הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 57513-03-16

15 אוקטובר 2018

לפני:

כב' השופטת אסנת רובוביץ - ברכש
נציג ציבור (עובדים) מר מרדכי נגר
נציג ציבור (מעסיקים) מר אבי איילון

התובע:
דימיטרי רבינוביץ
ע"י ב"כ: עו"ד רועי חורי
-
הנתבעת
וואנובה טכנולוגיות בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד אביגיל בורוביץ ועו"ד רפאל סבג

פסק דין

בפנינו תביעה התובע, מר דמיטרי רבינוביץ להפרשות מעסיק בכל הנוגע לעמלות אותן קיבל כל חצי שנה, פיצוי בגין אי הקצאת אופציות ומניות, ומנגד תביעה שכנגד של המעסיק – חברת וואנובה טכנולוגיות בע"מ בגין פרסום לשון הרע.
רקע עובדתי כעולה מחומר הראיות
התובע, מר דמטרי רבינוביץ (להלן: התובע או דמטרי) עבד בשירות הנתבעת, חברת וואנובה טכנולוגיות בע"מ (להלן: החברה או הנתבעת), שעוסקת בפיתוח פתרונות וירטואליזציה, תמיכה וניהול לסביבות תחנות עבודה ומחשבים ניידים בארגונים, כמהנדס תוכנה החל מיום 14.4.2010.
ביום 12.4.2010 נחתם הסכם העסקה בין התובע לנתבעת (ר' נספח 1). הוראות ההסכם הקנו לתובע קבלת מניות מסוג RSU וכן קבלת בונוס כל חצי שנה.
בשנת 2012 מניות חברת האם של החברה נרכשו על ידי חברת VMWARE והנתבעת הפכה להיות חלק מקבוצה זו. אולם התובע ויתר עובדי החברה המשיכו להיות מועסקים בנתבעת.
בחודש 8/15 פנה התובע לנתבעת והודיע על כוונתו לסיים את עבודתו על רקע רצונו להתחיל בלימודים מתקדמים בטכניון. התובע ביקש מהנתבעת לאפשר לו להמשיך להיות מועסק על ידה עד לחודש 12/15, כדי שיוכל להגיע למועד בו אמורות להבשיל עבורו מניות חסומות של החברה (RSUׂ) שהוקצו לו בעבר. כמו כן ביקש התובע לנצל את יתרת ימי החופשה שעמדו לרשותו באותו מועד. הנתבעת הסכימה לכך והצדדים הגיעו להסכמה לפיה העסקתו של התובע תסתיים בתחילת חודש 12/15 (ר' סעיפים 7-9 לתצהיר סיון אוסטרובסקי ותכתובת המייל נספח 2 וכן ר' סעיף 6 לתצהיר התובע).
ביום 8.10.15, היום שנקבע בין הצדדים כיום העבודה האחרון בפועל של התובע, שלח התובע הודעת מייל לתפוצת נמענים רחבה שכותרתה הייתה: "הודעת פרידה" (להלן: המייל שבנדון). תוכן המייל צורף כנספח 3 לתצהיר הגב' סיון אוסטרובסקי.
כפועל יוצא מהודעת מייל זו, שהגיעה גם למנהלי הנתבעת זומן התובע לשימוע בקשר עם כוונת החברה לסיים את עבודתו במכתב מיום 11.10.15 (ר' נספח 5 לתצהיר סיון).
ביום 15.10.15 נערכה לתובע ישיבת שימוע. ויצא פרוטוקול לשימוע (ר' נספח 6 לתצהיר סיון).
במהלך השימוע הציע התובע לשלוח הודעת התנצלות וביום 15.10.15 אכן שלח התובע הודעת התנצלות (ר' נספח 7).
ביום 26.10.15 נמסר לתובע מכתב סיום העסקה בו הובהר כי סיום העסקתו יכנס לתוקף ביום 24.11.15 (ר' נספח 10 לתצהיר התובע).

טענות הצדדים
לטענת התובע המייל שבנדון אותו הוציא ביום 8.10.15 נשלח על ידו לקבוצה של כ-15 עובדים שהם חברים שלו, מדובר במכתב בו התלוצץ התובע בפן ההומוריסטי על תקופה קשה כביכול שעבר בחברה. עוד טען התובע כי המייל נשלח רק לעובדים שהם חבריו הקרובים שיש להם קבוצה בה הם נוהגים להתבדח וכי לא הייתה לו כוונה להעליב או לפגוע בנתבעת או במנהליה. לטענת התובע לא ברור כיצד אפשר לפטר אותו לאחר שהוא התפטר והוסכם על מועד סיום העסקתו בתחילת חודש 12/15. עוד טוען התובע כי לא הי יתה תלונה של מי מעובדי הנתבעת בנוגע למייל שבנדון וכי לטענתו הנתבעת מבצעת "אכיפה בררנית" תוך שהוא הפנה לאירוע שארע בחודש 4/15, החודש שבו חל חג הפסח כאשר עובד אחר של הנתבעת הוציא מייל בתפוצה נרחבת בו ציין כי כל החמץ אשר נותר בנתבעת יאוחסן בארונות ואסר על השימוש בו לאורך כל תקופת החג (נספח ו' לתצהיר התובע). לטענת התובע מייל זה פוגעני למדי, שכן איסור כזה מהווה פגיעה ממשית בזכויות יסוד של האדם, עת נכפה עליו לנהוג בהתאם לאמנותם של שאר עובדי הנתבעת. התובע הוציא מייל בנדון בזמן אמת (ר' נספח ז' לתצהירו). לטענת התובע למעט מייל של אחד מבכירי הנתבעת בו ביקש מהעובדים שלא לנהוג בצורה פוגענית האחד כלפי השני, הנתבעת לא עשתה דבר בנדון. אירוע זה עלה במסגרת השימוע אולם לטענת התובע הנתבעת לא התייחסה אליו כנדרש . לטענת התובע מנהלי הנתבעת החליטו לפטר אותו בכל מחיר וזאת למרות שהסכים להתנצל בפני כל מי שנפגע מתוכן המייל ועל אף שכבר התפטר מהנתבעת וזאת רק כדי לשלול מהתובע זכויות המגיעות לו על פי דין והסכם וכדי לשלול ממנו קבלת זכויות במניות מסוג RSU והקצאת מניות לה ם היה זכאי ככל שהיה מסיים לעבוד בתחילת חודש 12/15. עוד טוען התובע כי הנתבעת נהגה לשלם לעובדיה פעמיים בשנה תוספת "בונוס" וזאת ללא תנאי כלשהו אולם לא ביצעה הפרשות לגמל, לפיצויים וקרן השתלמות בגין רכיב זה. לטענת התובע מדובר בשכר עבודה לכל דבר ועניין. עוד טוען התובע כי בהתאם להסכם מיום 21.5.12 הסכם חלוקת מניות RSU, ערך כלל מניות אלו עומד על 130,000 דולר והנתבעת החליטה על חלוקת הסכום ל-8 כך שמידי חצי שנה שולם רכיב זה. ביום 1.12.15 התובע היה אמור לקבל רכיב זה אולם בשל פיטוריו כ-6 ימים לפני קבלת מניות אלו, לא קיבל אותם וזאת בשונה מהמועד המוסכם להתפטרותו. כמו כן לטענת התובע הנתבעת מחקה את יתרת האופציות שהיו מיועדות עבורו לשם מימושן בחשבון הברוקר שלו שעה שפיטרה אותו במועד מוקדם יותר ממה שסוכם.
