הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 58155-05-15

23 ספטמבר 2017

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין
נציג ציבור (מעסיקים) מר דוד פריד

התובע
אנטולי דורפמן
ע"י ב"כ: עו"ד דוד מימון
-
הנתבעת
מיקוד ישראל אבטחה שרותים וכח אדם בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד נעמה שבתאי בכר

פסק דין

התובע הגיש תביעה זו לקבלת זכויות המגיעות לו, לטענתו, בגין תקופת עבודתו אצל הנתבעת ונסיבות סיומה.

טענות התובע

1. התובע טען, כי הועסק כשומר מטעמה של הנתבעת בבנין "אמפא הרצליה" מיום 1.10.2006 ועד ליום 28.2.2015 (ר' סעיפים 8 ו – 6 לכתב התביעה).

2. ביום 28.8.2014, כך לגרסת התובע, הודיעה לו הנתבעת כי הוא מפסיק לעבוד בבית אמפא הראל היות והנתבעת הפסיקה לספק שרותי שמירה בבנין זה (ר' סעיף 10 לכתב התביעה). ל טענת התובע, עוד באותו יום פנה למפקח מטעמה של הנתבעת אשר מסר לו כי לנתבעת אין מקום עבודה חלופי עבורו. לאחר מכן פנה למנהל סניף מרכז וביקש לשבצו במקום עבודה חלופי או לחילופין לפטרו (ר' סעיפים 12-11 לכתב התביעה).

3. מאחר והנתבעת לא שיבצה אותו למקום עבודה חלופי ולא מסרה לו מכתב פיטורין שלח התובע ביום 14.9.2014 מכתב התראה בגין הרעת תנאי העסקה. לגרסת התובע, ככל הנראה בעקבות משלוח המכתב שובץ "למקומות עבודה זמניים בלבד כמחליף לשומרים קבועים של המקום" בהקף משרה חלקי (ר' סעיפים 14-13 לכתב התביעה).

4. לטענת התובע התנהלות הנתבעת גרמה לו לעגמת נפש מרובה שהשליכה על מצב בריאותו והוא נאלץ לקחת ימי מחלה רבים (ר' סעיף 17 לכתב התביעה).

5. ביום 20.1.2015 שלח התובע "התראה לפני התפטרות בדין מפוטר" ודרש כי הנתבעת תעסיקו במשרה מלאה. במכתבו ציין, כי ככל שהנתבעת לא תקבל את דרישתו עד ליום 10.2.2015 יאלץ להתפטר בדין מפוטר (ר' סעיף 18 לכתב התביעה ; נספח ת/5 לתצהירו).

6. ביום 25.1.2015 זומן התובע לשימוע, לטענתו, במסגרתו נאמר לו כי הפסקת עבודתו בבנין "אמפא הראל" נעשתה מאחר ו"לא עשה את עבודתו בצורה משביעת רצון ובשל כך, לכאורה, נגרם נזק לנתבעת והיא נאלצה לחדול מלספק את שירותיה בבנין האמור" (ר' סעיף 19 לכתב התביעה).

7. לתובע ניתן באותו מעמד שיבוץ באתר חדש ביפו אלא שלגרסת התובע מנהל סניף מרכז של הנתבעת החליט להמתין עם שיבוצו של התובע באתר החדש. ביום 8.2.2015 שלחה הנתבעת מכתב לתובע ובו היא הודיעה שהיא מקבלת את התפטרותו בדין מפוטר אשר תכנס לתוקף ביום 10.2.2015 (ר' סעיפים 24-22 לכתב התביעה).

8. התובע טוען, כי הנתבעת נותרה חייבת לו הפרשי שכר בגין התקופה שבין ספטמבר 2014 לפברואר 2015 בהן הוצב למספר מועט של משמרות על אף שהעמיד את עצמו לרשות העבודה. בכך, טוען התובע, פגעה הנתבעת בשכרו ובהפרשות לקרן הפנסיה (ר' סעיפים 28-27 לכתב התביעה).

9. כמו כן טוען התובע, כי הנתבעת שילמה לו "בגין שעות העבודה הנוספות שלו בימי חול גמול של שעות העבודה הרגילות כאשר היה עליה בפועל לשלם לו 125% בגין שעתיים הראשונות מעבר ל 8 שעות עבודה ביום ו 150% לאחר מכן" (ר' סעיף 30 לכתב התביעה). התובע תבע הפרשים בגין שעות שבת דמי חגים בגין כל יום חג בו חויב לעבוד, הפרשות לפנסיה שבוצעו מחלק מן השכר ופיצויי פיטורים.

10. כן עמד התובע על זכותו לקבלת פיצוי בגין עגמת נפש ודמי חופשה.

טענות הנתבעת

11. לטענת הנתבעת התובע החל, אמנם, בעבודתו ביום 1.10.2006 אך סיים את תקופת עבודתו אצלה ביום 10.2.2015 במועד בו קיבלה הנתבעת את התפטרותו (ר' סעיף 6א' לכתב ההגנה).

12. עוד נטען על ידי הנתבעת, כי מנהלי בנין "אמפא הראל" בחרו להפסיק את ההתקשרות עם הנתבעת בעקבות תלונות רבות בנוגע לעבודת התובע ושאר צוות עובדי הנתבעת שהוצבו באותו בנין (ר' סעיף 6ג' לכתב ההגנה).

13. לטענת הנתבעת, הוצעו לתובע מספר מקומות עבודה חלופיים אך הוא סרב להצעותיה. מתוך התחשבנות ברצונו, שובץ "באופן זמני למשמרות במספר מקומות עבודה עד למציאת מקום עבודה קבוע שיהא מקובל עליו" (ר' סעיף 6ה' לכתב ההגנה).

14. ביום 25.1.2015 קיבלה הנתבעת את מכתב ההתראה לפני התפטרות בדין מפוטר ששלח אליה התובע שענינו ההפחתה בכמות המשמרות שלו (ר' סעיף 6ז' לכתב ההגנה). בעקבות מכתב ההתראה זומן התובע לפגישה שהתקיימה ביום 2.2.2015 במסגרתה סוכם, כך לגרסת הנתבעת, כי התובע ישובץ באופן קבוע לעבודה בבנין שער הסיטי בתל אביב (ר' סעיפים 6ז'-טיא' לכתב ההגנה).

15. לאחר הפגישה חזר בו התובע מהסכמתו להשתבץ לעבודה בשער הסיטי והיות ולא נמצא מקום אחר המוסכם על התובע הודיעה הנתבעת לתובע כי היא מקבלת את התפטרותו "תוך שלפנים משורת הדין ומתוך התחשבות מיוחדת בו, היא תכיר בהתפטרותו ככזו המזכה בפיצויי פיטורים" (ר' סעיף 6יב' לכתב ההגנה).

16. הנתבעת טענה, כי שולם לתובע גמול בשיעור 150% בגין ימי החג בהם עבד ועל כן אינו זכאי לדמי חגים עבור ימים אלה (ר' סעיף 9ב' לכתב ההגנה), כי שולם לו גמול שעות נוספות וגמול עבודה בשבת על פי דין, כי בוצעו בגינו הפקדות לקופת הגמל בהתאם לשיעורים הרלוונטים מכח צו ההרחבה בענף השמירה משנת 1972 והחל מיולי 2009, מכח צו ההרחבה המעודכן וכי שולמו לו דמי חופשה ביתר אותם יש לקזז משני ימי החג בגינם הוא זכאי לתשלום.

דיון והכרעה

17. נקדים ונציין, כי בתצהיר העדות הראשית של גב' ג'נט שמואל, עדת הנתבעת, הודתה הנתבעת כי "התובע זכאי לסך של 30,838 ש"ח בעבור גמול עבודה בשעות נוספות ומנוחה שבועית" (ר' סעיף 7 לתצהירה). כמו כן אישרה גב' שמואל כי "התובע זכאי להפרש הפקדות לרכיב התגמולים בתוכניות הביטוח הפנסיוני בסך של 7,513 ש"ח" (ר' סעיף 14 לתצהירה).

18. הנתבעת קיבלה, איפוא, את מלוא תביעתו של התובע בשני רכיבים אלה (ר' סעיפים 37 ו – 42 לתצהירו).

19. נדון, איפוא, ברכיבים שנותרו במחלוקת, ראשון ראשון ואחרון אחרון.

דמי חגים

20. התובע טען בתצהירו, כי בין מאי 2008 לפברואר 2015 עבד ב - 53 ימי חג. מאחר ופחד לאבד את מקום העבודה עבד בכל אחד מן החגים בהם הוצב לעבודה על ידי הנתבעת (ר' סעיפים 41-39 לתצהירו). לפיכך על הנתבעת לשלם לו דמי חג בגין 53 ימי החג בהם עבד בסך של 10,812 ש"ח.

21. הנתבעת טענה, כי "התובע לא זכאי לתשלום בעבור ימי חג בהם לא עבד, כמו כן, בימי חג בהם התובע עבד הוא קיבל גמול מיוחד בעבור עבודה בחג בשיעור של 150%" וכי "ככל שיקבע כי התובע זכאי לדמי חגים בעבור ימי חג בהם לא עבד" יהא זכאי לסכום של 408 ש"ח, המהווה ערכם של שני ימי חג (ר' סעיף 10 לתצהירה של גב' שמואל).

