הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 62259-06-15

לפני:
כב' השופט שמואל טננבוים, סגן נשיא

נציג ציבור (עובדים) – מר יהונתן דקל
נציג ציבור (מעסיקים) – מר צבי שטרן

התובע
YORANUS TSFA MIKEL BERHANE
דרכון אריתריאה מס' 14554 CI 08
ע"י ב"כ עוה"ד אסף מס דה ו/או ערן כהן
-
הנתבעות
1. בית אבות לאון רקאנטי ע.ר. 580010197
ע"י ב"כ עו"ד אסף רוזן מוזס ו/או אסתר לוי
2. זרוע הזהב כח אדם בע"מ ח.פ. 514031657
ע"י ב"כ עו"ד הגר גארי בצלאל

פסק דין
זוהי תביעה לתשלום זכויות המגיעות לתובעת לטענתה בגין תקופת עבודתה וסיומה.

רקע עובדתי
1. הנתבעת מס' 1 הינה עמותה ללא כוונת רווח המנהלת בית אבות ו/או בית דיור מוגן לקשישים עצמאיים ו/או סיעודיים. (להלן: "בית האבות").

2. בין בית האבות לבין הנתבעת 2 (להלן: "החברה") נחתם הסכם התקשרות "למתן שירותי כוח אדם" בתחום כוח העזר והמטפלים.

3. התובעת נתינת מדינת אריתראה, הועסקה על ידי החברה החל מיום 18.2.12 והוצבה לעבודה כמטפלת בבית האבות עד ליום מועד בו יצאה לחופשת לידה ביום 30.6.14.

4. ביום 10.7.14 ילדה התובעת בשעה טובה.

טיעוני התובעת
5. לטענת התובעת עוד קודם לקליטתה בחברה הועסקה ישירות על ידי בית האבות וזאת החל מחודש ספטמבר 2011. בתקופה זו קיבלה את שכרה בשיקים ללא רישום שעות העבודה ומבלי שהונפקו לה תלושי שכר. לאחר חצי שנה "הועברה" לחברה מבלי שניתנה לה כל הודעה על כך והמשיכה לעבוד באותו מקום ובאותם תנאים כאשר לראשונה החלה לקבל תלושי שכר מהחברה בחודש פברואר 2012.

6. התובעת טוענת כי ע ם סיום חופשת הלידה פנתה לאחות הראשית בבית האבות בשם נטשה ובהמשך לאחות שהחליפה אותה הגב' מיכל, בבקשה כי ישבצו אותה לעבודה אך נענתה כי חיליק הבעלים אינו מאשר חזרתה לעבודה. לאור התשובה שקיבלה עשתה מאמצים רבים ליצור קשר עם אריה הממונה עליה בחברה, אשר התעלם ממנה ולא חזר להודעות שהשאירה. רק לאחר זמן רב הצליחה התובעת ליצור עמו קשר ובשיחתם הבהיר לה אריה כי אין באפשרותו להחזירה לעבוד בבית האבות אלא במקום אחר – מקום מרוחק ובתנאים שאינם מאפשרים לה לעבוד עקב טיפולה בתינוקת.

משהסבירה זאת לאריה, השיב לה כי "אין מה לעשות" ובכך הסתיימו יחסי העבודה שלה עם הנתבעות.

7. בנסיבות אלה טוענת התובעת כי פוטרה בניגוד לחוק עבודת נשים ולחוק שוויון ההזדמנויות העבודה. לפיכך תובעת היא פיצוי בגין הפרת החוקים הללו וכן פיצויי פיטורים, פיצוי בגין אי עריכת שימוע ופיצוי בגין אבדן השתכרות.

8. בנוסף עותרת התובעת לתשלום זכויות סוציאליות שלטענתה לא שולמו לה כדין כגון פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי חגים, הפרשות פנסיוניות, החזר ניכויים שלא נוכו כדין ופיצוי לפי חוק הודעה לעובד ולפי חוק הגנת השכר בגין אי הנפקת תלושי שכר למשך חצי שנת עבודתה הראשונה.

9. לטענת התובעת יש לראות בנתבעות כמעסיקות במשותף שכן התובעת נקלטה והחלה לעבוד ישירות בבית האבות ולאחר כחצי שנה הועברה לעבוד באמצעות החברה מבלי שידעה על כך ומשעבודתה נמשכה באותו מקום ובאותם תנאים ותחת פיקוחם של אותם גורמים. התובעת מציינת כי הייתה כפופה להוראות מנהלי ועובדי בית האבות אשר קבעו את אופי עבודתה, משימותיה ושעות עבודתה ואשר עמדו בקשר רציף ויומיומי עמה.

כמו כן טוענת התובעת כי בהתאם לחוק הגברת האכיפה, תשע"ב – 2011 יש לראות במזמינת השירות כאחראית להפרת זכויותיה.

סכום התביעה הועמד על סך 261,312 ₪.

טיעוני בית האבות
10. בית האבות מכחיש כי התובעת החלה עבודתה בבית האבות על דרך העסקה ישירה בששת חודשי עבודתה הראשונים. לטענתו התובעת הוצבה לעבודה אצלו החל מחודש פברואר 2012 באמצעות החברה והכל בהתאם להסכם ההתקשרות עמה.

11. בית האבות טוען להיעדר יחסי עובד-מעביד בינו לבין התובעת, כשלשיטתו החברה הינה המעסיקה היחידה של התובע. החברה הינה חברה שסיפקה לבית האבות שירותי כוח עזר בהתאם להסכם ההתקשרות שנחתם בין בית האבות לחברה.

12. לבית האבות אין כל ידיעה באשר לנסיבות סיום העסקת התובעת. מוכחש כי התובעת יצרה קשר עם מי מטעם בית האבות בתקופת חופשת לידתה . בית האבות טוען כי למיטב ידיעתו התובעת זנחה את עבודתה בלא שנתנה הודעה מוקדמת באשר לכוונתה זו.

טיעוני החברה
13. לטענת החברה התובעת היא אשר סירבה לחזור לעבודתה לאחר חופשת הלידה ולמעשה זנחה את עבודתה ללא מתן הודעה מוקדמת. בתקופת חופשת הלידה ולאור סיום ההתקשרות עם הלקוח (בית האבות), עודכנה התובעת כי עם חזרתה מחופשת לידה תוצב לעבוד באתר חלופי בהתחשב במקום מגוריה ותנאי עבודתה.
במהלך חודש דצמבר 2014 ביקשה החברה לשבץ את התובעת לעבודה בבית האבות "בית בלב" ברמת השרון, אולם כל הניסיונות לאתר את התובעת העלו חרס. משכך יש לראות בתובעת כמי שהתפטרה מעבודתה ודין תביעותיה בהקשר זה להידחות.

