הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 56290-03-16

31 דצמבר 2019

לפני:

כב' השופט אלעד שביון
נציג ציבור עובדים מר יואב גנזך
נציגת ציבור מעסיקים גב' כרמלה אורן

התובע
גדעון אבייני
ע"י ב"כ עו"ד אורי שאבי ועו"ד אורית רובין
-
הנתבעת
אשור - ספינקס בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אליסף אוחיון

פסק דין

לפנינו תביעת התובע, שהועסק כאיש מכירות של מוצריה של הנתבעת, לתשלום זכויות סוציאליות בגין תקופת העסקתו, תקופה של למעלה מ-15 שנה.
תקופה זו הסתיימה בהתפטרות התובע ואחת מהמחלוקת המרכזיות בין הצדדים היא האם התפטרות זו דינה כדין פיטורים כמשמעה בסעיף 11( א) לחוק פיצויי פיטורים. בתוך כך, חלוקים הצדדים בשאלה האם קמה לתובע זכאות לגמול עבור עבודה בשעות נוספות וכן, האם כטענת התובע, פגעה הנתבעת בתנאי העסקתו.

רקע עובדתי:

התובע עבד בנתבעת כאיש מכירות מיום 15.9.99 ועד ליום 17.12.15 .

הנתבעת היא חברה העוסקת בשיווק כלי אוויר וציוד טכני.

שכרו של התובע הורכב משכר בסיס ומעמלות.

עיקר העבודה של התובע הייתה " עבודת שטח" ולצורך ביצוע עבודתו העמידה הנתבעת לרשותו רכב צמוד וטלפון נייד.

ביום 11.8.15 שלח התובע לנתבעת מכתב התראה בגין אי תשלום זכויות וביום 9.11.15 הודיע התובע על התפטרותו שנכנסה לתוקפה ביום 17.12.15.
הנתבעת השיבה לפניות התובע ביום 1.12.15 וביום 14.12.15.

בכתב התביעה עתר התובע כי ייפסקו לזכותו הסעדים הבאים: פדיון חופשה שנתית , הפרשי דמי הבראה, גמול עבור עבודה בשעות נוספות, השבת ניכויים שלא כדין בגין שימוש בטלפון נייד והשבת כספים בגין חיוב בשווי רכב.

ראיות ועדויות:

בתמיכה לאמור בכתב התביעה הוגש תצהיר התובע.
בתמיכה לאמור בכתב ההגנה הוגש תצהיר מנהל הנתבעת, מר יצחק אהרוני ( להלן - "אהרוני") ותצהיר של מנהלת החשבונות והפקידה בנתבעת, הגב' דנה מרום ( להלן - "מרום").

לבקשת התובע, בהחלטת בית הדין מיום 14.4.18, ניתן צו המורה לחברת פרטנר לגלות את דוחות האיכון של הטלפון הנייד של התובע לחודשים נבחרים בתקופת העסקתו.
בעקבות החלטה זו, הוגשו שני תצהירים משלימים מטעם התובע בעניין דוחות האיכון וכן תצהיר משלים מטעם אהרוני בעניין דוחות אלה.

התובע והמצהירים מטעם הנתבעת נחקרו על תצהירם.

תחולת צו ההרחבה בענפי היבוא, יצוא וה מסחר בסיטונות:

לטענת התובע, הנתבעת עוסקת במכירת ציוד כלי אוויר וציוד טכני ולכן, משצו ההרחבה בענפי היבוא, יצוא וה מסחר בסיטונות חל על ענפים מתחומים אלה - ציוד חשמל ( ס' 57), ציוד טכני ( ס' 165) וציוד תעופתי ( ס' 178), חל עליה צו ההרחבה האמור.

לטענת הנתבעת, הצו האמור אינו חל עליה. לדידה, עיסוקה הוא בשיווק כלי עבודה ( כלי אוויר וציוד טכני) ואין בעיסוק זה כדי להחיל עליה את צו ההרחבה הנטען.

שאלת תחולתו של צו הרחבה היא שאלה שבעובדה המשלבת קביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעסיק ( דב"ע נג/ 3-125 אלכס שרר - רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז 158). נטל ההוכחה לעניין תחולת צווי ההרחבה על יחסי הצדדים רובץ על כתפיו של העובד, הטוען לתחולה. המבחן המכריע לצורך תחולת צו הרחבה הוא עיקר עיסוקו של המעסיק, דהיינו יש לקבוע מהי הפעילות העיקרית במפעל ( עע ( ארצי) 37572-03-13 אשר קרדי - רעומה זק"ש בע"מ, 28.4.15) .

בענייננו, מצאנו כי התובע לא הצליח להוכיח את טענתו לתחולת צו ההרחבה בענפי היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות, על הנתבעת. על פי המבוא לצו הרחבה זה הורחבו בו הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי שמספרו בפנקס ההסכמים הקיבוציים הוא 7132/83 " על כל העובדים והמעבידים בענפי היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות, בשירותים ובענפים המפורטים בנספח 1 להסכם שמספרו 7010/77, בתחום המוניציפאלי של עיריית תל אביב יפו ועיריית רמת גן וגבעתיים, חולון והוד השרון, למעט עובדים שתנאי עבודתם הוסדרו או יוסדרו בהסכמים קיבוציים ומעבידיהם."

דהיינו, התנאים הדרושים לתחולתו הם כי פעילות המעסיק היא באחד מהתחומים הבאים - יבוא, יצוא, מסחר בסיטונות ו שירותים וכי הפעילות באחד מהתחומים האמורים נכללת ב"ענפים" המפורטים בנספח 1 להסכם הענפי.

במקרה דנן, מלבד טענה כללית של התובע כי פעילות הנתבעת היא בתחום היבוא וכלשונו בס' 3 לתצהירו " הנתבעת הינה חברה העוסקת ביבוא כלי אויר, ציוד טכני לתעשיה ומלאכה", אין פירוט ולו מינימאלי אודות פעילותה בתחום זה לכאורה. למשל, מהיכן היא מייבאת, היקף הפעילות בתחום זה ועוד. יתרה מכך, בסיכומיו התייחס התובע לפעילות הנתבעת בתחום של " מכירת ציוד" ולא אזכר כלל את המילה יבוא, כאשר מכירה איננה בבחינת " יבוא" (ס' 3 לסיכומי התובע).

בנוסף, לא הובאה מצד התובע ראיה או אסמכתא כלשהי לעניין עיסוקה של הנתבעת כנטען ונושא זה גם כלל לא עלה במסגרת חקירות הצדדים.

ויודגש, גם אם הנתבעת עוסקת באחד מ"הענפים" המפורטים בנספח 1 להסכם הענפי, תחילה היה על התובע להוכיח כי פעילותה היא בתחום היבוא, יצוא, מסחר בסיטונות ושירותים ובנטל זה הוא לא עמד.
לאור האמור ומשהטענה לתחולת צו ההרחבה בענפי היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות נטענה ללא פירוט עובדתי מינימאלי ומשהיא אף לא נתמכה באסמכתא כלשהי, נקבע כי התובע לא הרים את הנטל שהונח לפתחו בעניין זה.

פדיון חופשה שנתית:

לטענת התובע, הנתבעת גרעה ממנו ימי חופשה שלא כדין והוא זכאי להשבתם ופדיונם עם סיום העסקתו. כך, לדבריו, החל מחודש ינואר 2014 הורתה לו הנתבעת לעבוד אחת לשבועיים בימי שישי ובמקביל ניכתה לו 1/2 יום חופשה בגין כל יום שישי בו לא עבד וזאת לטענתו שלא כדין.
בנוסף טען התובע, כי הנתבעת נהגה לנכות לו ימי חופשה בעבור ימי היעדרות שלו מחמת ימי מחלה תוך שהיא גורמת לכך שהוא נותר ביתרה שלילית במכסת ימי החופשה שלו.
עוד טען התובע, כי הנתבעת לא צברה עבורו ימי חופשה בהתאם להוראות הדין.

לטענת הנתבעת, טענות התובע בנדון הן חסרות בסיס. הסיבה בעטיה נמצא התובע ביתרה שלילית של ימי חופשה היא כי הוא שהה בימי חופשה ומחלה הרבה מעבר לזכאותו.

נטל ההוכחה בכל הנוגע לניצול חופשה על ידי העובד ומכסת החופשה הצבורה לזכותו מוטל על המעסיק ( דב"ע ( ארצי) לד/3-56 ל' פרומין ובניו בע"מ - מנצור ולד, פד"ע ה 3 90).

דרך המלך בהוכחת ניצול ימי חופשה היא בהצגת רישום מסודר של מועדי ניצול החופשה. עם זאת, גם בהעדר רישום שכזה, יכול מעסיק לנסות ולהוכיח את ניצול ימי החופשה השנתית על ידי העובד באמצעות הרישום בתלושי שכר הנמסרים באופן שוטף לעובד ובלבד שהוכח כי רישום ניצול החופשה השנתית בתלושי השכר משקף את המציאות וכי תלושי השכר נמסרו לעובד ב"זמן אמת", באופן שעלה בידו לבחון רישום זה ולהתייחס אליו ( עע ( ארצי) 59799-12-13 קאלה ארועים בע"מ - שלמה פרל, 20.8.15).

בטרם נפרט את נימוקינו למסקנה אליה הגענו, נציין כי הנתבעת לא הציגה פנקס ימי חופשה של התובע. עם זאת, טענת התובע היא שתלושי שכרו מלמדים כי הנתבעת לא צברה לזכותו ימי חופשה כדין וכן, כי היא גרעה ממנו באופן לא תקין ימי חופשה להם היה זכאי. לפיכך ותוך הסתמכות על תלושי שכרו של התובע ודו"חות הנוכחות שלו, נתייחס לכל אחת מטענותיו כאמור:

ניכוי של חצי יום חופשה בגין כל יום שישי בו לא עבד התובע:
ראשית, הטענה כי בוצע ניכוי כאמור - הוכחה. עניין זה עולה בבירור מדוחות הנוכחות של התובע ( שצורפו לנספח נ/5 לתצהיר אהרוני) וכן מעיון בתלושי שכרו ( נספח ה' לתצהיר התובע) במקביל לדוחות אלה. בנוסף, גם אהרוני העיד, כי "...עבור כל יום שישי שלא הגיע פעם בשבועיים ירד חצי יום חופשה וזה היה בהסכמתו ובהתייעצות עם העובדים והסכמתם" (עמ' 21 לפרו' שורות 4 עד 5 וראו גם סעיפים ק עד קב לתצהירו).

יחד עם זאת כבר נפסק, כי כאשר חל שינוי בתנאי העסקה של עובד ( גם בדרך של גריעה מהם בכפוף לדין) והוא ממשיך לעבוד בתנאי העסקה החדשים משך פרק זמן ארוך, מבלי שימחה על כך, יש לראות בו כמי שהסכים להם בהתנהגותו ( עע ( ארצי) 21920-02-13 דיאמנט צעצועים בע"מ - ולנטינה פרנצב (1.6.15))

לפיכך, השאלה שעלינו לבחון היא האם התובע הסכים לשינוי כאמור אם לאו. בעניין זה טענות הצדדים חלוקות. התובע טוען כי הוא התנגד לכך וכן לפגיעות נוספות בתנאי העסקתו ו הוא פנה לנתבעת פעמים רבות אך פניותיו לא נענו ( ס' 12 לתצהירו) ואילו הנתבעת טוענת מצידה כי התובע, כמו שאר העובדים, נתנו את הסכמתם לאותו שינוי שחל בימי שישי ( ס' קא' לתצהיר אהרוני).

