוגשו בערעור.

ד. הבוררות לפי המוסד לבוררות של איגוד הכדורסל אינה כפופה לדין המהותי, לדיני הראיות ולסדרי הדין, אך למרות פטור זה, ישנם כללי יסוד במשפט אשר חלים גם על הבורר, כלל מהותי הוא " יישמע הצד האחר" קרי, מתן זכות לשני בעלי הדין להעלות את טיעוניהם ולהתייחס לטיעוני הצד השני. הבורר שמעוני לא פעל בהתאם לכללים אלה.

7. הבקשה הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ובהחלטה מיום 19.1.2017 של כב' השופטת יהודית שבח היא הועברה לבית דין זה.
יחד עם הבקשה לביטול פסק בוררות הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע פסק בוררות. ביום 5.2.17 נקבע כי פסק בוררות יעוכב בכפוף להפקדת סך של 50,000 ₪ בקופת בית הדין.

8. בתגובה לבקשה לביטול פסק בורר, הגיש המשיב בקשה לדחיית הבקשה על הסף.
נאמר בתגובה כי המועד הקבוע בסעיף 27( א) לחוק הבוררות כדי להגיש בקשה לביטול פסק בורר הוא 45 ימים מהיום שבו נמסר למבקש עותק מן הפסק. העתק מפסק הבוררות הומצא למבקשות ביום 1.12.16. לכן, הבקשה שהוגשה ביום 18.1.17 הוגשה באיחור. כמו-כן נאמר בתגובה כי המבקשות ידעו על כהונתם של הבורר שמעוני ושל הבורר הדסי כדיינים בבתי הדין של ההתאחדות לכדורגל. לחילופין, טען המשיב כי אף אם טענת המבקשות - המוכחשת- כי נודע להן על המינויים רק עתה, הרי שהמבקשות התרשלו בבירור העובדות ואי גילוין בזמנו נבע אך ורק עקב התרשלותן האמורה. טענת המבקשות כי הבורר שמעוני בכובעו כבורר בערערו במוסד לבוררות של איגוד הכדורסל מונע מיצר נקם אישי המכוון כלפי הבורר הדסי, אשר הפך מספר החלטותיו בכובעו בבית הדין העליון של התאחדות הכדורגל, היא טענה בעלמא וללא ביסוס עובדתי.

לגישת המשיב, אין פוסלים שופט, או אדם אחר הממלא תפקיד שיפוטי, בשל נגיעה לעניין הנדון. המבחן הקובע הוא " האפשרות הממשית" למשוא פנים, שהוא מבחן צר יותר ממבחן " החשד הסביר".

בנוסף, הבורר הדסי בכובעו כחבר נשיאות בבית הדין העליון של ההתאחדות לכדורגל, לעולם אינו מכהן כמותב יחיד, אשר יש בכוחו לבטל את החלטותיהם של דייני בית הדין המשמעתי במחי יד.
לא נגרם למבקשות עיוות דין כלשהו ( ואף לא טוענות זאת המבקשות), שכן פסיקת הבורר שמעוני, שהינו בורר ותיק ומוערך באיגוד הכדורסל, ניתנה בהתאם למסגרת העובדתית והמשפטית אשר הונחה לפניו.
נוכח כלל הטענות, ביקש המשיב לדחות את הבקשה לביטול פסק בורר.

9. המבקשות הגישו תגובה לבקשת המשיב לדחות את הבקשה על הסף. בתגובה טענו כי הבקשה לביטול פסק בורר הוגשה במועד, שהוא 45 ימים מהיום שבו נמסר הפסק למבקש. פסק הבוררות של הבורר שמעוני מעולם לא הומצא למבקשות כדין.
לא מתקיימות הדרישות שבתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 כדי לראות המצאה בפקס כהמצאה כדין.
בכל מקרה, מר ליבר ראה את הפקס רק ביום 4.12.16 וככל שמדובר בהמצאה, זה מועד ההמצאה. בענייננו לא זו בלבד שלא התקיימה המצאה כדין, ושלא הוכחה ידיעה כלשהי של המבקשות על קיומו של הפסק של הבורר שמעוני, אלא שגם התנאי של " חלוף הזמן" אינו מתקיים. האיחור הנטען בהגשת הבקשה לביטול פסק בורר הוא שלושה ימים בלבד, שהם בין יום חמישי ה-1.12.16 (מועד שליחת הפסק) לבין יום ראשון 4.12.16 ( המועד בו ראה מר ליבר את פסק הבורר שמעוני).