14. החברה טוענת כי התובעת הועסקה על ידה מיום 18.2.12 ועד ליום 30.6.14 בהיקף משרה של 83% ובשכר שעתי. במועד קליטתה חתמה התובעת על הסכם העסקה, לתובעת שולמו מלוא זכויותיה כדין והונפקו לה תלושי שכר לאורך כל תקופת העסקתה.

תצהירים ועדויות
15. מטעם התובעת ובנוסף לתצהיר עדותה הראשית, הוגש תצהירו של מר HAILAB ADHANOM GEBREMARIAM אשר לגרסתו החל לעבוד בבית האבות בתחילת שנת 2011.

מטעם בית האבות הוגשו תצהיריהם של אהרון אנרי ארניה, מנכ"ל בית האבות ושל הגב' נטליה שהיא אחות בכירה בבית האבות.

מטעם החברה הוגש תצהירו של מר אריה רון (להלן: "אריה") אשר בזמנים הרלוונטיים ? לתביעה שימש כמנהל תחום בתי אבות בחברה.

דיון והכרעה
תקופת העסקה
16. בין הצדדים קיימת מחלוקת לגבי מועד תחילת העסקת התובעת. בעוד שהנתבעות טוענות כי התובעת החל לעבוד בבית האבות באמצעות החברה ביום 18.2.12 טוענת הנתבעת כי משך 6 חודשים קודם לכן הועסקה על ידי בית האבות ישירות.

הנטל להוכיח תקופת העסקה רובץ על כתפי התובעת (דב"ע נד/3-23 פרינץ נ' גפן ואח', פד"ע כו' 551).
17. בעוד שלפי גרסת הנתבעות התובעת הוצבה לעבודה בבית האבות רק ביום 18.2.12 וכך אף עולה מתלושי הכשר שהוצגו בפנינו, לא הביאה התובעת כל ראיה או מסמך רשמי או אובייקטיבי המוכיח עבודתה בבית האבות קודם למועד זה. התובעת לא נקבה במועד ספציפי בו החלה לטענתה לעבוד בבית האבות ואף גרסתה בכתב התביעה כי קיבלה שכרה בתקופה זו בשיקים שונתה על ידה מאוחר יותר עת בחקירתה הנגדית העידה כי את שכרה קיבלה במזומן.

18. כתמיכה לגרסתה של התובעת הובאה עדותו של מר HAILAB ADHANOM GEBREMARIAM אשר העיד כי החל לעבוד בבית האבות בתחילת שנת 2011, כי בשנת עבודתו הראשונה לא קיבל תלושים כלל ואת שכרו קיבל במזומן וכי הוא זה שהביא את התובעת לעבוד בבית האבות בחודש ספטמבר 2011.

עדות זו לטעמנו אינה מספקת שכן אף עדותו של העד אינה מגובה במסמכים ואין כל ראיה שאכן עבד בבית האבות בתקופה הנטענת על ידו.

19. מר רוני ארניה מנכ"ל בית האבות הצהיר כי בבדיקת מסמכים בית האבות עולה כי התובעת לא הועסקה בבית האבות על דרך העסקה ישירה וכי הוצבה לעבודה החל מחודש פברואר 2012 וזאת באמצעות חברת "זרוע הזהב". עוד הצהיר כי בית האבות הינו מלכ"ר וכי הוא מנהל את ספריו באופן תקין ומוקפד וכי לא נמצאו במסמכיו אישורים, הסכמים או תשלומים המעידים על העסקת התובעת ישירות על ידי בית האבות לפני יום 18.2.12.

20. בנסיבות אלה אנו קובעים כי התובעת הועסקה בבית האבות מיום 18.2.12 ועד ליום 30.6.14.

זהות המעסיק
21. התובעת טוענת כי נוכח העובדה כי נקלטה והחלה לעבוד ישירות בבית האבות ולאחר חצי שנה הועברה לעבוד באמצעות החברה ללא ידיעתה וללא הסכמתה ותוך שהיא ממשיכה לעבוד באותו מקום ובאותם תנאים ואף לאור כפיפותה להוראות מנהלי ועובדי בית האבות ואשר קבעו את אופי עבודתה, משימותיה ושעות עבודתה – יש לראות בנתבעות כמעסיקותיה במשותף.
בנוסף, אף התמורה שנקבעה בהסכם ההתקשרות שבין הנבתעות בסך 29 ₪ לשעת עבודה – סכום הכולל שכר ונלוות (עלות מעביד) תקורה ורווח – מלמד על התקשרות הפסדית אשר אינה מכסה את עלות העסקת העובד ומונע מן הקבלן עמידה במחויבויותיו על פי דין.

כמו כן היא מציינת כי בהתאם לחוק להגברת האכיפה, תשע"ב- 2011 יש לראות בבית האבות – מזמין השירות , כאחראי להפרת זכויותיה.

22. בתצהיר מטעמה מוסיפה התובעת כי יש לראותה כמי שנקלטה כעובדת מן המניין בבית האבות החל מחודש אוקטובר 2012.

23. בית האבות טוען מנגד כי בינו לבין התובעת לא התקיימו יחסי עובד – מעביד. התובעת הועסקה על ידי החברה בהתאם להסכם התקשרות אותנטי ולגיטימי לאספקת שירותי כוח עזר ומטפלים שנחתם בין בית האבות לחברה.

סוגיית זיהוי המעסיק – המסגרת הנורמטיבית
24. סוגיית זהות המעביד מתעוררת לא אחת במערכות יחסים בהן מעורבים מספר צדדים בהעסקתו של העובד, כאשר לעיתים סימני ההיכר לזיהוי המעסיק אינם חד משמעיים ורק מכלול הסימנים עשויים לסייע באיתור המעסיק הנושא באחריות לתשלום זכויות העובד.