לא מצאנו לקבל את גרסת התובע לפיה לא הסכים לשינוי. ראשית, השינוי כאמור החל בתחילת שנת 2014 והתובע המשיך לעבוד במתכונת כאמור במשך כשנתיים, דבר המעיד על הסכמה לשינוי; שנית, טענת התובע לפיה התנגד לשינוי ופנה עקב כך לנתבעת פעמים רבות לא נתמכה בכל ראיה; שלישית, גרסת הנתבעת לפיה התובע ויתר העובדים הסכימו לאמור (עמ' 21, שורות 3-5) לא נסתרה ולא הוצג כל מסמך לפיו בסמוך למועד השינוי הביע התובע תרעומת על השינוי.
המסמך הראשון בו מוזכר עניין ניכוי מחצית יום החופשה הינו מכתב ההסתדרות מתאריך 11.8.15 למעלה משנה וחצי לאחר תחילת ביצוע הניכויים כאמור.
בנסיבות אלו מצאנו, כי התובע הסכים לניכוי כאמור ועל כן תביעתו לתשלום פדיון חופשה שנתית בגין ניכוי 1/2 יום חופשה בכל יום ו' בו לא נדרש לעבוד, נדחית.

ניכוי ימי חופשה במועד ניתוק יחסי העבודה:
מעיון בתלוש שכרו של התובע לחודש 12/15 עולה, כי נוכה משכרו סך 2,711 ₪ בגין ניצול ביתר של ימי חופשה.
מעיון בדוחות הנוכחות ובתלושי השכר עולה, כי מעבר לניכוי חצאי ימי החופשה כאמור לעיל, התובע יצא מעת לעת לחופשות לגביהן לא נטען, כי נכפו עליו (ראו למשל חופשה בחודש 11/14 ובתאריכים 8-12/1/15, 7-9/4/15). בנסיבות אלו ולנוכח ניצול ימי חופשה בפועל ע"י התובע איננו מוצאים כי יש מקום להשיב לו את הסכומים שנוכו משכרו עקב נטילת ימי חופשה ביתר.

זכאות למכסה שנתית של 28 ימי חופשה בשנה:
משקבענו כי צו ההרחבה כאמור אינו חל על הנתבעת, טענת התובע בנדון נדחית. זאת ועוד, בהתאם לחוק חופשה שנתית הזכאות בת 28 ימי חופשה בשנה מתייחסת ל-28 ימים כולל ימי המנוחה השבועית (ימים ברוטו) בעוד שהצבירה בהתאם לתלושי השכר הינה בהתאם לימי עבודה (2 ימי עבודה נטו בחודש שהינם 24 ימים נטו בשנה, לא כולל ימי שבת). בנסיבות אלו התובע קיבל את מלוא הצבירה לה היה זכאי בהתאם לחוק חופשה שנתית.

הניכוי בגין השימוש בטלפון הנייד:

לטענת התובע, הנתבעת ניכתה שלא כדין משכר העבודה שלו עלות שימוש בטלפון נייד שהועמד לרשותו לצרכי העבודה. עוד הוא טען, כי בניגוד לטענת הנתבעת, בני משפחתו לא עשו שימוש בטלפון הנייד ו רק הוא ערך בו שימוש וזאת בעיקר לצרכי העבודה.

לטענת הנתבעת, התובע עשה שימוש בטלפון הנייד שהועמד לרשותו מטעמה בעיקר לצרכיו האישיים שלו ושל בני משפחתו. לפיכך, נמסר לו כי מוקצב לו סך חודשי של 300 ₪ לחודש וכי חריגה מסכום זה תנוכה משכרו החודשי. התובע נתן את הסכמתו לכך ולכן הניכוי שבוצע משכרו היה כדין.
סעיף 25 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958 ( להלן - "חוק הגנת השכר") קובע רשימה סגורה של מקרים המאפשרים קיזוז כספים ממשכורתו של עובד. דהיינו, מעסיק אינו רשאי לנכות משכר העובד אלא את הניכויים המפורטים באותו סעיף ועל פי האמור בו.

הסעיף הרלבנטי לענייננו הוא סעיף 25(6) שקובע כי ניתן לנכות משכרו של עובד כל חוב שחייב העובד למעסיקו על פי התחייבות של העובד בכתב ובלבד שלא ינוכה על חשבון חוב זה סכום העולה על רבע משכרו של העובד.

בענייננו, הניכוי בגין השימוש החורג בטלפון הנייד של התובע, גם אם התובע חרג מהמכסה שהוקצתה לו, בוצע שלא בהתאם להוראת סעיף 25(6) לחוק הגנת השכר. כמפורט, תנאי לביצוע ניכוי זה הוא התחייבות בכתב של העובד. לא הוצגה לבית הדין התחייבות כאמור והנתבעת אף לא טענה כי ניסתה להחתים את התובע על התחייבות מעין זו והוא סירב לכך.
לפיכך, אפילו ניתנה הסכמת התובע לביצוע הניכוי האמור בעל פה, כפי שעולה מטיעוניה של הנתבעת ( הסכמה אותה מכחיש התובע), אין די בה כשלעצמה.

לא נעלם מעינינו כי תלושי השכר של התובע מפרטים ביצוע ניכויים בגין שימוש במכשיר הטלפון הנייד ( למשל בתלושי השכר לחודשים 12/11 או 10/11, נספח ה' לתצהיר התובע), אולם בתיעוד זה כשלעצמו אין כדי להתיר ביצוע הניכוי ללא התחייבות בכתב של התובע כפי שנקבע בחוק.

לאור האמור, נקבע בזאת כי הניכויים משכר התובע בגין שימוש בטלפון הנייד בוצעו שלא כדין ומשהנתבעת לא חלקה על שיעור הניכוי לו טען התובע, נקבע כי עליה להשיב לו את מלוא הניכוי שנטען על ידו בסך של 2,858 ₪ .

דמי הבראה:

לטענת התובע, הוא זכאי להפרש דמי הבראה בגין השנתיים האחרונות להעסקתו, בהן לדבריו צמצמה הנתבעת את היקף המשרה שלו ל–92% במקום משרה מלאה.

לטענת הנתבעת לא חלה כל פגיעה בהיקף המשרה של התובע ותלושי שכרו מלמדים בבירור כי תנאי העסקתו לא נפגעו ושכרו לא הופחת וזאת גם בשנתיים האחרונות להעסקתו.

מעיון בתלושי השכר של התובע ( נספח ה' לתצהירו) עולה כי אכן, החל מחודש ינואר 2014, מצוין בהם כי היקף המשרה של התובע עומד על 92% ( במקום 100% כפי שמצוין בתלושים הקודמים לכך). עם זאת, יצוין כי למרות האמור, שכר היסוד של התובע לא נפגע עקב כך ונותר על כנו (4,083 ₪ לחודש) ו ימי שישי בהם לא עבד התובע אחת לשבועיים נזקפו כחצי יום חופשה באופן שהיקף שעות העבודה החודשיות של התובע לא נגרע.

לפיכך, לכאורה, חרף המצוין בתלוש השכר, היקף המשרה של התובע לא נפגע.

בנסיבות אלו התובע היה זכאי לקבל דמי הבראה מלאים עבור השנתיים האחרונות להעסקתו והרלבנטיות לתביעתו בסך של 6,426 ₪ (17 ימי הבראה במכפלה של 378 ₪ ליום). בפועל התובע קיבל תשלום בסך 2,519 ₪ בשנת 2014 וסך 2,556 ₪ בשנת 2015. בנסיבות אלו התובע זכאי להפרשי דמי הבראה בסך 1,351 ₪. משנתבע סך של 973 ₪, הננו פוסקים לתובע את הסכום האמור.

ניכוי שווי רכב:

לטענת התובע, הוא זכאי להחזר ניכויים שלא כדין עבור שווי שימוש ברכב. לדידו, בימי היעדרותו מהעבודה הוא נדרש להשיב את רכב הנתבעת שהועמד לרשותו ולמרות זאת נוכה משכרו בגין אותם ימים שווי שימוש ברכב. התובע מעריך כי מדובר בכחודש ימים בכל שנה בממוצע בגינם בוצע ניכוי שלא כדין עבור רכיב זה והוא מבקש החזר כספי בגין ניכויים אלה.

לטענת הנתבעת, טענות התובע בנדון חסרות בסיס, נטענו באופן סתמי והן מוכחשות. בנוסף, הניכויים בגין שווי השימוש ברכב הועברו לרשויות המס וככל שהתובע סבור כי הוא שילם מס ביתר, הוא יכול היה לפנות לרשות המיסים בבקשה להחזר מס.

מיסוי שווי שימוש ברכב מתחייב מחוקי המס. בנוסף, כל עוד לא סוכם אחרת בין הצדדים - המס האמור מוטל על העובד.
אשר לטענת התובע לפיה הוא נדרש למסור את רכב החברה לנתבעת בכל פעם בה נעדר מהעבודה, טענה זו לא הוכחה ואכן, כטענת הנתבעת, היא נטענה בעלמא ללא תימוכין. כך, לא הובאה כל אסמכתא בתמיכה לה, אף לא ליום היעדרות בודד, ודאי שלא לגבי פרק זמן ממושך כפי שטוען התובע ( ס' 21 לתצהיר התובע).

לפיכך ובנסיבות אלה, תביעת התובע ברכיב זה לא הוכחה והיא נדחית.

גמול עבור עבודה בשעות נוספות:

לטענת התובע, במסגרת העבודה שלו הוא נדרש לעבוד שעות נוספות על בסיס יומי וכן על בסיס שבועי. לדבריו בימים ראשון עד חמישי הוא היה מתחיל את יום העבודה בין השעות 7:30 עד 8:00 ומסיים לעבוד סביב השעות 17:30 עד 19:00, ובימי שישי עבד בין השעות 8:00 עד 13:00. למרות האמור, לא שולם לו לדבריו גמול שעות נוספות.
עוד טען התובע, כי גם דוחות האיכון לטלפון הנייד שלו תומכים בגרסתו כאמור ומלמדים בבירור כי הוא עבד שעות נוספות מידי יום.

לטענת הנתבעת, נוכח אופי העבודה של התובע, עבודה שהתבצעה בעיקרה מחוץ לחצריה ונקבעה ע"י התובע בהתאם לשיקוליו, יש לקבוע כי חלות עליו הוראות סעיפים 30( א)(5) או 30( א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה. במהלך יום עבודתו לא הייתה לנתבעת או למנהליה כל אפשרות לפקח על עבודתו של התובע.
הנתבעת ציינה, כי אפילו חל על התובע חוק שעות עבודה ומנוחה, התובע לא נדרש לעבוד בשעות נוספות ובפועל גם לא עבד בשעות נוספות. יתרה מכך, התובע עשה שימוש בזמן העבודה לצרכיו האישיים שלא כדין.
גם במקרים חריגים בהם עבד התובע שעות נוספות, בהתחשב בכך שבימים אחרים הוא לא השלים את מכסת השעות היומית שלו, יש לקזז שעות חסר אלה מול השעות הנוספות ויודגש, כי התמורה הכוללת עבור עבודתו שיקפה את מלוא זכויותיו.