מנגד לטענת הנתבעת, התובע ביקש לסיים את עבודתו בחברה על רקע יציאתו ללימודים בטכניון. לפנים משורת הדין הנתבעת אפשרה לתובע להמשיך את עבודתו בחברה עוד מספר חודשים לאחר שהודיע על התפטרותו מהעבודה וזאת על מנת שיוכל לנצל יתרת זכות גבוהה של ימי חופשה שעמדה לרשותו וכדי שיכול להגיע למועד ההבשלה של מניות חסומות שהופקו לו במהלך תקופת עבודתו בחברה. חרף התנהלות זו של הנתבעת מצא לנכון התובע לשלוח ביום העבודה האחרון שלו בפועל "מייל פרידה" בתפוצה רחבה ביותר שבמסגרתו הרבה להשתלח, להעליב, לפגוע, לבזות ולהשפיל את החברה, את עמיתיו לעבודה ואת מנהליו. לטענת הנתבעת מייל זה מהווה פרסום לשון הרע ומשכך הגישה תביעה שכנגד על פיצוי בגין לשון הרע בסך של 100,000 ₪. לטענת הנתבעת התפטרותו של התובע מהעבודה והעובדה שהנתבעת הסכימה ללכת לקראתו, אינה מאפשרת לתובע לשחרר כל רסן, להעליב ולהשפיל את עמיתיו לעבודה ואת מנהליו, בלי שיהיו לכך השלכות. לכן, מיד לאחר שנודע לחברה כי התובע שלח את המייל שבנדון, הוא זומן לשימוע בקשר עם כוונת החברה להביא את עבודתו לידי סיום באופן מידי. לאחר השימוע שנערך לתובע, ומשלא ניתן היה להשלים עם הוצאת המייל שבנדון, הגם שהתובע הוציא מכתב התנצלות, הוחלט לסיים את העסקתו של התובע בחברה. לפנים משורת הדין, החליטה החברה שלא לסיים את העסקתו של התובע באופן מידי תוך שלילת פיצויי הפיטורים להם היה זכאי, על אף שהנתבעת היתה רשאית לעשות כן, אלא ניתנה לו הודעה מוקדמת של חודשו ופיצויי הפיטורים שולמו במלואם ואולם מועד סיום העבודה "החדש" שנקבע לתובע, בהתאם להוראות הסכם העבודה שלו, נכנס לתוקף ביום 24.11.15, מועד הקודם לתאריך ההבשלה של המניות החסומות של התובע. לטענת הנתבעת, בנסיבות העניין החלטת הנתבעת להקדים את מועד סיום העבודה של התובע לאור התנהלותו המבזה הייתה החלטה ראויה, סבירה ולגיטימית והיא התקבלה תוך שמירה על הכללים המחייבים בכל הנוגע לסיום העסקתו של התובע בחברה. לטענת הנתבעת ניסיונו של התובע לנסות לתלות את הסיבה לסיום העסקתו בחברה בחודש 11/15 במקום 12/15 בכך שהחברה היתה מעוניינת להימנע מתשלום בגין המניות החסומות, הוא ניסיון שווא. שכן מלכתחילה החברה הלכה לקראת התובע כאשר הסכימה להאריך את העסקתו בחברה עד לחודש 12/15 על מנת שיהיה זכאי למניות ה חסומות ולכן אין לקבל טענה זו של התובע. בכל הנוגע לבונוסים, לטענת הנתבעת לאחר השלמת העסקה שמסגרתה רכשה חברת VMWARE את חברת האם של הנתבעת, היה זכאי התובע להשתתף בתוכניות הבונוסים של החברה לפיה התובע היה עשוית להיות זכאי לתשלום בונוס דו שנתי המותנה בביצועי החברה ובשביעות הרצון של מנהליו מתפקודו. בתוכנית הבונוסים נקבעו תנאים מצטברים שרק מי שעמד בהם זכאי לבונוס (ר' נספח 8 לכתב ההגנה). משכך מדובר על תוספת מותנית שאין להכליל בשכר הקובע לצורך חישוב ההפרשות לביטוח פנסיוני. מעבר לאמור, השכר של התובע היה גבוה פי שלושה מהשכר הממוצע במשק ולכן בהעדר הסכמה בין התובע והנתבעת לתשלום גבוה מהשכר הממוצע במשק אין לקבל רכיב זה. בכל הנוגע לאי הקצאת אופציות, במסגרת העסקתו של התובע בחברה הוקצו לו אופציות לרכישת מניות של החברה במספר מנות. אופציות אלה הוענקו בהתאם להוראות תוכנית האופציות של החברה הקובעות שעובד אשר פוטר מעבודתו בחברה בנסיבות חמורות, יבוטלו האופציות שלו באופן מידי. נסיבות סיום העסקתו של התובע על רקע הפרה בוטה וחמורה של נהלי החברה בשל הודעת המייל הפוגענית הן נסיבות חמורות שיש בהן כדי להצדיק את ביטול האופציות שהוקצו לתובע. התובעת הגישה תביעה שכנגד על לשון הרע בסך של מאה אלף ₪ הואיל ולטענתה הודעת המייל על כל אחת מהתבטאויותיה הינה התבטאות שפרסומה עלול להשפיל ולפגוע בנתבעת. לטענת הנתבעת פרסום ההודעה המשמיצה עולה בבירור כדי פרסום לשון הרע נגד החברה עובדיה ומנהליה, מדובר על דברים שאינם אמת כעולה אף ממכתב ההתנצלות של התובע.
מנגד לטענת התובע בכתב הגנתו לתביעה שכנגד, לא הייתה לו כל כוונת זדון או כוונה להעליב, לבזות או להשפיל בשליחת המייל שבנדון. לטענתו יש להחיל בנדון את ההגנות המפורטות בסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע כמו סעיף 15(3), ו15(7). מעבר לאמור טוען התובע כי הוא התנצל על מייל זה אולם מנהלי החברה סרבו לקבל את התנצלותו. למרות שאף עובד לא התלונן על המייל שבנדון החליטה הנתבעת לפטרו רק בכדי לשלול את זכאותו למניות ולמימוש האופציות.