25. בשאלת זהות המעסיק ביחסי עבודה במקום בו קיימת העסקה משולשת נקבע בדיון נב/3-142, חסן עליאה אלהרינאת נ' כפר רות, מיום 9.9.92 (להלן: "הלכת כפר רות"),כך:
"בדרך הטבע תהא הנחת המוצא כי העובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים האמיתיים הניצבים משני עברי המתרס של חוזה העבודה, ועל המבקש להפריך הנחה זו, ולטעון כי הצד השלישי הינו המעביד הנכון, להוכיח את טענתו. הוא יוכיחה אם ישכיל להראות כי בשני מישורים קיימת התקשרות משפטית (במפורש או מכללא) למתן עבודה בתמורה: בין הצד השלישי לעובד ובין הצד השלישי למשתמש בעבודה. עוד על הטוען להראות כי ההתקשרות המשפטית בין המשתמש בעבודה לבין הצד השלישי לא נועדה לעקוף או להתחמק מחובות המעביד, על פי חוק, על פי הסכם קיבוצי או על-פי צו הרחבה, וכי אינה מנוגדת לתקנות הציבור או נגועה בחוסר תום לב או בפגם אחר הפוסל אותה ומאיין את תוקפה (סעיף 30 ל חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973) (ע' 541)".

26. עוד קבע בית הדין לעניין ההכרעה בשאלת זהות המעסיק כדלקמן:
"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין, על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה המשקל שיש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא - מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן" (ע"ע 1334/04 טופר נ' מועצה מקומית תל שבע מיום 29.12.04).

27. בע"ע 478/09, חסידים נ' עיריית ירושלים, מיום 13.1.11 (להלן: "עניין חסידים") נקבע כי למרות שבהתאם לפסיקה מאוחרת יותר אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בהלכת כפר רות לפיה המשתמש הוא המעביד אין פירוש הדבר שקיימת חזקה הפוכה לפיה מתקיימים יחסי עבודה בין העובד לבין "המעסיק הפורמאלי". נפסק כי יש ליתן תוקף להעסקה אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציות או של כוח אדם אלא אם מדובר בהסדר פיקטיבי שמטרתו להתחמק ממחויבות המעביד. בית הדין קבע כ י:
"זהות המעסיק לא תיקבע אם כך בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי אם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן המשנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו".

28. במישור האותנטיות – בית הדין בוחן, האם תבנית ההעסקה המורכבת - התקשרות להספקת כוח אדם או להספקת שירותים – הינה אותנטית , או שהמערכת ההסכמית הפורמאלית אינה אלא התקשרות למראית עין. כך למשל, מצב בו העובדות מצביעות על יחסי עבודה בין המשתמש לעובד במישרין, והקבלן הינו רק "צינור" להעברת השכר , וכן מצב בו נחתם בין המשתמש לקבלן הסכם למתן שירותים, אולם הלכה למעשה מדובר במיקור חוץ של כוח אדם.

כדי להכריע למי מבין שניים קיימת התקשרות אותנטית עם העובד, יבחן בית הדין את מהות ההתקשרות בין הקבלן למשתמש, ובין העובד לגורמים אלו.
במישור הקבלן-משתמש – בוחנים האם מושא ההתקשרות היא פונקציה, או שמא כוח אדם. מיקור חוץ של כוח אדם, היא התקשרות במסגרתה מספק קבלן, כוח אדם הפועל בחצריו של משתמש, ונועד במקורו למשימות זמניות. מיקור חוץ של פונקציה, הוא התקשרות במסגרתה מעביר המשתמש את האחריות לביצוע פונקציה מסוימת לקבלן, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו, ועליו לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר, בהתאם להנחיות המשתמש. (פרשת חסידים וכן ע"ע 766/07 לימור בן חיים נ' המל"ל ומנפאואר בע"מ , מיום 13.2.11 ; ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' פאהום, מיום 2.11.08) במישור היחסים בין העובד לבין הקבלן והמשתמש – בוחנים סממנים המעידים על יחסי עבודה.

29. בעיקר הדברים, קביעת המהות האמתית של יחסי הצדדים, נעשית בהתאם למבחני הלכת כפר רות, כדלקמן: בידי מי הכוח לפטר את העובד ולפני מי עליו להתפטר? מי קיבל את העובד לעבודה והסדיר את תנאי קבלתו? מי משבץ את העובד לעבודה ויכול להעבירו מתפקיד לתפקיד? מי קובע את שכרו ואת מכלול תנאי עבודתו של העובד? מי מפקח על העובד: למי מדווח העובד ולמרותו של מי הוא סר? מי חייב לשאת בתשלום שכרו? מי נותן חופשות לעובד, וממי עליו לבקש אישור לחופשותיו? למי הבעלות על אמצעי הייצור המשמשים את העובד בעבודתו? האם העבודה משתלבת כחלק מן העיסוק העיקרי של המשתמש או שמדובר בפרויקט צדדי הדורש מיומנות מיוחדת? האם יש רציפות או זמניות בהעסקה ומהו משך קשר העבודה? האם יש לצד השלישי עסק משלו, אשר נותן שירותים לאחרים ובו משתלב העובד? כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם? כיצד דווחו היחסים למס הכנסה ולרשויות אחרות?

30. כפי שהובהר פעמים רבות בפסיקה, אף אחד ממבחני העזר כשלעצמו אינו מכריע אלא קיימת חשיבות לשקלולם בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה. התשובה לעולם אינה תלויה בהתקיימות מבחן ספציפי כזה או אחר, אלא במכלול התמונה ובהתחשבות במרב הסימנים.

31. מישור הלגיטימיות – בהנחה שהגענו למסקנה כי קיימת התקשרות אותנטית בין העובד לבין הקבלן, יש לבחון האם דבק בהתקשרות זו פגם, אשר חותר תחת תוקפה. במישור זה בוחנים את תום לבם של הצדדים. כן בוחנים, האם מטרת ההתקשרות המורכבת נוגדת את תקנת הציבור, במובן של פגיעה בתכליות משפט העבודה; כגון: מקרים בהם תכלית ההתקשרות המורכבת היא התחמקות מחובות המעסיק מכוח חוק, הסכמים קיבוציים, או צווי הרחבה.

הפרספקטיבה בהקשר זה איננה רק סובייקטיבית, אלא בעלת מימד אובייקטיבי, לאמור:
"אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה" (ע"ע 16612-10-11 קטילי פדוא ואח' נ' מדינת ישראל ואח' , מיום 20.08.15) .

32. בתום הליך זיהוי המעסיק, תיתכן הכרה במעסיק יחיד, אולם ייתכן גם כי התוצאה תהא הכרה במשתמש ובקבלן כמעסיקים במשותף. בין היתר, במקרים חריגים בהם "מוכח כי חברת כוח האדם או הקבלן הם חלשים מאד, נעלמו או במקרים דומים אחרים.