סעיף 30( א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן - " חוק שעות עבודה ומנוחה"), קובע כי החוק לא יחול על:

"עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעסיק כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם."

מטרתו של חוק שעות עבודה ומנוחה היא למנוע עבודה בשעות נוספות ולכן, נקבע כי יש לפרש את הסעיפים החריגים לחוק בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק. לפיכך, נטל ההוכחה לכך שעל העסקתו של עובד חל אחד מהחריגים הקבועים בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה חל על המעסיק הטוען לכך (ע"ע ( ארצי) 300271/98 טפקו ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ - מנחם טל, פד"ע לה 703 (2000) ).

בעניין הפירוש של סעיף 30( א)(6) לחוק נפסק, כי השאלה שעל בית הדין לבחון אינה האם לנתבעת היה פיקוח על שעות העבודה והמנוחה של התובע הלכה למעשה, אלא האם תנאי העבודה ונסיבותיה, אפשרו פיקוח כאמור. עוד נפסק, כי העבודה מחוץ לחצרי המפעל כשלעצמה איננה בהכרח עבודה השוללת ממעסיק את אפשרות הפיקוח על שעות העבודה של העובד.

החריג שבסעיף 30 (א)(6) לחוק מתייחס בעיקר למקרים בהם לעובד אין קשר עם מקום העבודה, או שהקשר שלו הוא אקראי. מקרים בהם, בין היתר, העובד הוא שקובע את סדר עבודתו ( ע"ע ( ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה - נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.15)) .

בענייננו, לא מצאנו לקבל את טענת הנתבעת כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובע. הגם שעבודתו של התובע כאיש מכירות בוצעה מחוץ לחצריה, לנתבעת הייתה את האפשרות לפקח על שעות העבודה שלו.
הוכח בפנינו, כי הנתבעת ניהלה רישומי נוכחות בעניין שעת ההגעה של התובע למקום העבודה בדרך של החתמת כרטיס נוכחות ורק לאחר מכן יצא התובע ללקוחות ( ס' מו לתצהיר אהרוני ונספח נ/5 לתצהירו).
אשר לזמן הגעה לעסק הלקוח, סיום העבודה שם וכן היקף הביקורים שנערכו ביום עבודה ע"י התובע לרבות, מועד סיום יום העבודה, הוכח בפנינו כי - באמצעות טופס " ביקור סוחרים יומי" שניתן לתובע מידי יום יכולה הייתה הנתבעת לפקח גם על נתונים אלה, לרבות הזמן המשוער של סיום יום העבודה שלו ( נספח ב' לתצהיר התובע ונספח נ/6 לתצהיר אהרוני). טענת הנתבעת, כי ככלל התובע נמנע מלמלא את הטופס כנדרש, טענה עליה נעמוד בהמשך, אין בה כדי לשלול את האפשרות שהייתה לה יכולת לפקח על שעות העבודה של התובע לרבות על מהות פעילותו בכל יום ויום. וכל זאת, מבלי לגרוע מהאפשרות לפיה קיימות בשוק טכנולוגיות שמאפשרות לפקח על שעות העבודה של העובד, מבלי שיהיה בהן כדי לפגוע בפרטיות העובד מעל הנדרש.
בנוסף, מהעדויות גם עלה שהיה קשר טלפוני בין אהרוני לתובע במהלך יום העבודה ( עמ' 20 לפרו' שורות 2-3). מדד נוסף מכוחו אפשר היה לבחון את היקף שעות העבודה של התובע.

אשר לטענת הנתבעת לתחולת החריג שבסעיף 30( א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה שעניינו בעובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי ( ס' מח' לכתב ההגנה וס' 38 לסיכומיה) – משטענה זו נטענה בעלמא, ללא כל פירוט וללא הסבר כיצד עניינו של התובע נכנס לגדרי תחולתו של סעיף זה, סעיף אותו יש לפרש בצמצום, די בכך כדי להצדיק את דחייתה.

אשר לשאלה האם התובע הועסק בשעות נוספות, לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958 (להלן - "חוק הגנת השכר") החל מחודש פברואר 2009 בהיעדר רישום של שעות העבודה על ידי המעסיק, קמה חזקה לפיה העובד עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת. וזאת, עד למכסה של 15 שעות נוספות שבועיות או 60 שעות נוספות חודשיות. הנטל עובר לעובד רק אם לטענתו עבד מעל מכסת שעות נוספות אלה.

עם זאת, אין בתיקון 24 כאמור כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות העבודה הנוספות שבהן לטענתו עבד ולא שולם לו בעדן שכר או הגמול המגיע לו לפי החוק וכן, מהצגת תחשיב, ולו על דרך של אומדנא, של הסכום הנתבע על ידו כשכר וגמול בעד עבודה בשעות נוספות על יסוד גרסתו ( עע ( ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני - אליאסי שיווק בע"מ, 29.3.17) .

גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דוחות נוכחות ( עע ( ארצי) 54825-05-14 סימה וסרמן - יואל מכלוף, 12.2.18) .

בענייננו, דרישת התובע לגמול שעות נוספות היא מחודש פברואר 2009, דהיינו ממועד כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר.

התובע עמד בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית וטען כי מידי יום עבד כ-12 שעות ובנוסף לכך עבד גם בימי שישי 5 שעות. בנוסף, צרף התובע תחשיב של היקף הגמול לו הוא זכאי בגין העסקתו בשעות נוספות עקב כך.
לעומת זאת, הנתבעת לא הציגה רישומי נוכחות מלאים של התובע. בדוחות הנוכחות של התובע שהוגשו לתיק ( נספח נ/5 לתצהיר אהרוני) ככלל מצוין בהם רק שעת ההגעה של התובע למשרדי הנתבעת והדוחות חסרים בנוגע לשעת סיום ימי העבודה שלו.

לפיכך, משהנתבעת לא הציגה רישומי נוכחות כדין באופן שלא ניתן ללמוד מה היה אורך יום העבודה שלו וזאת למרות שהיו בידיה ב"זמן אמת" אפשרויות ללמוד על כך עובר לכתפיה, מכוח תיקון 24 לחוק הגנת השכר, הנטל להוכיח כי התובע לא עמד לרשותה בכל השעות השנויות במחלוקת. היה ולא יעלה בידה לעמוד בנטל זה, חזקה היא כי התובע עבד בשעות נוספות עד למכסה של 15 שעות נוספות שבועיות או 60 שעות נוספות חודשיות ( ס' 26ב לחוק הגנת השכר).

בטרם נדרש לשאלה האם עמדה הנתבעת בנטל ההוכחה לפיה לא הועסק התובע בשעות נוספות כנטען על ידה, נקדים ונציין כי לא מצאנו לקבל שתי טענות מקדמיות שלה לאורן טענה כי כלל לא חל עליה נטל השכנוע.

הטענה הראשונה שלה התבססה על כך כי מסגרת שעות העבודה של התובע בימי חול הייתה בין השעות 8:00 עד 16:00 וכי הגם שבפועל השתנתה שעת הסיום שלו לפי שיקול דעתו וסידור העבודה שלו, הוא לא נדרש לעבוד מעבר לשעה 16:00 ( סעיפים כז ו-לד לתצהיר אהרוני). לכן, לדידה, לא קמה לו כל זכאות לגמול שעות נוספות.

ככלל, תנאי לתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות הוא דרישת המעסיק מהעובד לעבוד שעות נוספות ועובד שלא נדרש לעבוד בשעות נוספות לא יהיה זכאי לגמול בעדן. עם זאת, אין צורך בהסכמה או בדרישה מפורשת של המעסיק לביצוע השעות הנוספות. די בכך שהייתה הסכמה שבשתיקה או על דרך התנהגות של הגורם המוסמך.

בענייננו, טענת הנתבעת כי מסגרת שעות העבודה שהוגדרה לתובע בימי חול הייתה מהשעה 8:00 עד לשעה 16:00 מעוררת קושי ובנוסף לכך, הוכח בפנינו כי אהרוני ידע כי יש ימים בהם סיים התובע את יום העבודה לאחר השעה 16:00 והכל כפי שיפורט להלן:

מעיון בהסכם העבודה של התובע, הסכם שלא נחתם על ידו, אלא שלגרסת אהרוני נהגו הצדדים לפי האמור בו לאורך השנים ( ס' יב' לתצהיר אהרוני ונספח נ/1 לתצהירו) עולה כי לא מוזכרת שם ולו ברמז, מסגרת השעות כאמור לה טוענת הנתבעת. נהפוך הוא, מההסכם עולה כי יכול ועבודת התובע תדרוש ממנו העסקה בשעות נוספות ולמרות זאת וכפי שמצוין שם מאחר ותנאי עבודתו אינם מאפשרים פיקוח לא יחול עליו חוק שעות עבודה ומנוחה באופן ששכרו כולל גם פיצוי עבור העסקה בשעות נוספות.

לא הוצגו כל הוראות ו/או הנחיות בהן נמסר לתובע ולעובדי הנתבעת כי מסגרת שעות העבודה שלהם היא בין השעות 8:00 עד 16:00 וחריגה מכך לא תזכה אותם בגמול שעות נוספות בגין כך. וזאת, למרות שהנתבעת טענה כי היו לכך הוראות ברורות בכתב ( סעיפים כז ו-לד לתצהיר אהרוני).

גם אם הסכם העבודה של התובע היה קובע כי יום העבודה שלו מסתיים בשעה 16:00, או הנתבעת הייתה מציגה הנחיות כלליות בנדון שנמסרו לכלל העובדים ( מה שלא נעשה), לא ניתן להתעלם מכך כי בפועל אהרוני ידע כי לעיתים התובע יכול היה לסיים את יום העבודה שלו גם לאחר שעה זו. בטופס ביקור הסוחרים היומי ( נספח נ/6 לתצהיר אהרוני), הגם שהתובע ככלל לא נהג לציין בטופס זה את שעת סיום יום העבודה, מתוך הפעמים שהוא כן ציין, יש גם תיעוד לכך שהוא עבד לאחר השעה 16:00.

הביטוי היחיד שהוצג בתמיכה לטענת הנתבעת כי הובהר לתובע כי שעות העבודה שלו הן בין השעות 8:00 עד 16:00 הוא סיכום שיחה מיום 21.5.14 שצירף אהרוני לתצהירו בו מצוין כי הובהר לתובע כי שעות העבודה שלו בנתבעת הן במסגרת כאמור ( נספח נ/12). התובע בעדותו לא הכחיש כי סמוך למועד סיום העסקתו בנתבעת התנהלו בינו לבין אהרוני שיחות בעניין העסקתו בנתבעת, אך הוא הכחיש את תוכן השיחות בנימוק שהוא לא חתום עליהן ( עמ' 12 לפרו' שורות 16 עד 30). גם אם אכן כטענת הנתבעת, הוברר לתובע במסגרת אותה שיחה מיום 21.5.14 מהי מסגרת שעות העבודה שלו, משמדובר בשיחה שהתקיימה עם התובע לאחר תקופת העסקה ארוכה ומשלא הוצגו נהלים לכלל עובדי החברה בעניין זה, כך שבפועל המשיך התובע לחרוג ממסגרת זו, אין ליתן לכך משקל מהותי.