22. נשאלת, אם כן, השאלה, האם צודק התובע בתביעתו לקבלת דמי חג בגין ימי החג בהם עבד?

23. בע"ע (ארצי) 47268-07-13 אלכסנדר איליאסייב – כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (2017) נדונה טענה דומה שהועלתה על ידי עובד בחברת שמירה וכך נקבע:

"הסכם 2008 (ההסכם הקיבוצי בענף השמירה משנת 2008 – י.ז.ג) קובע לעניין "תשלום בגין חגים" כך:
"20.1. עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (כלומר יום לפני ויום אחרי החג) אלא בהסכמת המעסיק, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג כדלקמן: 2 ימי ראש השנה, 1 יום כיפור כיפור [כך במקור – א.א.], 2 ימי חג סוכות, 2 ימי חג הפסח, 1 יום העצמאות, 1 חג השבועות, ובכל חגי המדינה או שבתון שיוכרז עליו כחוק ויחול עליו תשלום שכר עבודה. עובד יומי לא יהיה זכאי לתשלום בגין יום חג החל בשבת, והכל בכפוף להוראות ההסכם הקיבוצי עם לשכת התיאום בעניין זה.
20.2. עובדים בני דת אחרת יהיו זכאים לתשלום גם בגין ימי חגם ולא יותר מ - 9 ימים.
20.3. עובד שיועסק בחג כאמור בסעיף 20.1 או 20.2 יהיה זכאי לגמול בגין עבודתו בשיעור של 50% תוספת לשכרו הרגיל (להלן: 'תוספת חג') וליום מנוחה חלופי ללא תשלום, וכן לתשלום מלוא הגמול בגין עבודה בשעות נוספות, בנוסף לתוספת החג כאמור, אם וככל שהעובד הועסק מעבר ליום עבודה רגיל, והכל בהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.
20.4. עובד בשכר יהיה זכאי לתשלום עבור חג כאמור לפי ממוצע ההשתכרות היומי הרגיל שלו בשלושת החודשים הקודמים לחודש בו חל יום החג."
מכוח הוראת סעיף 20.3 הנ"ל, עובד המועסק ביום חג זכאי ל"תוספת חג", ואילו מכוח סעיף 20.4 הנ"ל, עובד שאינו מועסק ביום חג (ועומד ביתר התנאים) זכאי ל"דמי חגים".
טוענת המשיבה כי המערער הודה בחקירתו הנגדית כי עבד בחלק מימי החג, ולכן – כך לפי הנטען, בגין ימי חג אלה בלבד, זכאי המערער אך ורק ל"תוספת חג" (50% משכרו הרגיל) ולא לתשלום "דמי חגים" – כפי שפסק בית הדין האזורי למערער.
אכן, מבחינה עקרונית צודקת המשיבה בטענתה שלפי הוראות הסכם 2008 – וכל עוד לא חל על הצדדים מקור נורמטיבי (קולקטיבי או אישי) נוסף מיטיב – זכאי עובד שמועסק ביום חג ל"תוספת חג" ולא לדמי חגים".

(הדגשה שלי – י.ז.ג)
(ר' גם בר"ע (ארצי) 32696-01-16 נאור אדרי – חברת קבוצת השומרים שמירה ובטחון בע"מ (2016))

24. בעניננו לא היתה מחלוקת כי על הנתבעת חל צו ההרחבה בענף השמירה. צו ההרחבה שהוצא מכוחו של ההסכם הקיבוצי הכללי משנת 2008 נכנס לתוקף עם פרסומו ביולי 2009 (ר' י"פ 5977 עמ' 4936). מכאן, כי עלינו לבדוק מה היה המצב החוקי עד מועד כניסת צו ההרחבה מיולי 2009 לתוקפו.

25. שני מקורות נורמטיבים חלו על התובע בין מאי 2008 ליולי 2009 – האחד צו ההרחבה בענף השמירה משנת 1979 ו השני צו ההרחבה -הסכם מסגרת 2000 מחודש יוני 2000.

26. צו ההרחבה (הסכם המסגרת) קבע כך:

"7. דמי חגים

א. עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה, שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעביד, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות).

עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת.

ב. עובד חודשי לא יהיה זכאי לתשלום נפרד בעבור ימי חג."

27. צו ההרחבה בענף השמירה משנת 1979 קבע:

"כל העובדים יקבלו חופשה בתשלום ל – 10 ימי החג הבאים:
2 ימי ראש השנה 1 יום חג השבועות
1 יום הכיפורים 1 יום העצמאות
2 ימי חג סוכות 1 האחד במאי
2 ימי חג הפסח
ובכל חגי המדינה ושבתון שיוכרז עליו כחוק ויחול עליו תשלום שכר עבודה.
אם יחולו ימי חג ב-3 חודשים ראשונים של תקופת הנסיון לא יהיה המעביד חייב בתשלום חופשת חג בשכר, אלא אם ישאר העובד בעבודה לאחר תקופת הנסיון.
יום חג שיחול בשבת ישולם עבורו"

28. כלומר: מכח צו ההרחבה בענף השמירה משנת 1979 אשר עמד בתוקפו עד לחודש יולי 2009 עת הוחלף בצו הרחבה חדש והוראותיו בוטלו, זכאי היה עובד שהוראות צו ההרחבה חלו בגינו לדמי חג ללא קשר לשאלה אם עבד ביום החג אם לאו.

29. בית הדין הארצי לעבודה אשר דן בסוגיה זו בשנת 2011 קבע:

"לפי הצו הענפי – שהוא ההסדר לפיו נבחנת זכאותו של המערער, ולפיו קמה הזכאות לדמי חג גם אם יום החג חל בשבת ולפיו אין התניה של עבודה יום לפני החג ולאחריו. למעלה מן הצורך נוסיף לעניין ההעדרות יום לפני ו/או יום אחרי החג, שממילא לא הוכח כי התנאי אינו מתקיים במערער. שכן, במקרה של עובד יומי בשמירה ההנחה היא, כי ימי העבודה נקבעים בשיבוץ על ידי המעסיק ובהסכמתו, וזאת כל עוד לא הוכח אחרת (ובעניננו לא הוכח כאמור). משמע, שההיעדרות הייתה בהסכמת המשיבות וממילא אין בה כדי לשלול זכאות לתשלום דמי חג מהמערער.
הטעם השלישי של המשיבות - ימי חג בהם עבד המערער, הגם שהוא רלוונטי לזכאות המערער, שאף הודה כי עבד בימי חג אחדים (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון ש' 17), אין בו כדי להועיל למשיבות. לענין זה כבר נפסק כי התשלום עבור דמי חגים הינו תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו, ולא עבור עבודתו ולפיכך, בהעדר ראיה לסתור, שהעבודה בחגים הייתה מתוך כורח ולא מתוך בחירה, זכאי העובד לתשלום עבור ימי חג בהם עבד. משימי החג מוקנים למערער ללא תנאי, ומשלא הובאה על ידי המשיבות כל ראיה (ואף טענה) כי המערער הוא שבחר לעבוד בימי החג, ממילא הוא זכאי לדמי חג גם בגין ימי חג שחלו בשבת.
(ע"ע (ארצי) 249/09 מיכאל פיסנקו – סער אבטחה שמירה ושרותים ירושלים בע"מ (2011) )

30. וראו גם עד"מ (ארצי) 13/07 אלירן אסלטי – כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (2008):

"מבית הדין האזורי נשמטה הקביעה שבצו ההרחבה הכללי, המסייגת את תחולתו באופן שהוא לא יחול "על עובדים שלגביהם נקבעו הוראות עדיפות בהסכמים קיבוציים ומעבידיהם". ההסכם הקיבוצי המיוחד בענף השמירה, שהוראותיו הורחבו בצו ההרחבה ( פסק הדין מתייחס לצו ההרחבה בענף השמירה משנת 1979 – י.ז.ג) , מיטיב עם העובדים לעומת הוראותיו של צו ההרחבה הכללי בכך שאינו מתנה את הזכאות לדמי חגים בתנאים, בין כאלו הקשורים באי היעדרות העובד בסמוך לחג, ובין בתנאים אחרים. אף נקבע בו כי אם נשאר העובד בעבודה לאחר תקופת הניסיון, יהיה המעסיק חייב בתשלום עבור ימי חגים אם אלו חלו ב- 3 החודשים הראשונים של תקופת הניסיון.
אשר על כן את זכאותו של המערער שהוא עובד בענף השמירה והאבטחה לתשלום עבור ימי חג, יש לבחון בשים לב להוראותיו של צו ההרחבה בענף השמירה"

31. טוען התובע בסיכומיו, כי המחלוקת בין הצדדים היא האם התובע עבד בחגים כי בחר לעשות כן או שמא כפתה עליו הנתבעת את העבודה בחגים (ר' סעיף 17 לסיכומי התובע). התובע הפנה אותנו לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין נחום צמח – ש.א.ש קרל זי נגר צפון (1986) בע"מ (ע"ע (ארצי) 300360/98 (2002)) למשל, וביקש כי בית הדין יאמץ את מסקנתו לפיה מאחר ומטרת דמי החגים להשוות בין עובד חודשי ששכרו אינו נגרע בחודש בו חלים ימי חג, לבין עובד יומי, "ברור כי התובע על פי הדין היה צריך בכל מקרה לקבל 100% שכר בגין ימי חג אם לא היה עובד בהם ולכן, אין כל הגיון שהיה מסכים לעבוד בימי חג בשביל עוד 50% בלבד" (ר' סעיפים 25-24 לסיכומיו).