זהות המעסיק –מן הכלל אל הפרט
33. לאחר שעיינו בטענות הצדדים ובחומר הראיות הגענו למסקנה כי מהות ההתקשרות בין החברה לבין בית האבות היא מיקור חוץ של כוח אדם. כנובע מכך על העסקת התובעת חל חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו- 1996 (להלן: "החוק").

משכך, במהלך 9 חודשי עבודתה הראשונים בבית האבות, התובעת הועסקה על ידי החברה בלבד.

מקץ 9 חודשים מעת שהחלה עבודתה בבית האבות, ועד תום תקופת העסקתה, נחשבת התובעת עובדת בית האבות, זאת כמתחייב מסעיף 12א(ג) לחוק. בתקופה זו הועסקה התובעת על ידי הנתבעות במשותף. להלן נפרט ונבהיר מסקנתנו.

34. בית האבות אמנם טען כי בינו לבין החברה נחתם הסכם לפיו התחייבה החברה לספק לבית האבות "שירותים בתחום כוח העזר והמטפלים (להלן – הסכם למתן שירותים)", אולם לא מצאנו ממש בטענה זו ולמעשה היא נחלשה, ויש לומר אף נסתרה, בעדויות הנתבעות עצמן.

35. כבר מן ההסכם עצמו הנושא כותרת " הסכם למתן שירותי כוח אדם " ניתן ללמוד על מהותו - אספקת כוח אדם.

במסגרת ההסכם הצהירה החברה כי היא:
"הינה קבלן כוח אדם ובעלת רישיון בתוקף כדין על פי חוק העסקת קבלני כוח אדם התשנ"ו – 1996 ותודיע על כל שינוי במעמדה ככל שיהיה כזה ". (העתק רישיון החברה לפעול כקבלן כוח אדם צורף כנספח ת/2 לתצהיר התובעת ).

סעיפים 6 ו- 12 להסכם אף הם מצביעים על כך כי מדובר באספקת כוח אדם כאשר נקבע כי העובדים אשר ימצאו מתאימים ויוצבו אצל הלקוח יהיו עובדי החברה בלבד וכי ידוע לחברה (נותנת השירות כך על פי ההסכם) כי לא ניתנה לה כל בלעדיות באספקת כוח אדם ללקוח. בסעיף 19 להסכם מתחייבת החברה לשלם לעובדיה את השכר הקבוע בחוק כולל " תוספותיו הקבועות בהסכם הקיבוצי בענף כוח האדם ".

אף בדוחות הנוכחות שהועברו מטעם בית האבות מצוין " חברת כוח אדם" (ראו נספח ב' לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 1 ).

36. בחקירתו הנגדית כאשר נשאל מר אהרון אנריה, מנכ"ל בית האבות, כיצד פעל למלא את כוח האדם החסר לאחר שהתובעת הפסיקה להתייצב לעבודה, השיב שהם עובדים עם מספר חברות כוח אדם:
"יש לנו כמה חברות כוח אדם שמספקים לנו כוח אדם, אז ברגע שאנחנו רואים שחסר לנו כוח אדם אנחנו עושים הכל כדי למלא את החסר " (עמ' 16 ש' 23-25).

37. כאשר העיד אריה מטעם החברה ועומת עם ההסכם הוא ניסה להתחמק בכל דרך מהצהרה כי החברה היא חברת כוח אדם אשר סיפקה לבית האבות עובדים. אולם בסופו של דבר אישר כי לחברה יש רישיון של חברת כוח אדם וכי "השירות" שלמעשה התבקשה החברה לספק לבית האבות הוא "עובדים " (ראה עמ' 11 ש' 15-32).

38. מעבר לכל האמור לעיל יש להדגיש, כי התובעת הועסקה בבית האבות כמטפלת, תפקיד שהוא בליבת עיסוקו של בית האבות , נתון שמחזק את המסקנה כי אין עסקינן במיקור חוץ אותנטי של שירותים. אף העובדה כי אם סיום עבודתה של התובעת בבית האבות הוצע לתובעת שיבוץ חילופי במקום עבודה אחר מצביע על כך כי החברה סיפק שירותי כוח אדם ללקוחות שונים.

39. המסקנה היא איפוא כי מהות ההתקשרות בין הנתבעות היא מיקור חוץ של כוח אדם. כיוון שכך על העסקת התובעת חל חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם.

40. התובעת לא הניחה תשתית מספקת, אשר מצדיקה לראות בבית האבות מעסיקתה ב-9 חודשי עבודתה הראשונים. טענתה כי הועסקה תחילה ישירות על ידי בית האבות שאז הועברה לעבוד באמצעות החברה נדחתה כמפורט לעיל. התובעת לא שכנעה במידה הדרושה כי ההתקשרות בין הנתבעות הייתה למכתחילה למראית עין. ודוק: חוק העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם, יוצר חזקה לפיה בתשעת החודשים הראשונים, חברת כוח האדם היא המעסיק, הגם שהעובד עשוי להשתלב בעסקו של המשתמש.

מאופי עבודתה של התובעת כמטפלת בבית האבות אך טבעי שהפיקוח המקצועי היומיומי ייעשה בידי מנהלי בית האבות או במקרה זה האחות הראשית, כפי שטוענת התובעת אך בכך אין די בכדי לקבוע קיומם של יחסי עובד מעביד בין התובעת לבין בית האבות.

41. החברה היא ששילמה את שכרה של התובעת, הנפיקה עבורה תלושי שכר ודיווחה עליה כעובדת לרשויות. הוכח כי התובעת התקבלה לעבודה על ידי החברה ואף חתמה על הסכם עבודה (נספח 1 לתצהיר החברה ), החברה היא גם זו שאליה פנתה התובעת במהלך חופשת הלידה על מנת שיחתמו לה על טפסים לביטוח לאומי והיא שהציעה לתובעת שיבוץ עבודה חלופי עם חזרתה מחופשת הלידה.

42. אף ניסיונה של התובעת לבסס העסקה במשותף בטענה שההסכם שנחתם בין הנתבעות הוא הסכם הפסד, אינה יכולה להתקבל. התובעת לא הציגה חוות דעת חשבונאית מוסמכת לתמיכה בטענה זו. ההסכם בין הנתבעות קבע כבר במועד בו נחתם תמורה לפי שכר שעתי של 29 ₪ כשבאותה העת עמד שכר המינימום השעתי ע"ס 22.04 ₪. ההסכם כולל הוראה מפורשת כי השכר יתעדכן מעת לעת בהתאם לעליית שכר המינימום (סעיף 20 להסכם וכן עדות אריה בעמ' 14 ש' 9-10).