כן נאמר בתגובה, כי העובדות נתגלו למבקשות רק לאחר מתן פסק הבוררות בערעור, כאשר סיפר מר ליבר על פסק בוררות לחבר, אשר נדהם לשמוע כי עו"ד שמעוני דן כ"ערכאת ערעור" על פסק בורר של הבורר הדסי, ואז גם גילו למר ליבר לראשונה את ריבוי הכובעים וניגוד העניינים של הבורר שמעוני.
לגרסת המבקשות, אין יסוד לטענת המשיב כאילו הבקשה לביטול פסק בורר כוללת טענות ערעוריות. הבורר שמעוני אימץ את כל הקביעות העובדתיות של הבורר הדסי, אך התייחס לטענות עובדתיות חדשות, כאלה שאפילו המשיב לא טען אותן, ושלא ניתנה למבקשות הזדמנות להתייחס אליהן.

10. ראיות שנשמעו

מעבר לפסקי בורר ומסמכים רבים ( אשר ברובם אינם במחלוקת) הוגשו מטעם המבקשות תצהירים של מר ליבר, ושל מר שאול אייזנברג, עיתונאי ספורט, אשר הצהיר כי לאחר שמר ליבר סיפר לו על פסק בוררות של הבורר שמעוני, סיפר לו מר אייזנברג שהבורר שמעוני יושב במקביל כדיין בבית דין משמעתי לכדורגל והדסי יושב בערכאת ערעור עליו.
המשיב הגיש תצהיר מטעמו ונחקר על תצהירו.

לאחר שהסתיימה שמיעת ההוכחות בתיק, ובטרם הוגשו סיכומי ב"כ הצדדים, ביום 26.7.17, ביקש ב"כ המשיב לצרף מסמכים נוספים - הבקשה הייתה לצרף את פרוטוקול הוועדה למינוי היועץ המשפטי לאיגוד הכדורסל בישראל וכן את האישור מטעם איגוד הכדורסל בישראל בדבר מהימנותו של אותו פרוטוקול. לדברי ב"כ המשיב נודע למשיב כי מר ליבר כיהן כחבר הוועדה למינוי היועמ"ש לאיגוד הכדורסל בישראל ובמהלך כהונתו כחבר בוועדה הוא ראיין את הבורר עו"ד שמעוני, אשר הציע את מועמדותו לתפקיד. לדברי המשיב יש בכך כדי להוכיח כי מר ליבר ידע על כהונתו של הבורר שמעוני כדיין בבית הדין המשמעתי בהתאחדות לכדורגל.

הבקשה הועברה לתגובת ב"כ המבקשות, שהתנגד לה, הן בשל האיחור בהגשתה, והן כי המסמכים שביקש לצרף לא הוגשו באמצעות מי שערך אותם .
בשל סיבה לא ברורה, לא ניתנה החלטה בבקשה, אלא הוגשו סיכומי ב"כ הצדדים והתיק הועבר להכרעה.

אנו בדעה שדין הבקשה להידחות. לא הייתה כל מניעה להגיש את המסמך בצירוף לתצהירי המשיב, או לפני הישיבה שבה נשמעו הוכחות בתיק. לא קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים לדלג על סדרי הדין ולאפשר למשיב לצרף מסמכים שהיו ברשותו, או ניתן היה להשיג אותם, בשלב המתאים של הדיון.

לכן, אין אנו מקבלים את המסמכים המבוקשים כחלק מחומר הראיתי בתיק.