ההליך הדיוני
התובע הגיש תצהיר מטעמו וכן תצהיר של גב' מיטל זוטא. אולם הגב' מיטל זוטא לא התייצבה לדיון ההוכחות והתובע הודיע על משיכת תצהירה. הנתבעת הגישה תצהיר של גב' אוסטרובסקי , מנהלת משאבי אנוש וכן תצהיר משלים מטעמה וכן תצהיר של מר אבישי אביטל, הממונה הישיר של התובע.
ביום 27.5.18 התקיים דיון הוכחות במהלכו העיד התובע בחקירה ראשית ונגדית וכן העידו עדי הנתבעת.

להלן הכרעתנו
האם התובע זכאי לתשלום בגין אי הקצאת אופציות ומניות ?
בכדי להכריע בשאלת זכאות התובע לתשלום בגין הקצאת אופציות ומניות ראשית יש לבחון את הליך פיטורי התובע, שנעשה לאחר התפטרות התובע.
עיון בסעיף 6-7 לתצהיר התובע מעלה כי הצהיר הוא בכל הנוגע להתפטרותו כמצוטט:
"ביום 2.8.15 שלחתי מכתב התפטרות בו הכרזתי על סיום עבודתי בשל יציאתי ללימודים אקדמאיים בטכניון . במכתב זה הודעתי כי בכוונתי לסיים עבודתי בנתבעת ביום 2.12.15. אבהיר כי, הודעתי על כוונתי לסיים עבודתי בנתבעת ביום 2.12.15 במטרה לנצל את יתרת 50 ימי החופשה אשר נצברו לזכותי במהלך תקופת עבודתי בנתבעת ובכדי לתת לנתבעת חלון זמן מספיק למציאת מחליף ".
גם עיון בחקירתו הנגדית מעלה כי התובע מאשר כי ביקש להתפטר בתחילת חודש 8/15 וביקש כי התפטרותו תיכנס לתוקף רק בתחילת 1 2/15. במהלך חקירתו הוסיף התובע כי נושא של ניצול ימי החופשה עלה נוכח העובדה כי בקשתו לחל"ת לא אושרה, כמצוטט:
"ש. בתחילת אוג' 15 אתה פונה לאבישי שהיה ממונה עליך ואתה מודיע לו שאתה מתכוון להתפטר כי אתה מתחיל לימודים באוקטובר, נכון? ת: לצורך העניין ,הודעתי לאבישי עוד בתחילת ינואר. ש: ובבקשה שלך ביקשת לנצל את ימי החופשה שצבורה, כדי להיות מועסק במועד הבשלת המניות החסומות והחברה הסכימה? ת: מכל מיני שיקולים של מלגות, אני הייתי צריך להיות בחל"ת כדי להיות משתלם בתואר, משלמים לך את המלגה ואסור לך לעבוד במקום אחר. לכן פניתי לאבישי כדי לצאת לחל"ת החל מאוקטובר, לנצל ימי חופשה. ש. אז זה לא היה ללא תשלום, זה היה ניצול של ימי חופשה? ת: אני ביקשתי ללא תשלום סיון שיושבת פה, היא הייתה מעורבת. אז הבנתי שלא אישרו לי את החל"ת ואז הייתי צריך לנצל את ימי החופש...." (ר' עמ' 6 שורות 4-24).
גם עיון בתצהיר עדת הנתבעת הגב' סיוון אוסטרובסקי- מנהלת משאבי אנוש של הנתבעת מעלה כי העידה כי אכן התובע התפטר מעבודתו והנתבעת הסכימה כי מועד סיום העסקתו בפועל יהיה בתחילת חודש 12/15: "בחודש אוגוסט 2015 פנה התובע לחברה והודיע על כוונתו לסיים את עבודתו על רקע רצונו להתחיל בלימודים מתקדמים בטכניון. 8. עם הודעתו על סיום עבודתו בחברה, ביקש התובע כי החברה תאפשר לו להמשיך להיות מועסק על ידיה עד לחודש דצמבר 2015, על מנת שיכול להגיע למועד שבו אמורות להבשיל עבורו מניות חסומות של החברה (RSUׂׂ) שהוקצו לו בעבר. כמו כן, ביקש התובע לנצל יתרת ימי חופשה גבוהה שעמדה לרשותו באותו מועד... 9. החברה באדיבותה ובצעד שכלל אינו מובן מאליו נענתה לבקשתו של התובע, ובהקשר זה הצדדים הגיעו להסכמה לפיה העסקתו של התובע תסתיים בתחילת חודש 12/15". עיון בתצהירו של אבישי אביטל, הממונה הישיר על התובע מעלה כי הצהיר גם הוא כי הנתבעת קיבלה את התפטרות התובע והסכימה למועד סיום העסקת התובע (ר' סעיפים 5-6 לתצהירו).
האמור עולה בקנה אחד עם נספח 2 לתצהיר גב' סיוון אוסטורבסקי , תכתובת מיילים בינה לבין גל דור ואבישי אביטל .
מחומר ראיות זה, עולה תמונה לפיה התובע הבהיר באופן חד משמעי כי רצונו להתפטר מעבודתו באופן שמועד סיום העסקתו יהיה בתחילת חודש 12/15. הנתבעת קיבלה את התפטרותו של התובע ואף הסכימה כי מועד סיום העסקתו יהיה בתחילת חודש 12/15 וזאת תוך ניצול ימי החופשה שלו. עוד עולה מעדות עדי הנתבעת כי הסכמה זו כללה גם הסכמה למימוש האופציות המניות החסומות של החברה שהוקצו לתובע.
חרף הסכמה זו, שלחה הנתבעת לתובע מכתב זימון לשימוע, וכפועל יוצא מכך הוציאה לתובע מכתב פיטורים בו הובהר כי מועד סיום העסקתו יהיה ביום 26.11.15 וזאת בשונה מהסכמת הנתבעת וזאת תוך ביטול התפטרותו של התובע, הלכה למעשה. הנתבעת החלה על דעת עצמה הליך פיטורים תוך התעלמות מהליך ההתפטרות והסכמתה למועד סיום העסקת התובע. יש לומר כי במסגרת השימוע הנתבעת לא ביקשה לבטל את הסכמתה בנוגע למועד סיום העסקת התובע במסגרת התפטרותו אלא החלה הליך פיטורים נפרד.
עיון בפרוטוקול השימוע שערכה הנתבעת לתובע מעלה כי התובע הבהיר בפתח השימוע כי הוא כבר התפטר (ר' עמ' 2 לנספח 6 לתצהירה של סיוון).
עיון בסקכ (ארצי) 722-09-11 מדינת ישראל משרד הבריאות ומשרד האוצר נ' ההסתדרות הרפואית בישראל (מיום 4.9.11) מעלה כי נפסק שם:
'.. לעובד שיש זכות בסיסית להחליט על התפטרותו: "ראש וראשון נקדים ונאמר, כי זכותו של אדם בישראל לעבוד וכחלק מהותי הימנה קמה אף זכותו להתפטר. אלה הן זכויות יסוד חברתיות ובסיסיות הנגזרות מהזכות החוקתית לאוטונומיה אישית של העובד ומן הזכות לכבוד והמעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. לפיכך, אין מונעים מאדם להתפטר ולסיים את יחסי העבודה בינו לבין המעסיק.
עמד על כך בית המשפט העליון משכבר הימים בפרשת אלקו בגץ 566/76 "אלקו" חרושת אלקטרו-מכנית ישראלית בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה ו-20 אח', פ"ד לא, חלק שני, 197. (להלן: פרשת אלקו).מפי השופט ברנזון: "אין מחלוקת לגביי העקרונות המשפטיים החלים על התפטרות של עובד: זוהי זכות הנתונה אישית לעובד. זכות שאינה ניתנת לערעור, באשר אין אוכפים יחסי עובד ומעביד". והוסיף והטעים השופט שמגר באותה פרשה: "זכות ההתפטרות מן העבודה, הינה זכותו של העובד לפרוק מעצמו עולו של הקשר החוזי אותו כרת עם המעביד, היא מחירויות היסוד של הפרט ואין לשללה או להגבילה, כל עוד לא נקבע בדבר חקיקה אחרת..." פרשת אלקו, שם בעמ' 210-211.
מכאן שוכנענו כי הליך פיטורי התובע שיזמה הנתבעת לא עולה בקנה אחד עם התפטרותו החד משמעית של התובע לרבות עם ההסכמה בדבר מועד סיום העסקתו בתחילת חודש 12/15.
זה המקום לציין כי הנתבעת פתחה בהליך פיטורים לאחר מועד התפטרות התובע, ולא פנתה בהליך של ביטול הסכמתה למועד סיום העסקתו של התובע בשירותה. יתכן שאילו בחרה הנתבעת להודיע לתובע כי היא מבקשת לבטל את הסכמתה להודעה מוקדמת ארוכה יותר מהקבוע בחוק או שהי יתה מבקשת בנסיבות העניין כי ההתפטרות תכנס לתוקף באופן מידי או רק לאחר חודש ממועד הודעת ההתפטרות, מסקנתנו היתה שונה. אולם משבחרה הנתבעת לפתוח בהליך חדש של פיטורים, תוך התעלמות מהתפטרותו של התובע, לא שוכנענו כי יש ליתן תוקף להליך זה . משכך אנו קובעים כי יש ליתן תוקף להתפטרות התובע ולהסכמת הנתבעת למועד סיום העסקתו ב-1.12 ואין ליתן תוקף לפיטורים שנעשו לאחר התפטרות התובע.