התובעת מפנה כתמיכה לטענותיה בעניין זה להוראות החשכ"ל (ת/3) אלא שאלה מתייחסות לעובדי ניקיון בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הניקיון שאין כל מחלוקת שאינו חל בעניינה של התובעת.

43. על כן אנו קובעים כי ב- 9 חודשי עבודתה הראשונים של התובעת ועד ליום 18.11.12, יש לראות בחברת זרוע הזהב ובה בלבד כמעסיקתה.

44. בסעיף 12א ל חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, נקבע כך:
"(א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים.
(ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין.
(ד) נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל. [...]".

אשר על כן, ומכוח הקבוע בסעיף 12א(ג) לחוק, החל מיום 19. 11.12 נחשבת התובעת עובדת של בית האבות.

45. עם זאת, לטעמנו אין בקביעה זו בכדי לשלול כי לצד המשתמש- בית האבות, ייחשב גם קבלן כוח האדם ובמקרה זה חברת זרוע הזהב כמעסיקתה של התובעת, בבחינת מעסיקים במשותף.

יפים הם הדברים שנאמרו על ידי בית הדין בסע"ש (נצ') 6980-07-14 ADAM YAHYA ADAM ABDALLAH נ' א.מ.י.מ ביצוע עבודות קבלנות ומתכת בע"מ (מיום 20.4.17):
"לעמדתנו, חברת כוח אדם שאינה "יוצאת מן התמונה" בחלוף 9 חודשים, קרי: ממשיכה להציג עצמה כמעסיקה ולקיים זיקות לעובד – אין מניעה לקבוע כי אף היא מעסיקתו של העובד, לצד המשתמש.
אכן, הישארות חברת כוח האדם בתמונה, בנוסף על כך שהוא מנוגדת לסעיף 12א(א) לחוק, איננה מצב רצוי כלל ועיקר. היא עלולה לצייר בפני העובד תמונה בלתי ברורה באשר לזהות מעסיקו, וכנובע מכך באשר לזכויות המגיעות לו. על רקע זה, חיוב הקבלן לצד המשתמש, לא זו בלבד שהוא עשוי לנבוע מקיומן של זיקות בין הקבלן לעובד, אלא שהוא רצוי בשל כך שהוא יוצר תמריץ שלילי לקבלן להישאר בתמונה בניגוד לחוק ".

46. בענייננו החברה הנפיקה לתובעת תלושי שכר לכל אורך תקופת עבודתה, על גביהם הציגה עצמה כמעסיקתה. החברה אינה מכחישה כי הייתה מעורבת בהעסקת התובעת גם בחלוף 9 חודשים ממועד תחילת העסקתה ולמעשה היא טוענת כי הייתה מעסיקתה הבלעדית לאורך כל תקופת עבודתה.

47. כללם של דברים – בתקופה שמיום 18.2.12 ועד 18.11.12 התובע ת הועסקה על ידי החברה בלבד.

בתקופה שמיום 19.11.12 ועד תום תקופת העסקתה, הועסקה התובעת על ידי בית האבות והחברה במשותף.

נסיבות סיום העסקת התובעת
48. התובעת טוענת כי עם סיום חופשת הלידה שלה, התקשרה לאחות הראשית הגב' נטשה על מנת שתשבץ אותה חזרה למשמרות בבית האבות. להפתעתה הודיעה לה נטשה כי חיליק - בעלי בית האבות- אינו מאשר את חזרתה לעבודה. דברים דומים נאמרו לה לאחר שפנתה שוב ושוב לגב' מיכל, האחות הראשית שהחליפה את נטשה.

לטענתה עם קבלת תשובה זו התקשרה מספר רב של פעמים לאריה הממונה עליה בחברה אשר התחמק ולא השיב להודעותיה ואף הגיעה למשרדו אך ללא הואיל שכן באותו היום לא נכח במשרד. רק לאחר תקופה ארוכה הצליחה ליצור עמו קשר ואז אמר לה שהוא יכול להחזירה לעבודה במקום אחר אשר היה מרוחק ממקום מגוריה ובתנאים שאינם מאפשרים לה לטפל בתינוקת. משציינה זאת בפניו אמר לה כי אין מה לעשות ובכך למעשה פוטרה מעבודתה.

49. לאחר שמיעת העדויות ועיון בראיות הגענו למסקנה כי יש לדחות את גרסת התובעת ונפרט.

על פי גרסתה של התובעת בתום חופשת הלידה פנתה לנטשה ובהמשך למיכל בבקשה כי ישבצו אותה לעבודה בבית האבות. רק לאחר מכן ולאור תשובתן כי הדבר אינו אפשרי פנתה לאריה הממונה עליה בחברה.

כשנשאלה בחקירתה הנגדית מתי לערך פנתה לנטשה, השיבה:
"ילדתי בחודש יולי, אולי בחודש 11 ככה התקשרתי אליה" (עמ' 6 ש' 13).

מכאן כי לפי גרסתה פנתה לאריה רק לאחר חודש נובמבר, אלא שבפועל הוכח אחרת.

50. אריה הצהיר כי כבר במהלך חודש אוגוסט 2014 פנתה אליו התובעת וביקשה עזרתו במילוי טפסים עבור הביטוח הלאומי בעניין זכאות לדמי לידה וכי כבר במועד זה הודיע לתובעת כי לאור סיום ההתקשרות עם בית האבות, עם חזרתה לעבודה תוצב באתר חלופי. בתוך כך עדכן את התובעת כי ייעשה מאמץ לשבצה, באותם תנאים ככל הניתן, בבית האבות "בית בלב" ברמת השרון.

יצוין כי התובעת לא הזכירה בכתב התביעה כלל כי פנתה לאריה בעניין הטפסים לביטוח הלאומי ובתצהירה אף טענה כי בית האבות חתם על המסמכים (סעיף 23 לתצהיר התובעת). רק בחקירתה הנגדית אישרה כי אכן פנתה לאריה בעניין זה (עמ' 9 ש' 4-7).

51. ככל הנראה לא בכדי בחרה התובעת שלא להזכיר פגישה זו, שכן כאמור, כפי שנטען על ידי החברה בכתב ההגנה ובתצהיר, במסגרת שיחה זו הבהיר אריה לתובעת כי החברה הפסיקה לעבוד עם בית האבות וכי עם שובה , תשובץ במקום אחר. התובעת בחרה שלא לחקור את אריה ועצם הודאתה בקיומה של הפגישה כאמור מחזקת את גרסת החברה.