11. האם היה איחור בהגשת הבקשה

ב"כ המשיב לא חזר על הטענה כי יש לדחות את הבקשה על הסף בשל איחור בהגשתה בסיכומיו, ולכן, יש לראות כאילו הטענה הוזנחה.

אף לגופה של הטענה, דינה להידחות. בבש"א 4852/16 – פלונית נ' פלוני והכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (7.9.2016); (להלן - פסק דין הכשרת הישוב) נקבע כי "ככלל ההמצאה כדין, הוא איפוא, הכלל הנוהג והמחייב, ועל פיו חייב בעל דין לכלכל את התנהלותו הדיונית".
מאחר שלא נסתרה הצהרתו של מר ליבר על כך שלא הייתה המצאה כדין של פסק הבורר של הבורר שמעוני, ושהוא ראה אותו (התקבל בפקסימיליה) ביום 4.12.16 (יום ראשון) והבקשה הוגשה לבית הדין ביום 18.1.17, יש לקבוע כי הבקשה הוגשה במועד. על כן, דין הבקשה לדחייה על הסף בשל איחור בהגשת הבקשה להידחות.

12. ביטול פסק בורר. המסגרת הנורמטיבית

סעיף 24 לחוק הבוררות קובע מהן העילות לביטול פסק בורר, כדלקמן:
"בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:
(1) לא היה הסכם בוררות בר-תוקף;
(2) הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין;
(3) הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות;
(4) לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו;
(5) הבורר לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו;
(6) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן;
(7) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן;
(8) הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו;
(9) תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור;
(10) קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד".

למבקשות שתי טענות עיקריות, אשר לדעתן מצדיקות ביטול פסק בורר: (1) הוא מנוגד לתקנות הציבור ו-(2) קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד ( סע' 24 (9) ו-(10) לחוק הבוררות).
עילת הביטול הראשונה היא כי הבורר שמעוני העלה מיוזמתו טענה עובדתית מבלי לתת לצדדים אפשרות להתייחס. זאת על אף האמירה שהוא מקבל באופן מלא את הקביעות העובדתיות של הבורר הדסי.
עילת הביטול השנייה היא כי קיים ניגוד עניינים כפול של הבורר שמעוני, אשר יושב כדיין בבית הדין למשמעת של ההתאחדות לכדורגל ושם הבורר הדסי יושב כערכאת ערעור על הבורר שמעוני. זאת, כאשר הבורר שמעוני אף לא טרח לגלות את אותן עובדות לצדדים.
נתחיל את הדיון בשאלה השנייה – האם חלה עילת פסלות של הבורר שמעוני והאם הוא הפר את חובת הגילוי עת לא סיפר על כהונתו בבית הדין של התאחדות הכדורגל, שבו הבורר הדסי משמש כערכאת ערעור ( כחלק ממותב של שלושה).

13. עילות לפסלות בורר. האם היה ניגוד עניינים במקרה של הבוררים הדסי ושמעוני

לגרסת המבקשות, העובדה שהבורר שמעוני מכהן כבורר גם בהתאחדות הכדורגל, כערכאה ראשונה, ודן בערעור על הבורר הדסי, אשר משמש ערכאת ערעור עליו בהתאחדות לכדורגל, מהווה עילה לפסלות וככל הפחות, על הבורר שמעוני היה לגלות זאת. לפי הצהרתו של מר ליבר הוא לא ידע על כך אלא לאחר שניתן פסק הבורר.
ראשית, סביר להניח כי מדובר במידע פומבי, שמתפרסם במאגרים שונים – על אף שלא הוכח ידע פוזיטיבי של מר ליבר לגבי התפקידים שבהם מכהן הבורר שמעוני.
נקבע בהלכה הפסוקה רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת ( בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל 5.12.10 (להלן – פסק דין ארט-בי) , דברי השופט דנצינגר, כי לא רק חל על הבורר חובת הגילוי לגבי נסיבות אשר עלולות להיות " ניגוד עניינים" אלא גם על הצדדים לערוך בדיקה רצינית לגבי הנתונים האישיים והמקצועיים של הבורר.
"...על הצדדים לבוררות לבדוק בדיקה אקטיבית וסבירה, בעצמם, האם קיים קשר בינם לבין הבורר או בין הבורר לנושא הבוררות, מתבקשת גם המסקנה כי צד שלא ידע על קיומה של עילת פסילה, אבל יכול היה לבררה באמצעות בדיקה סבירה ופשוטה, ככלל יהיה מנוע מלהעלות טענה זו לאחר שהבוררות החלה וניתנה הסכמתו למינוי הבורר, והדברים אף מקבלים משנה תוקף כאשר טענת הפסלות מועלת לאחר שהתקבלו החלטות מהותיות על ידי הבורר".
כך שעל המבקשות להוכיח כי הן ערכו בדיקה סבירה ואקטיבית אודות הבוררשמעוני. בכל מקרה, אנו תוהים אם אותו מצב, ככל שלא היה ידוע למבקשות, מהווה עילת פסלות של הבורר שמעוני.
לעניין העילות לפסלות של בורר, נקבע כי יש לאמץ את הכללים החלים על השופטים. כך נאמר בפסק דין ארט-בי :
"ניתן למצוא נימוקים לכאן ולכאן בשאלה האם יש להחמיר או להקל במבחן הפסלות של בורר לעומת שופט. אני כשלעצמי סבור כי המבחן לפסלות בורר צריך שיהיה דומה למבחן שנקבע בעניינם של שופטים, קרי, כי על הטוען לפסלות בורר להוכיח בהתבסס על ראיות אובייקטיביות, קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. קביעתן של אמות מידה מחמירות יותר לבורר מאלה שנקבעו בעניינם של שופטים עלול להוביל למצב בו בוררים יירתעו מלקבל על עצמם את התפקיד ואף יחששו מפני תביעות לפי סעיף 30 ל חוק הבוררות. כמו כן, החמרה יתרה באמות המידה לפסלות בורר עלולה לפגוע ביעילות מוסד הבוררות כמנגנון מהיר להכרעה בסכסוכים. מנגד, הקלה באמות המידה הנדרשות מבורר עלולה אף היא להביא לפגיעה במוסד הבוררות ולאמון שרוכש לו הציבור.
לפיכך, לגישתי, כאמור, מבחן הפסלות של בורר צריך שיהיה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. סבורני כי גישה זו היא גם הגישה הרווחת בפסיקתו של בית משפט זה".
ברע"א 9910/05 עיריית קרית ים נ' מילאון בע"מ (10.5.2007) קבעה השופטת א' פרוקצ'יה כי "המבחן להיות בורר ראוי לאמון הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי, הבוחן, בדומה למבחן הקיים בפסילת שופט, האם נתגלתה אפשרות ממשית של משוא פנים מצד הבורר בניהול הבוררות" וכי מדובר "במבחן האדם הסביר, קרי: האם על יסוד העובדות והנתונים הידועים, קימת סבירות של ממש כי הבורר אינו אובייקטיבי, ולא יוכל להכריע במחלוקת בהגינות..."
כן צויין כי על אף שכללי האתיקה המכוונים לכלל השופטים אינם חלים על בוררים במישרין, ניתן להסתייע בהם, וזאת לנוכח החלתם של מבחנים מהותיים דומים בדיון בפסילתם של בוררים ושופטים (ראו: שם, בפסקאות 11-8 וכן פסקה 35).
סעיף 77א(א) ל חוק בתי המשפט קובע כי ניתן לפסול שופט כאשר "קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". בשנת 2004 תוקן החוק והוספו לו עילות ספציפיות אשר בהתקיימותן חייב השופט לפסול עצמו. בין העילות ניתן למצוא למשל קיומו של עניין אישי במשפט, בבעלי הדין או בעורכי הדין [ראו: יגאל מרזל דיני פסלות שופט (2006). עילות אלה שנוספו בתיקון ל חוק בתי המשפט לא גרעו מן העילה הכללית, אולם בהתקיים אחת מן העילות הספציפיות יפסל השופט כאשר מדובר בפסילה שהיא לכאורה "פסילה אוטומטית" (ראו: מרזל, לעיל, בעמ' 98-97).
העילה הכללית לפיה על שופט להימנע מלשבת בדין הינה כאמור, אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים.
מדובר בעילה שהיא בשיקול דעת. המבחן  לבחינתו של חשש ממשי למשוא פנים הינו מבחן אובייקטיבי כאשר לא די בחשש סובייקטיבי של מי מהצדדים כדי לבסס את עילת הפסלות (ראו למשל: ע"פ 11726/04 מחאג'נה נ' מדינת ישראל, 30.12.2004; ע"א 5398/94 נקש נ' כונס הנכסים הרשמי, 19.12.1994 בפסקה 8). "משמעותו היא, שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי-הדין באובייקטיביות הדרושה".
"מבחן האפשרות הממשית, אין משמעותו כי לשם גיבוש המסקנה בדבר קיום האפשרות של נגיעה פסולה, יש לתהות לפני ולפנים בהלך מחשבותיו (state of mind) של השופט. המשמעות של המבחן של האפשרות הממשית היא כי מן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות ממשית ומסתברת שאכן נבצר מן השופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה" (ראו: מאיר שמגר "על פסלות שופט – בעקבות ידיד תרתי משמע" גבורות לשמעון אגרנט 87, 105 (תשמ"ז).
בית משפט העליון חזר וקבע כי אמת המידה לפסילת שופט אינה מבוססת אך ורק על מראית פני הצדק, קרי "הדגש אינו על השאלה כיצד התנהגות השופט נראית, אלא מהי מהותה – כלום יש בה חשש ממשי למשוא פנים, אם לאו" (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 104-103; וראו גם: שמגר, על פסלות שופט, לעיל, בעמ' 106-105; ע"א 2912/99 אלפא בטון בע"מ נ' גולד 26.5.1999).
החשש הנטען לגבי התנהלותו של הבורר שמעוני, בשל ישיבתו בטריבונל אחר, של התאחדות הכדורגל כערכאה ראשונה, עת הבורר הדסי דן בערעורים עליו (כחלק של מותב של שלושה בוררים) אינו מהווה סיבה אובייקטיבית לפסלות בורר.
לא קיים חשש מבוסס למשוא פנים - שבורר שיושב כערכאת ערעור יחליט על בסיס שיקולים לא רלוונטיים ולא עניינים – כדי "לפצות" על קבלת ערעורים כנגדו בטריבונל אחר. יצוין כי מדובר במצב היפותטי שהוצג. לא הוכח כל מקרה קונקרטי של קבלת ערעור בשל "נקמה" על הכרעה המבטלת פסק בורר של הבורר שמעוני.
כמו-כן, צודק ב"כ המשיב בטיעוניו לפיהם אותה סיטואציה מתרחשת במערכת של בתי המשפט בכלל ושל בית הדין לעבודה בפרט, עת קיים מינוי בפועל בערכאת ערעור של שופט שלאחר מכן חוזר לערכאה הנמוכה – ושופט אחר עובר לערכאת הערעור.
במאמר מוסגר נציין כי קבלת ערעורים על פסקי דין הוא דבר שבשגרה, שאין בה כדי לגרום ל"רגשות שליליים" כלפי ערכאת הערעור.
לא הוכח כי קיים אצל הבורר שמעוני חשש ממשי למשוא פנים כתוצאה מישיבתו כערכאת הערעור על הבורר הדסי. לכן, דין טענה זו להידחות.

14. טענה על פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי. העלאת טענה עובדתית חדשה מבלי לתת לצדדים אפשרות להתייחס
לטענת המבקשות, על אף שהבורר שמעוני אינו חולק לגבי העובדות שנקבעו על ידי הבורר הדסי, הוא המציא טענה עובדתית, על דעת עצמו וביוזמתו, עת קבע:
"ניסיון החיים מלמד כי נוהג הוא בענף הכדורסל כי כאשר קבוצה מגייסת לשורותיה במהלך העונה מאמן חדש (תחת מאמן שפוטר לנוכח אי הצלחה ספורטיבית) ליותר מעונה אחת, כי למאמן החדש תינתן האפשרות לאמן גם בעונה העוקבת במידה ויעלה בידיו למנוע את ירידת הקבוצה ליגה בסיומה של העונה שבתוקף".
על כך טוען ב"כ המבקשות כי "ניסיון החיים של הבורר איננו ראיה". המבקשות חולקות על הנוהג הזה, אשר לדעתן, "אין כל נוהג ולא היה נוהג ולא נברא נוהג".
כאן המקום לציין כי התכלית של הבוררות בתחומים ספציפיים (כגון חוק הספורט) ככלי לפתרון סכסוכים על ידי גופים בעלי מומחיות בתחום. אין "ערעור" על פסק בורר, כי אם לא כן, יפגע לחלוטין הרציו של המנגנון לפתרון הסכסוך.
בהתאם לתקנון של התאגדות הכדורסל, הבוררות אינה כפופה לדין, לדיני ראיות ולסדרי הדין, כך שההסתייגות של המבקשות תמוהה. טעות על פני הפסק (מבלי להצהיר כי הייתה טעות) לא מצדיקה התערבות של בית הדין או בתי המשפט, אלא אם קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד.

ב"כ המבקשות מפנות להכרעה שניתנה ב ה"פ (מחוזי ת"א) 909/08 משה שרם נ' MICHRAZ 95 REALTY LTD (14.01.2009). אולם, שם הייתה התעלמות מוחלטת מעדות שנשמעה בהליך, סיטואציה שונה לחלוטין לזו שלפנינו.
שם נפסק:
נראה כי עילה כזו בהחלט היתה מיותרת. עם זאת, סעיף 24 (4) קובע כי יבוטל פסק בורר " אם לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו". אין ספק כי אם פסק הבורר ניתן מבלי שהבורר יתייחס לעד שהופיע בפניו, גם אם מקור הדבר בתקלה טכנית, הרי שנפגעה זכותו של המבקש להביא ראיותיו שכן עד שהביא מטעמו לא נלקח בחשבון בעת ההכרעה. בנוסף, ניתן לומר כי מקרה זה נכלל גם בסעיף 24 (10) לחוק הבוררות.

בית המשפט העליון סבר כי פגיעה בכללי הצדק הטבעי, הבאה לידי ביטוי באי-מתן הזדמנות לטעון, צריכה להיות פגיעה מהותית ולא פגיעה פורמלית ( ראו: רע"א 6130/98 חברה קבלנית לבנין נ' ר.א.מ. מהנדסים קבלנים בע"מ,5.1.99; רעא 1407/09 ‏ ‏MICHRAZ 95 REAKTY LTD‏ נ' משה שרם 22.6.09).

גם אם עניין הנוהג לא עלה לפני הבורר הדסי ומהווה "קביעה עובדתית חדשה" כטענת המבקשות, אנו סבורות שאין בכך פגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי המצדיקה להורות על ביטול הפסק. כדי לבחון זאת נצטרך להתייחס להכרעות לגופן.

15. ההכרעה של הבורר שמעוני- אל מול ההכרעה של הבורר הדסי
הסוגיה שנדונה במסגרת הבוררות הינה תביעה של המשיב בגין שכר עבור עונת המשחקים 2014-2015, בגין העדר יישום החוזה שנחתם בין הצדדים במהלך עונת המשחקים 2014-2015.
הוראות החוזה הרלוונטיות לתביעת המשיב הן:
"2.1 המאמן יאמן וידריך את הקבוצה כמאמן הקבוצה בעונת המשחקים 2013/4 ו- 2014/5 במסגרת משחקיה וישתתף בפעילותה בכל מסגרת בה תיטול הקבוצה חלק בהתאם להחלטת הנהלת האגודה.
2.2 למען הסר ספק מובהר בזאת כי הקבוצה מתחייבת בהמשך העסקתו של יניב בורגר בעונת המשחקים 2014/5 במידה ותשחק הקבוצה בליגה הישראלית הראשונה".

הבורר הדסי הציג את השאלות הקשורות להכרעה כך:
"14. הואיל ואין מחלוקת כי הקבוצה נשארה "על המגרש" בליגת העל בתום עונת 2013/4, והיתה רשאית ליטול חלק במשקי הליגה הישראלית הראשונה (ליגת על) בעונת 2014/2015. השאלה העיקרית הטעונה הכרעה במקרה זה הינה מהו הדין במקרה בו החליטה הנתבעת משיקוליה שלה שלא לקחת חלק במשחקי ליגת העל, והאם במקרה זה קיימת תחולה להוראות הסעיפים שפורטו לעיל, אשר מקריאה ראשונית דומה שהינם סותרים האחד את משנהו.
15. הגם שב"כ התובע ניסה לטעון כי החלטת הנתבעת בדבר אי השתתפות במשחקי ליגת העל מקורה בשיקולים זרים, ואף הצביע במסגרת הסיכומים על חקירה שמתנהלת בימים אלו באגוד הכדורסל בקשר לכך, נחה דעתי כי עצם ההחלטה בדבר אי השתתפות במשחקי ליגת העל נתקבלה אצל הנתבעת משיקולים לגיטימיים, שעיקרם העדר אולם ראוי למשחקים בעיר נתניה. נעיר – גם מתוקף "ידיעה שיפוטית", כי אין זו הפעם הראשונה בתולדות הכדורסל הישראלי בה מחליטה קבוצה שלא להשתתף במסגרת משחקי הליגה אליה הצליחה להגיע מבחינה ספורטיבית, וזאת בין מסיבות מקצועיות, תקציביות, או מנהלתיות.
16. שאלה אחרת היא האם בעקבות החלטה זו רשאית הנתבעת "להשתחרר" גם מהוראות החוזה מול התובע, אשר בעקבות ההצלחה הספורטיבית בהשארת הקבוצה בליגת העל קיימת לו ציפייה לגיטימית כי חוזהו יכובד גם בעונת 2014/5.

הכרעתו של הבורר הדסי הייתה כדלקמן:
"21. מחומר הראיות שהובא בפני, ומהתרשמותי מהעדויות, ניתן לקבוע כי איש מהצדדים לא צפה מצב בו הנתבעת תישאר בליגה מבחינה ספורטיבית, אולם תחליט לוותר על מקומה בליגת העל ולשחק בליגה השנייה.
22. מכיוון שכך, ולאור לשונו המפורשת של ההסכם, אשר הוכן ונוסח כולו על ידי סוכנו של התובע, לא נותר לי אלא לקבוע כי בכל מקרה בו לא תשתתף הנתבעת במשחקי ליגת העל בעונת 2014/5, ותהא הסיבה לכך אשר תהא, אין תחולה להוראות ההסכם בין הצדדים ביחס לעונה זו.
23. ויודגש – לא נאמר בהסכם כי הינו מותנה בהישארותה של הקבוצה בליגה, כפי שניסו לטעון התובע וסוכנו, אלא התחייבות הקבוצה ביחס לעונת 2014/5 חלה רק במידה ותשחק הקבוצה בליגה הישראלית הראשונה.
24. אוסיף כי לו הייתי סבור כי הויתור על זכות המשחק בליגה הראשונה מצידה של הנתבעת נעשה אך ורק על מנת להתחמק מהוראות החוזה מול התובע, יתכן והמסקנה המשפטית היתה שונה ואולם – כפי שהבהרתי לעיל, נחה דעתי כי החלטה זו נעשתה משיקולים אחרים, לגיטימיים כשלעצמם, שאינם קשורים כלל לתובע ולחוזהו.
25. לכן, והגם שאני מזדהה עם כאבו של התובע, לא נותר לי אלא לדחות את התביעה בעניין זה".

סיכום פסק הבורר היה (סעיף 37-38 לפסק בורר):
לאור כל האמור לעיל, ולא בלי היסוסים, התביעה נדחית.
היות וגם התנהלת הנתבעת אינה נקייה מספקות, לא אעשה צו להוצאות.
מן הניתוח של הבורר הדסי עולה כי קביעתו לא הייתה חד-משמעית, ובהגינותו מציין זאת בפסק הבורר, כאשר גם נמנע מלפסוק הוצאות.
הבורר שמעוני במסגרת פסק הבוררות שבערעור מתייחס בכבוד הראוי לקביעות של "הפסק קמא", למרות שמסקנתו המשפטית היא שונה. כך נכתב בפסק של הבורר שמעוני:
"בכל הכבוד, סבורני כי תיאור הדברים בכתב הערעור ובסיכומי המערער חוטא לבורר קמא ולמלאכה שעשה בענין זה: בחינה של החומר הרלוונטי והפסק קמא מלמדת כי הבורר קמא החליט בכובד ראש תוך בחינת הסוגיות המהותיות הרלוונטיות, ודי בכך גם אם בהחלטתי זו איני רואה עין בעין עם כל מסקנותיו המשפטיות.
...
בבחינת הכרעותיו העובדתיות של כב' הבורר קמא לא מצאתי קיומה של אף אחת מהעילות המצדיקות התערבותי בהן: לא מצאתי פגם היורד לשורש הכרעות אלה, חוסר ביסוס, הסתמכות על ראיה שאינה ראויה לאמון וכיו"ב.
אשר על כן, אני מאמץ את קביעותיו העובדתיות של כב' הבורר קמא, לרבות המפורטות לעיל ולהלן:
...
מאידך, באשר לתביעת השכר על בסיס ההסכם המקדים כהגדרתו לעיל, סבורני כי קביעותיו העובדתיות של כב' הבורר קמא היו מחייבות מסקנה משפטית שונה, אסביר:".

לסיכום, פוסק הבורר שמעוני לזכות המשיב את השכר המוסכם בגין עונת 2014 בסך 245,592 ₪, בניכוי של 60,000 ₪ - שכרו במקום עבודה חלופי- סה"כ 185,592 ₪ (ברוטו) בתוספת של הפרשי ריבית והצמדה כדין ממועד הגשת התביעה המקורית (29.10.14) ועד ליום התשלום בפועל, וכן מחייב את המבקשות בתשלום של הוצאות ושכ"ט של הבורר.
כך שניתן לראות בבהירות שהבורר הדסי מגיע למסקנה המשפטית "לא בלי היסוס" ומכך ניתן להבין כי הוא גם ראה את קבלת התביעה כאפשרות סבירה.
הבורר הדסי קיבל את העובדות שנקבעו על ידי הבורר הדסי, ואף מתייחס לנוהג בענף, אך הכרעתו לא מבוססת רק על זה, אלא גם -ובעיקר- על פרשנות החוזה שנחתם ועפ"י אומד דעתם של הצדדים.
מדובר בהכרעה מנומקת וסבירה, כאשר בית הדין אינו רשאי לעשות ביקורת ערעורית על פסק הבורר.
אין לנו ספק שלא קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד, כפי שנקבע בסעיף 24 לחוק הבוררות. כמו-כן, לא קיימת עילה אחרת המצדיקה ביטול של פסק בוררות של הבורר שמעוני.

לכן, דין הבקשה לביטול פסק בורר להידחות.

16. לסיכום

נוכח האמור, הבקשה לביטול פסק בורר נדחית.
על המבקשות לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪.

17. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, ‏13 מרץ 2018, ‏כ"ו אדר תשע"ח, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

גב' דבורה פינקלשטיין, נציגת עובדים

עידית איצקוביץ, שופטת
אב"ד

גב' צביה דגני,
נציגת מעסיקים