הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 60161-06-16

27 אוגוסט 2019

לפני:

כב' השופטת יפית מזרחי-לוי
נציג ציבור (עובדים) גב' חנה קפלניקוב

התובעת
קלי בלקאר
ע"י ב"כ: עו"ד אורי בן יוחנה
ממשרד ד"ר י. וינרוט ושות'
-
הנתבע
גרשון בלקין
ע"י ב"כ: עו"ד פבל מורוז

פסק דין

זהו תיק מאוחד ובו שלוש תביעות. התביעה הראשונה הוגשה ע"י עו"ד קלי בלקאר בתיק סע"ש 60161-06-16 נגד מעסיקה לשעבר, עו"ד גרשון בלקין בטענה להפרת זכויותיה מכוח משפט העבודה; התביעה השנייה הוגשה בתיק סע"ש 43041-04-17 ע"י עו"ד גרשון נגד עו"ד בלקאר בטענה לקיום חוזה העבודה בחוסר תום לב והפרתו; התביעה השלישית הוגשה כתביעה שכנגד בתיק סע"ש 43041-04-17 ע"י עו"ד בלקין בטענה להפרת זכותה לפרטיות במקום העבודה (להלן הצדדים – קלי וגרשון).
הרקע הצריך לעניין
קלי החלה לעבוד אצל גרשון ביום 1.7.13 כמתמחה למשפטים. ביום 1.3.14 היא יצאה לחופשה בת חודשיים כדי ללמוד לבחינות הלשכה. מיום 1.5.14 היא החלה לעבוד כעורכת דין וביום 15.5.16 התפטרה לאחר מתן הודעה מוקדמת.
לטענת קלי, התפטרותה נעשתה בדין פיטורים כיוון שגרשון לא שילם לה זכויות שונות מכוח משפט העבודה. בין היתר, לא שולם לה לטענה הפרשות פנסיוניות; דמי נסיעות; הפרשות למוסד לביטוח לאומי; שכר עבודה לחודש מאי 2016; ודמי הבראה. בנוסף, מחודש ינואר 2016 הפסיק גרשון לתת לה תלושי שכר.
גרשון טען מנגד שקלי ניצלה את אמונו. היא נעדרה ואיחרה. התעסקה בדברים שאינם קשורים לעבודתה בזמן העבודה. השתמשה במשרדו לצורכי פעילות פוליטית ולטובת עבודה פרטית, עשתה שימוש פרטי בחומרי המשרד, העתיקה וגנבה חומרים מהמשרד. הדרך בה למד גרשון על התנהלותה של קלי הייתה שימוש במערכת מעקב וניטור שהותקנה במחשבי המשרד (להלן – מערכת המעקב). על רקע זה הוא הגיש נגדה תביעה להשבת שכר ולפיצויים בגין הוצאות שהוא נאלץ להוציא בעקבות התנהלותה ועגמת נפש.
בתגובה להודעתו של גרשון על כך שהוא השתמש במערכת מעקב הגישה נגדו קלי תביעה שכנגד על הפרת פרטיותה כעובדת.
להלן נדון תחילה בטענותיה של קלי לאי תשלום זכויותיה. לאחר מכן נעבור לדון בשאלת נסיבות סיום העסקתה. על רקע מסקנותינו מהדיונים הנ"ל נעבור לדון בכתב התביעה של גרשון ובתביעתה של קלי להפרת פרטיותה.
עדי הצדדים
מטעם קלי לא הובאו עדויות פרט לעדותה שלה. יצוין כי קלי וויתרה על עדים נוספים שהיא ביקשה להעיד מטעמה ומשכה תצהיריהם מהתיק.
מטעם גרשון העידו, נוסף אליו, עו"ד חן משען אשר עבדה במשרדו של עו"ד גרשון בשנים 2009 עד 2013; הגב' פנינה וקסלר שעובדת כפקידה במשרד; ומר גיורא רוזנצוויג, הבעלים של חברת טאמגו אשר פיתחה את מערכת המעקב.

התביעה בתיק סע"ש 60161-06-16 (להלן גם – התביעה הראשונה)
כאמור, קלי הגישה תביעתה בגין אי תשלום זכויות שונות מכוח משפט העבודה. נקדים את המאוחר ונציין כי החלטנו לקבל את התביעה. טרם נדון ברכיבי התביעה נסלק תחילה את המחלוקת שנפלה בין הצדדים לגבי תקופת עבודתה של קלי. זאת שכן תקופת עבודתה רלבנטית לצורך חישוב חלק מזכויותיה.
תקופת עבודתה של קלי
כאמור, קלי החלה לעבוד אצל גרשון כמתמחה ביום 1.7.13. היא סיימה את התמחותה ביום 1.3.14 שאז החלה ללמוד לבחינות הלשכה. אחרי שצלחה את הבחינות היא חזרה לעבוד אצל גרשון ביום 1.5.14 כעורכת דין עד סיום העסקתה ביום 15.5.16.
הצדדים היו חלוקים בדבר משמעות הפסקת עבודתה בחודשיים בהם היא למדה לבחינות הלשכה. בעוד שקלי ביקשה לראות בתקופה שקדמה לסיום התמחותה ותחילת לימודיה לבחינות תקופה רציפה טען גרשון שהיציאה לבחינות הלשכה קטעה את רציפות העבודה ואיפסה את הוותק שלה לצורך חישוב זכויותיה הסוציאליות.
בטענותיה ביקשה קלי להקיש מן ההוראה המוסדרת בחוק פיצויי פיטורים לעניין רציפות העבודה אל עניינה. גישה זו של קלי אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה:
"אין לקבל את טענתו של מר טבדי לפיה יש להקיש מההגדרה המצויה בחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג -1963, לעניין רציפות בעבודה. מדובר בהגדרה שיוחדה בחוק לעניין הזכאות לתשלום פיצויי פיטורים ואין בה כדי ללמד על ענייננו" (ר' עע (ארצי) 471/06 חברת החשמל לישראל בע"מ - יצחק טבדי (27.12.06)).
לאמור לעיל נוסיף כי תלותן של זכויות סוציאליות כאלו ואחרות, לרבות זכויות שנקבעו בהסכמים קיבוציים, משפיעה הרבה מעבר לחישוב סך הזכויות שנצברו בידי העובד. היא משפיעה גם על מערך יחסי הכוחות בין העובד לבין המעביד והאינטרסים שלהם בהמשכיות ובסיומם של יחסי העבודה (ר' לילך לוריא, דיני עבודה ורווחה במאה העשרים ואחת (2013)). מטעמים אלו יש להקפיד מפני עריכת היקשים בדבר רציפות העבודה מחוקים ספציפיים אל הסדרים אחרים בחקיקה הסוציאלית שבהם לא ראה המחוקק לנכון להחילו.
הקביעה אם במהלך הפסקה של יחסי העבודה נותקו יחסי העבודה אם לאו תלויה בנסיבות שאפפו ואפיינו את מהלך ההפסקה. עיון בתלושי השכר שצירף גרשון לתביעתו מעלה כי מועד תחילת עבודתה של קלי היה ביום 1.7.13. כלומר, עם תחילת העסקתה אצלו כמתמחה. בהתאם לפסיקה "תלוש השכר מהווה ראייה לנכונות הנתונים המפורטים בו" (ר' עע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) - נגריית שירן בע"מ (18.3.13); כן ר' עע (ארצי) 2635-01-15 מחמוד מוחמד - אליהו שורי (23.1.18)). זאת במיוחד בנסיבות בהן הגורם שמתכחש לנתון המופיע בתלוש השכר הגיש את תלוש השכר כראיה ומבקש להסתמך עליה, כבענייננו (ר' בסעיף 2ב לתצהיר גילוי המסמכים שהגיש גרשון ביום 14.1.18).
פרט לאמור, גרשון לא טען שסיום העסקת קלי לאחר סיום התמחותה נעשתה מטעמים מהותיים. סביר להניח כי חזרתה לעבודה לאחר תקופה קצרה של שני חודשים להם היא נזקקה לצורך לימודיה לבחינות הלשכה, נעשתה מתוך תיאום וציפייה לחזור לעבודתה אצל גרשון. בנסיבות אלה, מכלול הראיות מצביע על כך שיחסי העבודה בין הצדדים לא נקטעה במהלך הפסקת העבודה.
לפיכך, אנו קובעות כי תקופת העסקתה של קלי נמשכה מיום 1.7.13 ועד יום 15.5.16.
הודעה על תנאי עבודה
קלי טענה כי היא לא קיבלה הודעה על תנאי עבודה ואף לא הוחתמה על הסכם עבודה. מחדל זה של גרשון, טענה קלי, היה מכוון שכן גרשון לא שילם לה זכויות סוציאליות.
גרשון טען מנגד כי "מיומה הראשון של קלי בעבודה סוכם עמה כי שכרה כולל החזר הוצאות נסיעה ובאופן זה נהגו הצדדים הן בתקופת התמחותה של קלי והן לאחר תחילת עבודתה בתפקיד עורכת הדין. מעולם לא נטענה טענה כלשהי בעניין זה ומעולם לא הועלתה דרישה בנושא נסיעות שכן היה ברור וידוע מראש כי שכרה מגלם בתוכו את החזר הנסיעות" (ר' סעיף 56 לכתב ההגנה).
החובה לתת לעובד מסמך המפרט את תנאי עבודתו מעוגנת בחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002. זוהי אחת מהחובות הרישומיות החלות על המעביד. כחובה רישומית, תכליתה היא להעמיד את מצבת זכויותיו וחובותיו של העובד על בוריה. שהעובד ידע אל מה הוא נכנס ועם מה הוא יצא. ללא קיומן של החובות הרישומיות, יטה הכף לחובת המעביד להוכיח את גרסתו בכל הנוגע לתנאי העסקת העובד שלו:
"בהערכת משמעותו של המארג הראייתי יש ליתן משקל לחקיקה בנוגע לחובות הרישומיות החלות על המעסיק, שתכליתה להבטיח את שקיפותם וודאותם של תנאי ההעסקה המוסכמים ואת השתקפותם הנאותה בתלושי השכר ואת השפעת הפרתן של חובות אלה על חלוקת נטלי השכנוע בהליך.
...
בהתאם לסעיף 5א לחוק הודעה לעובד במקרה בו לא קוימה החובה מכוחו שאלת חלוקת נטלי השכנוע תלויה בשאלה אם מסר העובד את גרסתו בעדות לרבות תצהיר. ככל שמסר העובד גרסתו בעדות או בתצהיר יפעל הספק לחובת המעסיק, אשר אליו עבר נטל השכנוע מכוח סעיף 5א לחוק ההודעה לעובד. ככל שלא העמיד העובד גרסה כאמור כי אז הספק יפעל לחובתו כיוון שנטל השכנוע נותר רובץ לפתחו ואין הוא מועבר למעסיק מכוח סעיף 5א לחוק. בין כך ובין כך, שמורה לעובד האפשרות לטעון טענות במישור הנורמטיבי בהינתן תוכן ההסכמה החוזית" (ר' עע (ארצי) 34111-07-15 גנאדי אוקראינסקי - שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ (7.2.19)).
קלי תמכה את הטענה שהיא לא קיבלה הודעה על תנאי עבודתה בתצהירה (ר' סעיף 12 לתצהיר קלי). מנגד, אם נדקדק בטענתו של גרשון לעיל, נמצא כי הוא כלל לא טען שהוא מסר לקלי הודעה על תנאי עבודתה. אלא טענתו הייתה למעשה שתנאי העבודה היו ידועים לקלי ומוסכמים עליה. בכך נראה שגרשון סבר שהוא פטר את עצמו מחובתו בדין.