לפיכך, גם אם אהרוני הגדיר לתובע מסגרת שעות עבודה באופן שעליו לסיים את יום העבודה עד השעה 16:00, משהוא ידע כי התובע עבד גם לאחר שעה זו, הוא אינו יכול לפטור את עצמו מתשלום גמול בגין שעות נוספות בנימוק זה או לדחות מעליו את נטל השכנוע עקב כך.
טענה נוספת של הנתבעת הייתה כי משהתובע לא דיווח על שעת סיום יום העבודה שלו הגם שנדרש לכך, רובץ לפתחו הנטל להוכיח כי עבד בשעות נוספות.
אכן, כבר נפסק כי במקום עבודה בו מעמיד המעסיק לרשות העובד אמצעים לתיעוד שעות עבודתו ( שעון נוכחות, רישום באמצעות המחשב או כל אמצעי אחר) והעובד נמנע מלהשתמש באמצעי זה, אין מקום לקבל רישומים ידניים של העובד כראיה להיקף עבודתו בשעות נוספות ( עע ( ארצי) 165-06 אפרים אלדר - ק.ש. אוטו סנטר בע"מ, 15.6.10) . וכן, בנסיבות החריגות בהן המעסיק עשה את כל הניתן לצורך ניהול פנקס שעות עבודה בהתאם לחוק והעובד סירב לקיים את חלקו בדיווח הנדרש ללא הסבר ראוי, התנהגותו מונעת ממנו להיבנות מסעיף 26 ב' לחוק הגנת השכר ולא יחול היפוך נטל השכנוע בהתאם לתיקון 24 ( עע ( ארצי) 14238-10-14 עיד רוג'ה נדר - המוביל ז'ק יולזרי רמלה בע"מ, 27.12.17) .

עם זאת, בנסיבות המקרה שלפנינו לא הוכח כי הנתבעת עשתה את כל שניתן לצורך מעקב ורישום שעות העבודה של התובע.

הנתבעת מבססת טענתה זו על טופס ביקור הסוחרים היומי שניתן לתובע מידי יום ( סעיפים מו עד מח לתצהיר אהרוני). אולם, מעיון בטפסים אלה ( נספח נ/6 לתצהיר אהרוני ונספח ב' לתצהיר התובע) עולה כי רק בחלק מהטפסים מצוינים על גבי הטופס הפרטים הבאים - " ביקור אחרון", "שם הלקוח" ו"שעות הביקור" אותם נדרש למלא התובע. לעומת זאת, בהרבה מהטפסים הללו, שצורפו כנספחים לתצהירי הצדדים, כלל לא מצוינים אותם פרמטרים של ביקור אחרון, שם הלקוח ושעות הביקור, כך שהתובע כלל לא נדרש למלא במסגרתם את הפרטים כאמור.

בנוסף, לא הוגשה לתיק כל אסמכתא ( למשל מכתב, הסכם, נוהל) או דרישה כתובה לכך, לפיה צריך היה התובע לציין מידי יום את שעת סיום יום העבודה שלו. ההפך הוא הנכון, מכיוון שבהרבה מאותם טפסים של " ביקור הסוחרים היומי" אין אזכור לכך, הדבר מלמד כי כלל לא נדרש ממנו דיווח כאמור.

ויודגש, כי הגם שהנתבעת צירפה לתצהיר אהרוני סיכומי שיחות רבים שנערכו לדידה עם התובע ( נספחים נ/9 עד נ/16 לתצהירו), באף לא אחד מהם מצוין כי הובהר לתובע שהוא נדרש לדווח ולרשום את שעת סיום יום העבודה שלו.

לפיכך ומהנימוקים שפורטו לעיל, הנטל להפריך את החזקה שקבועה בחוק בעניינו של התובע, מונח לפתחה של הנתבעת.

כפי שיפורט להלן, לאחר שנתנו דעתנו לטענותיו של כל צד ולתשתית הראייתית כפי שהונחה לפנינו, מצאנו כי הנתבעת עמדה בנטל זה באופן שהגם שלא הוצגו מטעמה רישומי נוכחות מלאים - לא מצאנו לקבל את גרסת התובע באשר להיקף שעות ההעסקה הנטען על ידו על בסיס יומי.

ראשית, הוכח בפנינו כי התובע עסק בפעילות פרטית במהלך שעות העבודה שלו וכן גם לקראת סיום יום העבודה. בנוסף, הוכח גם כי במסגרת רישומיו של התובע על דוחות האיכון הוא דיווח לפחות על חלק מאותה פעילות פרטית כזמן עבודה.

כך, במסגרת ס' 25 עד 43 לתצהירו של מר אהרוני בעניין דוחות האיכון המדגמיים לטלפון הנייד של התובע נטען כי עולה מהם שפעמים רבות במהלך יום העבודה היה התובע מגיע לביתו או מתעכב בכתובות בהן לא נמצאים לקוחות הנתבעת וזאת למשך זמן רב. מפאת חשיבות הדברים נצטט את האמור שם במלואו:
"25. מדוחות האיכון עולה כי לעיתים התובע הגיע לביתו באמצע היום ואוכן סביב הבית למשך זמן ממושך.
26. כך למשל בימים 19-20.07.2010 אוכן התובע במשרד סביב השעה 8:30 ולאחר מכן חזר לביתו, ורק לאחר מכן יצא לקו ביקורי לקוחות.
27. ביום 29.07.2010 יצא התובע מהמשרד לביצוע קו ביקורי לקוחות בדרום ( אשדוד, אשקלון) באמצע היום חזר התובע לביתו בתל אביב ובשעה 12:00 אוכן הנייד שלו ליד ביתו.
28. לאחר מכן נסע התובע פעם נוספת לדרום, ובכך עיכב את עצמו שלא לצורך בשל עיסוק בעניינים פרטיים.
29. ביום 09.03.2011 ( יום רביעי) אוכן התובע בביתו בשעה 11 בבוקר באמצע יום עבודה.
30. ביום 09.05.2012 אוכן התובע בביתו בשעה 10:12.
31. כך גם בימים 23.05.2012 ו- 24.05.2012 בשניהם התחיל התובע את היום במשרד ואוכן לאחר מכן בביתו סביב השעה 12:00.
32. תופעה נוספת העולה מדוחות האיכון, היא שיש מספר כתובות בהן התובע מתעכב שעות רבות שלא במסגרת עבודתו.
33. כך למשל, כמעט באופן קבוע לאחר סיום קו ביקור לקוחות לאזור אשדוד באר שבע, בדרך חזרה, עוצר התובע בחולון והטלפון הנייד שלו מאוכן ברחוב הצורף 5 חולון.
34. איכון נוסף שחוזר על עצמו פעמים רבות – תחנת הדלק התאומים משמר השבעה.
35. נקודה נוספת – רח' האורגים 12 חולון.
36. בנקודות אלו, הטלפון הנייד של התובע מאוכן גם בשעות הערב המאוחרות, לאחר שהתובע כבר הגיע לביתו וחזר פעם נוספת לנקודות אלו.
37. כך למשל, ביום 01.11.2012 אוכן התובע בביתו בשעה 16:30 ולאחר מכן, אוכן הנייד שלו ברחוב הצורף בחולון למשך מספר שעות עד לשעות הערב.
38. ראה גם בתאריכים הבאים, לאחר סיום קו ביקורי לקוחות בדרום, מסיים התובע בחולון:
01.07.2010, 08.07.2010, 14.07.2010, 02.12.2010, 08.12.2010, 16.12.2010, 23.12.2010, 30.12.2010, 17.03.2011, 24.03.2011, 31.03.2011, 11.10.2011, 19.10.2011, 27.10.2011, ועוד ימים רבים כמפורט מטבלאות ניתוח דוחות האיכון.
39. כמו כן, פעמים רבות עולה מדוח האיכון כי לאחר נסיעה לקו נתניה, מתעכב התובע באזור צ. ירקונים בעניינים אישיים בשעות שסוחרים אינם פעילים בהם.
40. כך למשל ביום 19.11.2012 ( יום ב') דוח האיכון מלמד כי התובע ביצע קו ביקורי לקוחות באזור השרון-נתניה.
41. בסיום יום העבודה בשעה 16:45 אוכן הטלפון הנייד של התובע באזור ירקונים, מדובר בשעה בה לרוב לא מתבצעות עסקאות.
42. בכדי לבדוק האם מדובר בעבודה או בעיסוק פרטי, חיפשתי ואיתרתי את דו"ח הביקורים שהגיש לי התובע עבור אותו היום, וממנו עולה כי התובע לא ביקר אצל סוחר בפתח תקווה, וכל הביקורים באותו היום היו באזור נתניה.
דו"ח ביקורי סוחרים ליום 19.11.2012 מסומן נספח יב'.
43. לאור כל האמור, הרי שבנוסף ליתר הטענות של החברה ולפיהן גם אם יימצא כי התובע עבד בשעות נוספות, אין הוא זכאי לגמול שעות נוספות, הרי שגם לגופו של עניין, דוחות האיכון מלמדים בצורה מובהקת כי התובע כלל לא עבד בשעות נוספות."

למרות הטיעונים כאמור, אהרוני לא נחקר על האמור בעניין זה בחקירתו הנגדית.
בנוסף לכך, מעיון בטבלאות שצורפו לתצהירו של אהרוני בעניין דוחות האיכון, טבלאות בהן ניתחה הנתבעת את הנתונים שבדוחות האיכון לפי כל חודש עולה כי היו ימי עבודה בהם התובע שהה בביתו על חשבון שעות העבודה או עסק בעניינים פרטיים שלו ( כך למשל טבלת הניתוח מחודש מאי 2012 או טבלת הניתוח מחודש יולי 2010, נספחים ד' ו- ח' לתצהיר אהרוני בעניין דוחות האיכון) וזאת, בזמן שהיה עליו לשהות אצל לקוחות הנתבעת. גם בעניין טבלאות אלה לא נחקר אהרוני והאמור בעניין זה כפי שמפורט בהן לא נסתר.

גם מבדיקה מדגמית בדוחות האיכון נמצא כי אכן, כטענת הנתבעת, היו פעמים שבמהלך שעות העבודה שהה התובע בביתו או סמוך אליו. בדיקה זו נערכה תוך הסתמכות על הנטען בס' 7 ו-8 לתצהיר אהרוני בעניין דוחות האיכון, שלא נסתר, לפיהם ב מועד הרלבנטי לכתב התביעה התגורר התובע ברח' אלוף דן לנר 9 תל אביב, שנמצא בשכונת כפר שלם ו כאשר התובע שהה בביתו או סמוך אליו הטלפון הנייד שלו אוכן במספר אנטנות סמוכות בנקודות הבאות – מח"ל 78 ת"א, אסא קדמוני 7 ת"א, כורזין 1 גבעתיים, סנפיר 5 כפר שלם ת"א, דרך לוד/דרך הטייסים, לה גווארדיה 76 ת"א. על יסוד כך, נמצא למשל כי לפי דוחות האיכון ביום רביעי ה-14.7.10 שעה 12:20:00 היה התובע בביתו או בסמוך אליו, מאחר והכתובת כפי שמצוינת בדו"ח במועד זה היא מח"ל 78 תל אביב; ביום שני ה–7.3.11 שעה 12:05:40 היה התובע בביתו או בסמוך אליו, מאחר והכתובת כפי שמצוינת בדו"ח במועד זה היא אסא קדמוני 7 תל אביב; ביום שלישי ה-20.11.12 שעה 10:48:42 היה התובע בביתו או בסמוך אליו, מאחר והכתובת כפי שמצוינת בדו"ח במועד זה היא רח' סנפיר 5 כפר שלם ועוד.