זה המקום לציין כי מסקנתנו עולה בקנה אחד עם הפסיקה לפיה מעביד אינו רשאי לחזור בו מהסכמתו לשלם לעובד פיצויי פיטורים למרות שהסכמתו ניתנה חרף העובדה שהעובד לא זכאי לאותם פיצויים מכוח החוק או מכוח של הסכם קיבוצי בר תוקף. המעביד רשאי לחזור בו מהסכמה להענקת פיצויי פיטורים, רק אם יוכיח, בראיות טובות, כי נפל פגם בעצם הסכמתו להעניק פיצויי פיטורים למשל, כי פיצויי הפיטורים שולמו לעובד עקב "מצג שווא", שהציג העובד ואילולא אותו מצג לא היתה מושגת הסכמת המעביד לשלם את פיצויי הפיטורים (ר' יצחק לובוצקי, סיום יחסי עבודה, פרק 24, עמ' 9-10). יתכן וניתן היה להשתמש באותם עקרונות בכל הנוגע לביטול הסכמה בנוגע למועד סיום העסקה במסגרת התפטרות. אולם משהנתבעת לא בחרה לפעול בהליך זה, אנו סבורים שאין ליתן תוקף להליך פיטורי התובע שנעשה לאחר שהתובע התפטר בצורה ברורה וחד משמעית.
נוכח האמור, שוכנענו כי יש ליתן תוקף להתפטרות התובע ולמועד סיום העסקתו המוסכם, קרי 1.12.15 בהתאם להסכמת הצדדים, קרי באמצעות ניצול ימי חופשה. נוכח האמור הרי שאין רלוונטיות להוראות סעיף 5.3 להסכם העסקתו של התובע או לסעיף 7.5 לתוכניות האופציות (נספח 11) הואיל וקבענו כי מדובר בהתפטרות ולא בפיטורים.
למעלה מהדרוש נציין כי אנו סבורים כי בנסיבות העניין פיטורי התובע באו לעולם גם כדי לסכל את מימוש האופציות שהיו מגיע ות לתובע בהסכמה , במידה ו התובע לא היה מפוטר.
יובהר כי עיון בתצהירה המשלים של גב' אוסטרובסקי סיוון מעלה כי בשל פיטורי התובע שילמה הנתבעת לתובע סכומים שלא היתה משלמת לו במידה והיה מתפטר, קרי השלמת פיצויי פיטורים ותשלום נוסף של חודש הודעה מוקדמת. אין כל הגיון כלכלי לתשלום יתר זה ולכן נראה כי שיקול נוסף עמד בפני הנתבעת והוא שיקול כלכלי שלא לשלם לתובע את רכיב המניות והאופציות שגבוהים בהרבה יותר מרכיב השלמת פיצויי הפיטורים וההודעה המוקדמת.
מסקנתנו זו מתחדדת נוכח העובדה כי לטענת הנתבעת זימנה את התובע גם בעקבות רקע עשיר של אירועי משמעת כמפורט בפרק ה' לסיכומיה, תוך שהנתבעת מתייחסת גם לשרשור הודעות מיילים שנשלחו לעובדי החברה לקראת חג הפסח בנוגע להכנסת חמץ לחצרי החברה, גם במסגרת חקירתה הנגדית של גב' סיון אוסטורבסקי עלה כי לטענת הנתבעת אין זה המקרה הראשון הבעייתי עם התובע ודיברו איתו במהלך כל התקופה על כך שהוא מפר את הנהלים (ר' עמ' 12 שורות 12-24). אולם חרף האמור לא בחרה לזמן את התובע לשימוע בנוגע למיילים אלו בזמן אמת , אלא רק לאחר הוצאה המייל והתפטרות התובע .
יפים לעניינו את שנפסק בבית הדין הארצי ע"ע 182/07 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' רוני גרושקה (מיום 21.8.07):
'בקשר לכך קבע בית הדין האזורי כי התנאים הקבועים בהסכם אופציות מיקרוסופט הם בבחינת "תנאי מתלה" וכי לפי סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, אם צד לחוזה מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי קיומו (סעיפים 8.1 – 8.3 לפסק הדין). אכן, ניתן לראות בתנאי הקובע פרק זמן מינימלי לצורך קיומה של הזכות לאופציה כתנאי מתלה. מצד אחר, ניתן לראות את התנאי בדבר הפסקת העבודה לפני המועד הקבוע למימוש האופציה כתנאי מפסיק לפי סעיף 27(א) לחוק החוזים. כך או כך, לא יכול להיות ספק שאם צד לחוזה מנע את קיום התנאי המתלה או גרם לקיום התנאי המפסיק, אין הוא זכאי להסתמך על אי קיומו של התנאי המתלה או על קיומו של התנאי המפסיק (סעיפים 28(א) ו-(ב) לחוק החוזים). עם זאת, קובע סעיף 28(ג) לחוק החוזים – "הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשות, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון או ברשלנות".
הוראה זו משקפת את עקרון תום הלב בדיני החוזים ולפיה רק מי שפעל ללא זדון וללא רשלנות יכול להתגבר על טענת ההשתק הגלומה בהוראות סעיפים 28(א) ו-(ב) לחוק. לעניין זה ראו גם גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורת תש"ן, בעמ' 345 – 346 ובע"מ 358 – 361)'.
בנסיבות העניין אנו סבורים כי הליך פיטורי התובע לאחר הסכמה על התפטרות התובע במועד 1.12.15 קרי לאחר הבשלת אופציות המניות נעשה בין היתר כדי לסכל את מימוש האופציות של התובע בשל הודעה המייל ששלח .
נקדים ונאמר כי אין במסקנתנו זו כדי להביע עמדה לפיה יש לקבל את התנהגות התובע בכל הנוגע להוצאת המייל מיום 8.10.15, אולם נתייחס לאמור בהמשך במסגרת תביעת לשון הרע.
משקבענו כי יש ליתן תוקף להתפטרות התובע ולא לפיטורי הרי ששוכנענו כי התובע זכאי למימוש האופציות שלו וכן להקצאת מניות מסוג RSU כמפורט בסעיפים 23 ו-44-46 לתצהירו ובהתאם להוראות נספח טו שצורף לתצהיר התובע.
עיון בכתבי הטענות של הנתבעת מעלה כי לגופו של עניין הנתבעת אינה מכחישה את אופן התחשיב של התובע בכל הנוגע לרכיבי תביעה אלו ומשכך אנו מקבלים את תחשיב התובע בנדון. עם זאת משקבענו כי יש תוקף להתפטרות התובע יש לקזז מרכיבים אלו את רכיב השלמת פיצויי הפיטורים ותשלום הודעה מוקדמת ששולמו לתובע בעקבות פיטוריו.
זה המקום לציין כי עיון בסעיפים 27-28 לתצהירה של גב' סיוון אסוטרובסקי מעלה כי מודה היא כי במידה והתובע היה מסיים את העסקתו בתחילת חודש 12/15 אכן היה זכאי לקבל את תשלום המניות שלו: "מהמועד שבו מניות חברת האם של החברה נרכשו על ידי חברת VMWARE בשנת 2012, הוקצו לתובע (כמו לעובדים נוספים בחברה) מניות חסומות... עם מועדי הבשלה כמפורט בתוכניות הרלוונטיות, וזאת כחלק ממדיניות התמריצים.. לפני הפצה ההודעה הפוגענית על ידי התובע, החברה נענתה בחיוב לבקשתו להמשיך להיות מועסק על ידי החברה עד לחודש דצמבר 2015. עובדה זו יצרה מצב בו התובע יכול היה להיות זכאי למנה של מניות חסומות שהייתה אמורה להבשיל בתחילת חודש 12/15. ואולם משעה שבסופו של דבר מועד סיום עבודתו של התובע נקבע ליום 24.11.2015 (לאחר חודש הודעה מוקדמת), הרי שהתובע אינו זכאי למניות חסומות או לשוויון של מניות חסומות, שלא הבשילו עד לאותו מועד ".
משכך הנתבעת תשלום לתובע סך של 40,028 ₪ בגין אי הקצאת האופציות וכן סך של 63,212 ₪ בגין אי הקצאת מניות מסוג RSU. עם זאת משקבענו כי אין ליתן לפיטורים תוקף מחייב, מסכום זה יקוזז סך של 18,252 ₪ ששולם לתובע כהשלמת פיצויי פיטורים וכן סך של 28,672 ₪ כהודעה מוקדמת שלא היה משולם לתובע במסלול ההתפטרות (ר' סעיפים 5-7 לתצהירה המשלים של גב' סיון אוסטרובסקי, תלוש השכר ואישור הבנק שצורפו לתצהירה כנספחים 12-13). משכך הנתבעת תשלם לתובע סך של 56,316 ₪.