52. כמו כן מעדותה של התובעת עולה כי בחודש נובמבר או דצמבר 2014, לכל המאוחר, התחילה עבודה אחרת (עמ' 5 ש' 8) . בהתאם לכך גרסתה לפיה עלה בידה להשיג את אריה רק לאחר תקופה ארוכה מחודש נובמבר (מועד שיחותיה עם נטשה או מיכל) ורק אז הציע לה הצבה חלופית, אינה מסתדרת עם ציר הזמן אותו תיארה בעצמה.

53. זאת ועוד, למעשה אין מחלוקת כי הוצעה לתובעת הצבה חלופית (סעיף 11 לתצהיר התובעת וסעיף 7-9 לתצהירו של אריה) . החברה בכתב ההגנה ובתצהיר מטעמה טענה כי הציעה לתובעת הצבה חלופית בבית האבות "בית בלב" ברמת השרון. לעומת זאת התובעת בכתב התביעה ובתצהירה לא ציינה מהי ההצבה החלופית שהוצעה לה וכל שציינה הוא כי הוצעה לה עבודה "במקום רחוק" מבלי לפרט מהו אותו מקום. אף במסגרת דיון קדם המשפט כאשר נשאלה על כך באופן ברור, טענה כי מדובר ב"מקום אחר שלא נוח לי" ו"לא זוכרת איפה זה היה " (עמ' 2 ש' 32-33 לפרו' מיום 7.3.16).

54. רק במסגרת חקירתה הנגדית כשנה לאחר מכן, טענה התובעת לראשונה כי הצעת העבודה הייתה לכאורה בנתניה. בנוסף, וגם זאת בפעם הראשונה וביוזמתה, טענה כי ידעה על קיומו של בית אבות "בית בלב" ברמת השרון וכי היא בקשה מאריה לעבוד במקום והוא סירב (עמ' 7 ש' 10).

גרסה זו של התובעת הינה גרסה כבושה אשר נראה כי נולדה מתוך ניסיון של התובעת ל"הציל את תביעתה". העובדה כי התובעת מצאה לנכון להזכיר את "בית בלב" ברמת השרון במהלך חקירתה אף מבלי שנשאלה על כך, כשקודם לכן לא נזכר עניין זה בכתבי טענותיה , בתצהירה ובדבריה בקדם המשפט אך מחזקת מסקנה זו.

55. בנסיבות אלה מצאנו לקבל את גרסת החברה ולפיה כבר במהלך חופשת הלידה ובמסוך לסיומה הודיע אריה לתובעת על אי יכולת לשבצה לעבודה בבית האבות והציע לה לעבוד ב"בית בלב " ברמת השרון. התובעת בחרה שלא לבחון הצעה זו ולנסות לחפש בעצמה מקום עבודה אחר ואכן, כבר בחודש נובמבר החלה לעבוד בבית אבות בבני ברק בסמוך מאד למקום מגוריה (עמ' 5 ש' 2-3).

56. אשר על כן ומשהתובעת היא שהביאה לסיום יחסי העבודה הרי שאין מקום לקבל תביעותיה לפיצויי פיטורים, לאובדן השתכרות, לפיצוי בגין אי עריכת שימוע, אי מתן הודעה מוקדמת ולפיצויים מכוח חוק עבודת נשים ומכוח חוק מתן שוויון ההזדמנויות.

פיצוי מכוח חוק הודעה לעובד
57. התובעת טוענת כי לא קיבלה הודעה בדבר תנאי העבודה, כאשר הסכם העבודה שצורף לכתב ההגנה כתוב בשפה האנגלית אשר אינה מובנית לתובעת וכלל לא נחתם על ידה. לגרסתה מעולם לא חתמה את שמה באנגלית, היא אינה יודעת את השפה האנגלית והחתימה על גבי ההסכם אינה חתימתה. לפיכך, לטענת התובעת הינה זכאית לפיצוי בסך של 10,000 ₪.

58. לטענת החברה במסגרת הליך קליטתה המסודר של התובעת בחברה, חתמה התובעת על הסכם העסקה אישי אשר צורף כנספח 1 לכתב ההגנה.

59. סעיף 1 ל חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 קובע כך:
"המעסיק ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו.. הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד לפי הוראות חוק זה (בחוק זה – הודעה על תנאי עבודה)".

60. סעיף 2 לחוק מפרט את העניינים אותם יש לפרט בהודעה ולרבות:
1) זהות המעסיק וזהות העובד;
(2) תאריך תחילת העבודה ואם חוזה העבודה הוא לתקופה קצובה – תקופת העבודה; היה חוזה העבודה שלא לתקופה קצובה, יציין זאת המעסיק;
(3) תיאור עיקרי התפקיד;
(4) ציון שמו או תואר תפקידו של ממונה ישיר על העובד;
(5) סך כל התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה ומועדי תשלום השכר ואולם אם נקבע שכר עבודתו על פי דירוג, מכוח הסכם קיבוצי או לפיו – דירוג העובד ודרגתו;
(6) אורכו של יום העבודה הרגיל או שבוע העבודה הרגיל של העובד, לפי הענין;
(7) יום המנוחה השבועי של העובד;
(8) סוגי תשלומים של המעסיק ושל העובד בעבור תנאים סוציאליים של העובד, וכן פירוט הגופים שאליהם המעסיק מעביר בפועל את התשלומים האמורים, ואולם אם התחיל מעסיק להעביר בפועל את התשלומים לאחר מסירת ההודעה, ימסור על כך הודעה נפרדת לעובד;

61. הסכם העבודה אותו הציגה החברה הינו בשפה האנגלית כאשר כלל לא הוכח כי התובעת יודעת ומבינה שפה זו. החברה לא הציגה טופס הודעה לעובד בשפתה של התובעת (טיגרית). לא מצאנו כל עדות לכך כי התובעת אכן הבינה את האמור בהסכם אשר אינה בשפתה.

בנוסף עיון בהסכם מעלה כי לבד משם העובדת ופרטי החברה הוא אינו כולל אף פרט מן הפרטים אשר חלה על המעסיק חובה לפרטם במסגרת ההודעה לעובד כמפורט בסעיף 2 לחוק.
62. לפיכך אנו מקבלים תביעת התובעת ברכיב זה כך שהחברה תשלם לתובעת פיצוי בגובה 2,500₪ .