32. לדידנו, הפסיקה מן השנים האחרונות שהובאה בהרחבה לעיל, אינה עורכת כל אבחנה בין עובד שנכפה עליו לעבוד בימי החג לבין עובד שבחר מרצונו לעבוד בימי חג. ולא בכדי (ר' סעיף 29 לסיכומי הנתבעת). זאת ועוד. לדעתנו, לא ניתן לקבוע בפה מלא, כפי שמבקש התובע שנעשה, כי העבודה בימי החג נכפתה עליו, בניגוד לרצונו. התובע הודה בחקירתו כי מחד, רצה לעבוד כמה שיותר משמרות ומאידך, שהיו מקרים שלא היתה ברירה "שישראלים לא רוצים לעבוד בחגים" (ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 29-25). אלא שגרסתו כי הנתבעת כפתה עליו לעבוד בימי החג וכי לא היתה זו בחירתו, כלל ועיקר, אינה מתיישבת דברים אלו שעלו בחקירתו:

32.1 הודאתו כי את הישראלים לא הכריחו לעבוד בימי החג (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 7-4);.
32.2 עם טענתו, כי מאחר והוא עובד אחראי לקח על עצמו לעבוד בימי החג בהם הישראלים אינם רוצים לעבוד (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 3-2);
33.3 ועם הסבריו על האופן בו בוצע השיבוץ למשמרות, ובלשונו:
"ש. מי בונה את סידור העבודה?
ת. גיא
...
ש. נותנים למפקח כל עובד אומר לו שביום הזה הוא לא יכול כן יכול?
ת. כן. אני צריך להגיד שביום הזה אני לא יכול כי אני הולך לרופא. או שאני לוקח חופש או שאני אחליף משמרות אם יש אפשרות.
...
ש. אני מדברת לפני שגיא עושה את סידור העבודה כל שומר אומר לו מתי הוא יכול ומתי לא.
ת. לא. בדרך כלל היה קבוע...אם מישהו צריך חופש הוא מבקש מגיא לפני שגיא מסדר את המשמרת"

(ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 25-10)

33. מכאן, כי בגין 11 ימי החג שחלו בין מאי 2008 ליולי 2009 עליהן חלות הוראות צו ההרחבה בענף השמירה משנת 1979 זכאי התובע לדמי חג בשיעור 100% משכרו בנוסף לתוספת עבודה בחג (גמול בשיעור 150% מערך השעה) . ערך יום עבודה של התובע: 25.5 ש"ח x 8 שעות = 204 ש"ח. על כן זכאי התובע ברכיב זה ל 2,244 ש"ח. בסכום זה נכללים שני ימי החג (יום העצמאות שחל בחודש מאי 2008 ושבועות שחל בחודש יוני 2008) בתשלומם הודתה הנתבעת (ר' סעיפים 10-9 לתצהירה של גב' ג'נט שמואל; ר' גם סעיף 32 לסיכומי הנתבעת).

חופשה שנתית

34. התובע טען בכתב התביעה, כי בחודש דצמבר 2014 עת ניצל 9 ימי חופשה שולמו לו דמי חופשה בסכום של 1,152 ש"ח במקום 1,836 ש"ח ובחודש פברואר 2015 במסגרת גמר החשבון פדתה הנתבעת 30.7 ימי חופשה, מלוא יתרת ימי החופשה שעמדה לרשותו, אך שילמה לו בגינם 2,237.45 ש"ח במקום 6,262.8 ש"ח ועל כן נו תרה הנתבעת חייבת לו סך של 4,709.35 ש"ח (ר' סעיפים 38-37 לכתב התביעה).

35. הנתבעת טענה, כי תביעת התובע לדמי חופשה בגין התקופה שקדמה למאי 2012 (שלוש שנים לפני הגשת התביעה) התיישנה וכי בין השנים 2015-2012 שולמו לו דמי חופשה בהתאם להוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 בדבר חישוב ערך יום חופשה (ר' סעיף 12 לכתב ההגנה).

36. בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן – "חוק חופשה שנתית") נקבע כיצד יחושב ערכו של יום חופשה לעובד בשכר, ששכרו משתנה כבעניננו:

"10. (א) המעסיק חייב לשלם לעובד בעד ימי החופשה דמי חופשה בסכום השווה לשכרו הרגיל.
(ב) השכר הרגיל לענין סעיף זה הוא –
(1) לגבי עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם על בסיס של חודש או תקופה ארוכה מזו – שכר העבודה שהעובד היה מקבל בעד אותו פרק זמן אילו לא יצא לחופשה והוסיף לעבוד;
(2) לגבי עובד בשכר – שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד.

37. עלינו לתת דעתנו, אם כן, לשאלה מהו שכרו הקובע של התובע לצורך חישוב פדיון החופשה ודמי החופשה וכמה ימי חופשה נעמדו לרשותו בעת סיום יחסי עובד ומעביד.

38. בניגוד לטענת הנתבעת בתצהיריה (ר' גם סעיפים 59-58 לסיכומי הנתבעת) לפיה זכאי היה התובע לפדיון 17 ימי חופשה בלבד, בתלוש השכר האחרון של התובע מצוין, כי עומדים לרשותו 30.7 ימי חופשה לא מנוצלים. משמע: זוהי מכסת ימי החופשה אותה היה על הנתבעת לפדות עם ניתוק יחסי עובד ומעביד.

39. לידתה של טענת ההתיישנות מתרחשת מקום בו מוגשת תביעה בגין אי תשלום בגין ימי החופשה הצבורים שעמדו לרשות התובע במועד סיום עבודתו. לעומת זאת, כאשר טוען עובד לשעבר, כי בעת ניתוק יחסי עובד ומעביד שולם לו פדיון ימי החופשה הצבורים אלא שנפלה טעות מלפני המעסיקה בחישוב גובה השכר הקובע, לא תחול הוראת ההתיישנות המיוחדת לחוק חופשה שנתית.

40. ואכן, בתלוש השכר האחרון של התובע נראה, לכאורה, כי הנתבעת שילמה לתובע פדיונם של 30.7 ימים במכפלת 73 ש"ח, אשר מציינים ערכו של יום עבודה. אלא שבתצהיריה טענה הנתבעת כי ערך יום עבודה לצורך חישוב פדיון חופשה עומד על 114 ש"ח (ר' סעיף 21 לתצהירה של גב' שמואל). מכאן, שנפלה טעות חשבונאית מלפני הנתבעת.

41. התובע טען כי ערך יום עבודה עמד על 8 שעות x 25.5 ש"ח ובהתאם לתוצאת מכפלה זו יש לערוך את חישוב דמי החופשה המגיעים לו (ר' סעיפים 38-37 לכתב התביעה). בתצהירו ובסיכומיו העלה התובע חלופה נוספת לחישוב ערך יום עבודה בהתאם לתוצאת סך כל השתכרותו בשלושת החודשים שקדמו למועד תשלום דמי החופשה חלקי 90.

42. נשאלת השאלה, אילו רכיבים יובאו בחשבון השכר הקובע. נפנה, בהקשר זה לדב"ע (ארצי) מז/3-60 גדעון ליפשיץ – בית מרגוע מעלה החמישה (פד"ע יט' 169, 174) בו נקבע:

"כל אימת שלא עבד המערער למעלה משישה ימים בשבוע, כולל בימות חג ושבת, אין זה מעלה או מוריד באילו מימי השבוע חלו ימי עבודתו, וכל ימי עבודתו כולל השבת והחג - יבואו במניין הימים לצורך חישוב פיצויי פיטוריו.
אולם, את שכר השבת והחג, המובאים בחישוב הפיצויים כאמור, יש להעמיד רק על גובה שכר העבודה ליום חול בן 8 שעות עבודה ולנפות מתוכו את כל התוספות החורגות מן "המשכורת הכוללת", שרק היא, כאמור בהסכם הקיבוצי, משמשת בסיס לחישוב פיצויי הפיטורים".

כלומר: עלינו לקחת בחשבון בעת קביעת ערכו של יום עבודה את שכר השבת והחג.

43. זאת ועוד. מאחר ותכלית תשלום דמי מחלה ודמי חופשה היא תשלום חלף שכר יבואו גם תשלומים אלה ששולמו לתובע בעת העדרויותיו - בנוסף על שעות השבת בערך של 100% עד למקסימום של 186 שעות בחודש - במסגרת חישוב ערך יום עבודה של התובע (ר' לענין זה הגדרת "שכר" בחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 ופסק דין אלירן אלסטי הנזכר לעיל).