זכאות התובע להפרשות פנסיוניות בגין רכיב הבונוס
עיון בתלושי השכר שצרף התובע לתצהירו מעלה כי אחת לחצי שנה בחודשים פברואר ואוגוסט הנתבעת שילמה לתובע בונוס חצי שנתי בסכומים משתנים בסך כולל של 106,697 ₪ כמפורט בסעיף 33 לתצהירו של התובע. לטענת התובע מדובר בבונוס שכלל העובדים קיבלו ללא כל התניה ולכן יש לראות בבונוסים אלו כשכר קובע שיש להפריש ממנו בגין גמל, קרן השתלמות ופיצויים.
מנגד לטענת הנתבעת מדובר בבונוס ששולם בהתאם לתכנית בונוסים והיה מותנה במספר תנאים מצטברים ומשכך מדובר על תוספת מותנית שאין לכלול בשכר הקובע לצורך חישוב ההפרשות לביטוח פנסיוני. כמו כן כמפורט בכתב ההגנה של הנתבעת טענה כי גם אם יקבע שמדובר בתוספת שאינה מותנית הרי שבהתאם להוראות צו ההרחבה לפנסיה חובה, בהעדר הסכמה אחרת בין הצדדים חובת ההפרשה חלק רק על שכר העובד או שכר ממוצע במשק לפי הנמוך שביניהם.
הלכה פסוקה היא כי רכיב שכר כגון - "תוספת" או "פרמיה" אינו קובע אם הוא חלק משכר היסוד של העובד, אלא יש לבחון ולקבוע את מהותו האמיתית של התשלום (ר' דב"ע נו/3-174 מקולאו צ'ייקובסקי נ' שלב הקואופרטיב המאוחד להובלה, [פורסם בנבו] פד"ע לא 425).
אכן באופן עקרוני על התובע הנטל להוכיח כי יש לכלול את תוספת השכר ששולמה לו כחלק מהשכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים. אולם בנסיבות בהן הנתבעת מודה כי לתובע לא נמסרה הודעה בכתב בדבר תנאי העבודה, הודעה בה נדרשה לפרט את "סך כל התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה", כדרישת סעיף 2א(5) חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב-2002 (להלן: החוק), נטל ההוכחה כי תשלום ששולם לתובע לא נכלל בשכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים, רובץ על כתפי הנתבעת. במקרה דנן מדובר על תקופה שלאחר חקיקת החוק לגביו נקבע על ידי כב' הנשיא אדלר (כתוארו אז) בעניין ע"ע 300162/96 חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ נגד וואיל סנדוקה ומאהד סנדוקה, [פורסם בנבו] כדלקמן: "יצוין כי לו היה המקרה מתרחש לאחר 21.3.2002, המועד בו נכנס לתוקף חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב – 2002, אזי היתה קיימת חובה למסור לעובד פרטים מלאים על תנאי עבודתו תוך 30 יום מתחילת עבודתו אצלו... על כן, ככל שהמעסיק לא יקיים את הוראות החוקים הללו עליו נטל ההוכחה, כי מדובר במשרה חלקית".
כמו כן, סעיף 5א' לחוק קובע זאת מפורשות (בתוקף מיום 11.8.11). בסעיף זה נקבע כי בתובענה של עובד נגד מעבידו, בה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעביד לא מסר לעובד הודעה בה הוא חייב לפי סעיפים 1 או 3 לחוק: "תהיה חובת ההוכחה על המעביד בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין...".
משהנתבעת לא צרפה הודעה על תנאי העסקה בהתאם להוראות חוק הודעה לעובדת אזי נטל ההוכחה "בעניין השנוי במחלוקת" בכל הנוגע לתוספות השכר שכותרתה "בונוס דו שנתי" מוטל על כתפי הנתבעת.
עיון בפרק ג' לתצהירו של מר אבישי אביטל מעלה כי הצהיר בנוגע לבונוסים כמצוטט: "תביעתו של התובע להפרשות סוציאליות על רכיב הבונוס, מבוססת על הטענה, לפיה הבונוס הינו תשלום שאינו מותנה ביעדים, ולכן הוא מהווה חלק מהשכר, בין היתר לצורך חישוב הפרשות לביטוח פנסיוני ולקרן השתלמות. בהקשר הזה נקבע בתוכנית הבונוסים של החברה, כי הבונוס ישולם אך ורק אם התמלאו כל התנאים המצטברים הבאים:" – העובד עמד בהצלחה בתנאי הזכאות האישיים לבונוס, ובכלל זה נבחנים הפרמטרים הבאים: ביצועיים אישיים, עמידה ביעדים שהוצבו לו על ידי מנהליו, תרומה ליחידה ולחברה, שירות לקוחות גישה, מקצועיות, יצירתיות וכד'. – החברה עמדה ביעדיה כפי שנקבעו על ידי מנכ"ל החברה. – מנהל היחידה אליה משתייך העובד החליט על פי שיקול דעתו, שביצועי העובד ותרומתו לחברה מצדיקים תשלום בונוס. - העובד חייב להיות מועסק בפועל בחברה במועד תשלום הבונוס" (ר' נספח 9 לתצהירו).
עיון בחקירתו הנגדית של מר אבישי אביטל מעלה כי העיד במסגרת חקירתו הנגדית בנוגע לבונוס כמצוטט: "ש: כמה אחוז מהעובדים קיבלו את הבונוס כל חצי שנה? ת: קרוב ל100%. ש: האם קרה שפעם התובע לא קיבל את הבונוס? ת: לא כשאני ניהלתי" (ר' עמ' 13 שורות 20-22). גם בחקירתו החוזרת הבהיר כי זה נדיר שעובדים לא קיבלו בכלל בונוס (ר' עמ' 15 שורות 12-14). עיון בחקירתו החוזרת של מר אבישי מעלה כי הבהיר את אופן נתינת הבונוס:
"...החישוב של הבונוס הוא תוצאה של שני שיקולים. ביצועי החברה וביצועי העובד. זה אמור כשזה מגיע לביצועי העובד, הקריטריון הוא שילוב של הביצועיים המקצועיים של העובד, ומידת הביצועים של העובד בהקשר של מה שנדרש מתפקידו. העובדים שאני מנהל, עובדים בחדר ביחד עם אנשים אחרים, ולכן כשאני מדבר על ביצועי העובד, קריטריון מאוד חשוב, הוא המידה שבה העובד יודע לעבוד עם אנשים אחרים, בפרט באותו חדר. השיקול הזה חשוב לפחות כמו השיקולים המקצועיים. במקרה של התובע, יש לי רק מילים טובות להגיד על הצד המקצועי, אני חייב להגיד. אבל הצד הבינאישי, הוא לא עמד בקריטריונים שנדרשים ממנו. זה לא המקרה היחיד. היו מקרים בעבר. ש: אבל הבונוסים שניתנו לו היו על יסוד הביצועיים המקצועיים? ת: לא. על יסוד שני השיקולים שאמרתי . שיקולי ביצוע החברה ואני לא ששופט אותם. בסמכותי כמנהל כן להחליט מה ביצועי העובד. הקריטריון הבינאישי והמקצועי".
משהנתבעת לא הציגה הודעה על תנאי העסקה בהתאם להוראת הדין, אנו סבורים כי הנטל עליה להוכיח כי הבונוס לא מהווה שכר עבודה שיש לקחתו בחשבון לצורך הפרשות פנסיוניות.
משהנתבעת לא הציגה כל ראיה בדבר היעדים הנדרשים של החברה אל מול יעדי התובע ומשהוכח בחקירתו של מר אבישי, כי חלק נכבד מהבונוס קשור לביצוע העבודה בפועל לרבות שיקולים התנהגותיים ראויים המצופים מכל עובד ועובד כחלק מתנאי העסקתו, לא שוכנענו כי הוכח כי מדובר ברכיב המותנה בתנאים כלשהם וכן גם לא שוכנענו כי הנתבעת עמדה בנטל להוכיח תנאים אלו.
ערים אנו לטענת הנתבעת שהופיעה בכתב ההגנה (ונזנחה בסיכומים) לפיה בהתאם להוראות צו ההרחבה לפנסיה חובה, בהעדר הסכמה אחרת בין הצדדים חובת ההפרשה חלק רק על שכר העובד או שכר ממוצע במשק לפי הנמוך שביניהם.
אולם עיון בהסכם העסקה של התובע מעלה כי הן בנוגע לרכיב הפנסיה והן בנוגע לרכיב הפיצויים של הפנסיה וקרן השתלמות סוכם כי ההפרשות ייעשו באופן חודשי מתשלום השכר, קרי השכר שמשולם לתובע .
סעיף 3(א) לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק (להלן: צו ההרחבה) בנוסחו משנת 2008 וכן בנוסח המשולב משנת 2011 קובע כי הוא חל אך במקרים בהם לא חלות על העובד הוראות מיטיבות מכוח הסכמים קיבוציים, צו הרחבה ענפיים או הסכמי עבודה אישיים (ר' גם בר"ע 53583-01-17‏‏ סופרקום נ' מיזנשטיין (24.2.17); בר"ע 43036-12-17 להבים כח אדם נ' פוירמן (28.12.17)).
משקבענו כי הבונוסים מהווים חלק משכרו של התובע הרי שיש לראותם כשכר התובע ומשכך יש להפריש עבורם את הרכיבים שמפורטים בהסכם העסקה קרי 7.5% לקרן השתלמות, וחמישה אחוז פנסיה , קרי על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין העדר הפרשות אלו על סך של 106,697 * 12.5% = 13,337 ₪. נוכח קביעתנו כי התובע התפטר והזכות להפרשות פנסיוניות בגין רכיב פיצויים הם רק מכוח צו ההרחבה הפנסיוני ומששכרו של התובע הוא מעבר לשכר שנקבע בצו ההרחבה לא שוכנענו כי התובע זכאי להפרשות בגין רכיב הפיצויים.