כשנשאל גרשון בחקירה נגדית אם הוא נתן לקלי הודעה על תנאי עבודה הוא מסר גרסה שונה, מתפתחת, לפיה הוא ערך עם קלי הסכם חתום על תנאי עבודתה:
"כשהיא הגיעה אלי לעבודה סוכמו איתה כל התנאים במקום אפילו על קורות החיים שלה רשמנו והחתמנו כמה היא מקבלת, הכול היה ברור וידוע מראש. זה כלל נסיעות. מעולם לא שמעתי טענה אחת ממנה על כך שלא שולמו לה נסיעות או שמשהו לא תקין".
בשלב זה נשאל גרשון מדוע הוא לא פירט עובדה זו בתצהירו ומדוע לא צירף את ההסכם החתום כראיה. גרשון השיב דבר והיפוכו. מחד הוא ענה שהוא לא היה חייב לערוך את החוזה בכתב. מאידך הוא טען שהוא לא שמר את ההסכם:
"אני לא הייתי חייב לעשות זאת בכתב, החוק לא מחייב. לא מצאתי את זה. היה בזמנו, זה היה מזמן, סוכם, לא שמרתי את זה". (ר' עמ' 14 ש' 15 לפרוטוקול).
עו"ד משען שהעידה מטעם גרשון נשאלה בחקירתה הנגדית אם היא, בניגוד לקלי, כן הוחתמה על חוזה העסקה או שנמסרה לה הודעה על תנאי עבודתה. היא השיבה שהיא אינה זוכרת. לצד תשובתה זו היא הוסיפה כי תנאי עבודתה היו מאוד ברורים (ר' עמ' 22 ש' 15 לפרוטוקול).
אשר לדעתנו. גרסתו המתפתחת של גרשון ואי יכולתה של העדה מטעמו, שעבדה אצלו כשכירה, להיזכר אם לכל הפחות חתמה עמו על הסכם עבודה, מטילים ספק גדול על טענותיו. אכן, עדותה של עו"ד משען חשפה את הרושם שעלה כבר מכתב ההגנה. גרשון לא מסר קלי הודעה על תנאי עבודה. הוא אף לא חתם עמה הסכם עבודה. די היה לו בכך שלדעתו תנאי העבודה היו ברורים.
לאור האמור, על גרשון לפצות את קלי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה. בנסיבות שיפורטו להלן יבואר כי מחדלו של גרשון היה כרוך בהפרות נוספות של חוקים קוגנטים ובעל השלכות על תנאי העסקתה ויכולתה של קלי לעמוד על זכויותיה.
לפיכך, גרשון ישלם לקלי סך של 10,000 ₪ בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה.
תלושי שכר
לטענת קלי, מינואר 2016 הפסיק גרשון לתת לה תלושי שכר. גרשון טען מנגד שהיא קיבלה תלושי שכר מדי חודש בחודשו (ר' סעיף 144 לתצהירו של גרשון).
גרשון הופנה בחקירתו הנגדית למכתב ששלחה לו קלי מיום 11.3.16 בו היא כתבה לו שהיא לא קיבלה תלושי שכר לחודשים ינואר ופברואר 2016: "כידוע לך, איני מקבלת הפרשות לקרן הפנסיה והפיצויים, וכן דמי נסיעות. כמו כן, מזכירה לך להנפיק לי תלושי שכר של חודש ינואר ופברואר 2016. אודה להסדרת העניינים הללו בהקדם" (ר' נספח 3 לתצהיר קלי). הוא נשאל מדוע שקלי תכתוב דבר כזה אם היא אכן קיבלה את תלושי השכר.
גרשון, לא הכחיש שהוא קיבל את הודעת הדוא"ל של קלי מיום 11.3.16. הוא התחמק מלענות לשאלה וענה חלף זאת כך: "אין לי מושג אבל בלי כל קשר גם אם זה נכון היא יכלה להוציא לעצמה עותק נוסף של התלוש מהתוכנה במזכירות" (ר' עמ' 12 ש' 27-28 לפרוטוקול).
בא כוחה של קלי המשיך והקשה – "אם זה המצב, מדוע לא ענית לה שכבר מסרת לה את תלושי השכר או שלחת אותה למזכירות כמו שאתה לראשונה מספר לנו על אפשרות כזאת?"
בשלב זה של החקירה, החל גרשון למסור מספר תשובות שונות תוך ששוב הוא הציג גרסה מתפתחת (ר' עמ' 13 לפרוטוקול):
"ת. היא קיבלה תלושים כאלה. נדמה לי שאני שלחתי לה את התלושים הללו, כשהיא ביקשה אני שלחתי לה. לאחר שביה"ד מסביר לי את השאלה, אני משיב: עניתי לה ונכנסתי אליה למשרד ואמרתי לה שכל הדבר הזה בטיפול ואמרתי לה מי מטפל בקופות, שזאת רואת חשבון ואני לא ראיתי שום בעיה עם התלוש.
ש. טענתך בעניין זה היא כי לא ענית בכתב למייל שלה כי ענית לה בעל פה שמסרת לה התלושים ושהיא יכולה להוציא את זה מהמזכירות זה נכון?
ת. אנחנו לא היינו מתכתבים במייל. זה לא משרד ענק שאני איזו מחלקה רחוקה, היא חדר לידי וכל ההתנהלות הייתה התנהלות חברית בין עובד מעביד. זה משרד קטן לא גדול.
ש. יש סיבה כי טענה זו שלך שפנית בעל פה והיא יכולה להוציא מהמזכירות לא עלתה בכתבי הטענות ואנו שומעים זאת לראשונה?
ת. אני עד היום לא מבין את הטענה הזאת. לא ראיתי לנכון לפרט זאת בכתבי הטענות, לא לכל דבר התייחסתי".
תשובותיו של גרשון לא סיפקו לדעתנו מענה מניח את הדעת לתמיהה שהציג בפניו בא כוחה של קלי. גרשון הרחיק לכת בדיבורו עד כדי כך שטען שהוא שלח הודעת דוא"ל לקלי עם תלושי השכר. ניסיון זה של גרשון לתקן את הקשיים שנערמו בעדותו קלקלה את גרסתו עוד יותר שכן מיד עלתה בפי בא כוחה של קלי השאלה מדוע לא צורפה הודעת הדוא"ל כראיה:
"ש. תוכל לאשר שפיזית לאחר הפניה של קלי אתה לא הלכת ומסרת את תלושי השכר לפחות לא לינואר פברואר?
ת. אם אני זוכר נכון אני גם שלחתי לה אותם למייל.
ש. צרפת תכתובת מייל ששלחת לה?
ת. לא זוכר.
ש. התשובה היא לא. לא צרפת. למה?
ת. לא צרפתי, יכול להיות. התיק הזה גם ככה עמוס במסמכים לא ראיתי בזה חשיבות כי אני חוזר ואומר כל התלושים הוצאו הונפקו והיו בידיה".
בא כוחה של קלי לא הסתפק בכך. הוא הקשה על גרשון ושאל אם הופקו תלושי שכר כדין מדוע לפי דוחות המוסד לביטוח לאומי לא בוצעו עבורה ניכויים לביטוח לאומי (דוחות תשלומים לביטוח הלאומי צורפו כנספח 1 לתצהיר קלי). הוא גם שאל לגבי תלושי השכר שהנפיק גרשון מדוע מופיע עליהם תאריך הדפסה ל-14.1.18.
גרשון ענה לשאלה הראשונה שלדעתו "יכול להיות שזה הוקלד לא נכון על ידי הביטוח הלאומי" (ר' עמ' 13, ש' 23 לפרוטוקול). לשאלה השנייה הוא ענה כי "יכול להיות שהדפסנו את העותק הזה אחר כך" (ר' עמ' 14 ש' 4 לפרוטוקול).
תשובותיו של גרשון אינן מקובלות עלינו כלל וכלל. עדותו בחקירה הנגדית הייתה רצופת קשיים שדעתנו לא הייתה נוחה מהן. אנו מקבלות את טענת קלי לפיה גרשון הפסיק למסור לה תלושי שכר החל מינואר 2016. אף לאחר שקלי הודיעה לו בדוא"ל על כך וביקשה ממנו לשלוח לו את תלושי שכר ינואר ופברואר 2016 גרשון עמד בשלו. בנסיבות אלו אף הוכח לפנינו שגרשון נמנע מלמסור לקלי את תלושי השכר שלה ביודעין. זאת בנוסף לחזקה הקבועה בסעיף 26א(ב)(2) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, לפיה אם המעסיק "ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה היא כי המעסיק ביצע את ההפרה ביודעין".
בנסיבות האמורות לעיל, גרשון ישלם סך של 15,000 ₪ בגין אי מתן תלושי שכר.
דמי נסיעות
קלי טענה שהיא לא קיבלה כלל דמי נסיעות. גרשון טען מנגד כי קלי כן קיבלה דמי נסיעות, אולם דמי נסיעות אלו היו מגולמים בשכרה הכולל – "היה ברור וידוע מראש כי שכרה מגלם בתוכו את החזר הנסיעות" (ר' סעיף 56 לכתב ההגנה). כן הוא טען שקלי לא הוכיחה אם היו לה הוצאות נסיעה בפועל. גרשון תמך טענתו זו גם בסעיפים 148, 168 ו-170 לתצהירו.
בהמשך לקביעותינו לעיל, גרשון לא מסר לקלי הודעה על תנאי עבודתה. בהינתן עובדה זו, נטל השכנוע להוכיח את תנאי העבודה שנקבעו בינו לבין קלי, וביניהם "סוגי תשלומים של המעסיק ושל העובד בעבור תנאים סוציאליים של העובד" (ר' סעיף 2(א)(8) לחוק הודעה לעובד). בהתאם לפסיקה, דמי נסיעות הן סוג של תשלום סוציאלי (ר' עע (ארצי) 34111-07-15 גנאדי אוקראינסקי - שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ, פס' 1 לפסק דינה של כב' השופטת חני אופק גנדלר (7.2.19) (להלן – עניין גנאדי). לפיכך נטל השכנוע הוא על גרשון לסתור את זכאותה של קלי לרכיב שכר זה.
פרט לכך, אף לו היינו מקבלים את טענת גרשון שדמי הנסיעות שולמו קלי כחלק משכרה הכולל הרי שבהתאם לסעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר "חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת". ואף כי אין איסור לשלם דמי נסיעות כחלק מהשכר הכולל, מותנה הדבר בקיומה של "הסכמה ברורה ומפורשת ובכפוף לכך שהשכר הכולל מבחינת שיעורו גבוה מסכום שכר המינימום והתוספת בגין התשלום הסוציאלי (כגון, דמי הבראה ונסיעות), וכן שהשכר מתעדכן בשיעורים שבהם מתעדכנים התשלומים הסוציאליים (כגון- עדכון סכום דמי ההבראה בהתאם לוותק של העובד). בהקשר זה ראו דב"ע (ארצי) 3-63/98 גלי בובליל – א.א.צ. שירותים משפטיים בע"מ (26.7.98))" (ר' עניין גנאדי). גרשון לא הציג ולא ניסה להציג ראיה לכך שקלי הסכימה לקבל את דמי הנסיעות שלה כחלק משכרה הכולל ואף לא ניסה להראות, אריתמטית, כיצד שכרה הכולל התיישב עם השינויים בשכר היסוד שלה ובדמי הנסיעות לאורך זמן. גרשון לא עמד בנטל המונח עליו.
קלי ביססה את זכאותה לדמי נסיעות על מחירוני הנסיעה המקובלים בתוך מטרופולין גוש דן בשנים 2013 ו-2014 (ר' פרק א.3. לתצהיר קלי ונספח 10 לתצהירה). טענת גרשון בסיכומיו שדמי הנסיעות הופחתו בשנת 2016 לא הוכחה. לאור האמור לעיל, ולאחר שמצאנו שקלי כימתה והוכיחה את תביעתה לרכיב נזק זה, תביעתה מתקבלת.
לפיכך, על גרשון לשלם קלי סך של 7,929 ₪ בגין אי תשלום דמי נסיעות.
דמי הבראה
קלי טענה כי היא זכאית לדמי הבראה עבור התקופה שמיולי 2015 עד סיום העסקה ב-15.5.16 בסך של 1,984 ₪. גרשון טען מנגד שהוא שילם לקלי דמי הבראה ושתביעתה בלאו הכי התיישנה.
עיון בנספחיה של קלי מעלה כי גרשון הכיר בכך שהוא נותר חייב לה דמי הבראה בסיום העסקתה. במכתבה לגרשון מיום 22.5.16, פירטה קלי את הסכומים שהוא נותר חייב לה. בין היתר היא התייחסה גם לדמי הבראה (ר' נספח 6 לתצהיר קלי).
גרשון ענה לה במכתב מיום 15.6.16 אליו הוא צירף תלוש משכורת עבור חודש מאי 2016. במכתבו זה הוא הודה, בין היתר כי נותר לו חוב דמי הבראה בסך 1,701 ₪. יחד עם זאת, בסיומו של המכתב הוא ביקש שקלי תעביר למשרדו סכום בסך 7,927 ₪ עבור חלק עובד בהפרשות לקופת הפנסיה – "לאחר מכן יועבר על ידי סכום של 20,570 ₪ לקופת הגמל. יש לציין שאין באפשרותי להעביר את סכום קופות הגמל כמסודר עד סיום ההתחשבנות ביננו מבחינת התנהלות חברות הביטוח... לתגובתך המהירה אודה על מנת לסיים את נושא הכספים הפתוחים ביננו" (ר' נספח 7 לתצהיר קלי). מקריאת מכתבו של גרשון ניתן להבין שהוא לא שילם את הסכומים שלשיטתו הוא נותר חייב לקלי. ביום 19.6.16 השיבה לו קלי במכתב בו היא חזרה על דרישותיה (ר' נספח 8 לתצהיר קלי).
גרשון נשאל בחקירתו הנגדית על האמור במכתבו מיום 15.6.16 ואם הוא העביר את הסכומים המפורטים בו. גרשון לא ענה לשאלה אולם הרושם הברור העולה מתשובתו הוא שלא הועברו הסכומים המפורטים במכתב (ר' עמ' 14 לפרוטוקול):
"ש. אתה לא שילמת לקלי את שכרה האחרון. במקום זה הודעת לה שאתה מקזז את שכרה האחרון כנגד חלק העובד שהיה אמור להיות מופרש לקרן פנסיה. מפנה ל – ת/7. האם העברת סכומים אלה לקרן הפנסיה?
ת. המכתב הזה נכתב לאחר ש...לא הועבר שום סכום לקרן הפנסיה. המכתב הזה נכתב ע"י רואה החשבון שלי שאמר לי ככה לעשות.
ש. מפנה לנספח ת/8. מדובר במכתב שהודענו לך הלנת שכר ובהתנהלות אסורה לפי חוק הגנת השכר. מדוע אז לא שילמת לה?
ת. אני פעלתי על פי מה שרואה החשבון שלי אמר לי לעשות".
לאור האמור לעיל הוכח שגרשון לא סילק את חוב דמי ההבראה שלו לקלי. טענתו להתיישנות על דמי ההבראה אין לה על מה שתסמוך. גרשון לא הציג תחשיב מטעמו. בכתב ההגנה או בתצהירו. רק בסיכומיו הוא הציג לראשונה תחשיב לדמי ההבראה. בתחשיבו הוא ביטל את טענתה של קלי שדמי ההבראה שלה שולמו עבור השנתיים שקדמו למועד התביעה. הוא גם התעלם מהאמור במכתבו כאמור לעיל. מנגד, עיינו בתחשיב קלי והוא מקובל עלי נו.
לפיכך, גרשון ישלם לקלי סך של 1,984 ₪ בגין אי תשלום דמי הבראה.
שכר חודש מאי
האמור לעיל בעניין דמי ההבראה נכון גם לתשלום שכר חודש מאי. כאמור, גרשון צירף למכתבו מיום 15.6.16 תלוש שכר לחודש מאי 2016. לגבי שכר חודש מאי נכתב כי "משכורת חודש מאי הינה מחצית משכר יסוד ברוטו של 7,050 ₪ = 3,525 ₪ (סכום היסוד בהתאם לסיכום כולל נסיעות)". גרשון לא העביר לקלי את שכר חודש מאי בפועל, כמו גם את יתר הסכומים המפורטים במכתב.
לפיכך ובהתאם לטענת קלי לפיה שכרה בחודש מאי היה אמור לעמוד על סך של 3,391 ₪, על גרשון לשלם קלי סך של 3,391 ₪ בגין אי תשלום שכר חודש מאי 2106.
פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לביטוח לאומי
קלי טענה שגרשון לא הפריש עבורה תשלומים לביטוח לאומי. כתוצאה מכך נפגעה זכאותה לקצבאות שונות והיא נחשפה לאפשרות שהמוסד לביטוח לאומי יתבע אותה. לתמיכה בטענתה, צירפה קלי כנספח 1 לתביעתה דוח רציפות ביטוח מהמוסד לביטוח לאומי.
כאמור לעיל, במסגרת דיוננו על תלושי השכר, גרשון טען בחקירתו הנגדית שייתכן שהביטוח הלאומי טעה ברישומיו. גרשון לא הביא ראיה לסתור את טענותיה של קלי.
בחודשים ינואר עד מאי 2016 רשומה קלי בדוח רציפות הביטוח הלאומי כסטודנטית. במעמד זה היא הייתה חייבת כ-130 ₪ מדי חודש. סכום זה היה בחובתו של גרשון לשלם. בהיעדר ראיה לסתור, על התובע לשלם לקלי סך של 650 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות לביטוח לאומי.
הפרשות פנסיוניות
אין מחלוקת על כך שקלי הייתה זכאית להפרשות לקופת פנסיה. כן אין מחלוקת על כך שקלי הייתה קופת פנסיה פעילה לפני שהתחילה לעבוד אצל גרשון.
לטענת גרשון, הוא לא ידע על כך שהיה לקלי הסדר פנסיוני קודם. קלי לא עדכנה אותו. כך שהוא לא ידע כי היה עליו להסדיר עבורה קופת פנסיה מתחילת עבודתה. רק ביום 11.3.16 הודיעה לו קלי בדוא"ל על כך שהוא חייב לבצע עבורה הפרשות לפנסיה (ר' נספח 3 לתצהיר קלי).
עוד טען גרשון כי משפנתה אליו קלי, הוא פנה לרו"ח ולסוכן הפנסיה שלו כדי להסדיר את עניין הפנסיה. אולם, "בטרם הספיק להסדיר נושא זה התגלתה פעולתה של קלי והממצאים החמורים בעניינה" (ר' סעיף 46 לתצהיר גרשון). ביום 14.4.16 הוא העביר לקלי מכתב זימון לשימוע בו פירט את טענותיו כלפיה. בין היתר צוין כי בשימוע יידון גם עניין ההפרשות לפנסיה (ר' סעיף 125 לתצהיר גרשון ואת מכתב השימוע שצורף כנספח ז' לתצהיר). קלי לא הגיעה לשימוע. מכאן שקלי, הוא טען, היא זו שמנעה ממנו להפריש עבורה את התשלומים לפנסיה.
אשר למועד פניותיה טענה קלי כי היא דיברה עם גרשון על כך שהוא לא משלם לה את זכויותיה ולא מבצע לה הפרשות לפנסיה, במהלך תקופת עבודתה עוד לפני פנייתה הראשונה אליו בכתב. גרשון בתגובה אך הודיע לה כי הוא מבטיח "להסדיר את העניינים בהקדם" (ר' סעיף 15 לתצהיר קלי). לתמיכה בטענה שהיא פנתה גרשון בע"פ היא הפנתה לדוא"ל ששלחה אליו ביום 11.3.16 (ר' נספח 3 לתצהיר קלי) בו נכתב בלשון המתייחסת לעבר "כידוע לך, איני מקבלת הפרשות לקרן הפנסיה והפיצויים, וכן דמי נסיעות. כמו כן, מזכירה לך להנפיק לי תלושי שכר של חודש ינואר ופברואר 2016. אודה להסדרת העניינים הללו בהקדם". בהיעדר מענה ענייני מצד גרשון היא שלחה הודעה נוספת ביום 14.3.16 (ר' נספח 4 לתצהיר קלי). על המכתב הראשון ששלחה היא העידה בחקירתה הנגדית כי היא פנתה אליו בעניין הפנסיה כשבוע וחצי לפני כן. את המכתב היא שלחה כדי לתעד את הדברים בכתב (ר' עמ' 6 ש' 22-26 לפרוטוקול). בהמשך חקירתה הנגדית היא העידה שהיא ציינה בפני גרשון עם תחילת עבודתה שקיימת לה קופת פנסיה ממקום עבודתה הקודם. היא נשאלה מדוע הסכימה להמשיך לעבוד על אף שלא קיבלה פנסיה וענתה "כי מאוד רציתי לסיים את ההתמחות שלי. פחדתי לאבד את מקום העבודה שלי ובשוק המצב של עורכי הדין לא קל למצוא התמחות, בטח לא קל למצוא עבודה משפטית כעו"ד והסיבה שהמשכתי זה בשביל לסיים את ההתמחות שלי" (ר' עמ' 7 לפרוטוקול). ובהמשך, לגבי תקופת עבודתה כעו"ד היא העידה – "ביקשתי מעו"ד בלקין מספר פעמים את כלל ההפרשות שלי, לא רק פנסיה גם נסיעות בצורה מאוד עדינה כי באמת היחסים בינינו היו טובים ופשוט לא רציתי לאבד את מקום העבודה שלי".
אשר לדעתנו. אנו מקבלות את גרסתה של קלי. עדותה של קלי בעניין הייתה אמינה. גרסתו של גרשון לעומת זאת לא השתלבה עם סדר הדברים כפי שהוא הציגם. אם לשיטת גרשון הוא ידע על מחדלו רק במרץ 2016 מדוע הוא לא פעל לתקן זאת עוד באותו חודש או בחודש לאחר מכן. פרט לכך, במרץ 2016 עבדה אצלו קלי כבר כשנתיים וחצי. זמן רב לאחר שהוא היה צריך להסדיר לה פנסיה. אף לשיטתו לפיה היא התחילה לעבוד אצלו במאי 2014, לאחר שחזרה מבחינות הלשכה, חלפו למעלה מ-6 חודשים כך שהיה עליו לדעת שהוא חייב לבצע הפרשות עבור קלי הרבה לפני כן, כבר בינואר 2016. זאת במיוחד כאשר מדובר במעסיק שהוא עורך דין במקצועו. למעשה, קלי הייתה זכאית להפרשות לפנסיה עוד מתקופת עבודתה כמתמחה. גרסתו של גרשון בעניין ההפרשות לפנסיה, כמו גם ברכיבי שכר אחרים שדנו בהם לעיל, הייתה רצופת חתחתים. אין בידינו לקבל את גרסתו בעניין. אשר לדרישת הכתב שגרשון מפנה אליה בסיכומיו, מדובר בדרישה מהעובד לבחור את הקופה שלו בכתב. ככל שעובד לא בחר תוך 60 ימים קופה בכתב, קובע צו ההרחבה פנסיה חובה "יבטח אותו המעסיק מהמועד שבו קמה לו זכאותו, כקבוע בסעיף 6ה' עד ז' לצו זה, בקרן פנסיה מקיפה חדשה".
לאחר שעיינו בתחשיבי קלי אנו מקבלות את הסכומים המפורטים שם. לפיכך, על גרשון לשלם קלי סך של 11,445 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות.