44. על כן, על מנת לחשב ערכו של יום עבודה בחודש דצמבר 2014, או אז שולמו לו, לטענתו, דמי חופשה בחסר בגין 9 ימי חופשה, נפנה ונבחן את הקף שעות עבודתו בשלושת החודשים שקדמו למועד התשלום. בהתאם לדו"חות הנוכחות של התובע בחודש ספטמבר 2014 התובע עבד 88 שעות (88 שעות x 23.7 ש"ח) + שהה ב 7 ימי מחלה (56 שעות x 23.7 ש"ח) שהם 3,412.8 ש"ח, בחודש אוקטובר 2014 התובע עבד 17.5 שעות (175.5 X 23.7 ש"ח) שהם 4,159.35 ש"ח ובחודש נובמבר 2014 עבד 128 שעות (128 x25.5 ש"ח) + שהה ב 5 ימי מחלה (40 x25.5 ש"ח) שהם 4,284 ש"ח.
על כן ערך יום עבודה שלו בחודש דצמבר 2014 עמד על 131.7 ש"ח: 11,856 ש"ח
90

45. ערכם של 9 ימי חופשה ששולמו לתובע בחודש דצמבר 2014 צריך היה להיות 1,185.3 ש"ח. מששולמו לו 1,152 ש"ח על כן נותרה יתרה לתשלום בסך של 33.3 ש"ח

46. באשר לערכם של 30.7 ימי החופשה את פדיונם שילמה הנתבעת בחודש פברואר 2015 – לצורך בחינת החישוב נפנה ונבחן את הקף שעות עבודתו בשלושת החודשים שקדמו למועד התשלום. בהתאם לדו"חות הנוכחות ובחודש נובמבר 2014 עבד 128 שעות (128 x25.5 ש"ח) +שהה ב 5 ימי מחלה (40 x25.5 ש"ח) שהם 4,284 ש"ח, בחודש דצמבר 2014 עבד 95.5 שעות (95.5 X 25.5 ש"ח) + שהה ב 5 ימי מחלה (40 שעות x 25.5 ש"ח). התובע שהה אמנם בדצמבר 2014 ב- 9 ימי חופשה אך מאחר ואנו בוחנים את הקף השעות עד משרה מלאה נקח מתוכם רק 50.5 שעות חופשה (50.5 x 25.5 ש"ח) שהם 4,743 ש"ח ובחודש ינואר 2015 התובע עבד 104 שעות (104 ש"ח x 25.5 ש"ח) שהם 2,652 ש"ח.
על כן ערך יום חופשה בחודש פברואר 2015 עמד על 130 ש"ח: 11,679 ש"ח
90

47. לפיכך, ערכם של 30.7 ימי חופשה שעמדו לזכות התובע במועד ניתוק יחסי עובד ומעביד צריך היה לעמוד על 3,991 ש"ח. מששולמו לתובע 2,237.45 ש"ח יש להפחיתם מסכום זה. היתרה אותה על הנתבעת לשלם לתובע היא 1,753.55 ש"ח.

סך הכל מחויבת הנתבעת לשלם לתובע הפרשי דמי חופשה בסך של 1,786.85 ש"ח

פיצויי פיטורים

48. התובע טען בכתב התביעה, כי התפטר בדין מפוטר וכי יש לחשב את שכרו הקובע בחלוקה לשתי תקופות שונות: האחת – ממועד תחילת עבודתו ועד סוף חודש אוגוסט 2014 והשניה – מחודש ספטמבר 2014 ועד סוף פברואר 2015 (ר' סעיף 36 לכתב התביעה).

49. הנתבעת טענה, כי הודיעה לתובע ביום 8.2.2015 כי היא מקבלת את התפטרותו, תוך שלפנים משורת הדין ומתוך התחשבות מיוחדת בו, היא תכיר בהתפטרותו ככזו המזכה בפיצויי פיטורים (ר' סעיף 6יב' לכתב ההגנה).

50. עוד טענה הנתבעת, כי אם יקבע שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים יש לחשב את פיצויי הפיטורים לפי מכפלת שכרו הממוצע בשנה האחרונה לעבודתו במספר שנות עבודתו בנתבעת בהתאם לדב"ע (ארצי) נז/3-57 סנונית הדגמות וקידום מכירות 1989 בע"מ – שולמית פרץ (פד"ע ל' 364) (ר' סעיף 11 לכתב ההגנה).

51. עלינו לבחון, איפוא, האם המניע להתפטרותו של התובע אכן היה ההרעה המוחשית הנטענת בתנאי העבודה אם לאו. ככל שהתשובה לכך חיובית, נדרש לשאלת חישוב שכרו הקובע לפיצויים.

52. טרם נרד לעומקן של הנסיבות בהן הודיע התובע על התפטרותו נבקש להבהיר: הצדדים חלוקים היו בשאלה האם בעצם תשלום פיצויי פיטורים לתובע לא קמה, מיניה וביה, חובה לנתבעת לשלם את מלוא פיצויי הפיטורים ובנסיבות אלה אין משמעות למילים "לפנים משורת הדין"?

53. נסביר: הנתבעת טוענת, כי לא הכירה בנסיבות סיום עבודתו של התובע כהתפטרות המזכה בפיצויי פיטורים אולם נכונה היתה לאור הכרותם רבת השנים ומצבו הכלכלי של התובע לשלם לו סכום כלשהוא, לפנים משורת הדין, שכונה על ידה פיצויי פיטורים.

54. נכון הוא, כי המשמעות המוכרת לנו של המונח "פיצויי פיטורים" היא תשלום ששיעורו תוצאת מכפלת השכר הקובע בותקו של העובד (בכפוף, כמובן, להסדרים בהתאם להם הכספים המופקדים בקופת גמל באים במקום פיצויי פיטורים ועוד). הנתבעת בעניננו, מאחר ולטענתה סכום זה שכונה פיצויי פיטורים שולם שלא בהתאם לחובתה על פי דין, שילמה רק חלק מתוצאת אותה מכפלה של שכר קובע בותקו של התובע.

55. מהי אם כן משמעות טענת הנתבעת כי הכירה בתובע כמתפטר בדין מפוטר לצורך תשלום פיצויי הפיטורים אך עשתה זאת לפנים משורת הדין? האם מעצם "ההכרה" מחויבת הנתבעת בתשלום מלוא הסכום המתקבל ממכפלת הותק בשכר הקובע? לטעמנו התשובה לכך שלילית. נסביר.

56. לו היתה הנתבעת משלמת לתובע במועד סיום העבודה את הסכום ששולם לו ומכנה אותו "מענק פרישה" או "דמי הסתגלות", ההיה טוען התובע כי יש לראות בנתבעת כמי שהתחייבה לשלם לו פיצויי פיטורים? נדמה כי התשובה ברורה.

57. מן המפורסמות הוא, שלא כינויו של הרכיב הוא אשר יקבע את תוכנו ומהותו (ר' לענין זה תב"ע (ארצי) מא/3-57 אלישע בע"מ לאה עפארה, פד"ע יב' 289). על כן מבקשים אנו להבהיר, כי הטעם בשלו הנתבעת כינתה את התשלום ששולם לתובע כ"פיצויי פיטורים", על אף שסברה שנסיבות התפטרותו אינן עולות כדי הנסיבות הקבועות בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, היה ככל הנראה כדי להקל על שיעור המס של התובע, אשר נהנה מפטור ממס הכנסה הניתן לעובד בעת פרישה בגין שכר עד לתקרה הפטורה ממס במכפלת שנות הותק.

58. האמנם סבור התובע, כי נסיונה של הנתבעת להיטיב עימו בכנותה את הרכיב שהחליטה לשלם לו כ"פיצויי פיטורים", על מנת לסייע לו להקטין את חובת המס, ראוי לגנאי? לטעמנו, פרשנותו זו של התובע לפיה כל תשלום של פיצויי פיטורים שנעשה לפנים משורת הדין, כלומר: כאשר עובד מתפטר שלא בדין מפוטר, מחייב את המעסיק לבצע תשלום של מלוא פיצויי הפיטורים כאילו פוטר, תגרום לכך שמעסיקים יחשבו פעם, פעמיים ושלוש לפני שיחליטו לשלם, למעלה מכפי חובתם החוקית, מענק כזה או אחר במועד ניתוק יחסי העבודה שמא ימצאו עצמם מחויבים בתשלום פיצויי פיטורים מלאים (שכר קובע x ותק) אף שלא לכך התכוון המשורר (המעסיק).

59. איננו מקבלים את טענתו של התובע, כי הנתבעת ניסתה במהלך חקירתו של התובע להרחיב או לשנות חזית ביחס לכתב ההגנה מטעמה "ולתצהיריה והיא מנסה בהתנהלותה לטעון, כי אין היא מחויבת לשלם לתובע הפרש פיצויי פיטורים מאחר ולשיטתה, כעולה מהבקשה לעדות הזמה שהוגשה על ידה, יש בידה די כדי להפריך את טענות התובע להתפטרות בדין מפוטר עקב הרעת תנאים" (ר' סעיף 9 לסיכומי התובע).

60. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי "לפנים משורת הדין ומתוך התחשבות מיוחדת" בתובע הכירה בהתפטרותו ככזו המזכה בפיצויי פיטורים" (ר' סעיף 6יב' לכתב ההגנה). אף הגב' שמואל ציינה בתצהירה, כי "לפי יעוץ משפטי שקיבלתי, התובע לא זכאי לפיצויי פיטורים בנסיבות סיום העסקתו בנתבעת. עם זאת ולפנים משורת הדין, החברה הכירה בהתפטרותו של התובע ככזו המזכה בפיצויי פיטורים" (ר' סעיף 16 לתצהירה). לא זו אף זו. עיון במכתב התשובה ששלחה ב"כ הנתבעת לב"כ התובע ביום 8.2.2015 (ר' נספח ת/7 לתצהיר התובע) מעלה, כי הנתבעת דחתה את טענות ב"כ התובע כפי שהועלו במכתבו שנשא את הכותרת "התראה לפני התפטרות בדין מפוטר" (ר' נספח ת/5 לתצהיר התובע).

61. תשלום לפנים משורת הדין כשמו כן הוא. תשלום שלא קמה למשלם חובה לשלמו, שעצם תשלומו נעשה מטעמים שאין הדין מחייב את המשלם לשוקלם. משכך, החיזוק שמצאה הנתבעת בעדותו של התובע לטעמים בשלם סברה במועד הרלוונטי, כי התובע אינו זכאי לכל תשלום, על פי דין, עם סיום עבודתו, אינו מהווה הרחבת חזית.

62. לגופו של ענין אנו סבורים, כי המניע להתפטרותו של התובע לא היה ההפחתה בהקף משמרותיו וימי עבודתו ולא עלה כדי הנסיבות הקבועות בסעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים. משכך, לא זכאי היה התובע לפיצויי פיטורים בעת התפטרותו. להלן יפורטו נימוקינו.

ההיבט הנורמטיבי

63. סעיף 11(א) ל חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ט-1969 קובע כדלקמן –

"התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים".

64. בפסה"ד בענין אמ"י מתו"ם נקבע:

"נדמה, כי בסופו של דבר ההכרעה בשאלה האם עזיבת העובד את מקום עבודתו הייתה מוצדקת, אם לאו, תוכרע על פי קביעת מידת משמעותו של השינוי שבגינו החליט העובד לעזוב. ועוד. ככל שהעובד החליט לעזוב בשל הרעה בתנאי עבודתו הרי שהרישא לסעיף 11(א) מורה כי הרעה זו צריכה להיות "מוחשית". אולם, כאשר העובד מחליט לעזוב "מחמת נסיבות אחרות שביחסי העבודה..." הסיפא לסעיף 11(א) לא כוללת הוראה ביחס לטיבן של אותן נסיבות, קרי, האם גם עליהן להיות מוחשיות או משמעותיות".

ובהמשך –

"שאלה אחרת היא מהן ה"נסיבות" המהוות עילה להתפטרות המזכה בפיצויי פיטורים. לא ניתן להשיב על שאלה זו בנוסחה חדה וברורה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל עניין. ככלל, ניתן לאמר שנסיבות המצדיקות התפטרות המזכה בפיצויי פיטורים הן שינויים במקום העבודה, בסדרי העבודה, בתנאי העבודה, בין כלליים ובין כאלה החלים ומשפיעים על עובד בודד, אי קיום הוראות חוקי המגן, צווי הרחבה או הסכמים קיבוציים, פגיעה אישית בעובד על רקע דעותיו או מוצאו, וכיוצאים באלה עניינים מהותיים המהווים צידוק לעובד לקום ולעזוב את מקום עבודתו, ביוזמתו, תוך קבלת פיצויי פיטורים ... אין צורך לאמר, כי "נסיבות אחרות" המצדיקות התפטרות לעניין סעיף 11(א) ל חוק פיצויי פיטורים , חייבות להיות משמעותיות ולא כל שינוי בסדרי עבודה מצדיק התפטרות לפי אותו סעיף. מעבר לכך, ה"נסיבות" צריכות להיות נסיבות שביחסי עבודה ולא אישיות (דב"ע לד/4-3 יקואל - פלד, פד"ע ה' 328)".

(ע"ע (ארצי) 1271/00 אמ"י מתו"ם אדריכלים מהנדסים יועצים ומודדים בע"מ – חיים אברהם (2004))

65. כפי שנקבע מקדמת דנא, אין די בכך שעובד יטען כי התפטרותו מזכה אותו בפיצויי פיטורים מן הטעמים הקבועים בסעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, על מנת להקים לו זכות לקבלת פיצויי פיטורים. בהקשר זה נציין, כי התובע בחר שלא להבהיר במכתב ההתראה שנשלח על ידו ואף בתביעתו האם התפטרותו נובעת מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה או נסיבות אחרות ביחסי העבודה. נוח היה לתובע להשאיר את הדברים עמומים (ר' סעיף 10 לנספח ת/5 לתצהירו של התובע ; ר' גם סעיף 28 לתצהירו בו טען כ בפועל הנתבעת פיטרה אותו ; סעיף 9 לסיכומיו). אולם אנו סבורים כי הטענה, שהנתבעת לא שיבצה את התובע למקום קבוע והפחיתה את הקף משמרותיו ענינה הרעה מוחשית בתנאי העבודה ואינה באה בגדר נסיבות אחרות (ר' לענין זה פס"ד אמ"י מתו"ם הנזכר לעיל).

66. "על עובד המבקש כי התפטרותו תראה כפיטורים מחמת הרעה מוחשית שביחסי עבודה או מחמת נסיבות שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, להוכיח את התנאים הבאים:
"ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או 'נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו'; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; שלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות ככל שהיא ניתנת לתיקון. לתנאי השלישי קיים חריג, לפיו אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים כאשר ברור כי המעביד אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות, או במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד נחותים מתנאי העבודה על פי הוראות החוק במידה ניכרת"

(ר' ע"ע (ארצי) 60018-12-14 יורדאו אסמרא – שאען אחזקות בע"מ (2016))

67. עוד נקבע בפסיקה:

"יש להבחין, הבחן היטב, בין הרעת תנאי העבודה במשמעות סעיף 11(א) ל חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 לבין יישום תנאי העבודה משתנים עליהם הוסכם בין הצדדים, אפילו אם הם עשויים להרע עם העובד ואין העובד שהסכים לשינוי מראש יכול לשנות את טעמו ולטעון להרעה מוחשית המזכה בפיצויי פיטורים"

(ר' דב"ע (ארצי) נד/3-63 סיגל נפתלי – לאה ארדיטי (1994))

68. מן הכלל אל הפרט – במכתב ההתראה לפני התפטרות בדין מפוטר ששלח התובע נכתב:

"כנראה, בעקבות משלוח מכתב מרשי, שיבצתם את מרשי למקומות עבודה זמניים כמחליף לשומרים קבועים של המקום ונתתם לו לעבוד בהם באופן חלקי בלבד, כדלקמן:
חודש ספטמבר – 9 ימי עבודה
חודש אוקטובר – 19 ימי עבודה
חודש נובמבר – 15 ימי עבודה
חודש דצמבר – 12 ימי עבודה
חודש ינואר – 11 ימי עבודה

התנהלות זו נעשתה למרות שהובטח למרשי בחודש אוקטובר כי תוסדר לו עבודה במשרה מלאה ולמרות שמרשי העמיד עצמו לרשות העבודה.

כעולה מן המקובץ סיפקתם עבודה למרשי בממוצע יומיים בשבוע במהלך התקופה שצוינה לעיל.
מעבר לזכאותו של מרשי להפרשי שכר בין מה שקיבל עבור משרה מלאה לבין מה ששולם לו על חלקיות המשרה, הרי מאחר שבפועל אין אתם משלמים למרשי שכר מלא, מוצג לכם בזאת דרישתו המפורשת בכתב להעסקתו במשרה מלאה לאלתר".

כלומר: ממכתב האתראה שנשלח על ידי ב"כ התובע אנו למדים, כי התובע התפטר, לטענתו בדין מפוטר, מאחר והנתבעת לא שיבצה אותו לעבודה במשרה מלאה.

69. ראשית, בל נשכח כי בחודש דצמבר 2014 שהה התובע ב – 5 ימי מחלה ו – 9 ימי חופשה. כלומר: בחודש זה שולם לו שכר בגין 26 ימי עבודה ולא בגין 12 ימי עבודתו כטענתו. גם בחודש נובמבר 2014 ניצל 5 ימי מחלה כלומר: בחודש זה שולם לו שכר בגין 20 ימי עבודה ולא בגין 15 ימים כטענתו ובחודש ספטמבר 2014 שהה ב 7 ימי מחלה כך שבפועל שולם לו שכר בגין 16 ימי עבודה. משמע, טענתו כי הנתבעת סיפקה לו עבודה בממוצע יומיים בשבוע אינה מדויקת.

70. שנית, התובע לא עשה עלינו רושם אמין בחקירתו. הוא "זכר" את מה שהיה לו נוח לזכור ואילו פרטים אחרים, כמו מועד תחילת עבודתו אצל המעסיק החדש, בשורותיו החל לעבוד לאחר סיום עבודתו אצל הנתבעת, פרח מזכרונו במפתיע. ובלשונו:
"ש. מתי התחלת לעבוד בחברה החדשה?
ת. לא זוכר
ש. בערך?
ת. לא זוכר
ש. אחרי חצי שנה, חודש, שבוע?
ת. בסוף ספטמבר 15'
ש. כלומר: מפברואר 15' עד ספט' 15 לא עבדת בשום מקום?
ת. לא
ש. ממה התפרנסת יותר מחצי שנה?
ת. עזרו לי
ש. איך הצלחת להסתדר תקופה של יותר מחצי שנה בלי משכורת?
ת. מה זאת אומרת? יש לי שתי בנות שיכולות לעזור לי.
ש. אחרי שסיימת בבית אמפא התחלת לחפש עבודה במקום אחר ישר?
ת. אני כל הזמן מחפש עבודה. מראש על הזמן שראיתי שפטרו אותי וידעתי שכך יהיה שאני כל הזמן מחפש עבודה כי זה לא קל למצוא".

(ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 33-23 ובעמ' 11 שורות 26-22)

71. בת דודתו של התובע אשר סייעה בידו העידה כך:

ש. למה דווקא את עוזרת לו?
ת. בגלל שהוא התגרש והבנות שלו לא עוזרות לו.
ש. כשהוא סיים לעבוד במיקוד ב 2/14 (צ"ל – פברואר 2015) איפה הוא התחיל לעבוד?
ת. בחברה שמירה. לא זוכרת שם.
ש. ישר אחרי שהוא סיים במיקוד?
ת. אני חושבת שהוא התחיל קודם.
ש. עוד לפני שהוא סיים במיקוד הוא התחיל בחב' שמירה?
ת. אני חושבת שהוא היה בתהליך של לחפש עבודה עוד לפני שהוא סיים.
ש. יכול להיות שהוא התחיל לעבוד בחברה החדשה בספטמבר כאשר הוא סיים לעבוד באמפא כי היו לו פחות משמרות?
ת. יכול להיות שהוא התחיל לעבוד
. . .
ש. יכול להיות שחצי שנה הוא לא עבד ואת לא יודעת מזה כבת דודה שלו שמסיעה אותו ובאה לשיחות במקומו?
ת.לא יכול להיות. אני חושבת שיכול להיות שהוא התחיל לעבוד"

(ר' פרוטוקול עמ' 12 שורות 33-30 ובעמ' 13 שורות 14-1)

72. במסגרת החקירה החוזרת חזרה הגב' לוין, בת דודתו של התובע על כך שבנותיו של התובע עליהן אמר כי עזרו לו בתקופה בה היה מובטל, לא עוזרות, לא מתקשרות ולא מתעניינות בו (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 33-32).

73. טרם נרד לעומקם של הדברים נציין, כי לבד מערעור אמינותו של התובע, היתה לסוגיה זו משקל גם ביחס לטענה כי התובע העמיד עצמו לרשות הנתבעת בחודשים ספטמבר 2014 עד פברואר 2015 והיה מוכן ומזומן להתייצב לעבודה אלא שהנתבעת היא זו שלא שיבצה אותו והפחיתה את הקף משרתו, טענה שהתבררה כלא נכונה.

74. בתצהירו טען התובע, כי ביום 9.9.2014 התקשר אליו המפקח ואמר לו כי הם מחפשים עבורו עבודה. התובע המתין, לגרסתו, כמה ימים ולאחר שראה כי אינו משובץ לעבודה חדשה ואינו מפוטר פנה לעו"ד מההסתדרות "שעזר לי לכתוב מכתב התראה בגין הרעת תנאי העסקתי אצל הנתבעת" (ר' סעיף 11 לתצהירו).

75. אלא, שעיון במכתב שנשלח על ידי התובע בעזרת נציג ההסתדרות (ר' נספח "ת/3" תצהיר התובע) מעלה, כי התאריך המתנוסס על המכתב הוא 8.9.2014. כלומר: עוד בטרם התקשר המפקח להודיע לתובע כי הם מחפשים עבורו מקום עבודה ובטרם חלף שבוע מן המועד בו הפסיקה הנתבעת ליתן שרותי שמירה בבית "אמפא הראל".

76. כאשר נשאלה גב' לוין האם התובע והיא נפגשו על נציג ההסתדרות ב 8.9 השיבה נחרצות: "לא. עד ה 4.9", כדבריה. בהמשך תיקנה מעט את תשובתה וטענה, כי "ב 8.9 אני זוכרת שבאנו ודיברנו בערך ב 8.9 יכול להיות שבאותו יום הוא כתב ואנחנו באנו עוד פעם אליו ואז הוא הוציא את המכתב" (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 10-7)

77. התובע לא דייק, איפוא, גם בהבט זה כאשר טען בתצהירו, שרק מספר ימים לאחר ה 9.9.2014, המועד בו הודיע לו המפקח כי הוא מחפש עבורו עבודה, פנה לקבלת עזרה משפטית על מנת להעמיד את הנתבעת על כוונתו להתפטר אם לא תמצא לו עבודה במשרה מלאה, בעוד מחקירתו ומחקירת גב' לוין עלה, כי לכל המאוחר ביום 8.9.2014 נפגשו עם נציג ההסתדרות.

78. זאת ועוד. גם בנוגע למועד הפניה הראשונה של התובע למפקח מטעם הנתבעת, גיא, התברר כי קיימות שתי גרסאות. גב' לוין טענה, כי כבר ביום 28.8.2014 כאשר נודע לתובע שהנתבעת מסיימת את ההתקשרות עם בית "אמפא הראל" היא ביקשה ממנו להתקשר למפקח וסיפרה: "הוא התקשר למפקח ואני חושבת שהוא התקשר שלוש פעמים למפקח והמפקח לא ענה לו. כל זה בתאריך 28.8 בתאריך 31.8 התקשר שוב ואני זוכרת שהוא כתב לו אני מתקשר אליך ואתה לא עונה. כתב לו בעברית. יש לו את ההוכחות להודעות האלה. הוא כתב שהוא מתעסק עם משכורות והוא עסוק" (ר' פרוטוקול עמ' 13 שורות 27-23).

79. גרסת התובע היתה, כי ביום 1.9.2014 כאשר הוא פונה שוב לגיא, האחרון מודיע לו כי "אין לנתבעת מקום עבודה חלופי" עבורו (ר' סעיף 7 לתצהירו). למותר לציין, כי ההבדל בין שתי הגרסאות אינו ענין של מה בכך. אין כוונתנו לשוני בתאריכים, כלומר: האם השיחה עם גיא התקיימה ביום 1.9.2014 או ביום 31.8.2014 אלא לתוכנה. התובע, ביקש לייחס לגיא דברים שיעלו בקנה אחד עם טענתו, כי הנתבעת לא מצאה עבורו שיבוץ/לא היתה לה עבודה עבורו. אלא שמתברר כי גרסה זו נסדקה בעדותה של גב' לוין, עדת התובע.

80. למותר לציין, כי התובע, אשר כפי שסיפרה גב' לוין התכתב עם גיא וראיות אלו מצויות ברשותו, לא טרח להגיש לנו העתק מן התכתובת. אין זאת, שבהתאם ל "כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו " (ע"א 55/89 קופל בע"מ – טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 603) (1990).

81. מצאנו כי קיימים היו אי דיוקים נוספים בין עדויות התובע וגב' לוין, הן ביחס למועד הנפקת אישורי המחלה והן ביחס לפגישה עם מר נהון, אך לא מצאנו לפרטם משלא היו בעלי ערך לעניננו, אך הם נשקלו על ידנו עת קבענו כי אין ליתן אימון בעדות התובע בענין זה.

82. נזכיר, כי התובע אישר בחקירתו כי עסק כל העת בחיפוש עבודה (ר' פרוטוקול עמ' 11 שורות 26-25). דבריו אלה כמו גם השתלשלות הענינים שהובאה לעיל ונסיונו של התובע "להתאים" את המציאות לגרסה שתהיה נוחה לו מביאה אותנו למסקנה, כי התובע מצא עבודה חלופית כבר בחודש ספטמבר 2014 ועשה כל שלאל ידו על מנת להציג את הנתבעת כמי שביקשה להרע את תנאיו בעוד בפועל, הוא זה שהחליט להתפטר מן העבודה 4 או 8 ימים לאחר שהנתבעת הפסיקה את מתן השרותים לבית "אמפא הראל".

83. מר גיא יואל דרשר, מי ששימש כמפקח של התובע אצל הנתבעת טען כי עשה מאמץ לשבץ את התובע לכמה שיותר משמרות וכי התובע טען באוזניו שאינו יכול להגיע למשמרות אלו או אחרות, כי המיקום של הבנינים אליהם הוצב רחוק ועוד. ובלשונו של מר דרשר:

"ש. אומר התובע שבתקופה של הכמה חודשים שהיה משובץ בהרצליה הוא לא שובץ למשרה מלאה, תסביר למה לא שבצת אותו למשרה מלאה?
ת. התובע בתקופה הזו שובץ לשתי בניינים (השגיאה במקור – י.ז.ג), כדי לייצר לו כמה שיותר משמרות. בנין אחד שנקרא סִבְיוּ ואחד שנקרא אמפא הרצליה, אפילו עוד בנין אחד שנקרא מגדלי נאמן, גם לשם דאגתי שהוא יכנס....אני זוכר ימים שהוא אמר לי שזה רחוק הוא מוכן להגיע, נה שהוא יכול הוא מגיע, אני שולח שיבוץ של שבוע שלם והוא אומר לי שזה לא נוח וזה לא נוח.
. .
ש. כמה ימים הוא אמר לך שהוא לא רוצה לעבוד?
ת. זה לא ימים בודדים.
. . .
ש. אני מבין שהוא עבד ב-3 בניינים?
ת. הוא עבד ב-3 בניינים לא בגלל שלא היו לי משמרות לתת לו אלא שבניינים שכן היו לא רצו אותו. אז אני הרכבתי לו ימים בכל אחד מהם כדי שהוא יוכל להתפרנס...הרצון היה לתת לו עבודה לכן היה צריך לשבצו לכמה בניינים שסמוכים אחד לשני. זה קורה המון ולא רק איתו".

(ר' פרוטוקול עמ' 20 שורות 32-31 ובעמ' 21 שורות 24-1).

84. עוד סיפר מר דרשר, כי הציב את התובע בהתאם למשמרות בהן נדרש לכח אדם אך התובע סרב לשיבוץ שכלל משמרות כאלה או אחרות (ר' פרוטוקול עמ'21 שורות 30-29, עמ' 22 שורות 4-1). עוד ציין מר דרשר בחקירתו, כי התריע בפני התובע ש"עם כל המשמרות האלה שאתה לא לוקח אל תבוא אח"כ ותגיד לי שחסר לך שעות" (ר' פרוטוקול עמ' 22 שורות 30-29).

85. עדותו של מר דרשר היתה אמינה בעינינו מה גם שציין שאינו עובד אצל הנתבעת מזה שנתיים משמע הוא אדיש לתוצאות ההליך.

86. מחקירתו של מר דרשר עולה, כי במסגרת השימוע שהתקיים ביום 25.1.2015 (ר' נספח ת/6 לתצהיר התובע) הוצע לתובע להשתבץ בבנין חדש. בתחילה סרב התובע ולאחר מכן הודיע שיגש לבנין וישוחח עם מנהל הבנין. מר דרשר הבהיר, שלא ניתן לשבץ עובד לשמירה בבנין זה או אחר, אלא לאחר שהעובד מביע הסכמתו להשתבץ בבנין ומנהל הבנין מאשר את שיבוצו (ר' פרוטוקול עמ' 23 שורות 21-20). אלא שהתובע, חרף הסכמתו לגשת לבנין ולהפגש עם מנהל הבנין מעולם לא הגיע לאותו בנין (ר' פרוטוקול עמ' 23 שורה 15).

87. עדותו של מר דרשר מחזקת את מסקנתנו כי התובע, אשר זקוק היה לפרנסה ולא היו לו מקורות תמיכה חיצוניים, הרשה לעצמו להיות בררן בהקף המשמרות אליהן ישובץ ובמיקומו של הבנין אליו ישובץ מאחר והיתה לו עבודה אחרת, בה התחיל לעבוד בחודש ספטמבר 2014, בסמוך לאחר שהנתבעת סיימה את ההתקשרות עם "אמפא הראל".

88. לא בכדי אץ ורץ התובע ארבעה או שמונה ימים לאחר המועד בו סיימה הנתבעת ליתן שרותים לבנין "אמפא הראל" להוציא מכתב שמתרה בנתבעת שאי שיבוצו למשמרות שקול להתפטרות המזכה בפיצויי פיטורים, כל זאת, במועד בו התובע שוהה בחופשת מחלה. כלומר: התובע לא נתן לנתבעת הזדמנות למצוא לו עבודה חלופית והצגת הדברים על ידו היתה מגמתית ולא שיקפה את המציאות.

89. אין זאת אלא, שהתובע חיפש דרך לקבל את מלוא פיצויי הפיטורים אף שכפי שהוכח להנחת דעתנו, התפטר מן העבודה לאחר שמצא עבודה חדשה וכל הנראה המתין ארבעה חודשים עד שהיה בטוח בקליטתו אצל המעסיק החדש כדי להודיע לנתבעת כי אינו מעונין בהמשך עבודתו אצלה.

90. תביעתו של התובע לקבלת השלמת פיצויי פיטורים נדחית משהתובע התפטר שלא בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים ועל כן ברי, כי התשלום ששולם לו וכונה פיצויי פיטורים, שולם לפנים משורת הדין כפי טענת הנתבעת.

הפרשי שכר

91. טוען התובע, כי בתקופה שבין ספטמבר 2014 לפברואר 2015 "העמיד את עצמו לרשות העבודה באופן מלא ועדיין לא שובץ למשמרות עבודה" (ר' סעיף 28 לכתב התביעה). לפיכך דרש לקבל השלמה לשכר הבסיס בסך של 12,199.20 ש"ח, כאשר החישוב שנעשה על ידו מבוסס על ההנחה שלו היתה הנתבעת משבצת אותו לעבודה "אמור וזכאי היה לעבוד 156 ימים" (ר' סעיף 29 לכתב התביעה) בעוד בפועל עבד 69 ימים בלבד ושהה בחופשת מחלה/חופשה משך 26 ימים נוספים כך שנותרה יתרה, כך לגרסתו, של 61 ימים בגינם זכאי הוא לקבל שכר.

92. הנתבעת טענה, כי "טענתו של התובע לפיה הוא זכאי להפרשי שכר בגין ירידת כמות המשמרות שלו, מהווה עזות מצח של ממש שכן הוא עצמו סרב להשתבץ במקומות החלופיים שהנתבעת הציעה לו, וכפתרון נמצאו לו מקומות חלופיים בהם הוא השתבץ לפי צרכיו" (ר' סעיף 7 ב' לכתב ההגנה).

93. בפסק הדין בענין סיגל נפתלי נקבע:

"ההסכם הגמיש" לעניין שעות העבודה מוצא ביטויו ביתר שאת בעובדה בה הודתה המערערת לפנינו, כי בתחילת עבודתה הועסקה רק שעתיים לשבוע. מאידך עלה היקף עבודתה בתקופות מסוימות, כקביעת בית הדין, עד ל-6 שעות שבועיות.
גם לא הוכח לפני בי הדין האזורי כי הוסכם על "סף מינימום" להיקף עבודתה של המערערת בשירות המשיבה.
אמנם יתכן כי מבחינת כדאיות ההעסקה היה למערערת "סף מינימום" כלכלי, כטענתה לפנינו. אך זהו ענין בינה לבינה, ואין המשיבה חייבת משום כך בפיצויי פיטורים".

94. אף בעניננו, לא הוכח להנחת דעתנו, כי הוסכם עם התובע על הקף משרה קבוע. אמנם, במרבית החודשים עבד התובע מעל 24 ימים בחודש, אך התובע לא טען לא כל שכן הוכיח כי הנתבעת התחייבה להציב אותו וליתן לו מינימום משמרות ו/או לדאוג לו למינימום ימי עבודה, אף שברור שהיה לתובע אינטרס כלכלי ברור לעבוד כמה שיותר.

95. כפי שקבענו קודם לכן, התובע לא העמיד עצמו לרשות העבודה בחודשים ספטמבר 2014 עד פברואר 2015, שכן עבד, ככל הנראה במקום עבודה אחר וסרב להשתבץ בחלק מן המשמרות שהוצעו לו בתואנות שונות ובהמשך אף סרב לבחון אפשרות לשיבוץ בבנין חדש ביפו. על כן, אף אם היתה לתובע זכות מוקנית לעבוד משך 26 ימים בחודש, דהיינו: כי חוזה העבודה שהשתכלל בין הצדדים קבע כי התובע יועסק משך 26 ימי עבודה בחודש, ואיננו טוענים שהיתה לו זכות חוזית כזו, לא ניתן לומר שהזכות הופרה ומגיע לו פיצוי בגין ההפרה.

96. בפסק הדין בענין יוחנן גולן – אי. אל די בע"מ (תב"ע (ארצי) נד/3-86, פד"ע כז' 270, 275) נפסק, כי כאשר שכרו של עובד שונה באופן חד צדדי ברי " כי המשיבה הפרה את חוזה העבודה כאשר שינתה את תנאי השכר והמערער היה רשאי להגיש תביעה להפרשי שכר או להתפטר תוך שהוא זכאי לקבל פיצויי פיטורים" (הדגשה שלי – י.ז.ג) .

97. מכאן אנו למדים, כי עובד שמתפטר עקב הפרת חוזה העבודה אינו יכול, לכאורה, לעמוד על קבלת פיצויי פיטורים עקב הפרת החוזה ובנוסף פיצוי בגובה הפרשי השכר שהפסיד עקב הפרת החוזה. בעניננו עמד התובע על קבלת שני הסעדים גם יחד ואילו היינו סבורים שהתפטר בדין מפוטר ומחייבים את הנתבעת לשלם לו את פיצויי הפיטורים, תביעתו לקבלת הפרשי שכר היתה נדחית. אלא, שכפי שקבענו מוקדם יותר, התובע התפטר שלא עקב הרעה מוחשית בתנאי העבודה ועל כן וודאי שאינו זכאי לקבלת הפרשי השכר הנטענים.

עגמת נפש
98. התובע טען שהוא זכאי לפיצוי בגין התנהלותה הלקויה של הנתבעת (ר' סעיף 39 לכתב התביעה). בתצהירו חזר על הדברים ולא פרט מהי אותה עגמת נפש שנגרמה לו.
99. בע"ע (ארצי) 419/07 מדינת ישראל – משרד המסחר והתעשייה – יעל חן (2008) דן בית הדין הארצי לעבודה בערעור שהוגש, בין היתר, על חיובה של המדינה בפיצוי בגין עגמת נפש בשיעור 20,000 ש"ח, וכך נכתב:
"הפיצוי בגין עוגמת נפש אינו בבחינת פיצויים עונשיים. תכליתו לפצות על התנהגות קיצונית של המדינה אשר ללא ספק גרמה נזק לא ממוני יוצא דופן לעובדת. זאת, נוכח הפגיעה החמורה בה כאדם וכעובדת "בטלטולה מהכא להתם"; העסקתה בתפקיד ריק מתוכן וללא תקן; אי הבאת פעולות המדינה בקידום ההליך המשמעתי לידיעת העובדת; אי החזרת העובדת לתפקידה המקורי בעת הגשת הקובלנה נגדה בניגוד להסדר נובמבר 2001 או אף בתום ההליך המשמעתי, בניגוד להנחיית הנציבות ומשפג תוקפם של ההסדרים; ייחוס כשלים שלא הוכחו לעובדת בתפקיד אליו הועברה, בהפתעה, ומבלי שניתנה לה זכות הטיעון; ולבסוף - הערכה שלילית בתיקה האישי ובצידה הסבר תמוה של "תרגיל" שנעשה בחוסר סמכות ובחוסר רשות. להתנהלות זו מייחסים אנו חומרה יתירה, ובגינה בלבד, יש לחייב את המדינה בתשלום פיצוי גבוה לעובדת על עוגמת הנפש שנגרמה לה".

100. לא מצאנו לנכון, לאור העובדות שנגלו לנו מתוך העדויות, לפסוק לתובע פיצוי בגין עגמת נפש, הניתן במקרים נדירים אשר ענינו של התובע אינו אחד מהם.

101. להתרשמותנו, הנתבעת, באמצעות מר דרשר, עשתה כל שביכולתה כדי לסייע לתובע, למצוא לו שיבוץ, בין על חשבונו של הצוות הקבוע שהוצב באותו בנין אליו נשלח ובין בבנין חדש, אך התובע כלל לא היה מעונין. לא ניתן לומר כי הנתבעת הפרה את חובת תום הלב וההגינות כלפי התובע ועל כן תביעתו ברכיב זה, נדחית.

פיצויי הלנת שכר

102. טוען התובע, כי מאחר והנתבעת לא הציגה כל הסבר לתשלום בחסר ששולם לתובע בגין גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית ואף בתצהירה של גב' שמואל נטען בלקוניות כי "לצורך הכנת תצהירי זה בדקו עורכי הדין של החברה את תחשיב השעות הנוספות שערך התובע בתצהירו ותחשיב זה נמצא נכון" (ר' סעיף 7 לתצהירה) (ר' סעיפים 4-3 לסיכומי התובע) זכאי התובע לפיצויי הלנת שכר ממועד הווצרות כל אחד מהחיובים בהפרשי שכר חודשיים ועד תשלומם המלא.

103. הנתבעת בהתייחסה לסוגיה זו טענה, כי פיצויי הלנת השכר התיישנו ביחס לתקופה שלפני מאי 2014 (שנה לפני מועד הגשת התביעה) ואף התבקשנו לבטל או להפחית את פיצויי ההלנה מאחר ובטעות כנה עסקינן אשר תוקנה במועד הגשת תצהירי הנתבעת וההפרשים שולמו לתובע תוך כדי ההליך המשפטי (ר' סעיפים 66-65 לסיכומי הנתבעת).

104. בכתב התביעה העמיד התובע את תביעתו בגין שעות נוספות על סך של 3,715.15 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה ובסך הכל 4,483.08 ש"ח ואת תביעתו בגין שעות השבת על סך של 25,511.68 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה ובסך הכל 31,337.60 ש"ח (ר' סעיפים32-31 לכתב התביעה). הנתבעת שילמה לתובע במהלך ההליך 1,612 ש"ח יותר מסכום הקרן הנתבע (ר' סעיף 67 לסיכומיה).

105. לאחרונה דן בית הדין הארצי לעבודה בשאלה זו של הטלת פיצויי הלנה (ר' ע"ע (ארצי) 43694-12-11 חברת אפי אבטחה בע"מ – יעקוב (קובי) מרדכי (2017)). בבוחנו את תכליותיו של סעיף 17 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 קבע:

"על מנת להגשים באופן המיטבי את תכלית ההוראות שעניינן פסיקת פיצויי הלנה על בית הדין להביא בחשבון מגוון רחב של שיקולים הנוגעים למכלול הנסיבות שגרמו להלנה וכן, שיקולים הנוגעים למידת הפסול החברתי שבהתנהלות המעסיק בהתחשב, בין היתר, באופיו של חוזה העבודה "כחוזה יחס", בפערי הכוחות שבין הצדדים או בערך המוגן של הזכות לקיום בכבוד ובמידת הפגיעה בו וכן, שיקולים הנוגעים להתנהלות המעסיק בכללותה ואף "ליסוד הנפשי" שלה לאורך ציר הזמן. זאת, הן ביחס לעובד הספציפי והן ביחס לעובדים אחרים".

106. עוד נקבע על ידו בפסק הדין הנזכר, כי ההסדר הקבוע בסעיפים 18 ו – 20 לחוק הגנת השכר, אינו הסדר שלילי ועל כן לבית הדין שיקול דעת להפחית את פיצויי ההלנה מטעמים נוספים על אלה הנזכרים בסעיפים 18 ו – 20 לחוק הגנת השכר. באותו ענין סבור היה בית הדין הארצי לעבודה, כי יש לחייב את המעסיק בפיצויי הלנה בשל ההפרות המתמשכות של זכויות המערער, הזלזול שייחס בית הדין האזורי לעבודה למעסיקה, פערי הכוחות בין העובד/המערער למשיבה/המעסיקה ועוצמת ניצול חולשות היחסית ומנגד, הובא בחשבון כי ההליך נמשך זמן רב שלא מטעמים התלויים במעסיקה ואת הרווחיות הנמוכה בענף.

107. בעניננו, אף שקיימים פערי כוחות מובנים בין עובד למעבידו, לא מצאנו כי הנתבעת ניצלה את פערי הכוחות כדי למנוע מן התובע תשלומים המגיעים לו על פי דין. כפי שקבענו מוקדם יותר, הנתבעת שילמה לתובע, למעלה מכפי חובתה, תשלומים על חשבון פיצויי פיטורים ולא הוכח בפנינו, לא כל שכן נטען, כי הנתבעת נוהגת לערוך חישוב מקפח לכל עובדיה ברכיב השעות הנוספות ושעות השבת. אין לנו אלא להניח, כי הנתבעת תבדוק את חישוביה מעתה והלאה וכי עובדים נוספים לא ידרשו להגשת תביעה לצורך קבלת ההפרשים המגיעים להם על פי דין בגין רכיבים אלה.

108. גם העובדה שהנתבעת הודתה בחבותה ושילמה את הסכום שלא היה עוד שנוי במחלוקת מיד עם עמידתה על הטעות בחישוב, אינו חזון נפרץ במקומותינו ואף שמוטב היה לולא נהגו מעסיקים לעשות שימוש בכוחם על מנת לכפוף תובעים לפשרה, ראינו לנכון לציין לטובה אופן זה בו נהגה הנתבעת.

109. לאור כל האמור לעיל לא מצאנו לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנת שכר בגין רכיבי השעות הנוספות ו/או רכיב הפיצוי בגין אי ביצוע ההפקדות לקופת הגמל.

סיכום

110. הנתבעת תשלם לתובע סכום השווה להפרשי ההצמדה בגין הסכומים ששולמו על ידה (30,838 ש"ח בגין שעות נוספות ושעות שבת ו-7,513 ש"ח בגין הפרשי גמל) וזאת ממועד הגשת התביעה ועד המועד בו שולמו בפועל לתובע.

בנוסף, תשלם הנתבעת לתובע סך של 2,244 ש"ח בגין דמי חג ו - 1,786.85 ש"ח בגין דמי חופשה/פדיון חופשה. סכום זה ישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק דין זה לידי הנתבעת וישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד מועד תשלומו בפועל לתובע .

111. כמו כן תשתתף הנתבעת בהוצאות התובע בסך של 10,000 ש"ח אשר תשולמנה אף הן בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לנתבעת.

ניתן היום, ג' תשרי תשע"ח, (23 ספטמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת

מר דוד פריד,
נציג ציבור מעסיקים