תביעה שכנגד – לשון הרע
סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע) מגדיר "לשון הרע" כך:
1. לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
בסעיף זה "אדם" – יחיד או תאגיד;
בבואנו לבחון אם ביטוי מסוים עולה כדי לשון הרע עלינו להתחשב באופן שבו נתפס הביטוי בעיני אדם סביר. מבחן זה הוא מבחן אובייקטיבי שמתמקד בשאלה כיצד אדם רגיל היה מבין את הפרסום. חופש הביטוי מחייב שלא לדקדק בציציותיו של הפרסום הפוגע. השאלה איננה אפוא מה הכוונה שמאחורי הפרסום, אלא מהו "המסר עימו היא מותירה את הצופה" (ר' ע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לא (2) 287, 301-300 (1977) (להלן: עניין חברת החשמל),ע"א 256/57 אפלבוים נ' בן גוריון פ"ד יד 1205, 1215 (1960); לשון הרע: הדין המצוי והרצוי, בעמ' 229-228).
יש להדגיש כי עצם קיומה של לשון הרע נבחן במנותק משאלת אמיתות תוכן הפרסום, שכן יתכן כי פרסום יהא אמת אך עדין יהיה בו בכדי להשפיל או לבזות. בשלב זה אף אין בוחנים את המניע שעמד מאחורי הפרסום (ר' ע"א 751/10 פלוני נ' ד''ר אילנה דיין- אורבך, [פורסם בנבו] עמ' 49 (2012), להלן: פס''ד אילנה דיין).
את בחינת השאלה אם פרסום פלוני מהווה לשון הרע יש לערוך ב-4 שלבים: בשלב הראשון יש לבחון אם מה שפורסם עולה כדי "פרסום" במובנו של מונח זה בחוק לשון הרע; בשלב השני יש לבחון אם מה שפורסם מהווה "לשון הרע" כאמור בחוק זה, וזאת לפי משמעות הפרסומים בהקשר אובייקטיבי, קרי: לפי אמות המידה המקובלות על האדם הסביר; בשלב זה יש גם לקבוע האם על פי תכלית החוק ואיזונים חוקתיים שונים יש להטיל אחריות בגין הביטוי. ככל שנמצא כי "פורסם" דבר מה המהווה "לשון הרע", יש להוסיף ולבחון בשלב השלישי את תחולתן של ההגנות השונות הנזכרות בחוק, שיש בכוחן לשלול את אחריותו של המפרסם בלשון הרע. אם לא קמות הגנות מסוג זה, בשלב הרביעי והאחרון ייקבע הסעד המתאים בנסיבות העניין (ראו והשוו לשלבי הניתוח כאמור בע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' אילון לוני הרציקוביץ', נח (3) 558 (להלן: עניין הרציקוביץ' ) שם, בעמ' 568; ע"א 89/04 ד"ר יולי נודלמן נ' נתן שרנסקי [פורסם בנבו] (מיום 04.08.08)(להלן: עניין שרנסקי),שם בפסקה 17).
בבחינת ביטויים שנטען לגביהם כי יש לראות כלשון הרע, כאשר מדובר במערכת יחסי עבודה הרי שיש לבחון גם את הביטויים על רקע מארג התפקידים במקום העבודה. בפסק הדין בעניין ס"ע 20822-04-10 אבידן - פלאפון תקשורת בע"מ [פורסם בנבו] ((19.8.12), נאמרו הדברים הבאים שיש בהם בכדי להצביע על האופן שבו צריך בית הדין לבחון דברים הנאמרים במסגרת ההתנהלות היומיומית במקום העבודה:
"השאלה העיקרית במקרה זה הינה אם יש לנתבעים הגנה בדין. יש לזכור כי במקום עבודה מתנהלים באופן שוטף חיים שלמים. במסגרת זו, לא כל הערה, צריכה להיות בגדר פרסום אסור של לשון הרע. נראה שכאן, אף שמדובר בלשון הרע, הרי שהפרסום ייכנס לגדר ההגנות הקבועות בסעיפים 14 ו-15 לחוק".
עוד יש לקחת בחשבון שלעיתים נאמרים דברים מתוך רוגז רגעי או סערת רגשות, כחלק מהתנהלות יומיומית או בעידנא דריחתא נוכח לחץ העבודה; לא לכל עלבון יש להתייחס כאל לשון הרע במובנה המשפטי, ותיתכן בהקשר זה אף הגנת זוטי דברים (ר' סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; רע"א 447/07 מור נ. ברק אי.טי.סי (1995) החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ [פורסם בנבו] (25.3.10), בפסקה ח' לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין). מאידך יש להתחשב בחובות תום הלב המוגברות המוטלות על צדדים לחוזה עבודה; בפערי הכוחות הקיימים בדרך כלל בין עובד לממונה עליו; ובהשפעה המשמעותית שתיתכן לאמירותיו של ממונה בנסיבות מסוימות.
חוק איסור לשון הרע קובע בסעיפים 14-15, הגנות הפוטרות את המפרסם מאחריות בגין לשון הרע בנסיבות שונות. היינו, "המחוקק הגדיר מראש מצבים מסוימים שבהם יהא זה מוצדק להעדיף את חופש הביטוי וזכויות ואינטרסים ציבוריים חשובים נוספים על פני השם הטוב וכבוד האדם" (ר' עניין דיין). בפסיקה הובהר כי ההגנות אינן נבחנות במנותק מהאמירה הפוגענית אלא במשולב עמה, כך ש"פרשנות הביטוי והבנת עומק הדיבה וגבולותיה, הם בסיס שבלעדיו אין לבדיקת תחולתן של ההגנות" (ר' רע"א 10520/03 איתמר בן גביר נ' אמנון דנקנר, [פורסם בנבו] (12.11.06)).
נטל הראיה מוטל על התובע, קרי על הנתבעת במקרה דנן, להוכיח כי הפרסום אכן מהווה "לשון הרע". נטל זה חל הן לגבי מהות הפרסום הנטען, הינו שהוא משפיל ומבזה והן לגבי הטענה, כי הוא מכוון כלפי התובע כששאלת הפרסום מוכרעת על פי המבחן האובייקטיבי (ראו א' שנהר, דיני לשון הרע, (תשנ"ז) הוצאת נבו, 141).
המשפט הישראלי מכיר הן בחופש הביטוי והן בזכות לשם טוב כערכי יסוד הראויים להגנה. האיזון בין אותם הערכים נעשה בראש ובראשונה בחוק האיסור עצמו. השאלה הראשונה שבה יש לדון היא האם אכן נאמרו האמירות שמייחס התובע לנתבעת ואם כן – נשאלת השאלה השנייה והיא האם מדובר באמירות שיש בהן משום הוצאת לשון הרע.
בתיק זה אין חולק כי התובע הוא זה שהוציא את הודעת המייל מיום 8.10.15 ואין חולק בדבר התוכן של הודעה זו ושליחתה ל22 אנשים .
עיון בהודעת מייל זו מעלה כי נכתבו בה דברים רבים, תוך התייחסות לאנשים ספציפיים שעובדים בנתבעת כפי שפורט בסעיף 11 לתצהיר מר אבישי: 'את אחד הממונים עליו האשים התובע בחוסר השכלה, בחוסר סבלנות ובכך שייחס לו את טעויותיו. לגבי אחד מעמיתיו לעבודה התובע ציין כי הוא לא יתגעגע לשמוע אותו " מתבכיין" ומאשים אחרים בטעויות שלו. בנוסף האשים אתו בכך שנשא הערות בעלות אופי מיני כלפי עובדת אחרת בחברה, תוך שציין את שמה.
מנהל אחר הואשם בכך שהתנהג לעובדים הכפופים אליו באופן נורא, תוך שהתובע ציין כי הוא מקווה שהוא יהיה כפוף למישהו שיתייחס אליו באותו אופן. בנוסף התובע האשים אותו בכך שלקח קרדיט על עבודתו. .. עובד אחר התובע האשים בכך שאין לו עמוד שדרה ובכך "שזרק אותו לזאבים עם המכשפה ההיא".
את הממונה הישיר על עבודתו האשים התובע בכך ששמע אותו מתרברב בטלפון על גובה הבונוסים שההנהלה הבכירה הולכת לקבל בזכות פיטורי עובדים, וזה גרם לו לבחילה.
את הנהלת החברה האשים התובע ב"סחר עבדים". לגבי הממונים עליו ציין התובע, כי עבד תחת אינספור מנהלים שהתנהגו באופן לא אתר, גזעני, סקסיסטי ,קנאי ותוך העדפת מקורבים, והאשים אותם בכל שלא תגמלו עבודה קשה של העובדים הקטנים "חסרי הפנים". התובע ציין כי אם היה נגזר עליו לעבוד בחברה שוב בימי חייו, הוא היה מעדיף להתאבד קודם לכן. ניתן לראות כי הודעתו הפוגענית של התובע כללה שורה ארוכה של האשמות משולחות כל רסן, בסגנון פוגעני ומבזה, תוך ציון שמעות של עמיתי וממונים" (ר' נספח 3 לתצהיר אבישי).
עיון בחקירתו הנגדית של מר אבישי אביטל מעלה כי אכן נפגע מהפרסומים שפרסם כנגדו התובע: "ש: האם אתה נפגעת מפרסום המכתב? ת: כן. תגובה ראשונית היתה. די היה ברור שמה שהוא כותב לא קשור למציאות. הוא תיאר סיטואציה שקשורה אליי שלא הייתה ולכן זה היה פחות רלוונטי. שנית מה שהיה כן רלוונטי, זה התפקיד שלי כמנהל בכיר, והדרך שהיה עלי לנהוג..." (ר' עמ' 13 שורות 23-27).
ובהמשך:
"ש: האם הבנת שמדובר בגו'ק מייל? ת: אני לא מבין את הביטוי. ש: מדובר במכתב בדיחה? ת: התשובה היא לא. זה מחוץ לדיון. מה שרלוונטי במייל הזה, זה התוכן שלו, וזה לא משנה אם זה הומרסיטי או לא. הומוריסטי זה בעיני המתבונן. מה שכן רלוונטי, זה התוכן והתוכן מכיל שמות של אנשים ספציפיים, די הרבה מהם, ותיאור של מקרים מסויימים ואם זה נכון או לא, זה לא משנה, המטרה היא לפגוע" (ר' עמ' 14 שורות 1-10).
גם עיון בחקירתו הנגדית של גב' אוסטורובסקי מעלה כי הנתבעת ראתה מייל זה בחומרת רבה: "...אני חושבת שהמייל הזה היה סוג של משהו מאוד מאוד חריג. אני לא חושבת שאי פעם בהסטוריה שלי, נתקלתי במשהו כל כך קיצוני והייתה לנו תחושה שאנחנו חייבים להגיב לכך וזה חוסר אחריות שלנו כמעסיק להתעלם ממייל כל כך קיצוני ..." (ר' עמ' 12 שורות 23-27).