פדיון חופשה
63. התובעת עבדה 5 ימים בשבוע ומעל 200 ימים בשנה, משכך ובהתאם להוראות חוק חופשה שנתית הייתה זכאית ל- 14 ימי חופשה בשנה ברוטו. על פי תלושי השכר ודוחות הנוכחות החלקיים שהוצגו בפנינו ועל פי גרסת החברה אשר לא נסתרה, עבדה התובעת בהיקף משרה של 83%.

ערך יום עבודה של התובעת – (24 ₪ X 8 X 83% ) = 159.36 ₪.
נוכח האמור זכאית התובעת ל- 5,856 ₪ ברוטו = (159.36 ₪ * 14 * 31.5/12).

64. ברכיב זה על הנתבעות לשאת בסך האמור ביחד ולחוד.

לבית האבות שבחצריו הועסקה התובעת משך תקופה לא מבוטלת, קיימת "מעין אחריות משותפת", שהיא תולדה של החבות לבדוק ולהקפיד כי הקבלן עמו היא התקשרה נושא בתשלום זכויות העובדים. (ע"ע 273/03 דברת שוואב נ' מדינת ישראל ואח' , פס"ד מיום 2.11.06; דב"ע נד/96 – 3 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי הארצי בע"מ נ' עאבד, פד"ע כט 151).

בית הדין הארצי קבע כי:
"על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו ע"י חברת כח אדם, קבלן משנה, או מעסיק במשותף. כך על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבניה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם". (ע"ע 1218/02 Xue Bin – א. דורי – חברת לעבודות ההנדסיים בע"מ , מיום 20.3.03).

דמי הבראה
65. התובעת זכאית לדמי הבראה בגין השנתיים האחרונות לעבודתה כדלקמן:
12 ימים * 378 ₪ * 83% = 3,764 ₪.
מאחר ומדובר בזכאות בזיקה לעבודת התובעת בשנתיים האחרונות לעבודתה, הרי שבסכום זה על הנתבעות לשאת ביחד ולחוד.

דמי חגים
66. בהתאם לצו ההרחבה (הסכם מסגרת) עובד לאחר 3 חודשי עבודה, שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג אלא בהסכמת המע סיק, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג. עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת.

67. התובעת פירטה בתצהירה את ימי החג בהם הייתה זכאית לתשלום דמי חג בתקופת עבודה ובסה"כ 22 ימים. אלא שהתובעת מחשבת את ימי החגים כאילו החלה לעבוד בחודש ספטמבר 2011 ו בהתאם לקביעתנו לפיה מועד תחילת העסקתה היה ב – 18.2.12 יש להפחית מחישוביה 3 ימי חג שחלו ב- 3 החודשים הראשונים להעסקתה (13.4.12, 26.4.12 ו- 27.5.12). כמו כן אין התובעת זכאית לתשלום דמי חגים בגין ימי חג שחלו בתקופת חופשת הלידה.

68. החברה מפנה לדוחות הנוכחות החלקיים ותלושי השכר שאותרו ,לראיה כי בחלק מימי החג עבדה התובעת וקיבלה שכר של 100% ולכן זכאית רק לתוספת של 50% בלבד.

כמו כן טוענת החברה כי בחלק מימי החג אין התובעת זכאית לדמי חג שכן לא עבדה בסמוך להם (יום לפני ויום אחרי החג).

69. אין אנו מקבלים את הטענה שהתובעת אינה זכאית לתשלום דמי חגים עבור ימי חג בהם עבדה בפועל. התשלום עבור דמי חגים הוא תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו, ולא עבור עבודתו. לפיכך, בהעדר ראיה לסתור, שהעבודה בחגים הייתה מתוך כורח ולא מתוך בחירה, זכאי העובד לתשלום עבור ימי חג בהם עבד (ע"ע 249/09 פיסנקו נ' סער אבטחה שמירה ושרותים ירושלים מיום 14.11.11; סע"ש 11127-09-12 איתיאל נ' קבוצת השומרים שמירה ובטחון מיום 8.3.16; עע 21683-04-16 קבוצת השומרים שמירה ובטחון נ' איתיאל מיום 8.5.17). החברה לא הוכיחה, ואף לא העלתה טענה, שהתובעת בחרה לעבוד בימי החג, ומשכך אנו קובעים שהיא זכאית לדמי חגים עבור ימי חג בהם עבדה. כך שאין טענה זו יכולה להוות טענת הגנה כנגד התביעה.

70. אנו דוחים גם את טענת החברה לפיה אין התובעת זכאית לדמי חגים עבור ימי חג שלא עבדה סמוך להם. החברה אומנם טענה שהתובעת נעדרה מעבודתה סמוך לימי החג תוך התייחסות פרטנית בטבלה לימים אלה בלבד. אולם החברה לא טענה וממילא לא הוכיחה שההיעדרות לא הייתה בהסכמתה, בעוד הנטל להוכיח שהיעדרות העובד הייתה שלא בהסכמת המעסיק מוטל עליו, אף בנוגע לדמי חגים מכוח הסכם המסגרת (ע"ע 44382-04-13 מנצור נ' גז חיש בע"מ מיום 4.5.15).

71. נוכח האמור זכאית התובעת לתשלום דמי חגים בגין 17 ימי חג .כיוון שדינם של דמי חגים כדין שכר, על הנתבעות, ביחד ולחוד לשלם לתובעת דמי חגים בסך 2,709 ₪ .(159.36 *17).

הפרשות פנסיוניות
72. החברה הציגה בפנינו מסמך (נספח 4 לתצהיר החברה) הקרוי "אישור נאמן להעברת כספים" אשר נכתב על ידי עו"ד דוד איידלברג בכשירותו כנאמן, ממנו עולה כי בהתאם להסכם הנאמנות הוא מחזיק בידיו הנאמנות סך של 9,678 ש"ח אשר הופקדו לזכות התובעת הכוללים ניכויי עובד, הפרשות מעסיק והפרשה לפיצויים.

מאישור הנאמן עולה, כי הנתבעת החלה בביצוע ההפקדות בחודש אוקטובר 2012.

73. החברה מבקשת, כי הכספים שנצברו לזכות התובעת בהסדר הפנסיוני ישוחררו לזכותה עם עזיבתה את ישראל ובהתאם להוראות משרד הכלכלה .