הרושם שקיבלנו מעדות גרשון, כמפורט לעיל, רלבנטי גם, ובמיוחד, עבור המשך דיוננו בו נדון בנסיבות סיום העסקתה של קלי וזכאותה לפיצויי פיטורים. על רקע המסקנות בהמשך נדון גם בזכאותה של קלי לפיצויי הלנת שכר.
נסיבות סיום העסקתה של קלי
קלי טענה כי היא התפטרה על רקע אי תשלום זכויותיה בדין ולאחר שהיא העלתה את טענותיה בפני גרשון עוד במהלך העסקתה ואף התרתה בו על כוונתה להתפטר. לאור קביעותינו לעיל, מצאנו שלקלי אכן היה יסוד סביר ומוצדק להתפטר בנסיבות המפורטות בסעיף 11(א) ל חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 – "התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים". לצד זאת, יש לבחון אם קיים קשר סיבתי בין הנסיבות הללו לבין התפטרותה.
גרשון טען מנגד שהסיבה האמיתית להתפטרותה של קלי הייתה כוונתו לדון עמה על התנהלותה כעובדת. כרקע לטענה זו הסביר גרשון כי בשנת 2010 הוא הטמיע במערכות המחשב של המשרד תוכנה המפקחת ומנטרת את פעילותם של העובדים במחשב וזמן עבודתם. מערכת זו, הוא טען, מיועדת גם ובעיקר להגנה מפני התקפות סייבר ולשמירה על מידע. המערכת מסוגלת להציג דיווחים בחתכים שונים הנותנים יכולת הבחנה ברמה של דקות במה עסק כל עובד במהלך יום עבודתו במשרד.
גרשון טען כי מלכתחילה הוא סמך על קלי ולא פיקח על עבודתה בפועל. בשנת עבודתה האחרונה הוא שם לב שהיא נעדרת לפרקים וחלה ירידה משמעותית בהספק העבודה שלה. בבדיקה שערך במערכת הוא מצא שהיא עסקה במהלך היום בדברים שאינם קשורים לעבודתה. כך למשל היא עסקה בענייני הקשורים למפלגת ישראל ביתנו, בה היא חברה והכינה עבור המפלגה חומרים שונים. הוא מצא כי היא השתמשה במשרדו לצורכי פעילות פוליטית ולטובת עבודה פרטית, עשתה שימוש פרטי בחומרי המשרד, העתיקה וגנבה חומרים מהמשרד.
התביעה של עו"ד גרשון
את עיקר טענותיו בקשר להתנהלותה של קלי הביא גרשון במסגרת כתב התביעה שהגיש בהליך סע"ש 43041-04-17. שם ייחס גרשון לקלי טענות קשות מאוד. בפרק הפתיחה לבדו כותב גרשון על קלי כי היא חטאה כלפיו ב– "הפרת אמונים, קבלת כספים במרמה, התנהלות לא חוקית, גניבת חומר חסוי בין לקוח לעו"ד, גניבת קבצים, מחיקת קבצים, שיבוש ראיות לצורך הצלת עורה אשר מחקה ושיבשה לאחר שחשה כי התמימות אינה כבר קיימת וכי החשד רוקם עו ר וגידים... עוגמת נפש אשר הובילה במעלליה את עורך הדין למצב של מפח נפש, חוסר ריכוז בתיקים ומצוקה כל כך גדולה, היות ואחריות גדולה הייתה מונחת על כתפיו בתיקים אשר היתה אמורה גרשון לבצע ולנהל אותם וניצלה ימי חולי שחלה התובע במחלה עורית אשר בגין מחלה זו אושפז מספר פעמים בגינה ואף לא יכל כשחזר מאשפוזים להתנהל לבד בתיקים אלו" (ר' סעיף 17 לכתב התביעה של גרשון). רשימת ההאשמות שמטיח גרשון בתובעת בפרק הפתיחה, מתפרשת על פני מספר עמודים. לאחר פרק הפתיחה מיקד גרשון את טענותיו במספר דברים.
ראשית, הוא טען, קלי הייתה נעלמת ונעדרת מעבודתה מבלי להודיע על כך מראש. שנית, היא איחרה מדי יום לעבודתה ורשמה לעצמה ימי חופש. שלישית, היא הייתה יוצאת פעמיים בשבוע ללימודים "ולמרות סירובו של התובע למהלך זה לאור הפיגורים הרבים בעבודתה במשרד, הייתה יוצאת ונעלמת מבלי להגיד שלום מהמשרד, תוך שהינה מתגנבת החוצה מבלי להגיד שלום מהמשרד..." (ר' סעיף 38 לתביעה של גרשון). רביעית, קלי עסקה בדברים שאינם קשורים לעבודתה. כך, היא הקדישה את רוב זמנה לפעילות פוליטית עבור מפלגת ישראל ביתנו – "יצויין כי כמות השעות שאותה קלי הקדישה לעיסוקיה הפרטיים הצביעו על כך שקלי כלל לא עסקה בענייני העבודה אלא אך ורק בפעילותה הפוליטית והמפלגתית" (ר' סעיף 43 לתביעה של גרשון). קלי אף רצה לתפקיד במפלגה וקיבלה ממנה משכורת; טיפלה בלקוחות פרטיים, שלה בזמן עבודתה, והציגה עצמה כעו"ד פרטית בזמן שעבדה אצלו כשכירה; וכן צפתה בסדרות טלוויזיה במהלך יום העבודה. חמישית, היא "גנבה והעבירה את כל או רוב חומר המשרד של התובע המכיל מסמכים שנערכו בתקופה של למעלה מ-20 שנה". קלי ניסתה להסתיר את מעשיה בדרך של מחיקת קבצים ועקבות דיגיטליות מהמחשב. השימוש הפרטי בחומרים של המשרד מהווה גם פגיעה בחיסיון עו"ד-לקוח.
על רקע האמור דרש גרשון בתביעתו לחייב את קלי להשיב לו את השכר שקיבלה ממנו "במשך כשנתיים ימים אשר לא נתנה תמורה בעדם ונהפוך הוא, קיבלה כסף זה במרמה בהונאה ובניצול האמון העיוור מטעם התובע כלפיה" (ר' סעיף 97 לתביעה של גרשון); וכן לפצות אותו בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו, לרבות שעות העבודה הרבות להן נדרש כדי לתקן את הנזקים שהיא גרמה; לפצות אותו בגין שכר שהוא נאלץ לשלם לעובדים נוספים שהוא קלט עקב הספק העבודה הנמוך שלה; בגין גניבת דעת; ובגין הוצאות המשפט.
בגין האמור לעיל ביקש גרשון להורות שקלי תפצה אותו "בסכום פיצוי של 400,000 ₪ בשלב ראשוני בלבד".
אל תצהירו צירף גרשון את תלושי השכר של קלי על מנת שיהיה ניתן לאמוד את סך משכורתה עליה להשיב לו לתקופה של שנתיים (ר' נספח ז' לתצהיר גרשון); וכן תלושי שכר של עובד בשם סטניסלב זלדוביץ אותו הוא נאלץ, לטענתו, לקלוט לאור הספקה הנמוך של קלי, ולאחר שהיא אמרה לו, לטענתו, שהיא לא מסוגלת לעמוד בעומס העבודה. לפי תלושי השכר של עו"ד זלדוביץ, נראה שהוא החל לעבוד במשרד עו"ד גרשון ביום 1.1.16 (ר' נספח ח' לתצהיר גרשון).
ביום 25.5.17 הגישה קלי כתב הגנה לתביעה של גרשון. לטענתה, התביעה שהגיש נגד גרשון איננה מבוססת ולא נולדה אלא כדי לנגח ולהרתיע אותה מפני ניהול תביעתה. גרשון לא העלה בזמן אמת אף טענה מהטענות המועלות בה. אף לא במסגרת חליפת התכתובות ביניהם. רק בחלוף פרק זמן של למעלה משנה ממועד הגשת כתב התביעה שלה העלה גרשון לראשונה את הטענות הללו.
אשר להספק עבודתה, אף לו היה ממש בטענותיו של גרשון, הרי שבפועל הוא המשיך להעסיק אותה. הוא גילה דעתו שהתנהלותה הייתה מקובלת עליו ונעשתה בהסכמתו. לו היה באמת לא מרוצה ממנה הוא יכול היה להזמינה לשימוע מבעוד מועד או לפטרה. גרשון העלה טענות שונות בקשר להתחמקותה של קלי משימוע. הוא טען שקלי הקדימה תרופה למכה והתפטרה קודם למועד שנקבע לשימוע. דעתנו היא הפוכה. מהנסיבות שהוכחו לפנינו והתנהלותו של גרשון, נראה שהשימוע תוכנן לקלי על רקע דרישותיה לעמוד על זכויותיה בדין.
אשר לעיסוקיה הפרטיים. קלי טענה שפעילותה עבור מפלגת ישראל ביתנו וכעו"ד פרטית נעשתה תמיד מחוץ לשעות עבודתה ועל חשבון זמנה הפרטי. לכל היותר היא הייתה מעיינת בתכתובות דוא"ל פרטיות ועשתה שימושים מידתיים וסבירים במחשבי המשרד וברשת האינטרנט המשרדים לצורך פעולות אישיות ופרטיות, בעיקר במהלך זמני ההפסקות בעבודה. בעניין זה הפנתה קלי להסכם הקיבוצי הכללי מיום 25.6.08 המכיר בזכות העבודה להשתמש באופן מידתי וסביר במחשבי המעסיק לצורך ביצוע פעולות אישיות ופרטיות שאינן קשורות לעבודתו.
לטענתה, גרשון מעולם לא קבע כללים לעניין השימושים המותרים במחשבי המשרד, לא נאסר על העובדים לעשות שימוש פרטי במחשבי המשרד וגרשון אף היה מודע לכך שהעובדים עושים שימוש מידתי וסביר במחשבי המשרד לצרכים פרטיים כעניין שבשגרה.
אשר לטענות התובע בדבר פעילות פסולה של קלי, גניבת חומרים, מחיקתם והפרת חיסיון עו"ד-לקוח. קלי טענה כי המחשב בו עשתה שימוש היה מצוי באופן תדיר וכעניין שבשגרה בשימושם של עובדים נוספים ואף של גרשון עצמו;
במהלך תקופת עבודתה היא נדרשה ע"י גרשון להעביר תיקיות וקבצי מחשב שונים למתמחים שונים במשרד. קבצים אלו הועברו הן באמצעות כרטיסי זיכרון והן באמצעות שירות GOOGLE DRIVE. לעניין זה הפנתה קלי לתכתובת דוא"ל מיום 31.5.15 בינה לבין מתמחה במשרד שצורפה כנספח 11 להגנתה;
יתרה מכך, טענה קלי, אין לגרשון דוא"ל משרדי. כלל התכתבויות שהוחלפו בין הצדדים, לרבות מסמכים משרדיים, נעשו באמצעות חשבונות GOOGLE פרטיים (העתקי דוא"ל לדוגמא צורפו כנספח 12 להגנתה). בעניין זה עוד ציינה קלי כי במסגרת ההליך שפתחה הוכח במסגרת גילוי המסמכים שאין גרשון תיבת דוא"ל משרדית. משום כך, גרשון זנח בכתב התביעה שלו את הטענות אותן העלה במסגרת כתב ההגנה בהליך הראשון בדבר שימוש קלי בדוא"ל הפרטי שלה;
בנוסף טענה קלי , כי גרשון טען שממצאיו לגבי ה התקבלו לאחר בדיקה שביצעה חברת טומגי בע"מ (ר' סעיפים 59-79 לתביעה של גרשון). אלא שחברת טומגי בע"מ פורקה במסגרת תיק פר"ק 19663-03-16 ביום 3.11.15. כך שלא ברור כיצד בוצעה הבדיקה זמן רב לאחר שהחברה פורקה וכיצד ניתנו חוות דעת ותצהירים מטעמה;
לבסוף, טענה קלי, אף לו היה מצרף גרשון ראיות לתמיכה בטענותיו, הרי שלנוכח העובדה שמדובר בחומרים שהושגו ללא הסכמתה, תוך פגיעה בפרטיותה, הרי שחומרים אלו פסולים מלשמש כראיה. בעניין זה הפנתה קלי לעע (ארצי) 90/08 טלי איסקוב ענבר - מדינת ישראל - הממונה על חוק עבודת נשים ואח' (8.2.11) (להלן – עניין איסקוב) שם נקבע בין היתר כי "אין לקבל מסמכים שהופקו על ידי המעסיק בדרך של חדירה לתיבת האי-מייל החיצונית-פרטית של העובד ולתכתובת פרטית במסגרתה, גם אם הופקו באמצעות השָרָת שבבעלות המעסיק במקום העבודה, ללא חדירה בפועל לתיבת האי מייל הפרטית".
אשר לדעתנו, נתחיל מהנקודה בה סיימה קלי את הגנתה. גרשון לא היה רשאי לעקוב אחר פעילותה של קלי במחשב מבלי לקבל את הסכמתה לכך. ההלכה בעניין זה איננה משתמעת לשתי פנים:
"שאלת אופן המעקב והעיון של מעסיק בדוא"ל של עובדיו, במסגרת משפט העבודה, נדונה בהרחבה בעניין איסקוב. בית הדין הארצי לעבודה ערך הבחנה בין תיבת דוא"ל שסופקה לעובד במסגרת העבודה, ובין תיבת דוא"ל אישית-פרטית שלו. בכל הנוגע לתיבה העסקית, נקבע כי למעסיק יש אפשרות מסוימת, מצומצמת, לנטר ולעקוב אחרי הודעות המצויות בה, וזאת במסגרת איזון בין האינטרס של המעסיק והזכות לפרטיות של העובד, ובכפוף לעקרונות של שקיפות ומידתיות. לעומת זאת, המעסיק כלל אינו רשאי לערוך ניטור או מעקב אחרי תיבת הדוא"ל החיצונית-פרטית של העובד:
’נוכח בעלותו הבלעדית של העובד בתיבה החיצונית-פרטית, אסור למעסיק לקיים מעקב של נתוני תקשורת או תוכן על השימוש שעושה העובד בתיבה הפרטית, ואסור לו לחדור לתיבה הפרטית ולתוכן תכתובת האי-מייל של העובד במסגרתה. ככל שהמעסיק סבור כי התקיימו התנאים המצדיקים פעולות כאלה ושכמותן, עליו לפנות לבית הדין האזורי לעבודה בבקשה לסעד הולם מסוג צו אנטון פילר, לחיפוש ולתפישה בתיבה הפרטית של העובד, בהתאמה הנדרשת לעניין. ככלל, ונוכח הפוגענות הטמונה בסעד מעין זה, יינתן הצו במקרים הנדירים ויוצאי הדופן בלבד ובהתקיים התנאים הנדרשים לכך בדין‘ (עניין איסקוב, פסקה 54(ט)).
לאור זאת, נקבע כי כאשר מעסיק עקב וחדר לתיבת הדוא"ל של עובד, הראיות שהושגו מכך אינן קבילות בהליך משפטי. עוד צוין, כי גם מסמכים שהופקו על-ידי המעסיק באמצעות השרת שבבעלות המעסיק במקום העבודה, ללא חדירה בפועל לתיבת האי-מייל הפרטית, אינם קבילים כראיה; ואין לתפוס חומרים מעין אלו אלא באמצעות צו שיפוטי מסוג אנטון פילר (שם, פסקאות 81-82). בעקבות הלכה זו, נקבע על-ידי בית הדין האזורי לעבודה כי אין לראות בתפיסה מעין זו משום הגנה על עניין אישי כשר של הפוגע, משום שהיה עליו לפנות ולבקש צו שיפוטי לשם כך (תע"א (ת"א) 2723/09 ג'ובני נ' שיא סיורים (1986) בע"מ (בפירוק)‏, [פורסם בנבו] פסקה 13 (20.3.2013))" (ר' רעא 2552/16 י הודה זינגר נ' חברת יהב חמיאס טכנולוגיות (1990) בע"מ (10.5.16) (להלן – עניין זינגר)).
חשבון הגוגל בו השתמשה קלי לצורך העברת הודעות דוא"ל וקבצים שונים היה חשבון פרטי. כך גם תנועותיה של קלי באינטרנט, האתרים אליהם גלשה והתכנים שהיא נחשפה אליהם הם ענייניה האישיים. מוגנים במרחבה הפרטי. אסור להשתמש בהם ואף לא לראותם מבלי לקבל את הסכמתה המפורשת לכך. מערכת המעקב ניטרה את פעילותה של קלי בכל אורחותיה הדיגיטליות תוך רמיסת זכותה לפרטיות. אמנם ייתכן כי קלי עירבה במרחבה הפרטי שימושים שנגעו לעסקי משרד. אולם אין בכך כדי לאיין את זכויותיה. אין מדובר בחשבון שסופק ע"י גרשון ומשויך למשרדו. שימושיה באינטרנט אינם הופכים לנחלתו של מעסיקה. על כגון דא נפסק בעניין זינגר כי:
"טענת החברה לפיה לתיבת הדוא"ל היו מאפיינים עסקיים משום שגדעון העביר אליה הודעות דוא"ל מתיבתו העסקית, אינה מקובלת עלי כלל. אין בכך שהועברו לתיבה הודעות כאלו ואחרות בכדי לשנות את אופיה מתיבת דוא"ל פרטית-חיצונית, על כל המשתמע מכך".
אף לו היינו מסווגים את חשבון הגוגל של קלי כחשבון עסקי, הרי שעל פי ההלכה שנקבעה בעניין איסקוב, אסור למעביד לנטר אחר פעילותו של העובד אלא אם קיים חשש ממשי לפעילות אסורה מצידו, ואף זאת לאחר קבלת הסכמתו המפורשת ומיצוי אפשרויות מעקב פחות פוגעניות:
"פעולותיו הלגיטימיות של המעסיק במהלך ניטור ומעקב אחר נתוני תקשורת בתיבה המקצועית עשויות להעלות ממצאים של תכתובת אישית שמקיים העובד בתיבה המקצועית, שלא לצרכי עבודה. ממצאים אלה יכול ויתבררו מנתוני תקשורת הכוללים את זהות הנמענים, כותרת הנושא של התכתובת, סוג פורמט הקובץ המצורף לתכתובת, וכיוצ"ב. במקרה כזה, גם אם השימוש שעושה העובד בתיבה המקצועית חורג מן ההרשאה שקיבל, וגם אם התכתובת האישית נעשתה בניגוד לאיסור על קיומה בתיבה המקצועית, אין המעסיק רשאי להיכנס לנתוני התוכן של התכתובת האישית של העובד ולהפר בכך את פרטיותו.
ודוק. בעוד אשר המעסיק רשאי להיכנס לתוכן התכתובת המקצועית שמקיים העובד בתיבה המקצועית, מותנית כניסתו לתוכן התכתובת האישית של העובד, בקיומו של חשש רציני, או בביסוס סביר לפעילות פלילית או other wrongdoings מצד העובד [162]. זאת, לאחר שמוצו אמצעי מעקב חלופיים ופוגעניים פחות, מחדירתו לתוכן התכתובת האישית. ככל שדרישות אלה מתקיימות, רק אז רשאי המעסיק לבקש הסכמתו של העובד לחדירה לתוכן התכתובת האישית שקיים בתיבה המקצועית.
הסכמת העובד צריך שתינתן במפורש, מדעת ומרצון חופשי מראש למדיניות הכללית של מעקב על נתוני תקשורת ותוכן לרבות תכתובת אישית שאסור לקיימה בתיבה מקצועית; והסכמה ספציפית מפורשת מדעת ומרצון, לכל פעולה ופעולה של חדירה לתוכן התכתובת האמורה".
יצוין בנוסף כי טענתו של גרשון לפיה מערכת המעקב נועדה גם ובעיקר לשמש כתוכנת הגנה נגד מתקפות סייבר, לא נתמכה בעדותו של העד מטעמו, מר רוזנצוויג, הבעלים של חברת טאמגו אשר פיתחה את מערכת המעקב. בתצהירו של מר רוזנצוויג הוא העיד לעניין הפגיעה בפרטיות כי התוכנה אינה מאפשרת כניסה לתוכן ההודעות האלקטרוניות של המשתמש או לתוכן האתרים, אלא "התוכנה מתעדת את כותרות המסמכים בלבד ואת זמן השהייה בהם" (ר' סעיף 7 לתצהירו של מר רוזנצוויג מיום 20.11.17). בחקירתו הנגדית הציג מר רוזצוויג גרסה מרוככת אף יותר לפועלה של המערכת – "זה בסך הכול שעון נוכחות חכם, לא יותר מזה. כל בן אדם שנכנס רואים את זה, גם תוכנה לא נסתרת" (ר' עמ' 27, ש' 16 לפרוטוקול). מר רוזנצוויג השמיט מעדותו שהמערכת מסוגלת לעקוב גם אחר תנועותיו של העובד באינטרנט.
גרשון הודה כי הוא לא קיבל את הסכמתה של קלי לעקוב ולפקח אחר פעילותה, ואף לא הודיע לה על אמצעי הפיקוח שהוא התקין במחשבי המשרד (ר' סעיף 71 לתביעה של גרשון). בעניין זה יצוין כי גרשון שינה את גרסתו במהלך החקירה הנגדית. בשלב מסוים הוא טען שקלי כן ידעה על מערכת המעקב. אולם, בהמשך חקירתו הוא חזר בו – "היא לא ידעה, נכון, צודק. חוזר בי מתשובתי, היא לא ידעה" (ר' עמ' 16, ש' 28 לפרוטוקול).
טיעוניו של גרשון בסיכומיו מחדדים את הפסול במעשי הניטור והמעקב אחר פעילותה של קלי. כך, גרשון הפנה בסיכומיו לשורות ספציפיות מדוח מערכת המעקב מהן ניתן ללמוד שקלי בחנה כללים והלכות שונות הנוגעות לזכויות העובד בסיום העסקתו. מכאן, למד גרשון שמדובר בתפירת תיק נגדו. טענות אלו מראות עד כמה עמוקה וחודרנית הייתה יכולתו להציץ מעל לכתפי עובדיו ולחדור למרחבם הפרטי. מעבר לכך, טענות אלו בדבר החיפושים המשפטיים של התובעת עלו לראשונה בסיכומיו של גרשון והן מהוות משום הרחבת חזית אסורה.
לאור הדברים הללו הרי שאין לקבל את דוחות מערכת המעקב והממצאים המסתמכים על אותם דוחות כראיה בתיק. אף לא מצאנו לנכון להבחין בין ממצאים שנגעו לשימוש בחשבון הגוגל של קלי לבין ממצאים שנגעו לשימושי קלי במחשב. זאת גם מן הטעם שהיה על גרשון להודיע לקלי על כך שהוא התקין אמצעי מעקב ופיקוח במחשבי המשרד וגם כיוון שאין להכשיר ממצאים שנאספו בדרך של שימוש בכלי פסול. אף אם אין באותם ממצאים, כשלעצמם, כדי להפר את פרטיותה של קלי.
משפסלנו את הראיות שעמדו בבסיס טענותיו של גרשון, יש לדחות את התביעה שהגיש עו"ד גרשון בהעדר תשתית ראייתית לתמוך בטענותיו. כן יש לדחותה גם לאור העיקרון לפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" (ר' עא 8713/11 משה צאיג נ' חברת ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ (20.8.17)). מעבר לדרוש נציין כי יש לדחות את טענותיו גם לגופן. גרשון לא הוכיח שהיה פסול בהתנהלותה של קלי גם אם היינו מקבלים את דוחות מערכת המעקב שהגיש. על מנת לזכות בתביעתו, היה על גרשון להוכיח שלושה רכיבים מצטברים – שקלי הפרה את חוזה העבודה עמו בהתאם לטענותיו המפורטות לעיל; שנגרם לו נזק; ושקיים קשר סיבתי בין התנהלותה של קלי לבין הנזק שנגרם לו. גרשון לא צלח את הנטל הנדרש להוכיח אף אחד מאותם רכיבים.
כך, גרשון הודה כי טענותיו לגבי הזדהותה של קלי מול גורמים חיצוניים במפלגת ישראל ביתנו כבעלת משרד עצמאי היו בגדר השערה, ולא התבססו על דוחות המערכת שהוא הגיש לתיק (עמ' 17 לפרוטוקול):
"ש. מפנה לסע' 53 בתצהירך, מאיפה אתה יכול לדעת מידע כזה אם לא דרך צפיה בתוכן המייל עצמו? שורה 3 בסע' הממשיכה גם בעמוד הבא.
ת. רואים את זה מהדוחות.
ש. תפנה אותי.
ת. אני לא רואה את זה כרגע.
ש. מדובר פה בהזדהות לפני גורם שלישי.
ת. ראינו את זה בדוחות אני לא יודע איפה זה כרגע. אני שמעתי מפנינה שהיא מציגה כרטיסי ביקור שלה, אני הנחתי על סמך זה שהיא מחקה בכרטיסי ביקור שהיא הציגה את עצמם מול הגורמים החיצוניים כך. אני זוכר שראיתי את הדברים בדוחות.
ש. לגבי טענה זו שלך באותו סע' 53 לתצהיר, אין לך ידיעה ממשית, זה משהו שהסקת אותו?
ת. באו עם כרטיס ביקור מה אתה רוצה שאני אחשוב, מה אתה היית חושב?!".
ככל שטענותיו, או לפחות חלק מהן, הסתמכו על השערה ולא על ממצאים מהימנים המגובים בראיות, הרי שאין לאותן טענות בסיס יציב להסתמך עליו. על גרשון היה לתמוך טענותיו בראיות משמעותיות יותר.
שנית, גרשון טען שהוא שוחח עם קלי לגבי הספק העבודה שלה. לטענתו אמרה לו קלי שהיא מתקשה לעמוד בעומס העבודה. בעקבות שיחתם הוא קלט עובד חדש לעבודה. משכורותיו של אותו עובד צורפו כראיה לתיק כדי להוכיח את הנזק שנגרם לו כתוצאה מהתנהלותה חסרת תום הלב של קלי. לפי תלושי השכר החל העובד הנוסף לעבוד אצל עו"ד גרשון ביום 1.1.16. משמע שהשיחה עם קלי, בעקבותיה החליט לגייס את העובד החדש, וההתנהלות הקשה שהוא ייחס לה, החלו לפני אותו תאריך, עוד במהלך שנת 2015. אלא שגרשון לא צירף ראיה כלשהי שהתייחסה להתנהלותה של קלי בשנת 2015. דוחות מערכת המעקב התייחסו לשנת 2016 ואילך בלבד. גרשון נשאל בחקירה נגדית מדוע הוא לא צירף ראיות לגבי התנהלותה של קלי משנת 2015. תשובתו הייתה שמדובר בהרבה מסמכים והוא לא חשב שהם רלבנטיים (עמ' 20 לפרוטוקול):
"ת. סטס גויס אך ורק מהסיבה שהיא טענה שהיא נמצאת בלחץ, לא עומדת בדברים. אני באמת לא זוכר מתי זה היה אבל בעקבות השיחה איתה שכרנו עובד. התאריכים מדברים בעד עצמם.
ש. מדוע לא צרפת תדפיסים מהתוכנה לסוף 2015?
ת. חוזר על תשובתי הקודמת. מכיוון שמדובר בהמון חומר על (צ"ל לא – י.מ.ל.) הבאתי את כל התדפיסים, לא צריך להביא את כל תדפיסים? שפתאום היא הייתה חרוצה, שהיא לא יצאה לשירותים, שהיא לא יצאה להפסקות?
ש. לא רלוונטי.
ת. פתאום זה לא רלוונטי".
לאור האמור עולה שהראיות שהגיש גרשון אינן מעידות על קיומו של קשר סיבתי בין התנהלותה של קלי לבין הנזק שנגרם לו כתוצאה מקליטת העובד.
שלישית, תדפיסי מערכת המעקב שהגיש גרשון כוללים מאות עמודים המתייחסים לפרקי זמן רבים במהלך היום. גרשון לא טרח לכמת ולערוך את סך הפעילות הפרטית שלטענתו ביצעה קלי. לא ניתן ללמוד מהתדפיסים עד כמה, אם בכלל, הם תומכים בטענותיו.
רביעית, תדפיסי מערכת המעקב שצירף גרשון מיוחסים למשתמש בשם secretery2. קיים קושי לדעת אם התדפיסים אם התדפיסים נערכו אך ורק עבור פעילותה של קלי. בהקשר זה הודה גרשון כי אף הוא עשה שימוש מפעם לפעם במחשבה של קלי – "לעיתים רחוקות מאוד אני הייתי ניגש למשרד שלה למחשב שלה תוך כדי שיחה טלפונית איתה בשביל לחפש משהו" (ר' עמ' 18, ש' 1 לפרוטוקול). אף הפקידה של גרשון, הגב' וקסלר, העידה כי היא הייתה יושבת מדי יום על בחדרה של קלי "על הכיסא" (ר' סעיף 3 לתצהירה של הגב' וקסלר). קלי העידה מצידה כי פרט אליה היו עושים שימוש במחשב גם גורמים אחרים (ר' סעיף 71 לתצהירה של קלי). בנוסף, לא ניתן לדעת לגבי חלק מהשורות המופיעות בתדפיסים, אם מדובר בפעילות שנעשתה דווקא על ידי קלי (עמ' 18 ש' 11-14 לפרוטוקול):
"ש. איך אנחנו יכולים לדעת מהרשימות שצרפת לתצהירך, שמדובר בשימושים שעשתה דווקא קלי?
ת. תפתח עמוד ראשון, שונה שניה, נספח א', כתוב "גוגל כרום". מי נכנס, אני?! (מצטט את השורות), כל שורה רואים שזאת היא".
אולם מהרישום "גוגל כרום" לא ניתן לדעת חשבונו של מי היה בשימוש. לא עלתה טענה שהותקנו במחשבי המשרד אמצעים שיאפשרו פלטפורמת עבודה נפרדת עבור כל עובד ועובד כגון כרטיס אישי לזיהוי משתמש. זהות המשתמש אם כן המופיעה בחלק משורותיהם של הדוחות איננה וודאית.
חמישית, התדפיסים החודשיים של מערכת המעקב אינם מציינים תאריכים ושעות עבודה במהלך היום. כך שקיים קושי לסתור את האמור בהם ולבחון את מהימנותם. לצד זאת, עו"ד גרשון צירף דוחות יומיים שכן מפרטים תאריכים ושעות שימוש. אלא שהיקף הדוחות היומיים שהוא צירף קטן יותר מהיקף הדוחות החודשיים. קרי, עו"ד גרשון הגיש דוחות חלקיים בלבד. עדו של גרשון, מר רוזנצוויג, שהינו אחד מבעלי חברת טומגי בע"מ שפיתחה את מערכת המעקב העיד בעניין זה כי:
"...מה שחסר כאן בנספח א' זה הרשומה המלאה שכוללת: עמודה של יום, תאריך, משעה עד שעה...אני יכול להמציא את זה. יש שם גם מאיזה מחשב זה. אני מציג לביה"ד לביה"ד את נספח ד', כך זה אמור להיות. יש עוד נתונים אבל ככה זה אמור להיראות וכך זה היה אמור להיות מוגש, לא כפי שמוצג נספח א'. פה זה נחמד אם רוצים להראות שהבן אדם לא עבד או כמה הוא השקיע בכל פרויקט אבל במקרה הזה. (מכאן – הקלדנית רונית) היה צריך להדפיס את הדוח המלא שבו יש את הדטא בייס את השעות והתאריכים, אותו אי אפשר לערוך... אני לא זוכר איזה מסמכים צורפו לתצהיר, הדפסנו אלפי דפים. אין הבדל בין הדוח החודשי ליומי. אני הדפסתי הכל, אני לא יודע לומר למה צורפו לתצהיר דוחות יומיים ודוחות חודשיים כאלה או אחרים. אם אתם רוצים אני יכול להוציא את הכל, עוד פעם" (ר' עמ' 28, ש' 3-8 לפרוטוקול).
פרט לאמור, עיון בדוחות היומיים לא מלמד על הפעולות שגרשון מבקש להסיק מהם. כך למשל, בדוח יום 10.3.16 מפורטות סדרה של פעולות שבוצעו על פניו במחשב. תיאורן של הפעולות הללו הוא טכני ומקצועי. לא מדובר בתיאור עובדתי-סיפורי של מה שקרה. מדובר בנתונים טכניים הטעונים פרשנות מקצועית. הגורם המתאים להעיד על כך היה מר רוזנצוויג. בתצהירו של מר רוזנצוויג ציין הלז רק את מסקנותיו מעיון בדוחות. מר רוזנוויג לא הסביר כיצד יש לקרוא את הדוחות. מה אומרים הנתונים המפורטים בו. הוא לא התייחס באופן פרטני בתצהירו לשורות מידע מתוך הדוחות והסביר מה הן אומרות. כאמור לעיל, מר רוזנצוויג לא הסביר כיצד לקרוא את הדוחות גם בחקירתו הנגדית שכן הוא העיד שהדוחות לא הוגשו במלואם. בחקירתו הנגדית של מר רוזנצוויג הוא גם העיד שלא ניתן לדעת בוודאות את זהות המשתמש בכל עניין המפורט בדוחות – "כאשר בית הדין מסביר לי את השאלה, ושואל האם ניתן לדעת מי נכנס לחוברת הכנס השנתי המופיע בשורה השלישית מהסוף, בעמוד אחד לנספח א', אם ניתן לדעת בוודאות שקלי היא זו שנכנסה לאותו אתר, אני משיב: שלא ניתן לדעת. לפי הדוח הזה לא ניתן לדעת" (ר' עמ' 29 ש' 14 לפרוטוקול). גרשון מצידו העיד בחקירתו הנגדית שהוא לא מכיר את המערכת וכי יש להפנות בקשות להסברים על המערכת למר רוזנצוויג (ר' סוף עמ' 19 ותחילת עמ' 20 לפרוטוקול).
ראינו אם כן שקיימים טעמים כבדי משקל שלא לייחס משקל ראייתי לאמור בדוחות מערכת המעקב. הן מבחינת הדרך בה הם הושגו והן מבחינת יכולתם לפרוט לפנינו תמונה שתתמוך בטענותיו של גרשון.
פרט לדוחות ביקש גרשון לתמוך את גרסתו גם בעדותן של עו"ד משען וגב' וקסלר. לעניין התנהלותה של קלי, העידה עו"ד משען בתצהירה כי היא נדרשה "לא אחת לבצע את מטלותיה של גב' בלקר... גב' בלקר הייתה מתעסקת רבות במחשב הנייד האישי שלה... נדרשתי מס' פעמים להעיר לגב' בלקר על איחוריה... גב' בלקר הייתה נוהגת לצאת מהמשרד בשעות מוקדמות יותר וזאת מבלי כל הודעה מוקדמת, לא אליי ולא לעו"ד בלקין... מס' לקוחות התלוננו בפניי לא פעם כי גב' בלקר נוהגת להתייחס אליהם ביחס מזלזל ובחוסר סבלנות... דרך שגרה נהגה גב' בלקר לגלוש באתרי אינטרנט שונים... הייתה מעשנת ופעמים רבות הייתה ישובה על כורסאות ההמתנה בכניסה למשרד העבודה משוחחת בטלפון דקות ארוכות ואף מפטפטת עם עובדי הבניין זמן רב, והכל בזמן העבודה... גב' בלקר התמודדה בתפקיד ברשימת מפלגת ישראל ביתנו... משכך הייתה נוהגת לצאת בזמן עבודה כדרך שגרה וללא כל בקשה מוקדמת להיעדרותה, לכלל הכנסים והפעילויות השוטפות במפלגה... באחת הפעמים לא הגיעה בלקר לעבודה במשרד ובו ביום נראתה בדף הפייסבוק שלה בעודה עושה פעולת צ'ק אין בירושלים ברחבת הכנסת, וזאת בזמן אירוע שהתקיים במפלגה... הטלפון היה מצלצל ומצלצל מבלי שמישהו היה טורח לענות בקו השני וכל זאת כאשר גב' בלקר במשרד... הדבר חזר על עצמו בזמן היותו של עו"ד בלקין מאושפז...". כפי שניתן להתרשם, עו"ד משען לא חסכה דברים על התנהלותה של קלי.
בחקירתה הנגדית של עו"ד משען התברר שתקופת החפיפה ביניהן ארכה כחודש וחצי בלבד (ר' 22, ש' 17-20 לפרוטוקול). זאת שכן היא יצאה לחופשת לידה. היא לא חזרה לעבודה לאחר חופשת הלידה.
קראנו את התייחסותה של קלי בסיכומיה לעדותה של עו"ד משען. לטענתה מדובר בעדות מוטה ובלתי רלבנטית (ר' סעיפים 100-101 לסיכומי קלי). אשר לדעתנו. מבלי צורך להתמקד ברושם שעלה מעדותה של עו"ד משען, לא מצאנו שיש בעדותה כדי לתמוך בתביעתו הנגדית של גרשון. כאמור לעיל, עו"ד משען הייתה עדה להתנהלותה של קלי בחודש וחצי הראשון לעבודתה, בזמן שהיא עוד הייתה מתמחה. לא ניתן להסיק מעדותה זו, אף אם נקבל אותה במלואה, על התנהלותה של קלי לאורך כל העסקתה ועל הקשר הסיבתי בין התנהלותה לבין הנזקים שגרשון טוען להם.
עוד העידה בעניינה של קלי הגב' וקסלר. לפי עדותה של זו היא הייתה רואה את קלי "מספר רב של פעמים כשהינה בפינת עישון... הנ"ל הייתה גוררת עימה עובד נוסף בשם סטס והם היו יושבים במדרגות ושותים קפה ומעשנים. לפעמים הייתי מגיעה בשעות הצהרים מבית המשפט להחזיר חומר ואז הייתי רואה שהמשרד כולו סגור למרות שמדובר בזמן עבודה רגיל... כמו כן הייתה מבקשת ממני לטפל בדברים אישיים שלה כגון הבאת שיקים ממפלגת ישראל ביתנו כמשכורת. הייתי הולכת ע"פ בקשה להביא לה את השיק וכן הייתי מפקידה עבורה שיקים של משכורת שהייתה מקבלת מעו"ד בלקין. הנ"ל טענה בפני כי הינה רצה במפלגת ישראל ביתנו להיבחר למפלגה. קלי פנתה אלי מספר פעמים וטענה כי היא רוצה לקוחות לטפל בהם. היא מסרה לי כ-5 כרטיסי ביקור ביחד וביקשה שבמידה ואני אשמע על לקוח פוטנציאלי שצריך עו"ד שאמסור לו את הכרטיס שלה. כמו כן דאגה למסור לי תיקים אישיים שלה ואני הגשתי לה מספר הגשות לרבות בבית המשפט בפתח תקווה על פי בקשתה... זכור לי שעו"ד בלקין היה מאושפז בבית החולים קלי פשוט הייתה יושבת במשרד והייתה עורכת שיחות פרטיות... הנ"ל אף הייתה שולחת אותי להביא לה אוכל מכל המסעדות שהייתה מזמינה ארוחת צהריים. אני אף הלכתי בשליחות שלה למקום העבודה של בעלה...".
בהתייחס לעדות זו של הגב' וקסלר טענה קלי כי אף היא לא רלבנטית וכי היא גם בלתי אמינה (ר' סעיף 102 לסיכומי קלי). אשר לדעתנו. שוב, מבלי להיכנס לעובי הקורה בכל הנוגע לאמינותה של העדות. אין בעדותה של הגב' וקסלר כדי למלא את הפער הראייתי הנדרש על מנת שיוכל להוכיח את תביעתו של גרשון . אדרבא, העובדה שהגב' וקסלר הייתה מבצעת שליחויות עבור קלי מצביעה על כך שעיסוקיה השונים של קלי היו ונעשו על דעתו של גרשון. הגב' וקסלר עובדת עבור גרשון ולא עבור קלי. לא סביר להניח שהיא נענתה להוראותיה השונות של קלי לבצע עבורה שליחויות אישיות מבלי שגרשון, המעסיק שלה, יאשר זאת.
פרט לאמור עוד נציין כי גרשון לא טען וממילא גם לא הוכיח שהוא קבע כללים ברורים לשימוש במחשבי המשרד לצרכים פרטיים. אף לא נטען כי נקבעו הנחיות לעניין התנהלותם של העובדים, הזמן שהוקצב להם להתעסק בענייניהם הפרטיים, האופן בו היה עליהם לבצע את עבודתם ולדווח על התקדמותם (ר' בעניין זה עדותו של גרשון בחקירתו הנגדית בעמ' 17, ש' 21-30). קלי עבדה אצל גרשון כשכירה. היא לא הייתה עובדת עצמאית. לא היא ולא לה הייתה שמורה הפררוגטיבה לכלכל את צעדיה ולקבוע את סדר יומה.
אם לסכם, איננו מקבלים את טענותיו של גרשון בכל הנוגע להתנהלותה של קלי. לא הוכח לנו שהתנהלותה של קלי הייתה כזו שעמדה בניגוד לנהלי העבודה שנקבעו על ידו. ואף אם כן, לא הוכח שנגרם לגרשון נזק כתוצאה מההתנהלות שהוא ייחס לה. לכך נוסיף כי תביעתו של גרשון היא אף לא מכומתת. גרשון לא היה רשאי לתבוע סכום כולל עבור נזקים ממוניים ונזקים לא ממוניים. הוא דרש סעד של 400,000 ₪ בצורה כללית, מבלי לכמת את תביעתו ומבלי לייחס לפחות חלק ממנה לטענות מסוימות ברות הוכחה. כך למשל, גרשון לא סכם את משכורותיה של קלי, אותן הוא דרש לקבל רטרואקטיבית לתקופה של שנתיים. הוא אף לא ציין אילו חודשים מתוך תקופת עבודתה הוא דורש לקבל חזרה. אם מדובר במשכורות של השנתיים הראשונות לעבודתה או השנתיים האחרונות לעבודתה, שאז הרוויחה יותר. הוא גם לא סכם את משכורותיו של העובד שלטענתו הוא קלט עקב התנהלותה של קלי (לעניין החובה לכמת את התביעה כדבעי ר' ע"ע (עבודה ארצי) 220/03 אילן ארגס - רשות הנמלים בישראל (28.02.06)). גם מטעם זה היה מקום לדחות את תביעתו.
יצוין כי פירוט חלקי של רכיבי התביעה בסיכומיו לא רק שמהווה הרחבת חזית אסורה אלא גם נעשה בשלב מאוחר מדי של ההליך. כאשר לקלי כבר לא נותרה הזדמנות נאותה להתייחס לטענותיו החדשות ולסתרן. גם בסיכומיו גרשון לא טורח לכמת את תביעתו כדבעי. טענותיו של גרשון ביחס לגניבה שביצעה קלי גם הן אינן מקובלות עלינו. מדובר בטענות חמורות מאוד המצריכות רמת הוכחה גבוה. גם אם היינו מקבל ות את הטענה שקלי העתיקה חומרים משרדיים, לא הוכח שהיא העתיקה את החומרים לשימושה האישי או כי היא הרוויחה מהחומר המשרדי שהיא הרוויחה או פגעה בעסקיו על ידי כך. אין לייחס משקל של ממש לטענות גרשון ביחס לגניבת חומר משרדי ממנו או פגיעה בלקוחות שלא הוכחה כלל וכלל.
לאור האמור לעיל, דעתנו היא שקלי התפטרה מעבודתה בנסיבות בהן יש לראות בהתפטרותה כבדין פיטורים. העיקרון שנקבע בפסיקה הוא כי "ככל שהפגיעה בזכויותיו של העובד חמורה יותר, ופרושה על פני תקופה ארוכה יותר, כך תגבר ותתחזק ההנחה שבחוק כי אין לדרוש ממנו להמשיך להיות מועסק באותם התנאים. בהנחה זו, הטמונה בהוראת הדין, יש כדי להשליך על רמת ההוכחה הנדרשת מן העובד להוכחת תנאי הזכאות לפיצויי פיטורים לפי הוראת הסעיף. על כן, ככל שהפגיעה בעובד חמורה יותר, ופרושה על פני תקופה ארוכה, כך מן הסתם יידרש העובד לרמת הוכחה פחותה יותר. מכאן גם החריג כפי שנקבע לתנאי השלישי לזכאות לפי הוראת סעיף 11 לחוק לפיו ’אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים כאשר ברור כי המעביד אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות, או במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד נחותים מתנאי העבודה על פי הוראות החוק במידה ניכרת‘" (ר' עע (ארצי) 60018-12-14 יורדאו אסמרא - שאען אחזקות בע"מ (29.9.16)). קלי סבלה מהפרות של זכויות קוגנטיות שונות מתחילת העסקתה כמתמחה, ושנים לאחר מכן כעורכת דין. לפיכך היא זכאית לפיצויי פיטורים.
לאחר שעיינו בתחשיביה של קלי אנו מקבלות את הסכום שנתבע בגין רכיב זה. בעניין זה נציין שלא קיבלנו את טענת גרשון לפיה המעבר מתקופת העסקה כמתמחה להעסקה כעורך דין מהווה שינוי מהותי המצדיק לחשב שתי תקופות העסקה נפרדות לצורך חישוב פיצויי פיטורים. מדובר בשינוי שנעשה במהלך הרגיל של ההעסקה, לא נטען שחל שינוי מהותי בעבודתה בפועל של קלי, להבדיל מהתואר הנלווה לעבודתה. היא לא הופיעה כמייצגת לפני ערכאות משפט (ר' עמ' 9, ש' 22 לפרוטוקול), והיא לא נהנתה מתוספת שכר משמעותית לשכרה שאינה בגדר תוספת המאפיינת כל קידום אחר בעבודה (ר' ע"ע (ארצי ) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) - נגריית שירן בע"מ, פס' 18 ו-20.1 (18.03.13)).
לפיכך, על גרשון לשלם לקלי סך של 17,550 ₪ בגין אי תשלום פיצויי פיטורים.
הלנת שכר
לאור דיוננו לעיל, אנו בדעה שגרשון הלין את שכרה של קלי מבלי שתהא בידו סיבה מוצדקת לעשות כן. בנסיבות חמורות. קלי התרתה את גרשון ונתנה לו הזדמנות לתקן את העוול ואף על פי כן לא זכתה לשיתוף פעולה מצדו של גרשון. גרשון לא העלה בהגנתו טענת קיזוז. כתב התביעה שהגיש נדחה. תביעתה של קלי לשכר עבודה הוגשה זמן קצר לאחר סיום העסקתה. בנסיבות אלה מצאנו לנכון לפסוק פיצויי הלנת שכר על הצד הגבוה ובהתאם לתכליות העומדות בבסיס הוראת סעיף 17(א) לחוק הגנת השכר:
"שיעור הפיצוי שנקבע בחוק בגין הלנת שכר או הלנת פיצויי פיטורים הינו גבוה יחסית, בהשוואה לזה הקבוע בחוק פסיקת ריבית או בהשוואה לריבית הפיגורים שאותה מפרסם החשב הכללי. כך למשל, קובע סעיף 17 (א) ל חוק הגנת השכר כי ’לשכר מולן יוסף הסכום הגבוה מבין אלה (להלן - פיצוי הלנת שכר):
(1) בעד השבוע הראשון שלאחר המועד לתשלום שכר העבודה – החלק העשרים מהשכר המולן, ובעד כל שבוע או חלק משבוע שלאחריו – החלק העשירי מהשכר המולן;
(2) הפרשי הצמדה לתקופה שמן המועד לתשלום שכר העבודה עד יום תשלומו, בתוספת 20% על הסכום הכולל של השכר המולן והפרשי ההצמדה כאמור בעד כל חודש שבתקופה האמורה; בעד חלק מחודש תשולם התוספת של 20% האמורה באופן יחסי".
סעיף 20(ב) ל חוק הגנת השכר קובע לעניין שיעור פיצויי הלנת פיצויי פיטורים כי
"ב) יראו פיצויי פיטורים כמולנים אם לא שולמו תוך 15 ימים מהמועד לתשלומם; פיצוי הלנת פיצויי פיטורים יהיה כדלקמן:
(1) שולמו פיצויי הפיטורים בתקופה שבין היום הששה עשר לבין היום השלושים שלאחר המועד לתשלומם - הפרשי הצמדה לתקופה שמן המועד לתשלומם עד ליום שבו שולמו;
(2) שולמו פיצויי הפיטורים לאחר היום השלושים שלאחר המועד לתשלומם - הפרשי הצמדה לתקופה שמן המועד לתשלומם עד ליום שבו שולמו, בתוספת 20% על הסכום הכולל של פיצויי הפיטורים והפרשי ההצמדה כאמור בעד כל חודש שבו לא שולמו פיצויי הפיטורים; בעד חלק מחודש תשולם התוספת של 20% האמורה באופן יחסי‘...
בפסיקה נקבע כי פיצויי ההלנה נועדו מחד ליצור הרתעה ומאידך - לפצות את העובד על הנזק שנגרם לו בשל אי תשלום זכויותיו במועד...
השיעור המשמעותי של פיצויי ההלנה - על רקע תכליתם ההרתעתית והמפצה כאמור - מקפל בחובו הסתייגות חברתית חריפה מהלנת שכר או מהלנת תשלומים אחרים המגיעים לעובד בתמורה לעבודתו, במהלך עבודתו או בסיומה. עוצמת הסתייגות, כפי שהיא מצאה ביטוי בשיעור הפיצוי, נסמכת על מספר הצדקות תועלתניות ומוסריות כאחד ובכלל אלה: הצדקות שעניינן טיבו המיוחד של חוזה העבודה "כחוזה יחס", המקפל בתוכו ציפייה מוגברת להוגנות ואף לערבות הדדית; הכרה בפערי הכוחות שבין הצדדים ליחסי העבודה; מעמדו של הערך החברתי העלול להיפגע בשל הלנת השכר, הנוגע לזכותו של העובד לקיום בכבוד אנושי וכן, עוצמת הפגיעה הצפויה בערך זה והסיכוי הגבוה להתממשותה. במיוחד, שעה שמדובר באוכלוסיות עובדים מוחלשות. כל אלה, הביאו אפוא את המחוקק לקבוע פיצוי סטטוטורי משמעותי אשר ייתן ביטוי להיבטים מפצים, עונשיים ומרתיעים, החורגים מעבר להיקף הנזק הכלכלי הישיר והעקיף של העובד כתוצאה מן ההלנה..." (ר' עע (ארצי) 43694-12-11 חברת אפי אבטחה בע"מ - יעקוב (קובי) מרדכי (28.8.17) (להלן – עניין אפי אבטחה).
שכרה המולן של קלי עמד על סכום של 3,391 ₪, כאמור לעיל. על המעסיק היה לשלם לקלי את שכרה האחרון עם סיום העסקתה ביום 15.5.16. קלי הגישה את תביעתה ביום 28.6.18. יצוין כי תחשיבה של קלי בסיכומיה לפיצוי בגין הלנת שכר התבסס על ההנחה שהתקופה לחישוב נמשכה עד למועד הגשת הסיכומים. לא כך היא ההלכה. התביעה מכומתת נכון ליום הגשתה. אמנם, תחת הלכה זו נוצר לכאורה תמריץ לעובדים להגיש את תביעתם באיחור. זאת כדי שהלנת השכר תתפח ותגדל. אולם תמריץ זה אין בו ממש שכן לבית הדין נתון שיקול הדעת להפחית את הפיצוי בגין הלנת השכר (ר' עניין אפי אבטחה). כך למשל במקום בו נמצא שהתובע התמהמה בהגשת תביעתו מטעמים שאינם מוצדקים.
לפיכך, על גרשון לשלם לקלי סך של 2,000 ₪ בגין פיצויים עבור הלנת שכרה.
התביעה שכנגד – פגיעה בפרטיות
כאמור, לאור טענותיו של גרשון בכתב התביעה שהגיש לפיהן הוא השתמש במערכת מעקב לפקח ולנטר את פעילותה של קלי במחשב, הגישה קלי תביעה לפיצויים בגין הפרת פרטיותה. את תביעתה זו העמידה גם מכוח חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 וגם מכוח הפרת חוזה העבודה. אשר לחוק הגנת הפרטיות הרי שאין בית דין זה מוסמך לפסוק פיצויים לפיו. דיוננו יתבסס לפיכך על הטענה להפרת חוזה העבודה.
את טענותיה של קלי כבר פירטנו לעיל והדברים ברורים. גרשון טען בהגנתו כי תביעתה היא תביעת סרק. מערכת המעקב בה השתמש לא חודרת לתיבות מייל. אין באפשרותה לחדור לתיבות המייל שכן לא היו לעובדים מייל משרדי – "מדובר בתיבת מייל אישית שלה. בחשבון גוגל כאשר לתובע אין כל גישה לחשבון זה" (ר' סעיף 5 להגנה שכנגד).
לטענתו של גרשון "רק נושאי הגלישה בלבד נרשמים ולא תוכנם... נרשם נושא הכניסה למחשב, להיכן בתפריט המחשב נכנסו העובדים במהלך היום" (ר' סעיף 6 להגנתו שכנגד).
עוד טען מר גרשון כי "בגלל אי ידיעתה ניתן לראות את עורמתה שהרי בגלל שחשבה שאין הרשתה לעצמה במשך שנים רבות ימים ושעות וחודשים ושבועות לגלוש במהלך זמן העבודה לאתרי פנאי פלוס, למפלגת קדימה, לכתובת באינטרנט ורק לא לעבוד" (ר' סעיף 11 להגנה שכנגד).
כן הוא טען כי תוכנות מעקב מעין זו שהוא השתמש בה מותקנות במשרדי ממשלה שונים והן מהוות כלי עבודה מקובל.
אשר לדעתנו. אין ספק שפעולות המעקב והניטור שביצע גרשון מהוות הפרת של פרטיותה של העובדת. טענתו של גרשון כי תוכנות מעין אלו מותקנות במשרדים שונים של הממשלה נטענה מבלי שתובא לכך כל אסמכתא. כאמור, התנאי להתקנת תוכנה שמסוגלת לעקוב גם אחר פעילותו של העובד מותנית יידועו שכך נעשה וקבל הסכמתו המפורשת. ואף אם מילא המעביד אחר תנאים אלה אין בכך כדי להקנות לו רשות לעקוב אחר פעילותו הפרטית של העובד. בגלישה לכל אתר, בצפייה בתכני המיילים של העובד ואף לא בכותרת של אותם מיילים. מפיו של גרשון עלה שהוא ניטר אחר כל פעולה ופעולה שהיא עשתה במחשב, משך שנים, מבלי אף ליידע אותה על כך.
בנסיבות אלה אנו בדעה שגרשון הפר את זכותה של קלי לפרטיות. בכתב התביעה העמידה קלי את רכיב תביעה זה על סך של 100,000 ₪ "בהתאם להוראות סעיף 29א(ב) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 או ברוח ערכיו המוגנים". כאמור לעיל, בית דין זה אינו מוסמך לפסוק פיצויים לפי חוק הגנת הפרטיות. אולם, עם חקיקת חוק הגנת הפרטיות וקביעת הפיצויים הקבועים שם ללא הוכחת נזק, גילה המחוקק את דעתו בדבר הפיצויים הראויים המשקפים את הנזקים שנגרמו לצד שפרטיותו הופרה ולפגיעה באינטרסים החברתיים המוגנים. סכום הפיצוי הראוי צריך לכן להיפסק לאור הפיצוי הקבוע בחוק הגנת הפרטיות ולאור סכום הפיצויים המקובלים בפסיקת בית הדין לעבודה בגין פגיעה בפרטיות העובד.
לפיכך, על גרשון לשלם לקלי סך של 50,000 ₪ בגין פגיעה בפרטיותה.
בכתב התביעה ביקשה קלי בנוסף צו עשה להחרמת החומרים שאסף לגביה גרשון. אנו נעתרות לבקשתה ומור ות לגרשון להעביר לידיה של קלי את כל החומרים שאסף לגביה באמצעות מערכת המעקב ולהשמיד כל עותק שקיים בידו של המערכת. לאחר ביצוע הצו יגיש גרשון תצהיר אימות שיעיד על כך שמילא אחר הוראות פסק הדין.
סוף דבר
התביעה שהגישה קלי בתיק סע"ש 60161-06-16 מתקבלת. תקופת העסקתה של קלי נמשכה מיום 1.7.13 ועד יום 15.5.16. על גרשון לשלם לקלי את הסכומים בהתאם לאמור לעיל, וכדלקמן:
סך של 10,000 ₪ בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה.
סך של 15,000 ₪ בגין אי מתן תלושי שכר.
סך של 7,929 ₪ בגין אי תשלום דמי נסיעות.
סך של 1,984 ₪ בגין אי תשלום דמי הבראה.
סך של 650 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות לביטוח לאומי.
סך של 11,445 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות.
סך של 17,550 ₪ בגין אי תשלום פיצויי פיטורים.
סך של 2,000 ₪ בגין פיצויים עבור הלנת שכרה.
התביעה שהגיש גרשון בתיק סע"ש 43041-04-17 נדחית.
התביעה שכנגד שהגישה קלי בתיק סע"ש 43041-04-17 מתקבלת בהתאם לאמור לעיל.
על גרשון לשלם לקלי סך של 50,000 ₪ בגין פגיעה בפרטיותה.
כן עליו להעביר לידיה של קלי את כל החומרים שאסף לגביה באמצעות מערכת המעקב ולהשמיד כל עותק שקיים בידו של המערכת. לאחר ביצוע הצו, ובתוך 90 יום, יגיש גרשון תצהיר אימות שיעיד על כך שמילא אחר הוראות פסק הדין.
בנוסף, עו"ד גרשון ישלם לעו"ד קלי הוצאות משפט בסך 5,000 ₪ והוצאות שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪.

ניתן היום, כ"ו אב תשע"ט, (27 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' חנה קפלניקוב נציגת ציבור, עובדים

יפית מזרחי לוי, שופטת
אב"ד