עיון בתצהירו של התובע מעלה כי הצהיר בנדון כדלקמן:
"בהתאם להסכם המתואר לעיל... הגעתי ליום עבודתי האחרון ביום 8.10.15 ובאותו היום נשלח על ידי מייל לקבוצה של 15 עובדים מכלל עובדי החברה (אשר מספרם עומד על כ- 300 עובדים) שכותרתו היתה "מכתב פרידה", בו התלוצצתי בפן ההומורסטי על תקופה קשה כביכול שעברתי בחברה (להלן: "מכתב הפרידה"). 8. בעניין זה אבקש להבהיר כי, כל אותם עובדים אליהם נשלח מכתב הפרידה הינם חבריי הקרובים ולנו קבוצה בה נוהגים אנו להתבדח. אם כן לא היתה לי כל כוונה להעליב, לפגוע, לבזות להשמיץ ולהשפיל את הנתבעת, את מנהליה ואת עמיתיה בעצם שליחת מכתב הפרידה, שכן הדבר נעשה לשם התלוצצות גרידא בקרב חבריי ולא הייתה כל כוונה להרע לאחד מאלה" (ר' סעיפים 7-8 לתצהירו).
אולם עיון בנספח 2 לתצהירו של מר אבישי מעלה כי הודעת המייל שבנדון נשלחה לא רק ל-15 עובדים כטענת התובע אלא ל-22 אנשים שחלקם היו ממונים על התובע, לרבות הממונה הישיר של התובע מר אבישי וחלקם אנשים שכלל לא עובדים בנתבעת ולאו דווקא חברים קרובים שלו כטענתו בתצהירו (ר' סעיף 9 ונספח 2 לתצהירו של מר אבישי אביטל).
גם עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי בניגוד לתצהירו הוא מודה כי שלח את המייל שבנדון לכ-20 אנשים לרבות לממונים עליו וכן גם לאנשים מחוץ לחברה:
"ש: בסעיף 8 לתצהירך אתה כותב שלכל העובדים שאליהם נשלח מכתב הפרידה הם חברים קרובים.. אז למה בשימוע כשהזכירו לך שההודעה הפוגענית נשלחה להרבה אנשים לא הכחשת את זה? ת: הרבה אנשים זה לא חברים קרובים כאילו? ש: למה בשימוע לא אמרת שזה לא נכון וזה רק לחבריך הקרובים? ת: אמרת שהמייל נשלח לקבוצה רחבה. ..לאחר שבית הדין מסביר לי את השאלה אני משיב שזה נשלח ל15-20 איש, איך אני יכול לשלול את זה. אני לא יכול לשלול עובדות. זה קשה לי... ש: מפנה לסעיף 9 לתצהירך, זה נכון שהמכתב הגיע למנהלי הנתבעת? ת: יכול להיות. ש: שלחת את ההודעה גם לאבישי אביטל? ת: נכון. ש: ואבישי נמנה על חבריך הקרובים? ת: לא. אבל אני עבדתי איתו כל יום, אז אולי כן. ..ש: אתה מסכים איתי ששלחת את ההודעה גם לכתובות מייל של אנשים מחוץ לחברה? ת: כן. זה אנשים שכבר לא עובדים בחברה. כל האנשים שהשמות שלהם מוזכרים היו אנשים שהיו אצלי בצוות מצומצם של 5 אנשים, משהו כזה. ש: אבל עדין אתה כותב שהמכתב הגיע למנהלי הנתבעת, נכון? ת: עובדה זה הגיע לאבישי. ש: זאת אומרת שברגע ששלחת את ההודעה, גם אין לך יותר מידי שליטה למי היא תגיע נכון? ת: כן. ש: אתה בעצם הצהרת בתצהיר, שהמכתב נשלח ל15 אנשים, על ידך? ת: כן. ש: על פי נספח 2 לתצהיר של אבישי, יש רשימה של 22 אנשים. ת: עכשיו אנחנו יודעים את המספר המדוייק. לא 15 אלא 22. ש: אז אתה לא דייקת? ת: 15,20,22 זה קרוב. גם כשיש 40 גפרורים בקופסא ויש 38 אז לא מדייקים. .." (ר' עמ' 8 שורות 1-12).
עיון בפרוטוקול השימוע מעלה כי התובע הודה כי תוכן הודעת מייל זה נעשה תוך הפרת הנהלים של הנתבעת (ר' עמ 2 לפרוטוקול בשימוע נספח 5 לתצהיר אבישי). התובע גם לא הכחיש את האמור במסגרת חקירתו הנגדית (ר' עמ' 11 שורות 25-27).
ערים אנו לכך כי התובע טוען כי הוא שלח מייל זה בתור בדיחה וכי לטענתו מדובר במייל בדיחה מהאינטרנט, אולם אין אנו סבורים כי יש בכך כדי להוות הגנה כנגד דברי הלשון הרע, במיוחד שעה שהתובע בחר לציין שמות פרטיים תוך שימוש בדברים פוגעים אל מול אותם אנשים ואל מול הנתבעת ומי שעומד בראשה. היטיב להתייחס לכך אבישי במהלך השימוע: " לצערי בחרת לעזוב כפי שבחרת לעזוב שלחת את המכתב בתפוצה רחבה בתוך החברה ומחוצה לה. חשוב שתבין שאתה שולח מייל שיצא בשמך, והדבר הזה כולל שמות, גם אם העתקת אותו, זה לא רלוונטי. כתבת שם דברים אישיים, פוגעניים. אם זה אמת או לא זה פחות משנה כרגע לעניינינו, עצם הכתיבה של דברים פוגעניים, היא הבעיה. בנוסף ציינת משהו בהקשר מיני, עצם הציון של עמיתה שלך בהקשה מיני עוברת על BUS CONDUCT . ... ".
ערים אנו לכך כי התובע התנצל על הדברים והוציא גם מכתב התנצלות, עם זאת עיון בחקירתו מעלה כי עדין אינו סבור כי מדובר בדברים פוגעניים:
"ש: על גיא למשל, האשמת אותו בהערות מיניות פוגעניות כלפי מיטל וגם כתבת שאתה מקווה שיום אחד הוא יתנצל, האם אתה מסכים איתי שזו אמירה פוגענית? ת: תלוי מה ההקשר. ש: על יניב כתבת שאתה מקווה שהוא יעבוד תחת מנהל שיתייחס אליו רע כמו שהוא התייחס אליך ואתה מאשים אותו. אתה מסכים איתי שזו אמירה פוגענית? ת: מה שכתוב באנגלית זה לא כל כך פוגעני. גם אם לא נתייחס לזה כבדיחה. ש: על עמית שלך לעבודה, בשם רמי, כתבת שהוא השליך אותך לזאבים עם המכשפה ההיא, זה לא פוגעני? ת: במי זה פוגע? נניח שזה לא הייתה בדיחה, אז במי זה פוגע? את אומרת שפגעתי בעצמי תכלס. ש: על הממונה שלך, מר אבישי אביטל , כתבת שאתה תשמח לשמוע על פיטוריו והוספת שלשמוע אותו מתרברב בקשר לבונוסים השמנים של חברי ההנהלה בגלל הפיטורים שנעשו, כמעט גרמה לך להקיא, האם זה לא פוגעני לדעתך? ת: באבישי כאילו? אולי יש לי עור עבה מידי, לא ברור לי מה כל כך פוגעני. .." (ר' עמ' 6 שורות 29-30; עמ' 7 שורות 1-12).
גם עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי מייל ההתנצלות לא חובר על ידו אלא גם נלקח מהאינטרנט: "ש: מראה לך את הנוסח של הודעת ההתנצלות. אתה כותב שאתה מבין שההודעה פגעה באנשים, זאת אומרת שאתה מבין מנוסח ההודעה הזאת שזה פגע באנשים? ת: המייל "הפוגעני" זה מייל שמסתובב שנים באינטרנט, לקחתי אותו, הדבקתי שמות כי הוא מצחיק, אז שלחתי אותו לאנשים בקבוצה שהיו ועזבו או עדין שנמצאים שם, או אנשים שביקשו ממני במפורש לקבל את המייל האחרון, כמו אבישי ואולי חנן, אם הוא קיבל כנראה שהוא ביקש. למייל הבדיחה צורף גם מייל התנצלות. לקחתי ושלחתי אותו בלי לשנות, ומה שכתוב בו זה מה שכתוב במייל הסליחה. ש: ככה שלחת את מכתב ההתנצלות, לא שינית אותו? ת: אני חושב שלא וגם אם כן, לא ממש הרבה. לשאלת בית הדין מתי שלחת את המייל התנצלות- אני משיב שאני חושב שבוע אחרי השימוע. שלחתי את זה לסיון, אני כבר הייתי מחוץ למשרד. מייל התנצלות הזה קיים גם באינטרנט ולא אני חיברתי אותו. ש. כתוב כאן שאתה מצר על כך שהאימייל הפוגעני יכול לפגוע בשמה הטוב של הנתבעת? ת: צריך להיות הקשר, כמו שגם במייל הראשון שיניתי את השמות. אחרת , איך זה יהיה מצחיק? .. ש: אתה מסכים איתי, שהמייל הזה היה עלול לגרום לפגיעה וזה כן לשון הרע לפי החוק? ת: זה נתון לפרשנות " (ר' עמ' 9 שורות 1-20).
גם עיון בחקירתה הנגדית של גב' אוסטרובסקי מעלה כי גם לתחושתה ההתנצלות של התובע לא היתה אמיתית: " עקרונית הוא שלח את מכתב ההתנצלות, למרות שהוא נראה לא כמי שבאמת מתנצל.." (ר' עמ' 12 שורות 14-16).
ערים אנו לטענת התובע במהלך השימוע לפיה טען כי החברה לא התנהלה בצורה שווה תוך התייחסות לתכתובת המיילים בנוגע לחמץ, אין אנו סבורים כי יש לקבל טענה זו של התובע, הואיל ולטעמינו הנתבעת פעלה כנדרש בכל הנוגע לאמור ומעבר לזה אין לכך כל רלוונטיות לטענות שנטענו בנוגע ללשון הרע אל מול התובע.
ממכלול האמור אנו סבורים כי הנתבעת הרימה את הנטל להוכיח כי הדברים שנכתבו על ידי התובע במייל שבנדון עולים כדי "פרסום" ומהווים לשון הרע ויש לראותם כדברים שפוגעים בשמה הטוב של הנתבעת ואף מבזים את הנתבעת לפי אמות המידה המקובלות על האדם הסביר; כמו כן אנו סבורים כי על פי תכלית החוק ואיזונים חוקתיים שונים יש להטיל אחריות על התובע בגין הביטויים שמצא לנכון לעלות במסגרת המייל שבנדון תוך שהוא מייחס את הדברים לנתבעת ולמי שעומד בראשה. כמו כן אין אנו סבורים כי התובע הרים את הנטל להוכיח כי הדברים שנכתבו במייל נכנסים בגדר ההגנות הקבועות בחוק איסור לשון הרע, באופן שיש בכך כדי לשלול את אחריותו לפרסום המייל שבנדון.
לא הוכח כי הדברים שהטיח התובע כלפי הנתבעת ומי מטעמה נכנסים לגדר ההגנות הקבועות בסעיפים 14 ו-15 לחוק איסור לשון הרע. לא הוכחה הגנת "אמת דיברתי" כן לא הוכח עניין לציבור או כי הגנה אחרת מכוח חוק איסור לשון הרע עמדה לטובת התובע.
משכך נבחן מה הסעד הראוי במקרה דנן.