74. בית הדין הארצי לעבודה קבע בעניין זה כדלקמן:
"כל עוד לא מתאפשר למעסיק לבצע את חובתו ולהפריש בגין עובדו את ההפרשות כנדרש לקרן הפנסיה, זכאי העובד לפיצוי בגין אי ביצוע ההפרשה לפנסיה, וזאת בשיעור ההפרשה כפי שהיה על המעסיק להפריש (ראו עניין י.ב.שיא, וכן ראו ע"ע 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין [פורסם בנבו] (22.8.10), והפסיקה המוזכרת שם, להלן: עניין מטין אילינדז). פסיקתנו כפי שנקבעה באותם מקרים לגופם של דברים, יפה גם לכאן, ועל כן זכאי המבקש לקבל סעד בתביעה החלופית לפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, כפי שתבע בבית הדין האזורי, והוא פיצוי כספי בגובה ההפרשות לפנסיה שהמעסיקה נמנעה מלהפריש" .

ובהמשך –
"בהעדר אפשרות לבצע את ההפרשה לפנסיה בגין המשיב נוכח מעמדו כפליט מבקש מקלט, אין בית הדין בא בנעליו של המחוקק או מחוקק המשנה, ובית הדין גם לא יורה על מתן סעד שאינו בר ביצוע. נכונה למקרה זה ההלכה הפסוקה לפיה על המעסיק לפצות את העובד בגובה ההפרשות שהיה עליו להפריש לו ניתן היה הדבר. חיוב המעסיק במקרה זה מתיישב עם דוקטרינת הביצוע בקירוב, שלפיה, במקרים בהם הביצוע בלתי אפשרי יש להורות על תחליף הקרוב ככל האפשר למה שנמנע מן הצד הנפגע, והוא עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב החולש על יחסי העבודה" (בר"ע 36959-06-15MUSABAL ABDALLA נ' טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ מיום 15.7.15 ).

75. אנו מורים, איפוא, לחברה ו/או לנאמן לשחרר לזכותה של התובעת את מלוא הכספים שנצברו בחשבון הנאמנות עבור תגמולים בסך 6,519.

כמו כן אנו מורים לחברה לשלם לתובעת הפרשי תגמולים בסך 1,379 ₪ על פי תחשיבה המצורף לתצהירה אשר לא נסתר.

ניכויים
76. בכתב ההגנה טענה החברה, כי "כל הניכויים שבוצעו משכרה של התובעת, לרבות בגין ביטוח רפואי, בוצעו בהתאם לכל דין ". עוד טענה החברה, כי ערכה עבור התובעת ביטוח רפואי למעלה מהנדרש על פי דין וכי הניכוי בוצע כנגד עלות הביטוח בפועל. כמו כן לטענתה משהתובעת אינה עובדת זרה הרי כי ממילא אין תחולה בעניינה להוראות חוק ותקנות עובדים זרים ולסכומים המותרים בניכוי על פיהם.

77. במקרה דנן, איננו נדרשים לדון בטענה זו של הנתבעת לפיה , כי חוק העסקת עובדים זרים ותקנותיו אינם חלים על מבקשי מקלט, מאחר והחברה כלל לא הוכיחה מה הייתה עלות הביטוח הרפואי שנערך לתובעת על ידה. על כן, נתייחס לגובה הסכום המותר בניכוי בהתאם לתקנות עובדים זרים (שיעור ניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי), התשס"ב-2001 כמשקף את עלות ביטוח הבריאות בפועל.
78. מאחר ובזמנים הרלוונטיים לתביעה הייתה עלות הביטוח 124.73 ₪ (קובץ תקנות 7351, מיום 9.3.2014 בעמ' 926), מחויבת ה חברה אשר ניכתה מדי חודש בחודשו משכרה של התובעת סכום בגובה 176.12 ₪, להשיב לתובע את ההפרש העומד על 51.39 ש"ח לחודש במכפלת 28 חודשים וסך הכל 1 ,438 ₪.

בנוסף ניכתה החברה משכרה של העובדת בחודש ינואר 2014 סך 55.5 בגין סעיף לא ברור של "דמי רישום 2014 ח.פ " ובחודש אפריל 2014 נוכו 40 ₪ בגין "מתנה לעובד" סכום שאף לשיטת אריה נוכה בטעות (עמ' 14 ש' 1-2).

בנסיבות אלו זכאית התובעת להחזר בגין ניכויים אסורים בסך 1,533.5 ₪.

מסכום זה תישא החברה לבדה בחלק היחסי הנוגע ל-9 החודשים הראשונים להעסקת התובעת בסך 462 ₪. ביתרת הסכום בסך 1,071.5 יישאו הנתבעות ביחד ולחוד.

סיכום
79. לאור כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה.

על הנתבעות לשלם לתובעת, תוך 30 ימים מיום שקיבלו לידיהן פסק דין זה , את הסכומים הבאים:
פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד- בסך 2,500 ₪ בסכום זה תישא החברה בלבד.
פדיון חופשה – בסך 5 ,856 ₪ בסכום זה יישאו הנתבעות ביחד ולחוד.
דמי הבראה- בסך 3,764 ₪ בסכום זה יישאו הנתבעות ביחד ולחוד.
דמי חגים – בסך 2 ,709 ₪ בסכום זה יישאו הנתבעות ביחד ולחוד.
ה. החברה ו/או הנאמן מטעמה ישחררו לזכותה של התובעת את מלוא הכספים
שנצברו בחשבון הנאמנות עבור תגמולים בסך 6,519. בנוסף תשלם החברה לתובעת הפרשי תגמולים בסך 1 ,379 ₪.
ו. החזר ניכויים בסך 1,533.5 ₪ כאשר מסכום זה תישא החברה לבדה בסך
462 ₪. וביתרת הסכום בסך 1,071.5 יישאו הנתבעות ביחד ולחוד.

לסכומים דלעיל, יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.14 ועד ליום התשלום בפועל.

יתר עילות התביעה נדחות.

באשר להוצאות המשפט. הואיל והתביעה התקבלה בחלקה הקטן בלבד תוך שנדחתה רובה ועיקרה של התביעה לרבות העילות הנוגעות להפסקת העבודה ולפיצויי מכח חוק עבודת נשים וחוק השיוויון, תשא התובעת בהוצאות הנתבעות בסך 4,000 ₪ לכל אחת מהנתבעות תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום, יב' תמוז תשע"ז , (06 יולי 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יהונתן דקל
נציג ציבור (עובדים)

שמואל טננבוים,שופט
סגן נשיא

מר צבי שטרן
נציג ציבור (מעסיקים)