אשר לטענות בסיכומי התובע לפיהן הוא מתגורר בסמוך לצירי תחבורה מרכזיים כמו אלוף שדה, דרך הטייסים, יד אליהו ולכן לעיתים בדרך ללקוחות הנתבעת היה עובר בסמוך למקום מגוריו ( ס' ו בעמ' 8 לסיכומי התובע), יובהר כי טענה זו נטענה לראשונה בסיכומי התובע ולא קיבלה ביטוי קודם לכן, גם לא במסגרת חקירות הצדדים. לפיכך, ומשגרסה עובדתית זו הוצגה רק בסיום ההליך, בסיכומי התובע, היא נדחית.

בתוך כך, נטען גם בסיכומים כי ליד מגורי התובע היו לקוחות הנתבעת כמו למשל טסה עמרני, ש. קלינמן וסבן יעקב ( ס' ו בעמ' 9 לסיכומי התובע). עם זאת, מעבר לכך שטענה זו נטענה בסיכומי התובע בעלמא מבלי לציין לצידה את כתובתם של לקוחות אלה, היא גם לא נתמכה ולו בדוגמא בודדת אחת שיש בה כדי לאמת את נכונותה. כמו למשל, התאמה בין האמור בטופס הסוחרים היומי לבין תיאור מקומו של התובע בדו"ח האיכון ביום מסוים באופן שיש בכך כדי להוכיח את האמור. לפיכך, היא נדחית.

לפיכך ובהיעדר ראיה לסתור את האמור בתצהיר אהרוני ומאחר וגם מבדיקה מדגמית של בית הדין נמצא כי יש אמת בטענותיו, מצאנו לקבל את גרסת הנתבעת כאמור.

לשלמות התמונה יצוין כי עוד בטרם הוגשו דוחות האיכון לתיק, טען אהרוני במסגרת תצהיר עדותו הראשית כי התובע עשה שימוש בזמן העבודה לצרכיו הפרטיים - " על אף האיסור לעשות שימוש פרטי ברכב העבודה, התובע בחר להתעלם מהאיסור להשתמש ברכב העבודה לסידורים אישיים, תוך שהחברה נושאת בעלות הדלק ובעלות השימוש ברכב. מספר פעמים נצפה התובע בעודו עורך קניות אישיות במסגרת שעות עבודתו באמצעות רכב החברה או דווח על ידי אנשים שראו את התובע באזורים בהם הוא לא אמור היה להיות בשעות העבודה" (סעיפים נד' ונה' לתצהיר עדותו הראשית).

בנוסף, צירף אהרוני לתצהיר עדותו הראשית סיכום שיחה עם התובע מיום 21.5.14 לפיו נדרש התובע במהלך שעות העבודה לעסוק רק בענייני הנתבעת וכמצוין שם:
"סיכום שיחה עם גדעון 21.5.14 שעה 08:30
יצחק הבהיר לו ששעות העבודה שלו באשור ספינקס הם 08:00-16:00 והוא חייב לתרום את כל מאמציו בשעות אלו רק לאשור ספינקס.
כמו כן יצחק התריע בפניו שלא יעדר ממשימותיו במשך היום שלא למטרת אשור ספינקס." (נספח נ/12 לתצהיר אהרוני).

בתוך כך, יצוין כי לא נעלם מעינינו כי בס' 7 לתצהיר עדותו הראשית של התובע נטען על ידו כי במרבית ימי רביעי, בסוף יום עבודה, לאחר ביקור אחרון אצל לקוח בעיר חולון הוא היה עורך קניות בסניף שופרסל. עם זאת ואפילו לא לקח התובע בחשבון ביקור זה במסגרת שעות העבודה להן הוא טוען ( טענה שלא פורטה על ידו) - אין בה כדי ליתן הסבר או לסתור את הפעמים הרבות הנוספות שפורטו במסגרת תצהיר אהרוני בעניין דוחות האיכון לפיהן שהה התובע במהלך יום העבודה בביתו ו/או עסק בסידורים פרטיים שלו.

יתרה מכך, מתצהירו של אהרוני עולה כי לא מדובר רק בימי רביעי בהם לקראת סוף היום היה עסוק התובע בענייניו שלו בעיר חולון, אלא גם בימים אחרים בימות השבוע, כמו למשל ביום חמישי או שלישי, כפי שעולה מס' 38 לתצהיר אהרוני בעניין דוחות האיכון. הגם שמפורטים שם תאריכים ספציפיים ללא ציון באיזה יום בשבוע הם חלים, בדיקה פשוטה בעניינם מגלה שהם מתייחסים לא רק לימי רביעי בשבוע בהם שהה התובע בעיר חולון שלא לצרכי עבודתו.

לאור האמור, אפילו סיים התובע את יום העבודה לאחר השעה 17:00, משהוכח כי הוא עשה פעמים רבות שימוש בזמן העבודה לצרכיו האישיים, גרסתו להעסקה בשעות נוספות, ראויה להידחות.

לא זו אף זו, בעדות התובע הוכח גם כי הוא סימן בדוחות האיכון פעילות פרטית כזמן עבודה. ראו למשל עדות התובע בעמ' 11 לפרו' שורות 10 עד 14:
"ש. אנו מדברים על 13.7.10 עמוד 7. שעה ארבע חמישים ושמונה. שם האיכון מלמד שאתה באסא קדמוני 7 ואחר כך בשש ארבעים ותשע עדיין באותו רחוב. תאשר שבזמן זה אתה בבית.
ת. באזור ליד הבית.
ש. למה סימנת הכל כעבודה.
ת. אולי בטעות.
ש. אני שואל על היום הזה גם נכנסות וגם יוצאות, הכל עבודה.
ת. עשיתי את זה יחד עם הבת שלי שעזרה לי."

בהמשך חקירתו כשנשאל האם הקדיש תשומת לב לרישומיו על גבי דו"ח האיכון בעניין האבחנה בין נסיעה לצרכי עבודה לבין נסיעה פרטית, הוא ציין כי עשה את המקסימום, היה לו קשה והוא נעזר בבתו ( עמ' 11 לפרו' שורות 26 עד 27).

כבר נפסק, כי תביעת עובד לגמול שעות נוספות לא תתקבל תמיד ככל שהמעסיק לא הציג רישומי נוכחות. זאת, ככל שבית הדין, על יסוד התרשמותו ממכלול העדויות והראיות, אינו נותן אמון בגרסת העובד בנוגע לעצם שעות עבודתו או עבודה בשעות נוספות ( ענין וסרמן). בענייננו, בהתאם לתשתית שהונחה לפנינו, כמפורט לעיל, יש כדי לכרסם באופן ממשי בגרסת התובע להעסקה בשעות נוספות.

בנוסף, הוכח בפנינו כי ככלל יום עבודה של התובע בימי חול לא עלה על 9 שעות עבודה ביום ומשפרק זמן זה כלל גם זמן הפסקה שאפשר שתהיה גם עד שעה, המשמעות היא שככלל לא עבד התובע בשעות נוספות:

אין מחלוקת בין הצדדים כי בתחילת יום העבודה היה מגיע התובע למשרדי הנתבעת שם היה מחתים כרטיס נוכחות ולאחר מכן היה נוסע ללקוחות הנתבעת.
מעיון בדוחות הנוכחות של התובע ( נספח נ/5 לתצהיר אהרוני) עולה כי בניגוד להצהרת התובע לפיה החל את יום העבודה שלו בין 7:30 עד 8:00 ( ס' 6 לתצהיר עדותו), לרוב הוא היה מגיע סביב השעה 8:30. כך למשל, לפי דוחות הנוכחות שלו לחודש מאי 2012, מלבד יום אחד בו החל את יום העבודה לפני השעה 8:00 בשאר הימים הגיע לעבודה לאחר שעה זו. דוגמא נוספת, חודש ינואר 2013, במהלכו רק ביום אחד הגיע לעבודה לפני השעה 8:00.
בסיכומיה טענה הנתבעת כי מבדיקת דוחות הנוכחות של התובע עולה כי שעת ההגעה הממוצעת שלו למשרדיה הייתה 08:22 ובתמיכה לכך היא צירפה טבלה ובה פירוט על בסיס יומי של שעת הכניסה של התובע למשרד לפי שעון הנוכחות וחישוב ממוצע שלה לכל התקופה ( נספח 1 לסיכומיה). בסיכומי התשובה שלו, התובע לא סתר את האמור בטבלה זו.

אשר לשעת סיום יום העבודה, משהתובע לא שב למשרדי הנתבעת בסוף היום אלא נסע לביתו, לא הוחתם כרטיס הנוכחות. עם זאת, ניתן ללמוד על סיום שעת העבודה המשוערת מטופס סוחרים יומי שניתן לתובע על בסיס יומי וכן מדוחות האיכון של הטלפון הנייד של התובע שהוגשו לתיק.

הן התובע והן אהרוני צירפו לתצהירם את טופס הסוחרים היומי שהועמד לרשות התובע ובו נדרש התובע לפרט את שמות הלקוחות אותם ביקר במהלך יום העבודה (נספח ב' לתצהיר התובע ונספח נ/6 לתצהיר אהרוני). ככלל התובע לא נהג לציין בדוחות אלה את שעת סיום יום העבודה שלו, אך בפעמים בהן הוא כן ציין, היה זה סביב השעה 17:30. כך למשל:
ביום 10.11.15 ציין התובע כי שעת סיום יום העבודה הייתה בשעה 17:20; ביום 11.1.15 צוינה שעת הסיום 17:40; ביום 15.7.15 צוינה שעת הסיום 17:20; ביום 17.9.15 צוינה שעת הסיום 17:13; ביום 27.10.15 צוינה שעת הסיום 17:30; ביום 14.7.15 צוינה שעת הסיום 17:30; ביום 18.11.15 צוינה שעת הסיום 17:30; ביום 10.11.15 צוינה שעת הסיום 17:20; ביום 17.11.15 צוינה שעת הסיום 17:00; ביום 28.10.15 צוינה שעת הסיום 17:00.
מהטפסים עולה, כי לכל המאוחר הייתה מצוינת השעה 17:40 כשעת סיום.

זאת ועוד, טענת הנתבעת בסיכומיה לפיה יום העבודה של התובע הסתיים בממוצע סביב השעה 16:23 על יסוד האמור בדוחות האיכון של הטלפון הנייד שלו, לא נסתרה. הנתבעת צירפה לסיכומיה טבלה המפרטת את שעת סיום יום העבודה של התובע בכל יום ויום על יסוד כלל דוחות האיכון שהוגשו לתיק ובסיומה ציינה כי הממוצע הוא סביב השעה 16:23 ( נספח 3 לסיכומיה).

במצב זה ובהתחשב בכך שגרסת הנתבעת לפיה לקראת סיום יום העבודה פעמים רבות היה התובע עסוק בסידורים פרטיים שלו לא נסתרה, מצאנו להעדיף את גרסת הנתבעת על פני טענתו הכללית של התובע כי סיים את יום העבודה בין השעות 17:30 עד 19:00. אך זאת, בכפוף לכך, שדוחות אלה אינם נותנים תמונה מלאה מאחר והאיכון מתבצע רק כאשר התובע מקיים שיחת טלפון. לכן ותוך התחשבות באמור, נקבע כי יום העבודה של התובע הסתיים ככלל בין השעות 16:30-17:30, כפי שעולה מדוחות האיכון ומטופס הסוחרים היומי, בימים בהם התובע מילא אותו.

לפיכך, הגם שהתובע טען כי יום העבודה שלו בימי חול היה לכל הפחות 9 שעות עבודה ביום ( ס' ו בעמ' 9 לסיכומי התובע), מהנימוקים שפורטו לעיל, אנו קובעים כי אין המדובר ב"לכל הפחות" אלא כי ככלל יום עבודה רגיל של התובע בימי חול היה בן 8-9 שעות, שהחל סביב השעה 8:30 והסתיים בין השעות 16:30 ל-17:30.
בנוסף, משבמהלך יום העבודה ניתן לנכות שעת הפסקה, אם העובד חופשי לעשות לעצמו באותו פרק זמן ( סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה), התובע ככלל לא עבד שעות נוספות.

אשר לעדות התובע במסגרת חקירתו הנגדית לפיה הוא לא נטל במהלך יום העבודה הפסקה תוך שלדבריו הוא היה אוכל ברכב הנתבעת בזמן הנסיעות ללקוחות ( עמ' 9 לפרו' שורות 12 עד 19), לא מצאנו לקבלה. מעבר לכך שגרסה זו אינה מתיישבת עם ההיגיון הסביר היא גם לא מתיישבת עם תצהיר התמיכה בדוחות האיכון שהגיש התובע בתאריך 4.6.18 במסגרתו קיזז זמני הפסקה של חצי שעה ביום מסך השעות החודשיות בהן לטענתו עבד ועם הנטען בסעיף 12 לכתב התביעה בדבר הפחתה של מחצית שעת הפסקה מדי יום.

גם אם נטל התובע הפסקה בת חצי שעה בלבד ביום העבודה, בהתחשב בכך שהוכח כי הוא ניצל פעמים רבות את שעות העבודה לענייניו האישיים, לא מצאנו לקבל את גרסתו להעסקה בשעות נוספות.

בתוך כך יצוין כי נתנו דעתנו לאמור בתצהיר הראשון שהוגש מטעם התובע בעניין דוחות האיכון של הטלפון הנייד שלו, שם הוא ניתח את האמור בדוחות אלה לגבי חודשים יולי 2010 וינואר 2015 וטען כי בחודש יולי 2010 עבד לכל הפחות 215.5 שעות ( ס' 2 לתצהיר) ובחודש ינואר 2015 עבד לכל הפחות 235 שעות ( ס' 2 לתצהיר).

עם זאת, האמור בתצהיר זה מעורר קשיים שיש בהם כדי להטיל ספק ממשי בנכונות טענותיו:

דוחות האיכון שצורפו לתצהיר זה הוגשו מבלי שיסומן עליהם באיזה נקודות היה התובע בנסיעת/זמן עבודה ובאיזה נקודות היה התובע בנסיעת/זמן פרטי.

גם בתצהיר הנוסף שהגיש התובע בעניין דוחות האיכון לאחר שבית הדין הורה לו לפרט אבחנה מהותית זו בין " זמן עבודה" ל"זמן פרטי" על גבי הדוחות עצמם, אין כדי לשנות את תמונת הדברים.

הגם שהדוחות הנוספים הוגשו עם הפירוט שהתבקש ביחס לכל נסיעה, בתצהיר שהוגש בתמיכה אליהם טען התובע באופן כללי כי " ...רק לפי דו"חות האיכון הייתי מתחיל ימים רבים לעבוד בנתבעת סביב 07:30 ומסיים לעבוד סביב השעה 18:00. אך כפי שידוע דו"חות האיכון מציינים נקודת זמן רק בהתאם לשיחות שהייתי מנהל. אם לא הייתי משוחח לא הייתה מצוינת נקודת זמן בדו"ח" (ס' 3 לתצהיר הנוסף של התובע בעניין דוחות האיכון).

דהיינו, מלבד טענה כללית להעסקה בשעות נוספות ( כפי שנטענה גם במסגרת תצהיר עדותו הראשית), היא לא נתמכה בהפניה ופירוט ספציפי לימים בודדים או לחודש בודד תוך מתן הסבר לכך. וזאת, בו בזמן שגם סימוניו של התובע על גבי הדוחות והאבחנה בין זמן עבודה וזמן פרטי, הוכחו כלא מדויקים ( עמ' 11 לפרו' שורות 10 עד 14 ושורות 26 עד 27).

בהצהרה כללית כאמור להעסקה בשעות נוספות אפשר היה להסתפק אלמלא הנתבעת לא הייתה עומדת בנטל ההוכחה שהונח לפתחה, אך משהיא עמדה בו, לא ניתן להסתפק בה עוד.

לפיכך, לא מצאנו לקבל את טענות התובע בעניין דוחות האיכון של הטלפון הנייד שלו.

גם בנספחים ג' ו-ד' שצורפו לתצהיר עדותו הראשית של התובע, אין כדי לשנות את המסקנה אליה הגענו באשר לאורך יום עבודה ממוצע של התובע.

נספח ג' הוא " רישום פעילות רכבית" אך הוא מתייחס לחודש עבודה בודד, יוני 2014, וככזה לא ניתן להיבנות ממנו. בנוסף לכך, משהוכח כי התובע עשה שימוש ברכב הנתבעת לצרכיו הפרטיים נכונות האמור שם מוטלת בספק.

נספח ד' הוא " פירוט חניה פנגו" ולא ניתן ללמוד ממנו דבר, מתי החל או הסתיים יום העבודה והאם היה מדובר בזמן עבודה או זמן פרטי.

גם בהתחשב בכך שלעיתים נדרש התובע לבצע נסיעות ללקוחות בצפון או דרום הארץ כאשר משך זמן הנסיעה לשם ממרכז הארץ ( נקודת המוצא של התובע לאור מיקום משרדי הנתבעת) היה רב, לא מצאנו בכך כדי לשנות מהתוצאה אליה הגענו.

ככלל, שעות בהן עשה עובד דרכו אל מקום העבודה, אינן שעות בהן " עמד העובד לרשות העבודה" כלשון החוק ועל כן אינן מזכות בתשלום שכר, אלא אם קבעו הצדדים אחרת ( עע ( ארצי) 15233-09-13 חברת אדוונטק טכנולוגיות ( אפלט) בע"מ - יתיר זלוסקי, 8.11.15) .

עם זאת, כבר נקבע כי בנסיבות מיוחדות אפשר ששעות הנסיעה של העובד יוכרו כחלק משעות העבודה שלו. כך למשל היה בסע"ש ( חי') 26730-10-12 ירון מייקל - חדשנית בדים בע"מ (20.12.15), שם נסיעותיו של עובד שהועסק כסוכן מכירות בכל אזור הצפון ארכו זמן ניכר מידי יום ומשהוכח כי הייתה הבנה בין הצדדים כי שעות אלה הן חלק משעות העבודה, נקבע כי התובע זכאי לגמול שעות נוספות בגינן ( ס' 45 לפסק הדין).

בענייננו, אהרוני נשאל בעדותו מה קורה בנסיבות בהן התובע סיים את יום העבודה שלו בחיפה בשעה 16:00 והיה עליו להגיע למרכז הארץ כשמשך זה הנסיעות הוא בסביבות שעה וחצי, האם אז כלולה הנסיעה במסגרת שעות העבודה? בתגובה השיב אהרוני שהתובע יכול היה לסיים את יום העבודה גם ב-15:00 ובהמשך כשנשאל על כך שוב השיב כי "... אני לא יודע את החוק, לא התערבתי בזה. עשה או לא עשה לא יודע ולא מעניין אותי. לא היה עליו פיקוח" (עמ' 20 שורות 16 עד 22).

אפילו ראוי להכיר גם בנסיבות המקרה שלפנינו בזמן הנסיעה של התובע למקום העסק של הלקוח כ"זמן עבודה", שאלה שהתשובה לה אינה חד משמעית מאחר ולתובע היו גם קווי נסיעות באזור המרכז באופן שנסיעותיו אלה היו קצרות באופן יחסי, גם אז לפי טופס ביקור הסוחרים היומי, שהתובע עצמו מילא, בימים שהתייחסו לקו נסיעות לדרום/צפון, יום העבודה שלו הסתיים סביב השעה 17:30. קרי במסגרת שעות העבודה כפי שהוכחו לפנינו ( עמ' 8 לפרו' שורה 32 - עמ' 9 שורה 8 ):
"ש. אז בקו לדרום אתה מסיים בין שש לשבע.
ת. כן.
ש. מפנה אותך לנספח נ' בתצהיר של הנתבע. ב - 11.10 יש נסיעה לבאר שבע דימונה תאשר לי.
ת. לא לדימונה. נסעתי לבאר שבע. רק באר שבע.
ש. באיזה שעה סיימת.
ת. חמש וארבעים.
ש. ברוב הטפסים אין את שעת הסיום אך באלה שיש אני תמיד רואה לפי הצהרתך בין חמש לחמש וארבעים. אין מעבר לזה. איך זה מתיישב עם טענתך שלפחות מחלק מהפעמים סיימת קרוב לשבע.
ת. מה שיש פה זה ימים שסיימתי בחמש וארבעים אבל תראה בשאר הדוחות ובתצהיר"

אשר לשאלה האם התובע הועסק בשעות נוספות על בסיס שבועי, בעניין זה הוכח בפנינו כי התשובה לכך היא חיובית והנתבעת לא עמדה בעניין זה בנטל השכנוע שרבץ לפתחה.

עד לחודש אפריל 2018 עובד שהועסק 6 ימים בשבוע היה זכאי לגמול שעות נוספות על בסיס שבועי ( בגין כל יום שישי שעבד) על כל שעה שמעבר ל- 43 שעות שבועיות רגילות.

בענייננו, הוכח כי התובע עבד בימי שישי, כשעד לינואר 2014 היה זה בכל יום שישי והחל ממועד זה עבד בימי שישי לסירוגין, אחת לשבועיים ( ס' 10 לתצהיר התובע וס' קא לתצהיר אהרוני).

בכתב התביעה דרש התובע גמול שעות נוספות על בסיס שבועי כאשר טען, כי במהלך התקופה בה עבד 6 ימים בשבוע הוא עבד 55 שעות בשבוע לפחות (לאחר הפחתת חצי שעה הפסקה) ובתקופה בה עבד בימי ו' לסירוגין, הוא עבד 52.5 שעות בשבוע. לגבי ימי ו' ציין התובע כי עבד מהשעה 08:00 ועד לשעה 13:00.

לאור האמור ומשקבענו כי בימי ראשון עד חמישי עבד התובע כ–40 שעות (לאחר קיזוז חצי שעה הפסקה ביום) , המשמעות היא כי הזכאות לגמול שעות נוספות בימי שישי על בסיס שבועי קמה החל מהשעה ה–44 (כולל). בלשון אחרת, קמה לתובע זכאות לגמול שעות נוספות בימי שישי עבור שעת העבודה הרביעית והחמישית באותו היום.

גם בעניין אורך יום העבודה של התובע בימי שישי לא הוצגו מטעם הנתבעת רישומי נוכחות מלאים שלו. מעיון בדוחות הנוכחות שלו ( נספח נ/5 לתצהיר אהרוני) עולה כי הוחתם הכרטיס רק כאשר התובע הגיע למשרדי הנתבעת ואילו אין החתמה בשעת הסיום. לפיכך, בהיעדר רישום, עומד לפתחה של הנתבעת הנטל להוכיח כי התובע לא עמד לרשותה בשעות השנויות במחלוקת בימי שישי. הנתבעת לא עמדה בנטל זה.

מעדות אהרוני עולה כי יום העבודה של התובע בימי שישי ( וכן של עובדי המשרד הנוספים) נע בין שלוש שעות לחמש שעות ( עדות אהרוני בעמ' 20 לפרו' שורות 8 עד 13). לעומת זאת, בסיכומיה טענה הנתבעת כי לפי דוחות האיכון בימי שישי עבד התובע בממוצע כ–3 שעות בלבד תוך צירוף טבלה בתמיכה לכך ובה פירוט סך שעות העבודה של התובע בימי שישי בהם עבד ( נספח 4 לסיכומיה).
עם זאת, הטבלה כפי שצורפה נעדרת פירוט באיזו שעה החל התובע את יום העבודה לפי דוחות הנוכחות שישנם ברשות הנתבעת ( נספח נ/5 לתצהיר אהרוני) וכן באיזה שעה סיים את יום העבודה, לפי דוחות האיכון. כפי שידעה הנתבעת ליתן פירוט זה בנוגע לימי העבודה של התובע בימי חול על בסיס יומי (נספח 1 ונספח 3 לסיכומיה), היה עליה ליתן את אותו הפירוט גם ביחס לימי שישי בהם עבד התובע. משהנתבעת לא עשתה כן וטענה באופן כללי להעסקה בהיקף שעות מסוים בכל יום שישי בו עבד התובע ללא הסבר לכך ( תוך פירוט כיצד הגיעה לאותו סך שעות עבודה לכל יום ויום באופן שניתן יהיה לבחון את האמור בה) - לא מצאנו לקבל את גרסתה.

לפיכך ומשלגרסת התובע בימי שישי בהם עבד היה זה מהשעה 8:00 עד השעה 13:00 נקבע בזאת כי על הנתבעת לשלם לו גמול שעות נוספות על בסיס שבועי בהיקף של שעתיים נוספות בכל יום שישי בו עבד.

בנסיבות אלו התובע זכאי לסכומים הבאים:
עבור התקופה בה עבד 6 ימים בשבוע (5.3 שנים כמפורט בסעיף 16 לתצהיר התובע) סך 4,823 ₪ (2 שעות * 35 ₪ לשעה * 25% * 52 שבועות * 5.3 שנים).
עבור התקופה בה התובע עבד בימי ו' לסירוגין (1.5 שנים כמפורט בסעיף 16 לתצהיר התובע) סך 682 ₪ (1 שעה * 35 ₪ לשעה * 25% * 52 שבועות * 1.5 שנים).

נסיבות סיום העסקתו של התובע:

לטענת התובע, הוא התפטר בדין מפוטר על רקע פגיעה מתמשכת בזכויותיו הסוציאליות במהלך תקופת העסקתו. פגיעה שכללה הפחתה של היקף המשרה שלו ל-92% החל מחודש ינואר 2014 כאשר בפועל הוא ממשיך לעבוד במשרה מלאה; ניכוי חצי יום חופשה בגין כל יום שישי בו לא עבד בהוראת הנתבעת; אי ביצוע הפרשות פנסיוניות כדין; תשלום דמי מחלה על חשבון מכסת ימי החופשה שלו; אי תשלום גמול שעות נוספות ונסיעה ברכב שאינו תקין.
לדבריו, הוא פנה לנתבעת בשנים האחרונות להעסקתו בבקשה לתיקון דרכיה, אלא שפניותיו לא נענו. לפיכך, ביום 11.8.15 הוא שלח באמצעות ההסתדרות מכתב בנוגע לפגיעה בזכויותיו כמפורט לעיל, אך מכתב זה לא נענה ולכן ביום 9.11.15 הוא שלח לנתבעת הודעה על התפטרות שתיכנס לתוקפה בתום תקופת ההודעה המוקדמת. ביום 1.12.15 התקבלה תגובה הנתבעת שדחתה את כל טענותיו ולכן ומשלא נעשה לדבריו, ניסיון כן ואמיתי על ידה לתיקון העיוותים בתנאי העסקתו, נכנסו פיטוריו לתוקף ביום 17.12.15.
לפיכך טען התובע כי נסיבות סיום העסקתו מהוות התפטרות בדין פיטורים בגינן הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים מלאים.

לטענת הנתבעת, בשנתיים האחרונות להעסקתו של התובע הוא הביע את רצונו לסיים את העסקתו תוך שהוא משדל את מנהל הנתבעת, אהרוני, לפטרו וליתן לו מכתב פיטורים. טענות התובע לפגיעה בזכויותיו עלו רק במסגרת מכתב הדרישה שלו מאוגוסט 2015 ולא קודם לכן, כך שרצונו לסיים את העסקתו לא היה קשור עם הרעה כלשהי ( המוכחשת) בתנאי עבודתו אלא רק במטרה לקבל פיצויי פיטורים שלא מגיעים לו. גם הטענות שהועלו לראשונה במסגרת אותו מכתב דרישה, נמצאו כטענות שווא והנתבעת התייחסה לכל אחת מהן בפירוט תוך מתן הסבר מדוע אין בהן משום פגיעה בתנאי העסקתו. רק לעניין הפגיעה בהפרשות פנסיוניות, נמצא כי אכן היה חסר עבורן בתקופות קודמות להעסקת התובע וחסר זה הושלם.

סעיף 11( א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן - " חוק פיצויי פיטורים") קובע כי עובד יהיה זכאי לפיצויי פיטורים אם התפטר מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו.

הלכה פסוקה היא כי עובד המבקש להוכיח זכאותו לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11( א) לחוק פיצויי פיטורים, צריך לעמוד בשלושה תנאים ( עע ( ארצי) 26706-05-11 חיים שבתאי - טכנובר בע"מ (10.6.13)):

עליו להוכיח כי אכן הייתה הרעה מוחשית בתנאי העבודה או שהתקיימו נסיבות אחרות שביחסי העבודה שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו.
עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו.
עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעסיק על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות ככל שהיא ניתנת לתיקון.
לתנאי זה קיים חריג, לפיו אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים, כאשר ברור כי המעסיק אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות.

אי כיבוד זכויות סוציאליות של העובד עשוי להוות " נסיבות אחרות" שביחסי עבודה לגבי אותו עובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו כאמור בסעיף 11( א) לחוק פיצויי פיטורים (ע "ע 24/99 יוסף עטרי - ש.ז.ג. ריהוט עילית בע"מ (19.9.00)).

בענייננו, התובע טען לפגיעה בתנאי העסקתו בהיבטים הבאים ובגינם לטענתו סיים את העסקתו בנתבעת ( ס' 4ג' לסיכומי התובע ומכתב ההתראה מיום 11.8.15 נספח ז' לתצהיר התובע):

הפחתה של היקף המשרה שלו ל–92% החל מחודש ינואר 2014 כאשר בפועל הוא ממשיך לעבוד במשרה מלאה.
ניכוי חצי יום חופשה בגין כל יום שישי בו לא עבד, כשההנחיה שלא לעבוד בימי שישי אחת לשבועיים הייתה של הנתבעת.
אי ביצוע הפרשות פנסיוניות כדין.
תשלום דמי מחלה על חשבון מכסת ימי החופשה שלו.
אי תשלום גמול שעות נוספות.
נסיעה ברכב שאינו תקין.

כפי שיפורט להלן, מצאנו לדחות את תביעת התובע לזכאות לפיצויי פיטורים, למעט זכאות לתשלום הפרשות כאמור בצו ההרחבה הכללי במשק.

ראשית נציין, כי מצאנו לקבל את עדותו של אהרוני לפיה התובע היה מעוניין מזה זמן לסיים את עבודתו אצל הנתבעת (סעיפים י"ז – כ"א לתצהיר וכן נספחים נ/9 שיחה מיום 12.12.13 ["בתאריך 12.12.13 פגישה עם גדעון הוא מבקש מרצונו הטוב לתת לו מכתב פיטורין"], נ/10 שיחה מיום 11.2.14 ["פעמים הודיע שעוזב את העבודה ולא מגיש מכתב התפטרות ואמר: הוא עדיין חושב על זה ואם הוא יחליט הוא יודיע בצורה מסודרת"], נ/11 שיחה מיום 10.3.14 ["גדעון אמר שעד סוף חודש זה הוא יגיש את ההתפטרות שלו"], נ/15 שיחה מיום 3.3.15 ["גדעון הודיע שאם הוא מפסיק את הביקורים בצפון אז הוא עוזב בסוף החודש 31.03.15"], נ/16 שיחה מיום 12.4.15 ["גדעון אמר שבסוף מרץ הוא עוזב, מודיע לנו היום שהוא חוזר בו ולא עוזב"]).

עדותו של אהרוני לא נסתרה במסגרת חקירתו ואף זכתה לחיזוק מטעם העדה מרום שהעידה, כי "... הייתי שומעת כל הזמן איומים אני רוצה לעזוב, רק על עזיבה, לא מהותם של דברים מה היה" (עמ' 16, שורות 15-17). עד ציינה מרום, כי היא הקלידה את האמור בנספחים שצוטטו לעיל בזמן אמת מיד כאשר הסתיימה השיחה (עמ' 16, שורות 18-19).

בנסיבות אלו מצאנו לקבוע, כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין טענותיו של התובע (אליהן נתייחס להלן) וכי התובע היה מעוניין מזה זמן לסיים את העסקתו אצל הנתבעת וזאת ללא כל קשר לתנאי העסקתו.

מעבר לאמור, בנסיבות המקרה שלפנינו לא מצאנו להכיר באותן עילות נטענות על יסודן מבסס התובע את התפטרותו בדין פיטורים, ככאלה שעונות על דרישות ס' 11(א) לחוק פיצויי פיטורים באופן שקמה לו מכוחן זכאות לפיצויי פיטורים מלאים. להלן התייחסותנו לכל אחת מהן:

הפחתה של היקף המשרה ל-92% החל מחודש ינואר 2014 כאשר בפועל המשיך התובע לעבוד במשרה מלאה:
אפילו אם היקף המשרה של התובע צומצם בינואר 2014 ל–92% במקום 100%, משהוא עבד במתכונת זו משך כשנתיים, ללא שהובאה ראיה לכך כי הוא מחה על כך במהלך תקופת העסקתו וזאת גם לא במסגרת מכתב ההתראה שלו מיום 11.8.15 ( נספח ז' לתצהיר עדותו), נקבע כי הוא הסכים לכך בהתנהגותו. מעבר לאמור, מעיון בתלושי השכר עולה, כי שכר הבסיס של התובע לא הופחת. לפיכך, לא ניתן להכיר בעילה זו כמקימה לתובע זכות להתפטר בדין מפוטר, כפי שהוא מבקש לטעון.

ניכוי חצי יום חופשה בגין כל יום שישי בו לא עבד התובע:
בעקבות מכתב הדרישה של התובע ואף בטרם הודיע התובע על התפטרותו, הודיעה לו הנתבעת כי הוא רשאי לשוב ולעבוד בכל יום שישי ( ס' 8 למכתב הנתבעת מיום 1.12.15 בנספח נ/20 לתצהיר אהרוני, סעיפים ק עד קב לתצהיר אהרוני ועדות התובע בעמ' 13 לפרו' שורות 29 עד 30).
לפיכך והגם שהנתבעת ניכתה חצי יום חופשה בגין כל יום שישי בו לא עבד התובע, משהוצע לתובע לשוב ולעבוד בכל יום שישי בטרם התפטרותו , התובע אינו יכול להיבנות על עילה זו כמצדיקה את התפטרותו בדין מפוטר. הצעת הנתבעת לתובע לשוב ולעבוד בכל יום שישי מנתקת את הקשר הסיבתי בין הפגיעה הנטענת להתפטרות.

אי ביצוע הפרשות פנסיוניות כדין:
במכתב הנתבעת לתובע מיום 14.12.15 הובהר לו שתבוצע בדיקה בעניין טענותיו להפרשות פנסיוניות חסרות וככל שיימצא כי אכן בוצעו הפרשות בחסר, יטופל העניין באופן מידי ( ס' 4 למכתב, נספח נ/22 לתצהיר אהרוני). למרות האמור, התובע בחר שלא להמתין לתשובת הנתבעת בנדון וסיים את העסקתו ארבעה ימים לאחר תגובת הנתבעת כאמור, ביום 18.12.15.

גם בעילה זו אין כדי להצדיק את התפטרות התובע בדין מפוטר. ההפרשות החסרות להן טען התובע התייחסו לשנות העסקה מוקדמות שלו אצל הנתבעת ולא לאי ביצוע הפרשות ב"זמן אמת" (ס' קכו עד קכח לתצהיר אהרוני וס' 4 למכתב ההתראה מיום 11.8.15 נספח ז' לתצהיר עדותו של התובע). לפיכך, משהובהר לתובע במכתב הנתבעת מיום 14.12.15 כי הנושא ייבדק ויטופל בהקדם ומשלא היה מדובר בפגיעה בזכויותיו הפנסיוניות נכון לתקופה הנוכחית בה עבד מצופה היה ממנו להמתין עם התפטרותו ולהימנע מלסיים את העסקתו ימים בודדים לאחר מכן.

למסקנה זו אנו מגיעים גם כאשר הוכח בפנינו כי ההפרשות החסרות ( לרכיב הפיצויים) בוצעו רק בחודש אפריל 2016, כ–5 חודשים לאחר התפטרות התובע ( סעיפים קכו עד קכח לתצהיר אהרוני ועדות מרום בעמ' 17 לפרו' שורות 9 עד 13). שאלת ההתפטרות בדין פיטורים נבחנת במועד ההתפטרות בפועל ובמצב הדברים כפי שהיה אז. נכון למועד סיום העסקתו של התובע, היה עליו להמתין עם התפטרותו עד לבדיקת הנושא, ומשהוא לא עשה כן לא מצאנו להכיר בהתפטרותו מחמת עילה זו כהתפטרות בדין פיטורים.

תשלום דמי מחלה על חשבון מכסת ימי החופשה של התובע :
מעיון בתלושי השכר של התובע ובדוחות הנוכחות עולה כי לאחר חודש מרץ 2015 לא שהה התובע בימי מחלה למעט בחודש 12/15 (נספח נ/5 לתצהיר אהרוני ונספח ה' לתצהיר התובע) כאשר לא הוצג דו"ח נוכחות לחודש 12/15 . מכתב ההתראה של התובע לנתבעת נשלח אליה בחודש אוגוסט 2015 והעסקתו הסתיימה בחודש דצמבר 2015, דהיינו בסמוך למועד סיום העסקתו של התובע אין הוכחה לכך שהנתבעת שילמה לתובע דמי מחלה על חשבון מכסת ימי החופשה (ממילא תלוש השכר לחודש 12/15 הוצא לאחר ניתוק יחסי העבודה) . הפגיעה הנטענת ארעה 5 חודשים בטרם משלוח מכתב ההתראה ו-9 חודשים בטרם סיים התובע את העסקתו.
במצב זה, בו אין סמיכות בין הפגיעה הנטענת (שלא הוכחה) לבין מועד סיום העסקתו של התובע, באופן שיש נתק של לכל הפחות 5 חודשים בין אירועים אלה, לא מצאנו לקבל את ניסיונו של התובע לטעון כי הסיבה להתפטרותו נעוצה בעילה זו.
לפיכך, גם הטענה להתפטרות בדין מפוטר בגין עילה זו, ראויה להידחות.

אי תשלום גמול שעות נוספות:
הגם שקבענו כי קמה זכאות לתובע לגמול שעות נוספות בגין העבודה בימי שישי לאחר שלוש שעות עבודה ביום זה, עדיין בנסיבות המקרה שלפנינו לא מצאנו שיש בכך כדי להכיר בהתפטרות התובע כהתפטרות בדין מפוטר ונפרט.

במכתב ההתראה של התובע מיום 11.8.15 וכן במכתב ההתפטרות מיום 9.11.15 בעניין הפגיעה בזכויותיו הסוציאליות טען התובע באופן כללי כי לא משולם לו גמול שעות נוספות, ללא פירוט והסבר לכך וכן מבלי לכמת את דרישתו. במכתב התגובה ביקשה הנתבעת פירוט והצגת תחשיבים על מנת לבחון את טענותיו ( ס' 5 למכתב התגובה מיום 14.12.15 בנספח נ/20 לתצהיר התובע). למרות האמור, התובע התעלם ממבוקשה ובחר לסיים את העסקתו.

מצופה היה מהתובע, לכל הפחות, טרם ההחלטה להתפטר ליתן פירוט והסבר לנתבעת בעניין טענתו לאי תשלום גמול שעות נוספות. קל וחומר, כשהיה ברור וידוע לו היטב ( ואף לנתבעת), שהוא מנצל גם את שעות העבודה לצרכיו האישיים.

בנוסף, בהתחשב בכך, שהוכח כי זכאות התובע לגמול שעות נוספות מתמצית לכל היותר בפגיעה בזכאות שלו לגמול זה על בסיס שבועי, קרי עבור אותם ימי שישי בהם עבד וכאשר ייתכן ולא קמה זכאות כלל כאשר התובע לא עבד בהיקף של 5 שעות ביום ו', מצופה היה שוב, כי לכל הפחות, היה ניתן מצדו הסבר בעניין הנדון בטרם היה מסיים את העסקתו.

ונזכיר, כי נפסק לתובע גמול שעות נוספות בגין העבודה בימי שישי על בסיס שבועי בהיקף השעות המקסימאלי, לא משום שהוא הוכיח כי עבד בכל יום שישי חמש שעות, אלא מאחר והנתבעת לא עמדה בנטל השכנוע שהונח לפתחה.

לפיכך ומשהתובע בחר שלא לפרט את טענותיו כנדרש באופן שיאפשר לנתבעת לבחון את טענותיו, לא מצאנו להכיר בהתפטרותו בעילה זו כהתפטרות בדין פיטורים.

נסיעה ברכב שאינו תקין:
לטענת התובע, ברכבי הנתבעת שהועמדו לרשותו היו ליקויי בטיחות רבים ולמרות בקשותיו החוזרות ונשנות לנתבעת לפעול לתיקון ליקויים אלה או למסור לידיו רכב חלופי, פניותיו לא נענו. בתמיכה לכך צרף התובע הצעות מחיר ממוסך שבדק לדבריו את הרכבים שהועמדו לרשותו מהנתבעת ובהן מפורטים הליקויים בהם ועלות תיקונם ( ס' 11 לתצהירו ונספח ו' לתצהירו).

לטענת הנתבעת, הרכב שהועמד לרשות התובע היה מטופל באופן שוטף ורק מספר חודשים קודם להתפטרותו עבר הרכב טיפול מקיף הכולל החלפת מנוע וכן מבחן רישוי ונמצא תקין. עוד נטען, כי מעולם לא נמנע מהתובע למסור את הרכב לתיקון במוסך הקבוע ( ס' קח עד קיב לתצהיר אהרוני). בנוסף, מהצעות המחיר שצירף התובע לתצהירו, עולה כי ה"ליקויים" שמפורטים שם נוגעים לבלאי סביר של הרכב הנמצא בשימוש קבוע וככאלה הם מטופלים במסגרת התחזוקה השוטפת והטיפולים התקופתיים ובוודאי שלא מדובר בליקויים בטיחותיים ( ס' קלז עד קלט לתצהיר אהרוני).

לאחר שנתנו דעתנו לטענותיו של כל צד ולתשתית הראייתית שהונחה לפנינו, נקבע כי לא עלה בידי התובע להוכיח טענה זו.

אין די בצירוף הצעות המחיר כמפורט על מנת לעמוד בנטל זה. ככל שסבר התובע כי אכן מבחינה בטיחותית אסור היה לו לנהוג ברכבים שהקצתה לו הנתבעת היה עליו לכל הפחות להגיש בתמיכה לכך חוות דעת מומחה או תצהיר מטעם הגורם שנתן לו את הצעת המחיר על מנת שיאשר את נכונות הליקויים הנטענים וכן שבגינם אין זה בטיחותי לנהוג ברכב. וכל זאת, תוך מתן אפשרות לנתבעת לחקור אותו על האמור. משהתובע לא עשה כן והסתפק בהגשת הצעת מחיר בלבד נקבע כי הוא לא עמד בנטל זה ולכן אין לראות בהתפטרותו בגין עילה זו כהתפטרות בדין פיטורים המזכה אותו בפיצויי פיטורים.

יחד עם זאת מצאנו לקבל את תביעתו החלופית של התובע לתשלום שווי ההפרשות בגין פיצויי פיטורים, ככל שלא בוצעו במלואן ע"י הנתבעת. בהתאם לצו ההרחבה הכללי במשק התובע היה זכאי להפרשות בגין פיצויי פיטורים בסך 20,861 ₪ (עבור שנת 2009 סך 1,336 ₪ [79,534 ₪ * 1.68%], עבור שנת 2010 סך 1,822 ₪ [72,866 ₪ * 2.5%], עבור שנת 2011 סך 2,457 ₪ [73,564 ₪ * 3.34%], עבור שנת 2012 סך 3,054 ₪ [73,065 ₪ * 4.18%], עבור שנת 2013 סך 3,946 ₪ [78,911 ₪ * 5%], עבור שנת 2014 סך 4,349 ₪ [72,479 ₪ * 6%] ועבור שנת 2015 סך 3,897 ₪ [66,457 ₪ * 6%]). מסכום זה יש לנכות את הסכומים שהופרשו עבור התובע משנת 2009 ואילך לחברת הביטוח, ככל ששוחררו/ישוחררו עבורו.

סוף דבר :
לאור האמור, נקבע בזאת כי על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

השבת ניכויים שלא כדין בסך של 2,858 ₪.
דמי הבראה בסך 973 ₪.
גמול עבור עבודה בשעות נוספות בימי שישי בסך של 5,505 ₪.
פיצויי פיטורים בהתאם לשיעור ההפרשות כאמור בצו ההרחבה הכללי במשק בסך 20,881 ₪ בניכוי הסכומים שהופרשו עבור התובע משנת 2009 ואילך לחברת הביטוח, ככל ששוחררו/ישוחררו עבורו.

סכומים אלה ישולמו תוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לנתבעת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 18.12.15 ועד למועד התשלום בפועל.
משמרבית התביעה נדחתה אין צו להוצאות.

ניתן היום, ג' טבת תש"פ, (31 דצמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יואב גנזך, נציג ציבור עובדים

אלעד שביון, שופט - אב"ד

גב' כרמלה אורן, נציגת ציבור מעסיקים