הפיצוי הראוי בתביעות ההדדיות ללשון הרע
סעיף 7א' לחוק איסור לשון הרע קובע את גובה הפיצוי בגין ביצוע עוולה אזרחית לפי חוק זה: "(ב)במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק. (ג)במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, שבו הוכח כי לשון הרע פורסמה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע, פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום כאמור בסעיף קטן (ב), ללא הוכחת נזק. (ד)לא יקבל אדם פיצוי ללא הוכחת נזק, לפי סעיף זה, בשל אותה לשון הרע, יותר מפעם אחת. (ה)הסכומים האמורים בסעיף זה יעודכנו ב-16 בכל חודש, בהתאם לשיעור עליית המדד החדש לעומת המדד הבסיסי; לענין סעיף קטן זה –"מדד" – מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה; "המדד החדש" – מדד החודש שקדם לחודש העדכון; "המדד הבסיסי" – מדד חודש ספטמבר 1998 ".
בכתב התביעה דורשת הנתבעת לחייב את התובע בפיצוי בסך של 100,000 ₪ בגין עוולת לשון הרע.
בכל הקשור לאמת המידה לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק מכוח חוק לשון הרע, קבע בית הדין הארצי בעניין אבידן כי: "סעיף 7א' לחוק קובע את שיעור הפיצוי ללא הוכחת נזק, ואף קובע שיעור מוגדל ככל שמוכח כי הנתבע פרסם את הדברים "בכוונה לפגוע". אשר לשיעור הפיצוי נקבע בפסיקה, כי "בפסיקת פיצויים בגין לשון הרע יתחשב בית המשפט, בין היתר, בהיקף הפגיעה, במעמדו של הניזוק בקהילתו, בהשפלה שסבל, בכאב והסבל שהיו מנת חלקו, ובתוצאות הצפויות מכל אלה בעתיד. הבחינה היא אינדיווידואלית... בכל מקרה יש להתחשב בטיב הפרסום, בהיקפו, באמינותו, במידת פגיעתו, ובהתנהגות הצדדים"... עוד הובהר בפסיקה כי תכליות הפיצוי על פגיעת לשון הרע כוללות הן את השבת המצב לקדמותו (המטרה התרופתית); הן סנקציה כלפי המעוול (המטרה העונשית); והן העברת מסר חינוכי מרתיע כלפי כלל הציבור ..." (ר' פסקה 37 לפסק הדין בעניין אבידן; סעש (ב"ש) 53819-07-13 עברי אנגדה נ' משטרת ישראל [פורסם בנבו] ניתן ביום 11.12.14; סעיף 35 לפסק הדין).
עוד נפסק בעניין אנגדה בכל הקשור לשיקולים להחמרה ולהקלה בעניין גובה הפיצוי כי: "מעקרונות היסוד האמורים לעיל, נגזרים השיקולים שיש לשקול לצורך הערכת שיעור הפיצוי הראוי, בין לחומרה ובין לקולא. בראש וראשונה, יש לתת משקל לנזק שנגרם לתובע כתוצאה מהפרסום, אשר הפיצוי התרופתי נועד להטבתו. קיימת חזקה, כי נגרם נזק לשמו הטוב של הנפגע מעצם פרסום לשון הרע, המצדיק פסיקת פיצויים אף ללא צורך שיוכיח נזק ממון מיוחד אשר נגרם הלכה למעשה (...נזק זה נשקל לא רק בהקשר לפרסום עצמו, אלא גם בהתחשב בהתנהגות הצדדים לאחריו, ואף במהלך הדיון המשפטי, התנהגות העשויה להגדיל את הנזק או להקטינו, לפי העניין. אף באשר למטרה העונשית, החינוכית וההרתעתית, יש לשקול את התנהגות המפרסם, ואת כוונותיו כפי שהן עולות מהתנהגות כגון, האם היה בהן רישול או קלות דעת, או זדון וכוונה ישירה לפגוע. ברוח זו מונה סעיף 19 לחוק מספר נסיבות שבכוחן להקל על הנאשם, בהן: היות הפרסום חזרה על דברים שנאמרו קודם לכן; היות המפרסם משוכנע באמיתות דבריו, בהיעדר כוונה לפגוע, וכן בקיום התנצלות, תיקון או הכחשה, או בנקיטת צעדים לצמצום תפוצתו של הפרסום. הערכת הנזק נותרת, בסופו של יום, עניין הנתון להערכה שיפוטית, הבנויה על אמות מידה כלליות, ועל נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הפרטי" (ר' פסקה 36 לפסק הדין).
הוראות סעיף 7א(ד) לחוק איסור לשון הרע, קובע כי "לא יקבל אדם פיצוי ללא הוכחת נזק לפי סעיף זה בשל אותה לשון הרע, יותר מפעם אחת". לטעמינו אמת המידה הקובעת אינה לפי מספר הפרסומים שנעשו, אלא מהות תוכנם. בענייננו מדובר אכן במספר פרסומים, אולם בסופו של יום מדובר בפרסומים שנוגעים באותם נושאים הקשורים לעבודה.
לאור הכללים דלעיל, ולאחר ששמענו את כלל העדים בתיק ובחנו את כלל הראיות שהונחו בפנינו, שקלנו את גובה הפיצוי הראוי בנסיבותיו הייחודיות של תיק זה. לשיקולים לחומרה שקלנו כי מדובר בפרסומים פוגעים תוך התייחסות ספציפית פוגעת עם שמות של אנשים וכנגד הנתבעת בכללותה. העובדה שטענת התובע כי מדובר ב"מייל בדיחה" מהאינטרנט לא מהווה מבחינתנו סיבה להקל בדברים ונראה כי גם היום התובע לא חושב כי מדובר בדברים פוגעניים ומשכך אנו סבורים כי ההתנצלות של התובע לא שיקפה הפנמה אמיתית של הדברים. כמו כן שקלנו שיקולי מדיניות, לפיהם כאמור לעיל, בסביבת עבודה יש להקפיד על היעדר אמירות פוגעניות. עם זאת, מנגד מדובר במייל שלא הוגשה תלונה רשמית של מי מהעובדים בנוגע לפגיעה כלשהי, ובמהלך השימ וע הבהיר התובע כי הוא מתנצל אם מי שהוא נפגע מדברים. כמו כן במקרה דנן מדובר במייל אחד שנשלח לנמענים רבים, אולם כולם קשורים למי שעבד בנתבעת ובסופו של יום התובע הוציא מייל התנצלות לכולם. כמו כן, שוכנענו כי מדובר בדברים שנאמרו מתוך אי הבנה של משמעות הדברים. לאור כל האמור, בשים לב למכלול השיקולים שיש לשקול בעת קביעת הפיצוי על הוצאת דיבה (רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510; ע"ע 89/04 נודלמן נ' שרנסקי, [פורסם בנבו] מיום 4.8.2008) החלטנו להעמיד את הפיצוי על סך של 25,000 ₪.

סוף דבר
התביעה מתקבלת בחלקה והתביעה שכנגד מתקבלת בחלקה.
הנתבעת תשלם לתובע, תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין הסכומים המפורטים להלן:
סך של 56,316 ₪ בגין אי הקצאת אופציות ומניות (לאחר קיזוז הקדמה מוקדמת והשלמת פיצויי פיטורים), בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.12.15 ועד יום התשלום בפועל.
סך של 13,337 ₪ בגין חלף הפרשות פנסיוניות, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.12.15 ועד יום התשלום בפועל.
התובע ישלם לנתבעת, תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין סך של 25,000 ₪ בגין לשון הרע, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.12.15 ועד יום התשלום בפועל.
נוכח העובדה שהן התביעה והן התביעה שכנגד התקבלו באופן חלקי, כל צד יישא בהוצאותיו.
לצדדים זכות ערעור על פסק הדין. ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

נציג ציבור עובדים, מר מרדכי נגר

אסנת רובוביץ - ברכש, שופטת

נציג ציבור מעסיקים, מר אבי איילון

ניתן היום, ו' חשוון תשע"ט, (15 אוקטובר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .