הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 9995-10-16

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ

נציג ציבור (מעסיקים) מר גיל אלוני
נציג ציבור(עובדים) מר איסר באומל

התובע
אביחי וסאל ת.ז. XXXXXX010
ע"י ב"כ: עו"ד אורן יצחקי
-
הנתבעים

  1. א. גולן תקשורת בע"מ ח.פ. 511088932
  2. יורם סגיר ת.ז. XXXXX518

ע"י ב"כ: עו"ד סדן עמי

פסק דין

התובע שימש כמנכ"ל הנתבעת ונחתם עמו הסכם למימוש אופציות. במהלך תקופת עבודתו עשה התובע שימוש בכרטיס האשראי של מעסיקתו לצרכיו הפרטיים. האם נתנה מעסיקתו הרשאה לביצוע עסקאות אלו או שמא לא והתובע נטל כספים מהנתבעת שלא כדין והאם זכאי התובע למימוש אופציות מניות הנתבעת – אלו הן חלק מהסוג יות העומדות להכרעתנו בתיק דנא.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות וטענות הצדדים:

מיום 1/1/10 ועד ליום 31/7/16 התובע הועסק בנתבעת 1 כמנכ"ל החברה.
הנתבעת 1 היא חברה פרטית העוסקת בתחום מערכות חשמל.
הנתבע 2 הוא אדם פרטי, בעל המניות היחיד בנתבעת 1.
ביום 3/1/10 חתמו התובע והנתבעת על הסכם העסקה. נקבע כי שכרו של התובע יעמוד על 15,000 ₪ ויהיה זכאי לרכב (דרגה 6) (נספח 2 לכתב התביעה ).
נוסף על כך, חתמו הצדדים על הסכם להקצאת כתב אופציות (נספח 3 לכתב התביעה).
התובע נהג לחתום על גבי ערבות אישית בהזמנות עבודה של לקוח בפרויקטים גדולים (נספח 4 לכתב התביעה).
עד חודש 3/10 שולם שכרו של התובע בתלוש משכורת.
התובע הוא הבעלים ומנהל של חברת פדראלטק בע"מ. לאחר 3 חודשי עבודה שולם לתובע 15,000 ₪ בתוספת מע"מ כנגד חשבונית. החשבונית הונפקה ע"י חברת פדראלטק (חברה בבעלות התובע).
משנת 2011 הונפקו ע"י הנתבעת תלושי שכר בסכום "0" במקביל לתשלום שכרו באמצעות החשבוניות.
מחודש 2/14 שולם שכרו של התובע בתלושי שכר.
לטענת התובע, בחודשים 11/14 – 12/ 14, 2/2015 הוא לא קיבל שכר כלל ושכרו האחרון בחודש 7/16 אף הוא לא שולם.
התובע משך כספים באמצעות כרטיס האשראי של הנתבע ורכש רכישות פרטיות.
ביום 6/7/16 פנה התובע אל הנתבעים וביקש לממש את האופציות (נספח 11 לכתב התביעה).
ביום 7/7/16 השיב הנתבע לתובע כי מועד מימוש האופציה הראשונה והשנייה פקע אך נתן לתובע אורכה עד ליום 15/7/16 לפעול בהתאם להסכם האופציות.
ביום 18/7/16 שלח הנתבעת מכתב לתובע ובו הודיע כי זכאותו למימוש האופציה הראשונה והשנייה פקע ה.
ביום 21/7/16 קיבל התובע מכתב זימון לשימוע (נספח 18 לכתב התביעה).
ביום 27/7/16 העביר התובע את התייחסות בכתב לטענות שהועלו כנגדו (נספח 19 לכתב התביעה).
ביום 31/7/16 פוטר התובע.
התובע עותר לתשלום פיצויי פיטורים (118,500 ₪), פיצוי בגין פיטורים שלא כדין (90,000 ₪), חלף הודעה מוקדמת (18,000 ₪), זכויות בתקופת ההודעה המוקדמת (רכב, טלפון, קרן השתלמות ופנסיה – 7,335 ₪), והקצאת מניות בהיקף של 49% מהון המניות (3,171,533 ₪). כמו כן נתבעים הפרשי שכר בגין שכר שלא שולם (4 חודשים – 72,000 ₪), אי העלאת ש כרו על פי ההסכם במשך 12 חודשים והפחתת שכרו (96,000 ₪) בהפחתת הרכישות הפרטיות באמצעות כרטיס אשראי של הנתבע (25,000 שח), הפרשות לפנסיה (1 71,501 ₪), דמי הבראה (5,292 ₪) ופדיון ימי חופשה (51,870 ₪).
התובע מבקש להרים את מסך ההתאגדות בין הנתבעת לנתבע בשל היותו של הנתבע הרוח החיה בנתבעת ופעולותיו נגדו את אינטרס הנתבעת ונעשו למען האינטרסים האישיים של הנתבע .
לטענת התובע, הנתבע היה עושה שימוש בכספי הנתבעת לצורך הוצאותיו האישיות והוצאות בני משפחתו (מוצרי חשמל,, משקאות), משך מזומנים באמצעות כרטיס האשראי של הנתבעת לצורך הימור בקזינו. הנתבע נהג להעמיס על הנתבעת "הוצאות" של חברות אחרות בבעלותו (הוצאות שכירות, חניה, החזרי הלוואות) (נספח 23 לכתב התביעה). הנתבע אף משך דיבידנדים וביקש שהנתבעת תגלם לו את המס. הנתבע עשה שימוש לרעה באישיות המשפטית של הנתבעת ועל כן יש להרים את מסך ההתאגדות בין הנתבעת לתובע.
לטענת התובע, הנתבע ביצע הפרה חמורה של זכויות התובע (אי תשלום שכרו, אי מסירת תלושי שכר, ניכוי סכומים מהשכר ללא העברתם לייעד) ולכן, יש להטיל אחריות אישית על הנתבע.
לטענת הנתבעים, התובע ביצע מעשי גניבה באופן שיטתי.
עוד טוענים הנתבעים כי לתובע ניתנו אופציות שהתנאי למימושן היה נטילת ערבויות אישית לחובות והתחייבויות הנתבעת, בעיקר לבנקים אך בפועל התובע לא חתם על ערבויות. תנאי לקבלת האופציות היה שעמדו לרשות התובע 5 חודשים וחצי (מיום 18/7/16) לממש 39.2% ממניות החברה, אך היה עליו לחתום על ערבות או להזמין את הנתבע לבנק אם אכן הבנק סירב להחתים אותו על הערבות אם הוא לא בעל מניות (כפי שטען התובע) .
לטענת הנתבעת, התובע גנב סכום של 82,401 ₪ (משיכת מזומנים), סכום של 644,354 ₪ (שימוש בכרטיסי האשראי לצרכי התובע ומשפחתו) , סכום של 18,819 ₪ בגין שימוש בכרטיסי חיוב של חברת סונול למילוי דלק ברכבה של אשת התובע וכן סכום של 13,701 ₪ (רכישת 2 מכשירי סלולר, שני טאבלטים ועוד מתנות לילדי התובע).
הנתבעת הגישה תביעה בבית משפט השלום כנגד התובע, משפחתו והחברה בבעלותו בעילת נזיקין וגזל סוד מסחרי על סך 1,642,425 ₪ (ת"א 40893-09-17).

עדויות:

מטעם התובע שמענו את עדויותיהם של התובע והעדים מטעמו:
גב' אביבה ואסל, אשתו של התובע;
גב' אבישג אליה, מנהלת המשרד של הנתבעת 1 בשנים 2012 -2013;
עו"ד עמי סדן, ב"כ הנתבעים.

מטעם הנתבעים העיד הנתבע וכן העידו מטעמו:
מר גונן אגשם, עובד בנק לאומי בסניף פתח תקווה (נת/22);
גב' רונית שמרה, מנהלת לקוחות עסקיים, בבנק הבינלאומי;
גב' סיון חלא, עובדת במזנון "נונ – סטופ " בפתח תקווה;
רו"ח בלחסן עמוס , עורך השכר בנתבעת;
רו"ח דניאל מר, נותן חוות הדעת בעניין ביצוע משיכות הכספים ע"י התובע וחובותו כלפי הנתבעת;
גב' פלד מינה, מנהלת החשבונות בנתבעת 1;
מר רון קלמוס, אחראי על ביצוע עבודות בנתבעת 1;
מר עמוס רוזינסקי, שותף של הנתבע בחברה אחרת.

הכרעה:

לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שצורפו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות .

יוער בפתיח כי הואיל וביה"ד קצב את זמני חקירות העדים, אין באי חקירה על סעיף מסעיפי התצהירים כדי להוות בהכרח משום הודאה מטעם מי מהצדדים ומשכך טענות הצדדים בעניין זה, דינן להידחות.

דמי חופשה:

הזכות לדמי חופשה התיישנה לתקופה שקדמה לחודש 8/13.

כעולה מדוא"ל של התובע אל רו"ח בלחסן ובו טיוטת מכתב לעובדי הנתבעת בעניין צבירת ימי חופשה (מוצג י"ד של הנתבעים) והנחייה בחתימת התובע באשר לקיזוז ימי החופשה של עובדי הנתבעת (מוצג ט"ו של הנתבעים) , התובע כמנכ"ל הנתבעת אסר על צבירת חופשה. ברם כאשר יצא התובע לחופשה , לא הופחתו ימים אלו מצבירת ימי החופשה. כך למשל, התובע נסע עם אשתו לחו"ל, כפי שהעידה אשתו אולם אלה לא הופחתו :

"ת. הייתי בחופשה עם אביחי והילדים בטורקיה, לא זוכרת כמה ימים. מתקבל ומסומן נת/5."
(עמ' 15 לפ' שורה 31 לעדות אביבה ואסל)

התובע נסע לחו"ל עם בנו (הוצגו תמונות - מוצג נ"ד), ויצא ל נסיעות אחרות לחו"ל (נת/5) ונסיעות לחופשה בארץ (נת/4) וימים אלו לא הופחתו מצבירת ימי החופשה.

התובע כמנכ"ל עשה כבתוך שלו בנתבעת ובוודאי שלא ניתן להסתמך על רישומי החופשה בתלוש השכר. אין זה מקרה רגיל שבו קיימת צבירה לעובד בתלוש השכר אלא במנכ"ל השולט על מערך הנתבעת.

נוכח הראיות שהוצגו, ברי כי התובע כלל לא דיווח על חופשותיו. בנסיבות העניין, התביעה לדמי חופשה נדחית.

הפרשי שכר:

על פי ההלכה הפסוקה, אם נחתם עם עובד הסכם שבו מתחייב מעסיק לשלם לו שכר מסוים ובמהלך תקופת עבודתו מקבל העובד שכר נמוך יותר מהמוסכם והעובד שותק ולא מוחה, ייראה הדבר כאילו נתן הסכמתו מלכתחילה. לכן, אין לעובד עילת תביעה כנגד מעסיקו מאחר שבשתיקתו הסכים לשינוי בחוזה העבודה. עוד קובעת הפסיקה כי חוסר הסכמה צריך להיאמר במפורש (תב"ע נד/86-3 (ארצי) יוחנן גולן נ. אי.אל.די בע"מ פד"ע כ"ו עמ' 270).

משעל פי הסכם ההעסקה נקבע כי שכרו של התובע יעמוד על 15,000 ₪, כפי ששולם לתובע בפועל, לא יכולה להישמע הטענה כי הובטח לו שכר של 18,000 ₪. לא זו אף זו, עסקינן במנכ"ל, אשר לו שליטה על מערך תשלומי השכר בנתבעת. התובע לא פנה, או למצער לא הוכחה פנייה , למאן דהוא להעלות את שכרו החודשי. העובדה כי תלוש השכר האחרון נערך ונעשה לבקשתו של הנתבע, ברור שנעשתה בשל סיום עבודתו של התובע. לא הוכח כי הנתבע היה קשור כלל לתלושי השכר.

זאת ועוד, הפרשות לגמל נעשו על בסיס שכר של 15,000 ₪ והתובע לא הלין בכל התקופה.

ברי כי אילו הולן שכרו של התובע, חזקה שהתובע היה פונה לנתבע. בוודאי שלא הוכח שהנתבע אמר לו לעשות שימוש בכרטיס האשראי של החברה או למשוך מזומן על מנת להשלים את שכרו. חזקה שהתובע כמנכ"ל היה דואג כי הוראה מעין זו, תימסר בכתב.

משכך מסקנתנו היא ששכרו של התובע לא הולן ולא ניתנה לו כל הוראה בדבר משיכת מזומנים או שימוש בכרטיס האשראי חלף תשלום שכר .

במשך 49 חודשים שילמה הנתבעת את שכרו של התובע באמצעות חשבוניות של חברה שבשליטתו, בסך של 18,000 ₪ בתוספת מע"מ לחודש. תשלום שכר בחשבונית על פי 18,000 ₪ (לפני מע"מ) מכסה תשלום שכר בתלוש על סך 15,000 ₪ בתוספת זכויות סוציאליות כדין. לפיכך, התשלום של 18,000 ₪ לפני מע"מ מכסה את כלל הזכויות הסוציאליות להם היה זכאי התובע. דרך תשלום שכר זו נעשתה לבקשת התובע והוא אינו יכול כיום לבוא ולדרוש אחרת.

ממצב הפקדות בביטוח הראל נכון 31.12.17 (מוצג כ"ו לתיק המוצגים של הנתבע ת) ותדפיס סכומים שהעבירה הנתבעת לחברת הביטוח הראל בעבור התובע בתקופה מיום 1.9.15 ועד ליום 30.6.16 (מוצג כ"ז לתיק המוצגים ) מעלים כי עת שולם לו שכרו באמצעות תלושי שכר הועברו הכספים לגמל . גם חלקו של התובע הועברו מכספי הנתבעת דבר המעיד כי התובע עשה כבתוך שלו בנתבעת.

לא הוכחה טענתו של התובע כי לא קיבל שכרו במהלך תקופת עבדותו (11/14, 12/14, 2/15). הדעת נותנת כי התובע אשר שימש כמנכ"ל היה דואג כי שכרו ישולם לו או שהיה פונה למאן דהוא וזה כאמור לא הוכח ע"י התובע.

עם זאת, הנתבעת לא הוכיחה כי שילמה לתובע את שכרו האחרון (התובע כבר פוטר באותה עת). לכן, על הנתבעת לשלם לתובע את שכרו האחרון, כפי שמופיע בתלוש השכר לחודש 7/16.

משכך, נדחה רכיב תביעה זה ברובו .

דמי הבראה:

במהלך תקופת עבודתו שבה שולם שכרו של התובע באמצעות תלושי שכר, לא שולמו לתובע דמי הבראה. עובד, ואין זה משנה מהו תפקידו, אינו יכול לוותר על זכות קוגנטית. בחודש 7/16 נרשם כי התובע קיבל דמי הבראה בסך 2,646 ₪ אך לא הוכח אם התובע קיבל את שכרו לחודש 7/16 (נספח י"ז למוצגים). משכך, ומשנטל הי ה על הנתבעת להוכיח כי יתרת דמי ההבראה שולמה, נותרה הנתבעת חייבת לתובע את מלוא סכום רכיב זה בסך 5,292 ₪ .

פיצויי פיטורים:

מהראיות עלה כי התובע נטל כספים שלא כדין ממעסיקו ונסביר.

הוכח ע"י הנתבעת כי התובע משך מזומנים מחשבון הבנק של הנתבעת (ב'-ב'3 למוצגים), תידלק באמצעות כרטיסי התדלוק שברשותו לרכבים שאינם בבעלות הנתבעת (ג'1-ג'4 למוצגים), ביצע עסקאות על חשבון הנתבעת (א'1-א22 לתיק המוצגים) ורכש מוצרים לילדיו (ד' לתיק המוצגים). התובע ביצע עסקאות פרטיות בכרטיסי האשראי של הנתבעת (מ"ו למוצגים), כפי שיפורט בהמשך.

מבדיקה שערכה הנתבעת עלה כי נעשו מאות עסקאות עם חשבוניות (מוצג מ"ו) ושנעשו בשישי-שבת שסווגו כפרטיות. לא נסתרה העובדה כי כל העסקאות דלעיל הן עסקאות פרטיות העומדות על סך 611,254 ₪ (קרן בלבד). הבדיקה נעשתה ע"י מנהלת החשבונות (פלד) והנתבע אשר ישבו וניסו לעשות סדר בהוצאות (המדובר היה בכמות גדולה) וחילקו כאמור את ההוצאות כפי שפורט לעיל. העובדה שהבדיקה לקחה זמן רב, בין אם חצי שנה ובין אם שנה, אין בה כדי לשנות את העובדה כי התובע עשה שימוש בכספי הנתבעת לצרכיו האישיים.

התובע שילם באמצעות כרטיס האשראי של החברה לתדלוק רכבה של אשתו:

"ת. מהיום הראשון שהתחלתי לעבוד ביסודות קבלתי תלושי דלק. לא היה לי סיבה למלא דלק כמו שאתה טוען ואני חושבת שבמרץ קבלתי רכב צמוד ואז לא הייתי צריכה את הכרטיסים. לפני כן היה לי מימון מלא לאחזקת רכב."
(עמ' 12 לפ' שורה 28 לעדות אביבה ואסל)

רכבה של אשת התובעת תודלק באמצעות כרטיס הנתבעת עד אשר קיבלה אשתו של התובע רכב צמוד ממקום עבודתה ואז הופסק השימוש בכרטיס האשראי לצורך תדלוק הרכב (עמ' 12 שורות 19 – 30 ועמ' 13 שורות 1 – 3 לעדות אביבה ואסל) . לתובע היה דלקן ברכבו ולכן הוא לא נדרש לשלם בעבור דלק. טענת אשת התובע לפיה נעשה שימוש ברכבה ע"י החברה לא הוכחה ולא הובאה לכך כל ראיה ונראה כי מדובר באמתלה ללא כל ביסוס.

אם כן, הוכח כי התובע עשה שימוש בכרטיס תדלוק של הנתבעת שהיה אצל ו לתדלוק רכבה של אישתו בסכומים של מאות שקלים בחודש ואף יותר (מוצגים ג'1 – ג'5).

כעולה מהראיות, התובע ואשתו רכשו מוצרים שונים: בגדים, מזון, טואלטיקה, מעדנייה, בתי קפה, בגדים, מכוני יופי, בילויים משפחתיים, כפי שהדבר עולה מעסקאות בסופי השבוע, כפי שיפורט בהמשך אשר מהוות מקצת מהדוגמאות.

במעדני איבו (מעדניה) רכשו התובע ואשתו מוצרי מזון ביום שישי (עמ' 12 לפ' שורות 9 – 16 לעדות אביבה ואסל):

"ת. מעדנים. יש הכל במעדני איבו.
ש. באותו יום שישי הולכים למעדני איבו קונים ב 234 ₪ ומביאים הביתה, את היית צד?
ת. כרטיס האשראי של גולן לא נמצא אצלי.
ש. אותו דבר ביום שישי ב-10.8 היינס מכירה?
ת. בטח שאני מכירה. בכל עיר."
(עמ' 12 לפ' שורות 16-12 לעדות אביבה וסאל)

התובע ואשתו רכשו בגדים בהיינס (עמ' 12 שורות 15 – 18 לעדות אביבה ואסל).

אשת התובע העידה כי שילמה או בעלה שילם בעבור התספורת שלה אצל ספר בשם "אדרי" מחשבון הנתבעת ובאמצעות כרטיס האשראי של הנתבעת (עמ' 10 לפ' שורות 14 – 25 ועמ' 11 שורות 1 – 15 לעדות אביבה ואסל).

גם לאחר שהתובע פוטר שילם התובע עבור קורס של אשתו מחשבון הנתבעת בסך 3,240 ₪ (נת/2) ואף שולמו סכומים לגגות חמדה הום סנטר (מוצג מ"ו):

"ת. לא יודעת. אני לא שלמתי כסף. אביחי אמר לי שיש לו קורס הוא לא עשה אותו ואמרתי שאני נגשת לעשות את הקורס.
ש. אני אומר לך שעל הקורס הזה שלמו 3240 ₪, זה המקום שעשית את הקורס? מציג לך טופס.
ת. כן. מוגש ומסומן נת/2 (שני עמודים).
ש. תעשיות פנלים, מוכר לך המושג זה?
ת. אני מכירה את כל המפעלים. זה התחום שלי. אני מכירה כל תחום.
ש. נכון שבפנלים בצעו אצלך משהו בבית?
ת. לא בצעו.
ש. אני מציג לך דף -אלה הדברים שסופקו לך בבית. מוגש ומסומן נת/3.
ת. כן.
ש. נכון שאת ואביחי בליתם במלון ישרוטל גרדן בחודש 8/14?
ת. כן. מוגש נת/4."
(עמ' 14 שורות 22-12 לעדות אביבה ואסל)

התובע אישר שרכש 2 טלפונים נייד ים וטאבלטים בעבור משפחתו אך תירץ זאת כי גם הנתבע רכש מוצרים בעבור ילדיו (עמ' 16 לפ' שורות 27 -32 ועמ' 17 לפ' שורות 1 –9 לעדות התובע).

לא הוכח ע"י התובע כי ניתנה הסכמת הנתבעת או הנתבע.

החופשות של התובע ומשפחתו שולמו באמצעות כרטיס האשראי של הנתבעת (עמ' 14 לפ' שורות 30 – 32 לעדות אביבה ואסל).

עובדת המזנון ב"נון-סטופ" בפתח תקווה העידה כי התובע שילם את חובו במקום , לאחר שסיים לעבוד באמצעות כרטיס האשראי שלו ולא באמצעות כרטיס אשראי של הנתבעת. קרי, עד אותו מועד התובע רכש מוצרי מזון בעבור עצמו וכאשר לא נותר בידו כרטיס האשראי של הנתבעת, נאלץ שילם מכיסו.

ממשיכות כספים במזומן מכספומטים באמצעות כרטיסי האשראי של הנתבעת עולה כי נמשכו סך של כ – 100,000 ₪ (ב'1 – ב'5 לתיק המוצגים של הנתבעת) .

התובע הודה כי ביצע עסקאות פרטיות רק בשווי של 25,000 ₪ בהסכמת הנתבע, אולם הסכמה זו לא הוכחה. לא הוכח ששכרו הולן, כטענת התובע, ולכן ניתנה לו הסכמה לעשות שימוש בכרטיס האשראי.

התובע נטל סכומי מזומן, רכש רכישות פרטיות ותדלק בעבור בני משפחתו והכל על חשבון הנתבעת . מדובר במאות אלפי שקלים. התובע עשה שימוש לרעה בתפקידו ובסמכותו וניצל את חוסר הבקרה של הנתבעת ונטל ללא רשות מאות אלפי שקלים. אין טעם שניכנס לסכום המדויק משמדובר בטענת קיזוז העולה עשרת מונים מהסכום המגיע לתובע בגין תביעה זו.

טענת התובע כי לא יעלה על הדעת שינסה להסתיר את פעולותיו כאשר בפני רוה"ח הונחו תדפיסי חשבון הבנק ופלטי חיוב האשראי – לאו טענה היא. לתובע ניתן חופש פעולה רחב והוא ניצל את חולשתו של רוה"ח ואכן נטל כספים שלא כדין, ובוודאי שלא הוכחה טענתו של התובע כי הנתבע נתן הסכמתו לביצוע פעולות אלו בגובה של מאות אלפי ש"ח. בחודש ינואר 2015 בפגישה עם עמוס רוז'נסקי עימת הנתבע את התובע עם העובדה כי קיימת יתרת חוב לתובע בדוחות הכספיים ונטען ע"י הנתבע כי נעשה שימוש לא ראוי בכרטיסי האשראי אך התובע טען להגנתו כי מדובר ב "טעויות". הנתבע באותה עת לא הבין עדיין את גודל מעשיו של התובע .

בתצהיר אבישג אליה נטען על ידה שהציגה לנתבע את פירוטי כרטיס האשראי (בשנים 2012 – 2013) אולם עדותה סתרה טענה זו. כאשר הוצג לעדה פירוט חיובים של כרטיסי האשראי (עמ' 34 שורה 1 ) השיבה :

"ש. נכון שאת היית מקבלת את הדואר עם תדפיסים של כרטיסי אשראי כמו התדפיסים האלה?
ת. לא .לא מכירה את זה .
ש. אני לא שאלתי אם את מכירה, שאלתי אם היית מקבלת דואר עם תדפיסים, את לא מכירה את זה ?
ת. לא ראיתי מעולם מסמכים כאלה."
(עמ' 33 שורות 26-21 לעדות אבישג אליה)

יתרות החו"ז של התובע בספרי הנתבעת לא היו נכונות ולא שיקפו פעולות אלו עד שנת 2013. עד אותה עת הצליח התובע להסתיר את מעשיו. בשנת 2014 רוה"ח החדש שהחליף את רוה"ח הקודם שנפטר וככל הנראה לא תפקד, תיקן את החו"ז והתובע היה ביתרת חוב בסך 202,000 ₪ ובדו"ח של שנת 2014 עמד החוב על סך 424,000 ₪.

מדוא"ל בין התובע לנתבע עולה כי יתרת החו"ז של התובע הייתה ידועה לנתבע והא ביקש מהתובע עוד בחודש 4/2015 לטפל בעניין והתובע השיב לו "יטופל" (ת/2).

כבר נפסק ע"י בית הדין הארצי כי במקרה של נטילת כספים שלא כדין ע"י העובד, זכותו של המעסיק לשלול את פיצויי הפיטורים :

"על פי סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963, רשאי בית הדין לקבוע, "שפיטוריו של עובד היו בנסיבות המצדיקות פיטורים ללא פיצויים או בפיצויים חלקיים שיקבע. בדונו בענין זה יונחה בית הדין האזורי על פי הכללים שבהסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים".

בהעדר הסכם קיבוצי בין הצדדים יש לראות את תקנון העבודה לפועלי התעשיה לענינינו כהסכם הקיבוצי המנחה. לפי הוראת סעיף 53 לאותו הסכם - במקרה של גניבה, רשאי המעביד להחליט על פיטורים תוך שלילה חלקית או מלאה של פיצוי הפיטורים.

בנסיבות המקרה לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו של בית הדין קמא לגבי גניבת הכספים על ידי המערערים.

כבעיני בית הדין ששמע את העדים והתרשם מעדותם כך בעינינו מהימנים מימצאי הבדיקות שנערכו ושהוכיחו חוסר תיאום בין מספר כרטיסי החניה שנמכרו למספר המכוניות שנכנסו לחניון באותה עת. תירוציהם של המערערים לישוב אותו פער, שלא נתקבלו על ידי הערכאות הדיוניות לאור העדות ששמע – אינם מתקבלים אף על דעתנו.

בסיכומו של דבר ראויה לכן להישאר על כנה המסקנה המשתמעת בעליל ממימצאי בדיקות, כי המערערים נטלו לעצמם את התשלומים עבור החניה שקיבלו מנהגים שנכנסו לחניון ללא מתן קבלה. מסקנה זו הוכחה במידת הוודאות הנדרשת מעבר למאזן ההסתברויות. משאין מקום כאמור להתערבותנו במסקנתו של בית הדין קמא לעניין גניבת הכספים על ידי המערערים כאמור, אין גם מקום להתערבותנו, בנסיבות המקרה, בשקול דעתו לשלול מהם את פיצויי הפיטורים"
(ע"ע 300320/98 סווירי אריה – רם חן חניונים בע"מ, עבודה ארצי לג (59), 32)
וכן ראו לעניין זה עע (ארצי) 659/08 טוליפ תעשיות הנדסה בע"מ נ' אלכסנדר פסחוביץ
(ניתן ביום 17.12.09).

נוכח חומרת המעשים שנעשו על ידי התובע כ נושא משרה וכמנכ"ל שהפר את האמון שניתן לו, משך הזמן שנמשכו המעשים והנזק שנגרם כפי שתואר לעיל, הרי התובע אינו זכאי להשלמת פיצויי פיטורים.

הנתבעת שיחררה לידי התובע את כספי פיצויי הפיטורים (מוצג כ"ו) אולם כאמור היא איננה מחויבת לשלם לו את יתרת פיצויי הפיטורים.

חלף הודעה מוקדמת:

משנשללו פיצויי הפיטורים, נשלל גם חלף ההודעה המוקדמת.

הפרשות לקרן השתלמות:

התובע היה זכאי להפרשות לקרן השתלמות בתקופה בה הוא קיבל את שכרו בתלושי השכר (סעיף 14 להסכם ההעסקה – נספח 2 לכתב התביעה) . משכך, על הנתבעת לשלם לתובע 34,785 ₪ פיצוי בגין אי הפרשה קרן התשלמות. לא הוגש תחשיב נגדי ע"י התובע המתבסס על התקופה בה קיבל הת ובע תלושי שכר.

פיטורים שלא כדין:

על פי סעיף 2 להחלטת השימוע (מוצג ל"ב) אחת הסיבות לפיטורי התובע הוא שימוש שעשה לרעה התובע בכרטיסי האשראי של הנתבעת לצרכיו הפרטיים. לתובע נערך שימוע כדין. לאחר פיטוריו נתגלה כי מעשיו חמורים הרבה יותר.

לא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים על סמך תצהירו של התובע. כך למשל, הצהיר כי הנתבע "זרק" אותו לאחר הפיטורים, לקח לו את הרכב ולא היה לו איך להגיע לביתו אך בעדותו העיד כי הנתבע דאג לו להסעה (עמ' 20 לפ' שורות 30 – 32 לעדות התובע ועמ' 21 שורות 1 – 6 לעדות התובע).

לפיכך, נדחה רכיב תביעה זה.

האם זכאי התובע למניות הנתבעת (מימוש האופציות)?

התובע טען בתצהירו כי מיהר וחתם על הודעה למימוש האופציות והעביר אותה לנתבע (סעיף 23 לתצהיר התובע) אך מהתכתבויות בין עו"ד סדן לנתבע ואשר הועברו לתובע מסוף חודש 12/2015 עולה תמונה שונה לפיה המסמכים הוכנו לצורך מימוש האופציות (נספח 9 לכתב התביעה) אך היה על התובע למלא את חלקו ולחתום על ערבות של 49% מהתחייבויות של הנתבעת.

התכתבות נוספת בין ב"כ הנתבע לנתבע ולתובע מחודש 3/2016 הוסבר כי על פי מסמכי מימוש האופציות, על התובע להמציא אישור על ערבות (נת/17, נת/18) והתובע ענה "קיבלתי בודק ומטפל" (דוא"ל מיום 28.3.16). למרות שהוסבר לתובע כי עליו לחתום על ערבות, הוא לא פנה באופן מידי לבנק.

התובע הציג מצג כי לכאורה פנה ל-3 בנקים ואלה סירבו שיחתום על הערבות. לא יכולה להיות מחלוקת כי התובע ניגש לבנק הבינלאומי אולם כאשר שמע התובע את היקפי האשראי והתחייבויות של הנתבעת, עזב את הסניף ולא חתם:

"ת. זה קרה לפני מספר שנים ומה שקרה שהוא קם ואמר שהוא לא חותם והלך .
ש. באת ככה היה?
ת. כן.
ש. את בטוחה?
ת. כן ."
(עמ' 42 שורה 27 עד עמ' 43 שורה 2 לעדות שמרה) .

ת. הוא אמר שהוא לא חותם.
(עמ' 44 שורה 9 לעדות שמרה).

התובע טוען שהקליט את השיחה עם שמרה אולם לא הציג אותה בפנינו. בעל דין הנמנע מלהביא ראיה הנמצאת בחזקתו ניתן להסיק מכך כי לו הובאה הראיה, היה בה כדי לפעול כנגדו (ע"א 548/78 נועה שרון ואח' - יוסף לוי פ"ד לה(1), 736; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ - סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה(4), 651; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ - טלקאר חברה בע"מ פ"ד מד(4), 595). מהימנעות ה תובע למסור ראיות אלו לבית הדין, מסיקים אנו כי מסירת ראיות אלו היה בה ן כדי להזיק ל תובע או שראיות אלו אינן באמתחת ו והתובע לא יכל ליצור יש מאין.

ולגופו של ענין - לא הוכח ע"י התובע כי הייתה מניעה ע"י הבנק כי יחתום על ערבות. כעולה מהראיות התובע הגיע לסניף הבנק ואמר לפקיד שהוא מתעתד להיות בעל מניות בנתבעת וביקש לחתום על ערבות בעלים להתחייבות הנתבעת. ערבות בעלים היא התחייבות היא בלתי מוגבלת בסכום. נוכח מגבלות "ערב יחיד" לפ י נהלי הבנק, הבנק אינו מחתים אדם על ערבות בעלים אלא אם החותם הוא בעל מניות בחברה או דירקטור או מנכ"ל החברה (נ/22).

על פי ההסכם היה על התובע לחתום על ערבות אישית להתחייבויות הנתבעת. לא הוכח על איזו ערבות נתבקש התובע לחתום ואף אם לא יכול היה לחתום על ערבות בעלים יכול היה לפנות לנתבע לנסות למלא את חלקו בהסכם. ספק אם בנק כלשהו היה מסרב לקבל ערבות אישית של מאן דהוא אף אם הוא איננו בעל מניות וכאמור היה ניתן להגביל את סכום הערבות עד העברת המניות של הנתבעת אל התובע.

התובע הקליט את השיחות שניהל עם פקידים בבנקים השונים. עצם הקלטות השיחות עם פקידי הבנק מעוררת תמיהה כשלעצמה.

השיחה שהוקלטה ע"י התובע בינו לבין "אורי" שאומר לתובע כי לא ניתן לחתום על ערבות אישית לחברה לפני שהתובע יהיה בעל מניות בחברה (בת/1 (שיחה בין התובע ל"אורי"). לא הובהר מי הוא אותו פקיד בשם "אורי" והוא לא הובא לעדות.

שיחה נוספת שהוקלטה ע"י התובע עם "פקיד" שבו נשמע אותו "פקיד" בשם "גוני" (גונן אגשם) אומר לתובע כי לא יוכל להחתים אותו על ערבות בעלים כל עוד לא נעשה שינוי ברישומים ברשם החברות כבעל מניות (ת/3). גונן אגשם הובא לעדות ע"י הנתבעים, כפי שיובא בהמשך.

מהעדויות שנשמעו בפנינו התחוור כי לא הייתה כל מניעה שהתובע יחתום על ערבות לטובת הנתבעת, כפי שהעידה שמרה:
ת. כן כי לפי חוק הערבות הוא מנכ"ל וגם מורשה חתימה של החברה. בנוסף אם הוא היה מבקש להגביל את הסכום אנחנו לא היינו מתנגדים .
(עמ' 43 שורה 22 לעדות שמרה).

ונציג בנק אחר העיד:
ת. נהלי הבנק הם כאלה שאם לא מופיע אדם שהוא דירקטור, מנכ"ל או בעל מניות אז הוא לא יכול לחתום על ערבות בעלים . ואמרתי שהפתרון הוא להחתים על ערבות שהיא מוגבלת בסכום עד שעושים את השינוי ברשם החברות ואז מחתימים על ערבות בעלים.
(עמ' 41 שורה 10 לעדות גונן אגשם)

אולם גם אם הוטעה התובע ע"י פקיד בבנק, אין בכך כדי לפטור את התובע מלנסות ולבדוק ולקיים את חלקו בהסכם ולפנות אל הנתבעת. התובע לא נהג כך כיוון שפנייתו לבנקים הייתה למראית עין בלבד:

ש. ב-7.7 אתה מקבל מכתב יום חמישי, נכון שהלכת לבנקים רק ב-14.7 שבוע אחרי זה?
ת. נכון.
ש. למה לא הלכת ביום שישי?
ת. לא הלכתי. לא יודע. החבר שלך דאג שאני אטפל בארנונה של גולן נכסים . זה מסביר לי למה הוא טשטש אותי חודש. כל החודש האחרון. לך תעשה תגיש...
ש. אחרי שפוטרת ב-1.8 כבר לא היתה ערבות, למה לא הלכת לבנקים?
ת. למה יש לי ללכת לבנקים ב-1.8?
ש. אתה רוצה את המניות?
ת. הלכתי. יש תשובות למה אני לא יכול.
ש. האם זה נכון אחרי שהיית בבנק ב-18.7 אמרו לך תשמע, כל המניות פקעו, אבל לגבי השאר אמרו לך ככל שיש מפנה לסעיף 5 – למה ב-1.8 אתה לא מתאם?
ת. אני הייתי בשלושת הבנקים והבנק הראשון שהייתי בו זה היה בנק פועלים ושם נאמר לי שיורם היה פה אתמול אמרתי לו שאי אפשר שאתה תחתום על ערבויות והוא מחכה לתשובה סופית ממני. אותו דבר בבנק לאומי, ואותו דבר בבנק הבינלאומי. בבנק הבינלאומי ישבתי והתקשרתי ליורם ו הוא לא ענה. התחייבתי לתת מכתב שאני לוקח עלי 49 אחוז מהערבויות. הלכתי וחתמתי בידי נאמן החברה שהוא רו"ח והוא סירב. גם ניסיתי להתקשר ליורם והוא לא ענה.
(עמ' 25 שורות 20-1 לעדות התובע)

יוער כי התובע היה בקשיים כלכליים והייתה לו בעיית אשראי בבנק לפני שהחל לעבוד בנתבעת (עמ' 18 לפ' שורות 25 – 32 ועמ' 19 שורות 1 – 16 לעדות התובע) ויתכן שזו הסיבה מהתחמקותו של התובע לחתום על הערבות.

מסקנתנו היא שהתובע פנה אל הבנקים רק כדי למלא את חובתו למראית עין.

התביעה כנגד הנתבע 2:

לא הוכחה עילת תביעה כנגד הנתבע. הנתבעת התנהלה כראוי כלפי התובע. השכר ששולם לתובע היה כפי שהוסכם.

מראיות התחוור כי ה"רוח החיה" מאחורי הנתבעת לא היה הנתבע. הנתבע לא התערב כלל בניהול הנתבעת אלא התובע הוא זה שניהל את הנתבעת ללא כל התערבות של הנתבע. הנתבע ערב לנתבעת לכן, כל סכום שהוציא מהנתבעת, אם הוציא, הוא היה גם אחראי על הכספים.

לא הוכח כי הנתבע עשה שימוש בכספים שלא כדין אשר הרעו את מצב הנתבעת כך שהנתבעת לא שילמה עקב כך את מלוא זכויותיו של התובע . החברה שהשכירה לנתבעת את משרדי הנתבעת שייכת לנתבע. מאחר שמצבה של הנתבע לא היה טוב, החליט הנתבע להפחית לנתבעת את דמי השכירות (במחצית). במהלך העסקתו של התובע, לא שולמו דמי השכירות. הנתבעת נותרה חייבת כספים למשכירה (החברה בשליטתו של הנתבע). לכן, שילמה הנתבעת את דמי השכירות באופן רטרואקטיבי (מוצג נ"ב של הנתבעים).

לנתבע חברה נוספת השם "וידיאו אינפורם בע"מ", ספק מאושר של משרד הביטחון. בשנים 2010 – 2011 עדיין לא הייתה אינפורם ספק מאושר ולכן, משרד הביטחון שילם עבור השירותים של אינפורם לנתבעת, שהיא ספק מאושר ע"י משרד הביטחון והנתבעת הוציאה חשבונית למשרד הביטחון. הנתבעת העבירה כל תשלום שקיבלה לאינפורם בניכוי 4% עמלה (מוצג נ"א למוצגי הנתבעת). הנתבעת אף הרוויחה מכך.

הנתבע ואחיו סיפקו שירותי ייעוץ ובמקום לקבל את התמורה לכיסם, הורו לגורם המשלם להעביר את התמורה לנתבעת (מוצג כ"א למוצגי הנתבעת) ואלה הועברו שנים לאחר מכן לאינפורם. אין פגם בהתנהלות זו.

הדיבידנדים שקיבל הנתבע בשנת 2014 מהנתבעת (באמצעות הפחתת החו"ז של הנתבע בספרי הנתבעת ותוך ניכוי מס במקור)(מוצג כ"ב של הנתבעים) היו מתוך הרווחים של הנתבעת וזוהי זכותו של הנתבע על פי דין.

לא הוכחה עילה להרמת מסך כנגד הנתבע. התביעה כנגד הנתבע נדחית.

סוף דבר:

הנתבעת נותרה חייבת לתובע דמי הבראה (5,292 ₪), שכר עבודה לחודש 7/2016 (15,000 ₪) ופיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות בסך 34,785 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום 1.8.16 אולם בקיזוז הסכומים שאותם נטל התובע שלא כדין העולים עשרות מונים על סכום זה, לא נותרה הנתבעת חייבת כספים לתובע.

על התובע לשלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ והוצאות משפט בסך 2,000 ₪.

ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום קבלת פסק דין זה.

ניתן היום, ‏ה' טבת תש"פ ( ‏02 ינואר 2020), בהעדר הצדדים.

מר איסר באומל נציג ציבור (עובדים)

אריאלה גילצר-כץ, שופטת
סגנית נשיאה

מר גיל אלוני נציג ציבור (מעסיקים)

קלדנית: צביה
רינת אברג'יל
רונה ח.