הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 56217-11-15

לפני: כב' ה שופטת קרן כהן
נציג ציבור (מעסיקים) מר אפרים שלייפר

התובעת
שלי שליט קרת ת.ז. XXXXXX206
ע"י ב"כ עו"ד ארז רייפנברג ועו"ד אילת דגן זילבר
-
הנתבעת
וואן שירותי תוכנה (1997) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עינת כרמי ברק ועו"ד מורן לנטוש

פסק דין

לפנינו תביעת התובעת לתשלום זכויות שונות בגין תקופת עבודתה וסיומה (פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, תשלום עבור עמלות, פיצויי פיטורים, הפרשות לפנסיה, הפרשות לקרן השתלמות, פדיון חופשה, גמול בעד עבודה בשעות נוספות ופיצוי בגין אי עריכת תלושי שכר כדין ובגין אי מתן אישור העסקה).

התשתית העובדתית
הנתבעת – וואן שירותי תכנה (1977) בע"מ, היא חברת בת של חברת וואן טכנולוגיות תוכנה בע"מ (להלן: חברת האם). הנתבעת עוסקת בשירותי תכנה ואינטגרציה.

התובעת ילידת חודש מרץ 1957.

ביום 13.6.2004 החלה התובעת לעבוד בחברת "אקספרט מערכות משולבות בע"מ" בתפקיד מנהלת רכש (להלן: חברת אקספרט).

ביום 31.5.2004, לפני תחילת העבודה נחתם בין חברת אקספרט לבין התובעת "הסכם עבודה אישי" (להלן: ההסכם או הסכם העבודה ). ואלה הסעיפים הרלוונטיים לענייננו.
"4. תפקידים וסמכויות
4.1 תפקיד העובד בחברה יהא מנהלת רכש.
4.2 מסירת טופס דווח השעות למשרד החברה בסוף כל שבוע תהיה באחריות העובד.
5. הסכם מיוחד
הסכם זה הנו אישי ומיוחד המסדיר את היחסים בין החברה לבין העובד וקובע באופן בלעדי את תנאי העסקתו של העובד על-ידי החברה.
.......
8. משכורת
8.1 תנאי שכר
א. תמורת עבודתו תשלם החברה לעובד שכר בסיס גלובלי כולל של 11,000 ₪ לחודש.
ב. רכב חברה.
ג. למשכורת יתווספו ביטוח מנהלים וקרן השתלמות על משכורת הבסיס רטרואקטיבית אחרי 3 חודשי ניסיון.
8.2 העובד יפריש לגמלה 5% + המעביד יוסיף 5%, כל הסכומים צמודים לתקבולים. ההפרשה תעשה לחברת הביטוח, בתום תקופת הנסיון. הפרשות אלו הן עבור ביטוח מנהלים של העובד. המעביד יפריש לביטוח אובדן כושר עבודה בהתאם לתעריף הקבוצתי המקובל בחברת אקספרט. הפרשות אלו הן עבור ביטוח מנהלים של העובד.
בנוסף יפרישו ע"י המעביד 8.33% ממשכורת הבסיס לגמלה בגין פיצויי פיטורין.
העובד יפריש לקרן השתלמות 2.5% והמעביד 7.5%. ההפרשה תיעשה לפי גובה משכורת הבסיס בלבד – כאמור לעיל בסעיף 8.1א' ובתום תקופת הניסיון.
כל ההפרשות הן על 100% ממשכורת הבסיס של העובד כאמור לעיל בסעיף 8.1 א'.
8.3 מחודש העבודה השני ואילך יתווספו לשכר העבודה המפורט בס"ק 8.1 לעיל – תוספת יוקר, ותוספות שכר כפי שתיקבענה מעת לעת בהסכם הקיבוצי הכללי שבין לשכת התאום של הארגונים הכלכליים לבין ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל. השכר כאמור בס"ק בצרוף תוספת היוקר ותוספת השכר כאמור לעיל בסעיף 8.2 ייקרא להלן 'המשכורת הכוללת'.
8.4 הסכום הנקוב בסעיף 8.1 לעיל הנו ברוטו והמשכורת כוללת את כל התוספות ו/או הוצאות נלוות.
......
8.7 אם העובד עבד פחות שעות משהיה נדרש לעבוד עבור המשכורת ששולמה בפועל, החברה תהיה רשאית לקזז את השעות ממשכורתו הבאה או לקזז אותן משעות החופש המגיעות לעובד וכל זאת ע"פ שיקול דעתה.
......." (ההדגשות הכפולות הוספו – ק.כ).

להסכם צורף "כתב התחייבות בעניין סודיות וקנין רוחני", עליו חתמה התובעת.

בחודש ספטמבר 2005 רכשה חברת האם את חברת אקספרט ושינתה את שמה לשמה של הנתבעת. במסגרת הליך הרכישה קלטה הנתבעת את רוב עובדי חברת אקספרט (כ-70 עובדים).

התובעת נקלטה לעבודה בחטיבת אבטחת המידע של הנתבעת, בהיותה בגיל 48.5 שנים.
בהקשר זה נציין כי הנתבעת לא חתמה עם התובעת על הסכם עבודה חדש ולכן על יחסי הצדדים המשיכו לחול הוראות הסכם העבודה שנחתם בין התובעת לבין חברת אקספרט.

התובעת עבדה משרה מלאה, חמישה ימים בשבוע, 9 שעות ליום.

התובעת החתימה דוחות נוכחות מידי יום והם הועברו לאישור הממונה עליה. הנתבעת לא קיזזה משכר התובעת שעות היעדרות ולא שילמה לה עבור עבודתה בשעות נוספות במקום.

ביום 21.3.2006 התבקשה התובעת להפיק דו"חות ביליביות. בנוסף לעבודתה הרגילה. הצדדים הסכימו על תגמול התובעת בגין עבודה זו ובגין חידושי תכנה ללקוחות. וכך נוסחו ההסכמות :
"הנדון: סיכום פגישה
בסוף כל רבעון יתקבל בונוס על סמך ביצועים:
הפקת חשבוניות (כולל ממד טעויות) 14 לכל חודש.
דו"ח ביליביות – יום מהפקת חשבוניות.
על עמידה ביעדים אלו יתקבל בונוס בסך 4,500 ₪.
בנוסף:
חידושי תכנה ללקוחות אקספרט וואן למעט לקוחות חדשים שאנשי מכירות נוספים מצרפים לחברה.
חידוש חוזה שירות ללקוחות מרכז התמיכה למעט לקוחות שמטופלים ע"י אנשי מכירות אחרים בחברה.
על מכירות אלה תתקבל עמלה של 6% מרווח כל עסקה בעת קבלת התקבול.
במהלך חודש אפריל תתקיים שיחת שכר".

לעניין רכיב הבונוס נציין שהחל מחודש 4/2006 שילמה הנתבעת לתובעת מידי חודש רכיב שכונה בתלוש השכר "מענק" בסכום של 1,500 ₪ .
לעניין רכיב העמלות נציין כי הנתבעת שילמה לתובעת עמלות עד לסוף שנת 2011 בלבד. עד לשנת 2008 שולמו העמלות כמעט מידי חודש; בשנת 2009 שולמו העמלות כל רבעון; בשנים 2010 ו-2011 שולמו העמלות מידי שנה . העמלות שולמו לאחר שהממונה הישיר וסמנכ"ל הכספים אישרו את הדוחות שהעבירה אליהם התובעת.

הצדדים נחלקו בשאלה אם רכיבי ה"מענק" וה"עמלות" הם חלק מהשכר הקובע של התובעת לתשלום זכויותיה ואם היא זכאית לעמלות משנת 2012 ועד לסיום עבודתה. במחלוקות זו נכריע בהמשך.

בין לבין, ביום 4.6.2006 עודכן שכר הבסיס של התובעת לסכום של 12,100 ₪. וכך נכתב במסמך שכותרתו "עדכון תנאי שכר":
"בהמשך לשיחתך עם ממי סולטן להלן פרטי עדכון תנאי העסקתך:
שכרך הבסיס שלך יעודכן ל-12100 ש"ח
תוקף השינוי: משכורת מאי 2006
יתר התנאים ללא שינוי" (ההדגשה הוספה – ק.כ.).

בחודש יוני 2007 נערכה שיחה עם התובעת בנושא העמלות.
הצדדים סיכמו שמיום 1.7.2007 ירוכזו חידושי העסקאות אצל התובעת למעט מספר לקוחות שטופלו על ידי עובדת אחרת.
כמו כן עדכנו הצדדים את אופן התגמול בגין עסקאות אלה, באופן הבא: עבור מכירות של חומרה ותכנה חדשות תשולם עמלה בשיעור 6% מהרווח הגולמי; עבור חידוש חוזי התקשרויות של תכנה וחומרה שאינן חדשות תשולם החל מיום 1.1.2008 עמלה בשיעור 3% מהרווח הגולמי; עבור חידוש חוזי תמיכה בגין זמינות מוקד השירות תשולם עמלה בשיעור 1% מההכנסות.
בנוסף סיכמו הצדדים ש"תבוצע בקרה שוטפת חודשית על עמידה ביעדי מימוש ותגמול בהתאם כבונוס מנהל (על פי החלטת מנהל)".

בחודש 5/2011 נערכה פגישה בין התובעת לבין מר ינון יפת – מנהל הכספים של הנתבעת (להלן: מר יפת) בנוגע לשכרה. ביום 18.5.2011 העלה מר יפת העלה על הכתב את סיכום הפגישה:
"להלן סיכום פגישתנו
תוספת שכר של 1,000 שקל (נכלל בסוציאליות)
מרכיב העמלות מפסיק ועובר להיות בונוס שנתי בסך משכורת כאשר 70% יעדי תחזוקות מול הפעילות של רוני ו-30% שביעות רצון מנהל.
רכיב השכר שמשולם ואינו נלקח לסוציאליות נשאר ללא שינוי.
.......... סיכום זה יחול מה-1.4.2011
אנא שלחי את העמלות של רבעון 4 רבעון 1 כדי שסגור חשבון (כך במקור)" (ההדגשות הוספו – ק.כ ).

באותו היום (18.5.2011) הודיעה התובעת למר יפת שאינה מקבלת את ההצעה בעניין העמלות. וכ ך כתבה התובעת : "לאחר מחשבה חוזרת איני מקבלת את הצעתך לגבי סעיף העמלות. כל עוד אין איש מכירות, אשר מטפל בהצעות המחיר ללקוחות בגין עסקאות חדשות, מבקשת להמשיך בהסכם הקודם".

בעקבות דחיית הסיכום בעניין העמלות, הנתבעת לא העלתה את משכורת הבסיס של התובעת ב-1,000 ₪. לפיכך, ביום 8.9.2011 פנתה התובעת למר יפת בכתב ושאלה מדוע לא עודכנה משכורת הבסיס והוסיפה שסירובה לשינוי באופן תשלום העמלות אינו אמור לפגוע בהסכמה על העלאת משכורתה.
מר יפת השיב לתובעת בעל פה שאם תשלום העמלות נמשך , אזי תוספת השכר בטלה.

ביום 2.12.2012 שלחה התובעת למנהל הישיר שלה את סיכום העמלות לשנת 2011, עם העתק למר יפת, והוסיפה שאת דוח העמלות לשנת 2012 תשלח לאחר שיסתיים חודש 12/2012. בתגובה שלח אליה המנהל הישיר את המכתב הבא: "שלי למה רק עכשיו? זה יוצר אצלנו עכשיו מה זה בעיה רצינית, ברצינות, ביקשתי לא פעם שתשלחי אלי את הדוחות כדי שנשלם. אני מבקש כרגע להעביר לאישור את כל הדוחות שאני אעבור עליהם.
כמו כן אני רוצה בבקשה גם את 2012".

הנתבעת שילמה לתובעת את העמלות עבור שנת 2011 בארבעה תשלומים בחודשים 4/2013 עד 7/2013. הנתבעת לא שילמה לתובעת עמלות עבור השנים 2012 ועד לסיום עבודתה.

בסוף שנת 2014 החליטה הנתבעת לבצע שינוי במבנה הארגוני ולהעביר את הפעילות של חטיבת אבטחת המידע, שבה עבדה התובעת, לאחריותה של חברת אקזקט .

ביום 1.1.2015 נערכה פגישה בין התובעת לבין גב' דבורה קורן – מנהלת הכספים (להלן: גב' קורן). במהלך הפגישה ציינה התובעת שלא קיבלה את תשלום העמלות משנת 2012 וגב' קורן השיבה שהיא תטפל בעניין. לאחר הפגישה שלחה התובעת לגב' קורן את דוח העמלות לשנת 2013 . התובעת לא קיבלה תשובה .

ביום 14.1.2015 קיבלה התובעת הזמנה לשימוע, בנוסח הבא :
"הריני להודיעך כי אנו שוקלים לסיים את עבודתך בחברה ולכן הינך מוזמנת לשימוע שייערך במשרדי בתאריך: 18.1.2015 בשעה: 14:30 בפני הח"מ ובפני נטע שמעון.
החברה שוקלת את סיום העסקתך בחברה מהטעמים הבאים:
1. הפעילות שבה הינך מועסקת בחברה, חטיבת אבטחת המידע, מבצעת שינויים והתאמות להיקף הפעילות הנוכחי וזאת לאור התוצאות העיסקיות של החטיבה.
בטרם נקבל את החלטתנו הסופית בעניין, החברה מבקשת לשמוע את טיעוניך בנושאים שלעיל, על מנת שיהיו בפניה כל הכלים לשקול המשך או סיום יחסי העבודה עמך".

ביום 18.1.2015 נערכה לתובעת שיחת שימוע בנוכחות מר עדי שיין – מנהל חטיבת אבטחת מידע בתקופה הרלוונטית (להלן: מר שיין) וגב' נטע שמעון – מנהלת משאבי אנוש (להלן: גב' שמעון). שיחת השימוע הוקלטה על ידי הנתבעת.

לאחר השימוע נפגשה התובעת עם גב' שמעון בניסיון למצוא תפקיד אחר בנתבעת. ביום 22.1.2015 שלחה גב' שמעון מייל למר שיין ולמר שלום כהן – סמנכ"ל הכספים של חברת האם (להלן: מר כהן). וכך כתבה גב' שמעון:
"מצורף סיכום שיחת השימוע שקיימנו עם שלי שליט בתחילת השבוע.
אציין, שלאחר השימוע ביקשה להיפגש איתי כדי להדגיש שהיא יכולה לבצע תפקידים הקשורים ב: רכש/תפעול/כספים/אדמיניסטרציה. טרם קיבלה מכתב פיטורין לפי ידיעתי".

באותו היום (22.1.2015) קיבלה התובעת מכתב פיטורים, בנוסח הבא:
"בהמשך לשיחת השימוע מיום 18.1.2015 ולאחר שהקשבתי לטיעוניך והסבריך, הריני להודיעך על סיום עבודתך בחברת וואן1.
ניתנת לך בזאת הודעה מוקדמת של 30 יום על פי הסכם העסקתך בחברה.
מועד סיום עבודתך בחברה יהיה ביום 22.2.2015. עד למועד סיום העסקתך, הנך מתבקשת לבצע את כל הפעולות הנדרשות על מנת להשלים ככל הניתן את המטלות שהשלמתן נדרשה ממך וכן לבצע חפיפה מלאה, אלא אם החברה תחליט לוותר על כך באופן מלא או חלקי. כמו כן, הנך נדרש/ת להשיב עד ליום סיום עבודתך כל ציוד ו/או מסמכים ו/או מדיה אחרת השייכת לחברה. בכפוף לאמור, החברה תשלם לך את כל המגיע לך על פי דין.
הריני לאשר כי תקופת עבודתך בחברתנו היתה מיום 13.6.2004 ועד ליום 22.2.2015.
ברצוני להודות לך על תרומתך לחברה ולאחל לך הצלחה בהמשך דרכך".

ביום 24.1.2015 נפגשה התובעת עם מר שלום כהן – סמנכ"ל הכספים של הנתבעת (להלן: מר כהן) בניסיון למצוא תפקיד אחר. באותו היום שלח מר כהן תשובה לגב' שמעון, בזו הלשון:
"תודה. נפגשה גם איתי וביקשה שאסייע למצוא לה עבודה בחברה (מוכנה גם לתפקיד בשכר נמוך יותר). אנסה לסייע לה".

ביום 17.2.2015 שלחה התובעת למר אורי אנוך – סמנכ"ל כספים של הנתבעת (להלן: מר אנוך) את דוחות העמלות לשנים 2014 ו-2015.
באותו היום (17.2.2015) שלחה מייל נוסף בנוגע לעמלות לשנים 2012 ו-2013, בזו הלשון :
"הי, אמרת לי בישיבה אחה"צ היום שמצאת אי דיוקים בדוחות של 2012-2013.
מבקשת לשבת איתך על זה מאחר ועברתי חשבונית חשבונית ובדקתי לפני שהעברתי אותם לאישור".

מר אנוך לא הסביר לתובעת אילו אי דיוקים מצא בדוחות לשנים 2012 ו-2013.

ביום 22.2.2015 הסתיימה עבודתה של התובעת בנתבעת .

ההליכים המשפטיים
התובעת הגישה תביעה נגד הנתבעת לתשלום זכויות שונות בגין תקופת עבודתה וסיומה. הנתבעת טענה כי פוטרה שלא כדין מחמת גילה. עוד נטען כי היה על הנתבעת לשלם לתובעת עמלות משנת 2012 ועד לסיום עבודתה ולכלול רכיב זה ורכיב ה"מענק" בחישוב זכויותיה. התובעת הוסיפה וטענה שהיה על הנתבעת להפריש לה הפרשות בהתאם לצו ההרחבה בענף היבוא, היצוא, והמסחר בסיטונות ולשלם לה עבור עבודתה בשעות נוספות.

הנתבעת הגישה כתב הגנה שבו הכחישה את טענות התובעת. הנתבעת טענה שהתובעת פוטרה כדין בשל התייתרות תפקידה ולא מחמת גילה. עוד נטען שהיא אינה זכאית לתשלום עמלות משנת 2012 מכיוון שלא נערכה לה תכנית עמלות מאותה שנה ואילך . עוד נטען שרכיב ה"מענק" הותנה בהתקיימותו של תנאי ושמשנת 2014 הוא שולם בטעות מכיוון שהפסיקה להפיק חשבוניות בשל דרישות רגולטוריות. הנתבעת ביקשה שהתובעת תשיב את הסכומים ששולמו ביתר. עוד נטען שצו ההרחבה בענף היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות לא חל על הנתבעת ושהתובעת אינה זכאית לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות. לסיום נטען שהתובעת הפרה את התחייבויותיה ופנתה ללקוחות הנתבעת עם הצעות מתחרות ולכן יש לחייבה בפיצוי הנתבעת.

ביום 22.11.2017 התקיים לפנינו דיון ההוכחות. בדיון העידו מטעם התובעת: התובעת בעצמה ומטעם הנתבעת: מר כהן, מר שיין ומר אנוך.

הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

וזהו סדר הדיון בפסק הדין: תחילה נכריע בשאלה אם התובעת פוטרה שלא כדין בהליך פיקטיבי, בחוסר תום לב ומחמת גילה. לאחר מכן נכריע בשאלה אם היא זכאית לתשלום עמלות. בהתאם להכרעתנו בסוגיית העמלות נבחן אם רכיב זה וכן רכיב ה"מענק" הם חלק מהשכר הקובע לתשלום זכויות יה – פיצויי פיטורים, פדיון חופשה, הפרשות לפנסיה ולקרן השתלמות. לאחר מכן נדון בזכאות התובעת לגמול בעד עבודה בשעות נוספות ולפיצוי בגין אי עריכת תלושי שכר כדין ובגין אי מתן אישור העסקה. לסיום נדון בטענות הנתבעת להשבה ולקיזוז סכומים שונים מהסכומים שייפסקו לזכות התובעת, ככל שיפסקו.

דיון והכרעה
האם התובעת פוטרה בחוסר תום לב מחמת גילה והאם נפלו פגמים בהליך פיטוריה?
טענות הצדדים
התובעת טענה שפוטרה מחמת גילה לאחר הליך שימוע שנערך למראית עין. נטען כי הוכח שלא היה במעשיה או בהתנהגותה עילה לפיטוריה ולכן על הנתבעת להוכיח שפיטוריה לא היו מחמת גילה. הנתבעת לא הוכיחה שהתובעת פוטרה בשל שינוי ארגוני או צמצום הפעילות. הנתבעת היא חברה רווחית, הרווח שלה גדל בשנים אלה ואף מספר המועסקים על ידה. לא היה הכרח בפיטורי התובעת והיה על הנתבעת למצוא לה תפקיד חלופי. הנתבעת לא שקלה את הנסיבות האישיות של התובעת, לרבות גילה. השימוע שנערך היה פיקטיבי וההחלטה על הפיטורים התקבלה עוד קודם לעריכתו בעקבות החלטת הנתבעת לבצע שינויים בחטיבה בה עבדה התובעת. הודעת הפיטורים נוסחה בצורה לקונית וכללית ואין בה התייחסות לנסיבות האישיות של התובעת. בנסיבות אלה נתבע פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסכום של 208,548 ₪ וכן פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה בסכום של 100,000 ₪.

מנגד טענה הנתבעת כי לא נפל פגם בפיטורי התובעת. התובעת פוטרה בשל צמצום הפעילות שבה עסקה. אין קשר בין גילה לפיטוריה והיא אף נקלטה לעבודה בהיותה בגיל 48. מדובר בטענה שלא נטענה במכתב הדרישה ששלחה התובעת אלא הועלתה לראשונה לאחר עשרה חודשים ממועד הפיטורים. אין קשר בין רווחיות קבוצת וואן כולה לבין רווחיות הפעילות שבה עסקה התובעת או בין מספר העובדים המועסקים ב קבוצה לבין מספר העובדים המועסקים בחטיבת אבטחת המידע. תפקיד התובעת נעשה על ידי מזכירה אחרת שמבצעת אותו בין יתר תפקידיה. השימוע נערך כדין ולאחר ונעשו ניסיונות למצוא לה תפקיד חלופי, שלא צלחו.

התשתית המשפטית
הלכה היא כי ביצוע שינויים ארגוניים במקום העבודה כמו גם פיטורי עובדים הם נושאים המצויים במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק. עם זאת נפסק כי על המעסיק להפעיל את הפררוגטיבה הניהולית בתום לב ובהגינות. ובלשונו של בית הדין הארצי בעניין קלפטנר:
"הפררוגטיבה הניהולית אינה מילת קסם המעניקה למעסיק כוחות בלתי מוגבלים המשוחררים מביקורת. הפררוגטיבה הניהולית היא כוח אשר יש להפעילו בתום לב, בשום שכל, באיזון ותוך בחינת עניינו של העובד העלול להיפגע מן המהלך הנעשה מכוח אותה פררוגטיבה".

זכות השימוע היא חלק מחובתו של המעסיק לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת. לפיכך, לפני פיטורי עובד המעסיק מחויב לשמוע אותו . מטרת השימוע היא לאפשר לעובד להזים את הטענות המועלות נגדו, להביא הוכחות לגרסתו ולנסות ולשכנע שלטענות נגדו אין בסיס או שאינן חמורות, להביא לידיעת המעסיק נסיבות אישיות המצדיקות נקיטת סנקציה חמורה פחות מאשר פיטורים. על חשיבותה של זכות הטיעון כבר נפסק כי:
הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת האפשרות לסיום עבודתו של עובד...
ודוק. זכות השימוע איננה מטבע לשון, אין לראות בה 'טקס' גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה....".
נציין כי מתכונת השימוע אינה אחידה והיא תלויה בנסיבות כל מקרה ובלבד שיתקיימו העקרונות הבסיסיים העומדים ביסוד הליך השימוע.

כידוע, עקרון השוויון הוא עקרון יסוד במשפט הישראלי. על פי עיקרון זה אסור להפלות בין אדם לאדם, בין היתר, מטעמי גזע, מין, לאום, עדה, ארץ מוצא, דת, השקפה או מעמד חברתי. ביסוד עקרון השוויון עומדים שיקולים של צדק והגינות. עיקרון השוויון קיבל ביטוי רחב הן בפסיקות בית המשפט העליון ובית הדין הארצי לעבודה והן בחוקים שונים ומגוונים. בנוסף, עוגן עיקרון השוויון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על אף שאינו נזכר בו במפורש .

האיסור על פיטורי עובדים בשל גילם מעוגן בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: החוק). וכך קובע סעיף 2 לחוק:
"לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי כשירות מילואים .... בכל אחד מאלה:
..........
(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;....".

לעניין נטל ההוכחה בתביעה של עובד מכוח סעיף 2 לחוק קובע סעיף 9 (א) לחוק כי:
"בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –
(1) ......
(2) לעניין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו".

הלכה היא כי על העובד להביא "ראשית ראיה" לכך שהחלטת המעסיק הייתה נגועה בהפליה פסולה על מנת להעביר את נטל ההוכחה על כתפי המעסיק וכי אין צורך בהוכחה פוזיטיבית להפליה. יפים לענייננו דברי כב' השופטת וירט-ליבנה בעניין מורי:
"מנוסח הסעיף עולה כי נקודת המוצא היא שנטל ההוכחה מוטל על המעביד, אולם, בכל הקשור בפיטורים מעבודה, על העובד להוכיח בשלב הראשון כי לא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. המחוקק נתן דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא היתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד (ראו פסק דין פלוטקין, בעמ' 495). רק לאחר שעמד העובד בנטל זה והציג ראשית ראיה לקיומה של עילה לכאורה לפיטורים מחמת הפליה אסורה, עובר הנטל על כתפי המעביד לסתור את טענות העובד ולהוכיח כי לא פעל מתוך הפליה אסורה על פי עילות ההפליה המנויות בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות" (ההדגשות במקור – ק.כ).

הכרעה
במקרה שלפנינו אין מחלוקת שהתובעת מילאה את תפקידה כמנהלת רכש לשביעות רצונה של הנתבעת. לפיכך, עלה בידיה להוכיח שלא הייתה בהתנהגותה או במעשיה סיבה לפיטוריה. בנסיבות אלה מועבר הנטל על כתפי הנתבעת להוכיח שהתובעת פוטרה משיקולים ענייניים ולא מחמת הפליה אסורה.

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו מצאנו שעלה בידי הנתבעת להוכיח שהתובעת פוטרה מטעמים ענייניים ולא מחמת גילה. כמו כן, שוכנענו שהנתבעת ערכה לתובעת שימוע כדין. נפרט טעמנו לקביעות אלה.

צמצום בפעילות הנתבעת ובפעילותה של חטיבת אבטחת המידע
ראשית, עדויות עדי הנתבעת בדבר הירידה בהיקף הפעילות של חטיבת אבטחת המידע (להלן: החטיבה) ובדבר העובדה שלאחר סיום עבודתם של עובדי החטיבה לא אוישו משרותיהם, היו עקביות ונתנו בהן אמון מלא.

מר שיין העיד על הצמצומים ועל אי איוש משרתו של מנהל החטיבה, באופן הבא :
"קודם כל אנחנו לא הגשנו מסמך כזה, למרות שבוודאי היו דיונים איך ממשיכים לתפעל את פעילות חטיבת אבטחת המידע בקבוצה. מה שקרה למשל עופר סמדרי שהיה מתחתיי והיה צריך לנהל את החטיבה הוא פרש ולא הבאנו אדם במקומו....".

מר שלום העיד אף הוא על הצמצום בפעילות החטיבה ועל אי איוש משרת מנהל הפעילות לאחר עזיבתו, בזו הלשון :
".... לאור הצמצום בפעילות מי שהיה מנהל הפעילות היה רוני ורוני שוחרר עוד לפני התובעת ועל מנת להתייעל שחררו את המנהל והעבירו את הפעילות למנהל אחר למר שיין שבנוסף לכל הפעילויות שלו שהוא מנהל, הוא קיבל גם אחריות על הפעילות הזאת שהיתה קטנה. אינני יודע אם יש תיעוד לדיונים האלה. אם אין תיעוד מן הסתם שלא צורף".

גם מר אנוך העיד על צמצום הפעילות בחטיבה, באופן דומה :
"ש. אתם טוענים לצמצומים ושינויים מבניים, יש לך מסמך שמתעד את זה?
ת. לא היה שינוי מבנה. היה שינוי שהעברנו את הפעילות של אבטחת המידע לחטיבת אקזקט.
ש. הפעילות ממשיכה להתבצע?
ת. לא. הפעילות הצטמצמה באופן משמעותי.
ש. הפעילות גם אם אתה טוען שהצטמצמה היא עדיין קיימת?
ת. כמעט ולא.
ש. יש לך מסמך שמראה לי כיצד הצטמצמה?
ת. אני חושב שהתובעת יודעת הכי טוב שהפעילות הזו משנת 2011-2012 עד היום שהיא עזבה הלכה והצטמצמה פלאים".

עדויות עדי הנתבעים נתמכות אף בעדותה של התובעת אשר אישרה שאכן חל צמצום בהיקף הפעילות של החטיבה, בזו הלשון:
"ש. תוכלי לאשר שהפעילות פחתה עם השנים?
ת. כן אני יכולה. אבל זה לא אומר שום דבר. יכול להיות שפחתה ובשנה אחרי זה תחזור חזרה" .

כלומר, מעדויות עדי הנתבעת והתובעת עולה כי חל צמצום משמעותי בהיקף פעילות החטיבה שבה עבדה במהלך השנים.

שנית, הראיות שהוצגו תומכות בגרסת הנתבעת בדבר הצמצום שחל בפעילות החטיבה, ונפרט.
התובעת עסקה במסגרת תפקידה במכירת חומרות ותוכנות ובחידוש חוזי תחזוקה למוצרים אלה. בתמורה למכירות תוגמלה התובעת בעמלות שנגזרו מהרווחים. התובעת הצהירה שבשנת 2014 ירד ממוצע העמלות "משמעותית", כלשונה. ואכן, עיון בדוחות העמלות מצביע על כך שבשנת 2013 ממוצע העמלות החודשי היה 3,779 ₪ ואילו בשנת 2014 הממוצע היה 2,307 ₪. דהיינו ירידה של כ-40% בהיקף העסקאות.
כמו כן, מהשוואת דוח העמלות לשנים 2010 ו-2014 עולה כי ישנה ירידה משמעותית במספר הלקוחות שרכשו את מוצרי הנתבעת.
כלומר, הוכחה ירידה משמעותית במכירת חומרות ותוכנות ובחידוש חוזי תחזוקה וכן במספר הלקוחות של הנתבעת.

זאת ועוד. התובעת עסקה בהפקת חשבוניות ודוחות ביליביות (רווחיות). מעיון במסמכי הנתבעת, שלא נסתרו, עולה שחלה ירידה משמעותית בהיקף עבוד ת התובעת, ונפרט.
מספר החשבוניות שהתובעת הפיקה פחת במהלך השנים. בשנת 2006 הפיקה 1,375 חשבוניות, בשנת 2012 – 1,146 חשבוניות ובשנת 2013 – 415 חשבוניות בלבד .
נוסיף, שאף מספר העובדים שבגינם נערכו דוחות הביליביות פחת. בשנת 2007 היו 35 עובדים, בשנים 2012 ו- 2013 - שישה עובדים, בשנת 2014 - חמישה עובדים ובשנת 2015 - עובד אחד בלבד .
כלומר, הוכחה ירידה משמעותית במספר החשבוניות שהופקו ובמספר העובדים שבגינם מולאו דוחות הבילביות.

מר כהן התייחס בעדותו למסמכים אלה והסביר מדוע הם מחזקים את גרסת הנתבעת בכל הנוגע לירידה בהיקף הפעילות של החטיבה, בזו הלשון: "אם תסתכל במסמכים שצירפתם לתביעה וכל העסקאות תראה שהעסקאות משנה לשנה יורדות בצורה משמעותית, אז הפעילות של אבטחת מידע בה עבדה התובעת הצטמצמה גם מספר העובדים הצטמצם מ-50 ל-3 או 4 עובדים וגם אם תסתכלו בחישוב של העמלות שצורפו תראו שמשנה לשנה גם המחזור וגם העסקאות מצטמצם בצורה משמעותית. החברה למעשה הגיעה להפסד והיה נדרש לצמצם בהוצאות".

בנסיבות אלה, הראיות שהוצגו מחזקות את גרסת הנתבעת בנוגע לירידה בהיקף הפעילות של החטיבה שבה עבדה התובעת.

בשולי הדברים נציין שאנו דוחים את טענת התובעת בסיכומים שלפיה הוכח שהנתבעת רווחית ביותר . התובעת התייחסה לנתונים הנוגעים לקבוצת וואן כולה ולא לפעילות החטיבה שבה עבדה. כאמור, הוכח באופן חד משמעתי כי היקף הפעילות של החטיבה צומצם באופן משמעותי.

העברת פעילות החטיבה לאקזקט ואי איוש משרתה של התובעת
שלישית, הוכח שפעילות החטיבה הועברה לאקזקט ושלאחר פיטורי התובעת - תפקידה לא אויש.
משיחת השימוע שנערכה לתובעת בחודש 2/2015 עולה הן מדברי עובדי הנתבעת והן מדברי התובעת שפעילות החטיבה הועברה לאקזקט, שבועיים קודם לכן .

כמו כן, מעדותו של מר שיין, שלא נסתרה, עולה שמשרת התובעת לא אוישה והתפקידים שביצעה הועברו לעובדת אקזקט, שמבצעת את התפקידים בנוסף לעבודה הרגילה. וכך העיד מר שיין: "הפעילות שהתובעת מילאה הועברה למישהי שעשתה תפקידים נוספים באקזקט. החיסכון לגביה היה מאה אחוז. הורדנו את העלות שלה לגמרי".

גם מעדותו של מר כהן, שעשתה עלינו רושם מהימן, עולה שתפקידה של התובעת הצטמצם באופן משמעותי וכי גם כיום היקף הפעילות נותר נמוך. ובלשונו של מר כהן:
"ש. זה נכון ש(ב)נתבעת ממשיכים למכור את סוג התוכנות שהתובעת מכרה?
ת. אולי בשוליים. להערכתי הרווח מהמוצרים הללו הוא מחצית מהעלות השנתית של התובעת.
ש. יש לך מסמכים שמגבים כרגע את מה שאתה טוען?
ת. לא כאן.
ש. זה נכון שגם אחרי לכתה של התובעת עדיין עושים שם רכש?
ת. בהיקף של אולי יום עבודה אחד בחודש. לדעתי מי שעושה את זה. זה מי שמרכז את הפעילות היום. שמו חיים נדמה לי.
ש. זה נכון שעדיין עושים חידושי תוכנה?
ת. בעולם של אבטחת מידע כל הזמן יוצאים מוצרים חדשים. מוצר אחד מחליף מוצר ישן. מוצרים ישנים שהצליחו להגן בצורה מסויימת על הארגון כבר לא מצליחים ולכן ארגונים כבר כמעט ולא מחדשים את המוצרים האלה".

מכאן, שעלה בידי הנתבעת להוכיח כי פעילות החטיבה הועברה לחברת אקזקט, כי לא נקלט עובד אחר במקומה של התובעת.

היעדר ראשית ראיה לפיטורים מחמת גיל
רביעית, העובדה שהתובעת לא טענה שפוטרה מחמת גיל במכתב הדרישה ששלחה לנתבעת סמוך למועד פיטוריה, מחזקת את גרסת הנתבעת שלפיה עניין הגיל לא היווה שיקול בעת קבלת ההחלטה על פיטוריה ואף מעלה בספק את נכונות הטענה.
ביום 17.5.2015 שלח בא כוחה הקודם של התובעת מכתב לנתבעת שבו פירט את הזכויות להן היא זכאית בגין תקופת עבודתה וסיומה. במכתב זה לא נדרש פיצוי בגין פיטורים מחמת גיל ולא נטענה כל טענה בעניין. הפעם הראשונה שנטען כי התובעת פוטרה מחמת גילה היה במסגרת כתב התביעה.
עובדה זו מצביעה מחלישה את טענת התובעת לפיטורים מחמת גיל.

כמו כן, טענות התובעת בדבר פיטוריה מחמת גילה היו כלליות ולא מצאנו כי עלה בידיה להביא, ולו ראשית ראיה, לכך שגילה היווה שיקול כלשהו בעת קבלת ההחלטה על פיטוריה.

התובעת נקלטה לעבודה בנתבעת בגיל 48.5, שאין חולק שאף הוא אינו גיל צעיר והועסקה במשך שנים רבות. העובדה שבמועד פיטוריה הי יתה בגיל מבוגר אינה יכולה לבסס לבדה טענה לפיטורים מחמת גיל.

לכך יש להוסיף שהתובעת הצהירה שפוטר עובד נוסף בגיל העשרים לחייו שעבד במשך חצי שנה. העובדה שיחד על התובעת פוטר עובד נוסף בשנות העשרים לחייו מחלישה את גרסתה בנוגע לפיטוריה מחמת גילה.

זאת ועוד. העובדה ששלושה עובדים נוספים בשנות השלושים לחייהם המשיכו לעבוד בנתבעת אינה יכולה לסייע לתובעת. התובעת לא פירטה אם השלושה עברו לתפקידים אחרים ובאילו תפקידים מדובר. התובעת לא טענה (ובוודאי שלא הוכיחה) שהיא בעלת הכישורים לבצע את התפקידים שביצעו אותם עובדים.
נזכיר כי תפקידה התובעת שכלל את תחום החוזים (תחום שרק היא עסקה בו) - התייתר. לפיכך, בהיעדר פירוט בנוגע לתפקידים שמילאו אותם עובדים, אין בגילם כדי להעיד על פיטורי התובעת מחמת גילה.

כמו כן, מר שיין העיד על העסקת עובדים מבוגרים בחטיבה שבניהולו ועל יציאתם לפנסיה, באופן הבא : ".... בחטיבה שלי יש 280 וכמה עובדים, הזכרתי את בני שקרוב לפנסיה. בשנה האחרונה עזבו שתי מתאמות שיצאו לפנסיה. בסוף השנה הזה עובד איש מכירות שיוצא לפנסיה. יש לי עוד שני עובדים שעברו את גיל הפנסיה שממשיכים לעבוד בחברה, אחד טכנאי בתחום הבנקאות והשני איש טכני בתחום מכירות של 400S איש פריסל".
עדות זו לא נסתרה.

לכך יש להוסיף שלא מצאנו כי העובדה שלא הוגשה ראיה בכתב המפרטת את מספר העובדים המבוגרים המועסקים בנתבעת כדי להחליש עדות זו. אין צורך לתמוך כל אמירה בראיה בכתב, במיוחד כאשר הטענה לפיטורים מטעמי גיל נטענה באופן כללי וללא הבאת ראשית ראיה.

בנסיבות אלה, העובדה שטענות התובעת בדבר פיטורים מחמת גיל לא נטענו במועד משלוח מכתב הדרישה, העובדה שפוטר עובד נוסף מהחטיבה בשנות העשרים לחייו והעובדה ש הנתבעת מעסיקה עובדים מבוגרים, מצביעות על כך שאין ממש בטענה לפיטורים מחמת גיל.

עוד נציין כי לא נעלם מעינינו שעדי הנתבעים טענו לעלות העסקתה הגבוהה של התובעת, אלא שאין בעובדה זו כדי לסייע לתובעת מן הטעם שאין בכדי להצביע על הפליה עקיפה, ונסביר.
בעניין בוסי דובר בגננות שמועסקות בשכר התחלתי זהה, אשר עולה עם השנים בהתאם לוותק במקום העבודה. לפיכך, נקבע כי פיטורי עובדות ותיקות מהווה הפליה עקיפה מטעמי גיל.
במקרה שלפנינו עלות העסקתה הגבוהה של התובעת לא נבעה מגילה, כפי שהיה בעניין בוסי, אלא מקליטתה מחברת אקספרט בתנאים המועדפים שהעניקה לה אותה חברה. כלומר, לא מדובר בעובדת שהוותק הרב במקום העבודה הוביל לעלייה בעלות העסקתה לעומת עובדת עם וותק נמוך יותר. לכן הקביעה בעניין בוסי ש "פיטורי עובד נוכח עלויות שכר בשל זכויות שצבר, היא למעשה פיטורין מחמת גיל תוך הפליה פסולה", אינה רלוונטית לענייננו.
כאמור, המשכורת הבסיסית הגבוהה של התובעת (11,000 ₪) נבעה מתנאי ההעסקה המטיבים שהיו לה בחברת אקספרט ולא בשל הוותק שלה. משכורתה הועלתה בתקופת העבודה פעם אחת בלבד בסכום של 1,100 ₪ (ל-12,100 ₪) והרכיבים הנוספים שולמו לה בתמורה לביצוע עבודות נוספות (מכירות, הפקת חשבוניות ודוחות ביליביות).
בנסיבות אלה, משעלות ההעסקה הגבוהה של התובעת לא נבעה מהוותק שלה בתפקיד או במקום העבודה, אזי אם העדפת הנתבעץ להעסיק עובדת שעלות העסקתה נמוכה יותר, א ינה מהווה הפליה עקיפה מטעמי גיל, גם אם מדובר בעובדת צעירה יותר.

לא נפל פגם בהליך הפיטורים שנערך לתובעת
חמישית, אנו סבורים שנערך לתובעת שימוע כדין, כפי שיפורט להלן.

ביום 15.1.2015 זומנה התובעת לשיחת שימוע שנקבעה ליום 18.1.2018. בזימון לשימוע נכתב שהסיבה לעריכתו היא השינויים המבוצעים בחטיבה בעקבות התוצאות העסקיות.

ביום 18.1.2015, שלושה ימים לאחר קבלת הזימון לשימוע, נערך לתובעת שימוע בפני מר שיין וגב' שמעון. נפרט את האופן שבו התנהל השימוע:
בפתח השימוע פירט מר שיין את השינויים שבוצעו בחטיבה הכוללים את העברת תחום אבטחת המידע לאקזקט וכן את החלטת אותה חברה להמשיך את הפעילות באמצעות העובדים המועסקים אצלה. נאמר לתובעת שתפקידה התייתר וכי יעשה מאמץ למצוא לה תפקיד חלופי בנתבעת.

לאחר מכן ניתנה לתובעת זכות הדיבור. התובעת לא חלקה על העובדות שפירט מר שיין, אולם הוסיפה שהיא עובדת 11 שנים במקום, שהיא עובדת טובה ולכן אין סיבה לפטרה. התובעת ביקשה שיימצא לה תפקיד אחר מכיוון ש'זה לא פשוט למצוא עבודה בגילה'.
מכאן שאף התובעת הבינה שתפקידה התייתר נוכח השינויים שבוצעו בחטיבה.

מר שיין הסכים עם דברי התובעת בנוגע להיותה עובדת טובה אולם הוסיף שישנם אילוצים שגורמים לכך שהתפקיד שלה התייתר. מר שיין הבטיח כי ייעשה מאמץ למצוא לה תפקיד חלופי.

גב' שמעון הדגישה כי אין קשר לתפקוד האישי או המקצועי של התובעת וכי הסיבה לעריכת השימוע היא השינוי במבנה הפעילות ומיקומה בנתבעת. עוד הוסיפה גב' שמעון כי ייעשה מאמץ למצוא לתובעת תפקיד חלופי וביקשה ממנה להעביר אליה קורות חיים עדכניים.

בהמשך נשאלה התובעת אם יש לה משהו להוסיף. התובעת לא טענה טענות נוספות אלא שאלה על זהות מנהליה לאחר העברת הפעילות לאקזקט וטענה שהם לא ענו למייל ששלחה אליהם.

בסיום השימוע נאמר לתובעת שהנתבעת תיידע אותה על החלטתה.

כלומר, הנתבעת שיקפה לתובעת את המצב בכל הנוגע להעברת פעילות החטיבה ויידעה אותה שתפקידה עשוי להתייתר. כמו כן, ניתנה לתובעת מלוא ההזדמנות לטעון את טענותיה והיא נשמעה בקשב רב. בנסיבות אלה, לא נפל פגם בשימוע שנערך לתובעת.

אנו דוחים את טענת התובעת שלפיה מדובר בשימוע שנערך למראית עין בלבד, ונסביר.
העברת פעילות החטיבה לאקזקט היא החלטה ניהולית הנמצאת בתחום הפררוגטיבה של הנתבעת. מהעדויות והראיות שפורטו לעיל עולה שחלה ירידה משמעותית בהיקף פעילות החטיבה ולכן ההחלטה להעב יר א ת הפעילות על מנת לחסוך בהוצאות היא סבירה והגיונית.

הצורך בעריכת השימוע נוצר לאחר שהפעילות הועברה לאקזקט והתברר שהיא לא תמשיך להעסיק את עובדי הנתבעת אלא תבצע את הפעילות באמצעות עובדיה. לפיכך, משהתייתר תפקיד התובעת היא זומנה לשימוע על מנת לשמוע את טענותיה ועל מנת לבחון את האפשרות של המשך העסקתה.

יצוין כי פיטורים בשל העברת הפעילות לחברה אחרת או התייתרות תפקיד, שונים במהותם מפיטורים רגילים או מפיטורי משמעת. פיטורים אלה נובעים מהצורך הכלכלי של המעסיק לבצע שינויים במקום העבודה ולא מאופן ביצוע עבודתו של העובד הספציפי. לפיכך, אין בעריכת השימוע לאחר העברת הפעילות לאקזקט על מנת להוכיח שמדובר בשימוע למראית עין.

הנתבעת ניסתה למצוא לתובעת תפקיד אחר
שישית, שוכנענו שהנתבעת ניסתה למצוא לתובעת תפקיד אחר אולם הדבר לא צלח, ונפרט.

ביום 22.1.2015 עדכנה גב' שמעון את מר כהן שהתובעת נפגשה עימה ופירטה בפניה תפקידים שונים שתוכל לבצע. ביום 24.1.2015 השיב מר כהן וציין שהתובעת נפגשה גם איתו ושהיא מוכנה לעבוד בשכר נמוך יותר. בסיום המייל כתב מר כהן "אנסה לסייע לה".
ממכתבים אלה עולה כי גב' שמעון ומר כהן ניסו לאתר לתובעת תפקיד חלופי.

כמו כן, עדי הנתבעת פירט בעדויותיהם את המאמצים שעשו על מנת לאתר לתובעת תפקיד חלופי. עדויות אלה היו עקביות ועשו עלינו רושם מהימן.

מר כהן הצהיר כי נעשו ניסיונות כנים למצוא לתובעת תפקיד חלופי, אולם הדבר לא צלח . בעדותו פירט את המאמצים שנעשו על מנת לאתר לתובעת עבודה חלופית, באופן הבא:
"ש. אתה יכול להצביע על מייל אחד שמראה משימות מאמץ מצדך לאתר לתובעת תפקיד חלופי?
ת. בהחלט. קודם כל אני נפגשתי עם התובעת לאחר שנפגשה עם מר שיין. ניסיתי בכנות למצוא עבודה, למרות הניסיונות שלך להראות שיש 3,000 עובדים בתפקיד הזה יש מספר מועט של עובדים ועובדות ולא היה תפקיד פנוי.
ש. האם העברת למישהו את קורות החיים שלה?
ת. אני לא זוכר בכלל אם היא העבירה את קורות החיים שלה. קורות החיים שלה היו במערכת. מנהלת משאבי אנוש ומנכ"ל של חברת בת מר שיין, סמנכ"ל כספים, אני לא זוכרת (כך במקור – ק.כ) מתי היה ניסיון כזה למצוא לעובדות (כך במקור – ק.כ) שעבודתה התייתרה עבודה אחרת בקבוצה.
.......
ש. תאשר לי שהתובעת מציעה את עצמה בכל מיני תחומים שונים, למי פנית בתחום הרכש?
ת. בבנין יושבים מאתיים ומשהו עובדים, הכספים, תפעול ואדמיניסטרציה נמצא תחתי. ואצלי דיברתי עם המנהלים הרלבנטיים בחטיבה".

מר שיין הצהיר אף הוא שעשה ניסיונות לאתר לתובעת עבודות חלופיות, ללא הצלחה . בעדותו פירט מר שיין את המאמצים שעשה, בזו הלשון:
"אני לא זוכר אם היה מיילים או לא היה מיילים. אני יכול להגיד בוודאות שאני אישית עשיתי מאמץ גם אצלי בחטיבה וגם מול מנהלי חטיבה אחרים לנסות למצוא לה עבודה. אם יש לזה תיעוד במיילים – אני לא זוכר. לגבי אישית אני יכול להגיד שאני יודע בוודאות שאצלי בחטיבה חשבתי לראות אם ניתן להציע לה תפקיד אבל לצערי לא מצאתי".

מעדויותיהם של עדי הנתבעת, שלא נסתרו, עולה כי נעשו מאמצים כנים ואמיתיים לאתר לתובעת תפקיד חלופי, ללא הצלחה.

זאת ועוד. לא מצאנו שיש ממש בטענות התובעת שלפיהן יכלה למלא תפקידים שאוישו לאחר פיטוריה. התובעת טענה שיכלה למלא שני תפקידים שנמסרו לעובדות אחרות. האחד, תפקיד הכולל אחריות על חידוש, תמיכה, עדכונים ורכש בחטיבת IBM שנמסר לגב' נעמה אטד שגילה בשנות השלושים המאוחרות. השני, תפקיד ריכוז הוצאת דוחות והעברת נתונים בחטיבת ERP שנמסר לגב' אשרת ברדה שהייתה כבת ארבעים באותו מועד. דין הטענה להידחות , ונפרט.
טענת התובעת נטענה לראשונה במסגרת תצהירה ולא הועלתה בתקופת העסקתה או סמוך למועד סיום העסקתה. כמו כן, גם במכתב בא כוחה הקודם לא נכתב דבר בעניין זה. עובדה זו מחלישה את גרסתה.

כפי שעולה מהצהרת התובעת ומעדותה, לא מדובר בעובדות חדשות שנקלטו לעבודה לאחר פיטוריה כדי לבצע תפקידים אלה, אלא בעובדות שכבר מועסקות אשר קיבלו תפקידים אלה. התובעת לא פירטה אם התפקידים נמסרו לאותן עובדות בנוסף לתפקידים שמילאו ואם מדובר בעובדות שכבר עבדו באותן מחלקות. נתונים אלה רלוונטיים, שכן ישנה חשיבות לשאלה אם התפקידים הוספו לאותן עובדות או שמא מדובר בתפקיד יחיד ולשאלה אם מדובר בעובדות שכבר עבדו באותן חטיבות, שכן מטבע הדברים יש עדיפות לעובדי המחלקה עת מתפנות משרות.
בנסיבות אלה, לא הוכחו טענות התובעת.

נציין שלא נעלמה מעינינו טענת התובעת שהנתבעת לא מסרה לה מידע על איוש תפקידים אלו, אלא שאין בכך כדי לסייע לה מכיוון שלא הוכיחה נתונים בסיסיים הנמצאים בידיעתה.

מר כהן סתר את טענות התובעת.
לעניין התפקיד הראשון הסביר מר כהן שמדובר בתפקיד ישן שאויש על ידי גב' אטד. מר כהן הוסיף כי לא מדובר בתפקיד שרלוונטי לתובעת מכיוון שלא עסקה בפעילות זו בחטיבת IBM, וכי גב' אטד ביצעה את התפקיד באותה חטיבה כבר משנת 2013.
לעניין התפקיד השני הסביר מר כהן כי לא קיים תפקיד מוגדר שכזה. עוד נטען כי התובעת לא עבדה בחטיבת ERP ולכן תפקיד זה אינו רלוונטי עבורה.
לעניין השתלבות באחת החברות האחרות בקבוצה הסביר מר כהן שכל חברה עוסקת בתחום אחר, הדורש ניסיון והתמקצעות אחרת.
בנסיבות אלה, גרסתה של התובעת נסתרה בעדותו המפורטת של מר כהן.

לא זו בלבד. אנו דוחים את טענת התובעת שהיה על הנתבעת למצוא לה עבודה בשל העובדה שלא מדובר בחברה קטנה אלא בחברה המונה למעלה מ-3,000 עובדים, משני טעמים:
האחד, הנתון של למעלה מ-3,000 עובדים אינו מתייחס לנתבעת אלא לכל קבוצת וואן, הכוללת מספר חברות, כפי שהודתה התובעת בעדותה.

השני, מר כהן הסביר בעדותו שמספר העובדים אינו רלוונטי לענייננו, באופן הבא:
"ש. תאשר לי שבתום 2014 היו 3174 מועסקים בקבוצה?
ת. אני לא רוצה להסתכל על הדף הזה מאחר ויש פה דוח ואני אסביר מהיכן יש 3100 עובדים.
ש. מה שכתוב כאן הוא נכון או לא?
ת. הוא נכון, אבל אתה מפנה למה שנוח לך. יש עובדים שעובדים בארץ ויש עובדים שעובדים בחו"ל ויש עובדים שעובדים בצפון או בדרום. יש מוקדי שירות . רק למשל מתוך העובדים האלו 1200 עובדים עובדים בחברת כלנית כרמון שזו חברה בקבוצה שמה שהיא עושה זה מרכזי תמיכה, היא מקבלת טלפונים מלקוחות של הוט ולקוחות של HP וזה עובדים שעובדים בשכר מינימום. יש כ-400 עובדים בחו"ל בכלל והחלק המכריע שעובדים כאן בארץ זה לא עובדים שיושבים אצלנו במטה אלא יושבים אצל לקוחות. אצלנו במטה יושבים כ-200 עובדים" (ההדגשות הוספו – ק.כ).

ובהמשך:
"ש. ב-2015 מספר המועסקים עלה ל-3225 כך כתוב בדו"ח?
ת. כתוב 3114 עובדים.
ש. זה לא מה שכתוב, תקריא מתחילת הסעיף?
........
ת. לפי מה שכתוב בהמשך הפיסקה יש 3114 עובדים ו-105 קבלני משנה. רובם המכריע אנשי מקצוע בתחום המחשוב ובכללם מנהלי פרויקטים, מנתחי מערכות, תכניתנים אנשי מכירות, טכנאים, מיישמים ואנשי תמיכה טכנית " (ההדגשה אינה במקור – ק.כ).

כלומר, העובדה שבקבוצה מועסקים למעלה מ-3,000 עובדים אינה רלוונטית לענייננו, שכן מרבית העובדים מועסקים בתפקידים שכלל לא מתאימים לתובעת. לפיכך, אנו דוחים את טענת התובעת כי "בחברה עם 3100 עובדים יכולים למצוא עבודה לאישה בת 60....".

בשולי הדברים נציין כי לא נעלם מעינינו שמר כהן העיד שאינו זוכר אילו הצעות עבודה הוצעו לתובעת והיא סירבה לקבלן, אולם אין בכך כדי לסתור את העובדה שנעשו ניסיונות כנים ואמיתיים לאתר לתובעת תפקיד חלופי. הטענה בדבר סירוב התובעת לתפקידים שהוצעו לה נטענה בכתב ההגנה ולא בתצהירו של מר כהן. לכן אין בעובדה שמר כהן לא זכר במהלך עדותו באילו תפקידים מדובר כדי להפריך את עדותו, שכן הוא כלל לא העיד שהציע לה תפקידים שסירבה לבצע.

אי לכך, הוכח כי הנתבעת ניסתה למצוא לתובעת תפקידים חלופיים, ללא הצלחה.

לא נפל פגם במכתב הפיטורים שניתן לתובעת
לאחר שעיינו במכתב הפיטורים שניתן לתובעת, לא מצאנו כי נפלו בו פגמים מהותיים המצדיקים פיצוי, כפי שיפורט להלן.

הנתבעת הודיעה לתובעת בהמשך לשיחת השימוע "ולאחר שהקשבתי לטיעוניך והסבריך" על סיום עבודתה בנתבעת .

אמנם במכתב לא פורטו שיקולי הנתבעת בעת קבלת ההחלטה על הפיטורים, אולם ממכתב ההזמנה לשימוע ומהעדויות שנשמעו עולה שהשיקולים בעת קבלת ההחלטה היו העברת הפעילות לאקזקט באופן שייתר את תפקיד התובעת ואי מציאת תפקיד חלופי.

וכך העיד מר שיין באשר לשיקולים ששקל בעת קבלת ההחלטה על פיטורי התובעת:
"ש. אני שואל אותך איך השיקולים האלה השפיעו עליך ומה עשית שקיבלת את ההחלטה לפטר אותה? אני שואל איך השיקולים הנוגעים לגיל התובעת ולמצב שלה עם בנה השפיעו עליך הקבלת ההחלטה ואם לקחת את זה בחשבון?
ת. מי שמכיר אותו, אני עובד בחברה 14 שנה, גם אני נחשב לשחקן נשמה וגם המנהלים יודעים זאת וגם העובדים שלי, אז בכלל להיכנס עם התובעת לשימוע היה לי מאוד קשה. תאמין לי שבלב כבד עשיתי את השימוע ולצערי גם לא הצלחנו למצוא לה עבודה, עם כל הנסיבות האלה ידעתי על הגיל, ועל הילד שמעתי".

כלומר, מעדותו של מר שיין עולה באופן מפורש כי כפי שנכתב במכתב הפיטורים, טענות התובעת נשמעו בקשב רב, הנתבעת הייתה ערה לגילה של התובעת וניסתה למצוא לה עבודה חלופית. רק לאחר שניסיונות אלה לא צלחו, הסתיימה העסקתה.

במאמר מוסגר נציין כי במסגרת השימוע העלתה התובעת רק את נושא הגיל ולא טענה דבר לנסיבות אישיות אחרות כמו ילדיה. רק במהלך עדותם של עדי הנתבעת הם נשאלו בנוגע לנסיבות אלה. לפיכך, משנסיבות אלה לא הועלו במסגרת השימוע לא היה על הנתבעת להביא אותן בחשבון בעת קבלת החלטתה. עם זאת, נציין כי מר שיין העיד שידע מהו גילה של התובעת ואף ידע על הנסיבות הנוספות הנוגעות לבנה, אולם משתפקידה התייתר ומשלא נמצא לה תפקיד חלופי, לא הייתה ברירה אלא לפטרה.

מן המקובץ עולה כי הנתבעת העבירה את פעילות החטיבה לחברת אקזקט בעקבות הירידה בהיקף פעילותה. חברת אקזקט החליטה לבצע את הפעילות באמצעות עובדיה ולכן משתפקיד התובעת התייתר, היא זומנה לשימוע. במהלך השימוע הובאה לידיעת התובעת העובדה שתפקידה עשוי להתייתר ונשמעו כל טענותיה בקשב רב. ממועד השימוע ועד למועד סיום יחסי העבודה נעשו ניסיונות למצוא לתובעת תפקידים חלופיים, ללא הצלחה, ומסיבה זו הסתיימה העסקתה. הנתבעת הוכיחה כי לא נפל פגם באופן פיטורי התובעת ובשיקולים שהובילו לסיום העסקתה.

בנסיבות אלה, דין תביעת התובעת לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ולפיצוי בגין הפליה מטעמי גיל – להידחות.

האם התובעת זכאית לתשלום עמלות?
טענות הצדדים
התובעת טענה שבמסגרת עבודתה ביצעה מכירות וכן חידושי תמיכה ועדכונים של תכנה וחומרה. לפיכך, בהתאם לסיכום עם הנתבעת היא זכאית לעמלות עבור עבודתה. הנתבעת שילמה לתובעת את העמלות עד לסוף שנת 2011 בלבד. לפיכך, התובעת זכאית לעמלות שטרם שולמו החל משנת 2012 ועד למועד סיום עבודתה. יש לדחות את הטענה שהתובעת לא עסקה במכירות או שתכנית העמלות נקבעה מידי שנה. הנתבעת לא סתרה את עדותה הקוהרנטית של התובעת. הנתבעת צירפה לתצהירה את דוחות העמלות משנת 2012 ועד לסיום עבודתה ותבעה על בסיסם סכום כולל של 128,468 ₪.

הנתבעת טענה כי תכנית העמלות של התובעת השתנתה מידי שנה. לפנים משורת הדין המשיכה לשלם את העמלות מעבר לשנה המוסכמת, אולם אין בכך כדי להוות תנאי מחייב להמשך תשלום העמלות. משנת 2011 לא נבנתה לתובעת תכנית עמלות מכיוון שהיקף עבודתה פחת. מסיבה זו התובעת לא דרשה את תשלום העמלות במשך שלוש שנים ולא טענה דבר בעניין זה בשיחת השימוע. בשנת 2011 היה ניסיון לשנות את תנאי העסקתה של התובעת אולם הוא נכשל. משלא סוכם דבר בין הצדדים, לא חודשה תכנית העמלות. התובעת לא עסקה במכירות אלא בחידוש עסקאות בלבד ולכן שולם לה תשלום שנתי כנגזרת של הרווחים ולא כרכיב שכר כפי שמשולם לאנשי המכירות בנתבעת. התובעת לא הביאה למתן עדות את מר רויטמן על מנת שיחזק את גרסתה בדבר זכאותה לעמלות. חישובי התובעת שגויים, הדוחות לא אושרו על ידי הנתבעת והתובעת זכאית לכל היותר לסכום של 100,000 ₪ בלבד.

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו מצאנו כי התובעת זכאית לתשלום העמלות משנת 2012 ועד למועד סיום עבודתה, כפי שיפורט להלן.

ראשית, ביום 21.3.2006 סוכם בין הצדדים כי התובעת תקבל עמלה בשיעור של 6% מהרווח של כל עסקת מכירה של חידושי תכנה ללקוחות אקספרט וחידושי חוזי שירות ללקוחות מכרז התמיכה, למעט לקוחות שמטופלים או שצורפו על ידי אנשי מכירות אחרים .

לאחר כשנה ושלושה חודשים, ביום 21.6.2007 סוכם שכל חידושי העסקאות ירוכזו אצל התובעת והוסכם על שינוי ב תגמול של חלק מהעמלות (הפחתת שיעורי העמלות לחידושי חוז י התקשרות של חומרה ותכנה שאינן חדשות ולחידושי חוזי תמיכה בגין זמינות מוקד השירות) .

כלומר, בהתאם לסיכומים אלה התובעת זכאית לתשלום עמלות בשיעורים שונים בגין כל אחת מהעסקאות שבוצעו על ידה. בניגוד לטענת הנתבעת, תשלום העמלות לא הותנה בגיבוש תכנית עמלות שנתית ותכנית כזו אף לא הוצגה. אי לכך, בהתאם לסיכומים אלה, התובעת זכאית לתשלום עמלות בגין כל העסקאות שביצעה בתקופת עבודתה.

שנית, סיכומי הצדדים בנוגע לתשלום העמלות לא שונו במועד מאוחר יותר.
ביום 18.5.2011 התקיים דיון שכר שבמסגרתו הציע מר יפת לתובעת, בין היתר, תוספת של 1,000 ₪ למשכורת הבסיס וכן הפסקה של תשלום העמלות בתמורה לבונוס שנתי בסכום של משכורת (להלן: דיון השכר).
באותו היום (18.5.2011) דחתה התובעת את ההצעה והודיעה שאינה מקבלת את ההצעה ל"לגבי סעיף העמלות".

בתגובה להודעת התובעת, חזרה בה הנתבעת מכל ההצעות שנדונו בדיון השכר ומשכורת הבסיס נותרה כשהייתה. יצוין שביום 8.9.2011 ביקשה התובעת לדעת מדוע לא קיבלה את תוספת השכר ומר יפת השיב שאם אינה מסכימה להפסקת תשלום העמלות, לא תקבל תוספת שכר . גרסת התובעת לא נסתרה והנתבעת אף לא הביאה את מר יפת לעדות בעניין זה.

בנסיבות אלה, משהצדדים לא הגיעו להסכמה על ביצוע שינויים בתנאי עבודתה של התובעת היא זכאית לכל התשלומים עליהם סוכם, לרבות תשלום העמלות.

בהקשר זה נציין כי אין חולק שהצעת הנתבעת להמיר את הסדר העמלות בתשלום בונוס שנתי בסכום של משכורת, מצביעה על כך שהיא רצתה לשנות את תנאי העסקת התובעת בנושא זה, כפי שטענה בסיכומיה. אולם אין בכך כדי להצביע על כך שנערך שינוי חד צדדי בתנאי העסקתה של התובעת, במיוחד כאשר לא ניתנה לה הודעה על שינוי כלשהו.

שלישית, מכתב מר רויטמן לתובעת מיום 2.12.2012 בתגובה למשלוח דו"ח העמלות לשנת 2011 מהווה ראיה נוספת לכך שהיא זכאית לתשלום עמלות בגין מכירותיה. בחודש דצמבר 2012 שלחה התובעת למר רויטמן ולמר יפת את פירוט העמלות לשנת 2011 והוא השיב "שלי למה רק עכשיו?" והוסיף ש"הוא רוצה בבקשה גם את 2012 (הכוונה לדוח עמלות לשנת 2012- ק.כ)". כלומר, מכתבו של מר רויטמן מחזק את גרסת התובעת שלפיה היא זכאית לתשלום עמלות בגין המכירות שביצעה גם לאחר דיון השכר מיום 18.5.2011.

רביעית, הנתבעת לא הוכיחה שבהתאם לנהליה ולמדיניות התגמול שלה, תכנית העמלות אינה מתחדשת באופן אוטומטי אלא נקבעת מחדש מידי שנה. הנתבעת לא הציגה נהלים ואף לא פירטה ממתי מדיניות זו קיימת אצלה. יתרה מכך, הנתבעת לא הוכיחה שהתובעת ידעה על נהלים אלה או על מדיניות זו בתקופת עבודתה.
נוסיף שאם נהלים אלה אכן קיימים והתובעת לא הייתה זכאית לתשלום העמלות, מר יפת לא היה צריך במסגרת דיון השכר לנסות ולהגיע עימה להסכמה על ביטול הסדר העמלות, אלא היה מודיע לה שמכיוון שלא נקבעה תכנית עמלות – היא אינה זכאית עוד לתשלומן. דיון השכר והניסיון להגיע עם התובעת להסכמות בנוגע לשינוי בתשלום העמלות מחלישים את גרסת הנתבעת.
נוסיף, שגם לאחר שהתובעת שלחה לעובדי הנתבעת (גב' קורן ומר אנוך) את דוחות העמלות לשנים 2013, 2014 ו-2015 לא נטען כלפיה שהיא אינה זכאית לתשלומם בשל אי חידוש תכנית העמלות שלה. טענות אלה "נולדו" רק לאחר סיום עבודת התובעת.

חמישית, התובעת פנתה לנתבעת בתקופת העבודה בבקשה לתשלום העמלות. העמלות לשנת 2011 שולמו רק בשנת 2013 לאחר פניות מצידה. התובעת פנתה למר אנוך בחודש יולי 2014 בבקשה לתשלום העמלות משנת 2012 ולגב' קורן בתחילת שנת 2015. פניות אלה, מלמדות שהתובעת לא ויתרה על זכאותה לתשלום העמלות. יתרה מזו, פניות אלה מצביעות על כך שלא קיימת הסכמה בהתנהגות לשינוי תנאי עבודתה.

שישית, אנו דוחים את טענת הנתבעת שלפיה אי תשלום העמלות משנת 2012 מאפשר לתובעת לכל היותר להתפטר מעבודתה בדין מפוטרת. הלכה היא, שמעסיק אינו רשאי לשנות באופן חד צדדי תנאים בחוזה העסקה אישי של העובד וכי מעשה שכזה מהווה הפרה של חוזה ההעסקה, שבעקבותיה רשאי העובד להגיש תביעה להפרשי שכר או להתפטר מעבודתו מחמת הרעת תנאים מוחשית. הנתבעת לא הודיעה לתובעת לאחר דיון השכר שחל שינוי בתנאי העסקתה ושהיא אינה זכאית לתשלום עמלות, כך שלא ניתנה לה אפשרות לשקול את הפסקת עבודתה בגין כך.
לא זו בלבד, אי העלאת שכר התובעת וכריכת עניין זה בביטול הסדר העמלות וכן תשלום העמלות לשנת 2011 (במהלך שנת 2013) מצביעים על כך שתנאי העבודה של התובעת נותרו כשהיו ושלא נעשה בהם שינוי חד צדדי מצד הנתבעת. בנסיבות אלה, אנו דוחים את טענת הנתבעת שלפיה הסעד הוא התפטרות בדין מפוטרת ולא תשלום העמלות להן היא זכאית.

שביעית, לא מצאנו שהיה על התובעת להביא למתן עדות את מר רויטמן או עד אחר על מנת שיתמכו בתביעתה לתשלום העמלות, כטענת הנתבעת. התובעת הוכיחה את תביעתה באמצעות עדותה ובאמצעות סיכומי הפגישות בין הצדדים המלמדים על זכאותה, ולא מצאנו שעדותו של מר רויטמן בנושא זה הכרחית. להיפך, ככל שהנתבעת סבורה שחל שינוי בתנאי העסקת התובעת בנוגע לתשלום העמלות, היא זו שהייתה צריכה לזמן למתן עדות את מר רויטמן על מנת להוכיח עובדה זו ולהסביר את מכתבו לתובעת מיום 2.12.2012. בנסיבות אלה, לא מצאנו שיש לזקוף לחובת התובעת את אי העדתו של מר רויטמן.

סיכום עד כאן: בהתאם לתנאי העסקתה של התובעת שלא שונו במהלך שנות עבודתה, היא זכאית לתשלום עמלות בגין המכירות שביצעה בכל תקופת עבודתה. משהנתבעת שילמה לתובעת את סכומי העמלות עד לסוף שנת 2011 בלבד, התובעת זכאית לתשלום העמלות משנת 2012 ועד לסיום עבודתה.

לעניין חישובי העמלות נציין שאנו דוחים את טענות הנתבעת באשר לטעויות שנפלו בדוחות העמלות של התובעת, מהסיבות הבאות:
האחת, דוחות העמלות של התובעת לא נסתרו. הדוחות התבססו על נתונים המצויים במערכת של הנתבעת וכללו חישוב עמלות בהתאם לסיכום בין הצדדים משנת 2007. דוחות אלה הועברו לבדיקתם ולאישורם של הממונה הישיר וסמנכ"ל הכספים בתקופת עבודתה של התובעת. בנסיבות אלה, מהנתבעת לא הציגה דוחות נגדיים ולמצער לא הצביעה על טעויות שנפלו בדוחות, לא מצאנו שעלה בידיה לסתור את דוחות התובעת.

בהקשר זה נציין שלא נעלמה מעינינו הצהרתו של מר אנוך שלפיה "כך לדוגמא בגין שנת 2014 ישנו פער של כ-20% בין סכום העמלות שהתובעת דורשת (28,300.46) ובין הסכום שהיה מאושר לו הייתה זכאית התובעת לקבלת העמלות (סך של 22,298 בלבד)", אלא שאין בה כדי לסייע לנתבעת מן הטעם שמר אנוך לא תמך הצהרתו במסמכים ואף לא פירט ממה נובע הפער בין האמור בדוחות לבין חישוביו. לכך יש להוסיף כי התובעת אף פנתה בכתב ביום 27.2.2015 למר אנוך וביקשה לעבור עימו על הדוחות על מנת לבחון את טענותיו לאי דיוקים בדוחות, אולם הוא התעלם מבקשתה .

בנסיבות אלה, דוחות העמלות של התובעת לא נסתרו וכל טענות הנתבעת בנוגע לאי דיוקים בהם היו כלליות וסתמיות.

השנייה, אין להטיל על התובעת את האחריות לקבל אישורים ממנהלה ומסמנכ"ל הכספים על דוחות העמלות. התובעת ביצעה את חלקה בכך שהעבירה דוחות אלה לאישור מנהלה וסמנכ"ל הכספים ותפקידם היה לבדוק דוחות אלה ולאשרם. משגורמים אלה, לא בדקו את הדוחות אין לנתבעת להלין אלא על עצמה.

השלישית, מר אנוך לא הסביר מדוע התקשה לבדוק את דוחות הנתבעת הקודמים לתקופת עבודתו בנתבעת. לכך יש להוסיף כי טענה זו לא נטענה בתצהירו אלא נטענה לראשונה בעדותו וכי ממכתב התובעת מיום 17.2.2015 עולה שמר אנוך בדק את הדוחות לשנים 2012 - 2013. בכל מקרה אף אם היינו מקבלים את טענתו, לא היה בכך כדי לסייע לנתבעת, מכיוון שיכלה לבדוק את הדוחות עם המנהלים הקודמים של התובעת או עם התובעת עצמה, כפי שהציעה האחרונה באותו מכתב. לפיכך, לא מצאנו ממש בטענות הנתבעת בדבר הקושי בבדיקת דוחות התובעת.

בנסיבות אלה, אנו מקבלים את דוחות העמלות של התובעת לשנים 2012 ועד למועד סיום עבודתה.

כאמור, התובעת זכאית לתשלום עמלות בגין המכירות שביצעה בכל אחת משנות עבודתה. לעניין תביעת התובעת לפיצויי הלנת שכר נציין כי דין הטענה להידחות, ונסביר.
הזכות לפיצויי הלנת שכר בגין העמלות משנת 2012 ועד לחודש נובמבר 2014 התיישנה. מדובר בהתיישנות מהותית בהתאם להוראות סעיפים 17א'(א) ו-17א'(ג) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.

כמו כן, בנוגע לעמלות מחודש נובמבר 2014 ועד לסיום עבודתה של התובעת אנו סבורים שיש להפחית את פיצויי הלנת השכר לגובה הפרשי הצמדה וריבית כחוק מן הטעם ששוכנענו שקיימת מחלוקת כנה בין הצדדים בנוגע לזכאות התובעת לתשלום העמלות.

בנסיבות אלה, ובהתחשב בכך שדוחות העמלות משנת 2012 הועברו בסוף השנה ולא באופן שוטף ייתוספו לסכומי העמלות ריבית והפרשי הצמדה מסוף כל שנה שבה הם היו אמורים להשתלם.

אי לכך, התובעת זכאית לתשלום עמלות לפי הפירוט הבא:
עמלות עבור שנת 2012 בסכום של 48,721.63 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.1.2013 ועד לתשלום בפועל.
עמלות עבור שנת 2013 בסכום של 45,350.35 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.1.2014 ועד לתשלום בפועל.
עמלות עבור שנת 2014 בסכום של 28,300.46 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.1.2015 ועד לתשלום בפועל.
עמלות עבור שנת 2015 בסכום של 6,063 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.3.2015 ועד לתשלום בפועל

לאחר שהכרענו בזכאותה של התובעת לתשלום עמלות משנת 2012, נבחן אם רכיב זה וכן אם רכיב ה"מענק" הם חלק מהשכר הקובע לתשלום הזכויות הנתבעות.

האם התובעת זכאית לתשלום נוסף בגין רכיב פיצויי הפיטורים?
האם רכיב "העמלות" ורכיב ה"מענק" הם חלק מהשכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים?
התשתית המשפטית
תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 (להלן: התקנות) קובעת מהם הרכיבים שיובאו במסגרת ה"שכר הקובע" לצורך חישוב רכיב פיצויי הפיטורים, ואלו הם: שכר יסוד, תוספת ותק, תוספת יוקר המחיה ותוספת משפחה. מדובר ברשימה סגורה.

הלכה פסוקה היא כי מהותה של "תוספת" לשכר עבודה לא תיגזר מאופן כינויה, מן הטעם שהכינוי אינו מעיד בהכרח על מהות הרכיב. המבחן לסיווגה של תוספת הוא מבחן ה'תנאי או הגורם'. כלומר, אם מדובר בתשלום המותנה בהתקיימותו של תנאי או של גורם ממשי, יסווג התשלום כ'תוספת', אולם אם מדובר בתשלום המכונה 'תוספת' אך במהותו הוא שכר יסוד, ייכלל אותו תשלום במשכורת הקובעת. עוד נקבע שנטל ההוכחה מוטל על כתפי הטוען שהתוספת היא חלק משכר היסוד, דהיינו התובעת בענייננו .

תקנה 9 לתקנות עוסקת בעובד ששכרו משתלם לפי כמות התוצרת או הפדיון. התקנה קובעת כי חישוב פיצויי הפיטורים ייעשה בהתאם לממוצע השכר ב-12 החודשים האחרונים לעבודתו. נפסק כי בהתאם לתקנה זו עובד ששכרו מורכב משכר יסוד ומעמלת מכירות יהיה זכאי שהשכר הקובע לתשלום פיצויי פיטורים יכלול גם את רכיב העמלות.

בנסיבות אלה עלינו לבחון אם רכיב "העמלות" ורכיב "המענק" ששולמו לתובעת הם בגדר "שכר יסוד" על פי תקנה 1(א) לתקנות, כטענת התובעת, או שמא מדובר ברכיבים שתשלומם מותנה בהתקיימותו של תנאי או בגורם כלשהו, כטענת הנתבעת.

נבחן לגבי כל אחד מהרכיבים על פי מהותו אם הוא חלק משכרו של התובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים.

רכיב ה"עמלות":
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו כי רכיב זה הוא חלק מ"השכר הקובע" לצורך חישוב פיצויי פיטורים, ונפרט טעמנו.

ראשית, רכיב העמלות שולם לתובעת לפי שיעורים שונים בהתאם למכירות שביצעה, זאת החל מהשקל הראשון. עובדה זו נלמדת מסיכומי הצדדים מהתאריכים 21.3.2006 ו-21.6.2007. מכאן, שלא מדובר ברכיב שכר שתשלומו מותנה בהתקיימותו של תנאי אמיתי.

שנית, עדותה של התובעת בנוגע לביצוע מכירות וכן חידושי תחזוקה ועדכונים של תכנה וחומרה, לא נסתרה.

התובעת העידה על האופן שבו ביצעה חידושים של תחזוקה, בזו הלשון:
"ש. תסבירי מה זה חידוש, חידוש זה בעצם לקוח קיים שעושה שימוש במוצר אבטחת מידע של אקספרט ולמעשה מסתיימת לו תקופת התחזוקה וקופצת לך תזכורת שהשנה הסתיימה ואת מרימה טלפון ללקוח ואם הוא עושה שימוש באותו מוצר ולמעשה הוא מחדש באופן אוטומטי?
ת. לא. זה לא מוצר שמתחדש באופן אוטומטי. הייתי צריכה להוציא ולחפש הצעת מחיר מספקים, לשלוח הצעת מחיר ללקוח ואם הוא משתמש במוצר הוא היה מזמין.
ש. את מאשרת שאם הוא היה עדיין משתמש במוצר לא הייתי לו ברירה אלא לחדש את התחזוקה?
ת. היתה לו ברירה הוא יכל לחדש את התחזוקה עם מישהו אחר, ספק אחר".

התובעת אף העידה על ביצוע מכירות של חידושי תחזוקה ללקוחות חדשים שהובאו על ידי אנשי המכירות:
ש. נכון שבניגוד לאיש מכירות שמביא עסקאות מלקוחות חדשים את היית אמורה לחדש הסכמי תחזוקה ללקוחים קיימים.
ת. חידושים ותמיכה. כאשר אם היה לקוח חדש שאיש מכירות הביא אנחנו ניסינו להביא חידושים שקיימים אצלו ולהעביר אותם אלינו.
ש. מה זה חידושים?
ת. אם זה לקוח חדש ויש לו צ'ק פוינט אז אני אפנה אליו כדי שיחדש את הצ'ק פוינט שלו גם אצלנו. זה לקוח חדש מבחינתי, הוא לא לקוח קיים. צריך ללמוד את כל מה שיש אצלו ולהוציא הצעת מחיר.
ש. מי לומד את כל מה שיש אצלו?
ת. אני".

מעדות התובעת עולה שעבודתה הרגילה כללה מכירות של חידושי תחזוקה של תכנה וחומרה ללקוחות קיימים וחדשים. עבור עבודה זו שולמו לה עמלות ותשלומן לא הותנה בהתקיימו תו של תנאי כלשהו.

שלישית, העובדה שהתובעת קיבלה את תשלום העמלות כל רבעון או כל שנה ולא כל חודש אינה מצביעה על כך שמדובר בהטבה שאינה חלק משכרה. מר כהן הצהיר שלתפקיד התובעת הוספו בשנת 2006 תחומים נוספים, לרבות חידושי תכנה וחוזי שירות. וכך הצהיר מר כהן:
"על מנת להימנע מפיטורי התובעת (בעוד שעובדים רבים מאותה עת סיימו העסקתם בחברה), עלה הצורך לעבות את תפקידה, על מנת להצדיק הישארותה בחברה, כדלקמן:
.....
16.2 ..... לתובעת אושרה בשנת 2006 תכנית תגמול עבור 'חידושי תוכנה ללקוחות אקספרט וואן למעט לקוחות חדשים שאנשי מכירות נוספים מצרפים לחברה' ו'חידוש חוזה שירות ללקוחות מרכז התמיכה למעט לקוחות שמטופלים ע"י אנשי מכירות אחרים בחברה '.
בגין ביצוע הפעילות הנ"ל זכאית הייתה התובעת החל ממרץ 2006 ולמשך השנה הקרובה, לתגמול בסך 6% מרווח כל עסקה בעת קבלת התקבול.
.......".

בעדותו לפנינו הודה מר כהן כי תפקידה של התובעת כלל מכירה של תוכנות חדשות, הגם שלטענתו פעילות זו הייתה צדדית לפעילותה בחידוש של תחזוקה או מוצר שנתי.

כלומר, מעדותו של מר כהן עולה שלתפקיד התובעת הוספו תחומי אחריות נוספים, לרבות ביצוע חידושי תכנה וחוזי שירות ללקוחות. עבור עבודה זו שולם לה תגמול בשיעורים שונים הנגזרים מהרווחים. מדובר בשכר לכל דבר ועניין והעובדה שהתשלום שולם כאחוזים מהרווחים או מידי רבעון, אינה משנה את מהות התשלום.

רביעית, הסכומים ששולמו לתובעת בגין רכיב ה"עמלות" בתקופת עבודתה מצביעים על כך שרכיב זה היווה חלק משמעותי משכרה. הממוצע החודשי של ה"עמלות" ששולמו לתובעת או שהיא זכאית לקבל היה כ-20% משכרה, כפי שיפורט להלן:
עבור שנת 2008 שולמו לתובעת "עמלות" בסכום של 4,650 ₪ בממוצע לחודש . סכום זה מהווה 28% משכרה החודשי הממוצע (16,750 ₪ - סכום זה כולל את רכיב ה"עמלות").
עבור שנת 2009 שולמו לתובעת "עמלות" בסכום של 3,334 ₪ בממוצע לחודש . סכום זה מהווה 22% משכרה החודשי הממוצע (15,434 ₪ - סכום זה כולל את רכיב ה"עמלות").
עבור שנת 2010 שולמו לתובע. "עמלות" בסכום של 1,303 ₪ בממוצע לחודש . סכום זה מהווה 10% משכרה החודשי הממוצע (13,403 ₪ - סכום זה כולל את רכיב ה"עמלות").
עבור שנת 2011 שולמו לתובעת "עמלות" בסכום של 3,270 ₪ בממוצע לחודש . סכום זה מהווה 21% משכרה החודשי הממוצע (15,370 ₪ - סכום זה כולל את רכיב ה"עמלות").
עבור שנת 2012 זכאית התובעת ל"עמלות" בסכום של 4,060 ₪ בממוצע לחודש. סכום זה מהווה 25% משכרה החודשי הממוצע (16,160 ₪ - סכום זה כולל את רכיב ה"עמלות").
עבור שנת 2013 זכאית התובעת ל"עמלות" בסכום של 3,779 ₪ בממוצע לחודש. סכום זה מהווה 24% משכרה החודשי הממוצע (15,879 ₪ - סכום זה כולל את רכיב ה"עמלות").
עבור שנת 2014 זכאית התובעת ל"עמלות" בסכום של 2,307 ₪ בממוצע לחודש. סכום זה מהווה 16% משכרה החודשי הממוצע (14,407 ₪ - סכום זה כולל את רכיב ה"עמלות").
עבור שנת 2015 זכאית התובעת ל"עמלות" בסכום של 3,451 ₪ בממוצע לחודש . סכום זה מהווה 22% משכרה החודשי הממוצע (15,551 ₪ - סכום זה כולל את רכיב ה"עמלות").

לטעמנו, נתונים אלה מצביעים על כך שרכיב ה"עמלות" לא היה מרכיב זניח בשכרה של התובעת אלא היווה חלק נכבד ממנו, הגם שלא היה עיקר הכנסתה. גם עובדה זו מחזקת את מסקנתנו שלפיה מדובר ברכיב שהיה חלק מ"שכרה הרגיל".

לעניין פסק דין אטקה נציין כי עובדות א ותו מקרה שונות מהעובדות שהוכחו לפנינו. באותו עניין נקבע כי העמלות ששולמו לעובד שולמו כפרמיות מפעליות או כפרמיות הניתנות לכלל עובדי הסניף ולא על בסיס מכירות שביצע בעצמו. במקרה שלפנינו הוכח שהתובעת היא זו שביצעה את המכירות וחידושי החומרה והתוכנה ושרכיב העמלות שולם לה החל מהשקל הראשון כפרמיה אישית ולא כפרמיה מפעלית. לכך יש להוסיף שהתובעת קיבלה עמלות רק על עסקאות שביצעה ולא על עסקאות שבטיפול אנשי מכירות אחרים.

בנסיבות אלה, שוכנענו כי רכיב העמלות לא היה מותנה בהתקיימותו של תנאי כלשהו ושהוא שולם לתובעת מהשקל הראשון; כי רכיב זה שולם בגין מכירותיה האישיות של התובעת. לפיכך, מצאנו שיש להביא בחשבון את רכיב העמלות בחישוב ה"שכר הקובע" לתשלום פיצויי פיטורים.

רכיב ה"מענק":
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו כי רכיב זה הוא חלק מ"השכר הקובע" לצורך חישוב פיצויי פיטורים, כפי שיפורט להלן.

מעיון בסיכום הצדדים מיום 21.3.2006 עולה כי התובעת זכאית ל"בונוס" בסכום של 4,500 ₪ בסוף כל רבעון בגין עמידתה ביעדים שפורטו באותו סיכום. דהיינו, הפקת 14 חשבוניות מידי חודש והפקת דוח ביליביות יום לאחר סיום הפקת החשבוניות (להלן: הסיכום). כלומר, הנתבעת לכאורה צודקת בטענתה שמדובר רכיב המותנה בהתקיימותו של תנאי.

עם זאת, מהראיות שלפנינו עולה שהצדדים לא פעלו על פי הסיכום ושמחודש דצמבר 2006 ועד לסיום עבודתה של התובעת שולם לה רכיב ה"מענק" ללא תנאי כלשהו, ונסביר.

מעיון בתלושי השכר עולה שמחודש דצמבר 2006 ועד למועד סיום העבודה (למעלה משמונה שנים) שילמה הנתבעת לתובעת את רכיב ה"מענק" מידי חודש בחודשו ולא מידי רבעון. בכל חודש שילמה הנתבעת סכום של 1,500 ₪, באופן קבוע וללא התניה.

כמו כן, אנו דוחים את טענת הנתבעת שהמענק שולם מידי חודש כמקדמה על חשבון הבונוס הרבעוני. טענה זו נטענה בעלמא ולא הוכחה. כמו כן, מעיון בתלושי השכר עולה שלא נכתב בהם שמדובר בתשלום המהווה מקדמה על חשבון המענק הרבעוני. לכן, דין טענת הנתבעת - להידחות.

זאת ועוד. הנתבעת לא הוכיחה שבדקה בתקופת העבודה אם התובעת עמדה ביעדים שפורטו בסיכום. כפי שיפורט בפרק הדן ב"טענות הקיזוז של הנתבעת", המסמך שעל בסיסו נטען שהתובעת לא עמדה ביעדים, הוכן רק לאחר שסיימה לעבוד ולא מדובר בבדיקה שנעשתה בתקופת העבודה.
העובדה שהנתבעת לא בדקה אם התובעת עמדה ביעדים בתקופת העבודה מצביעה על כך שהיא שינתה בהתנהגותה את תנאי העסקתה של התובעת ושהמענק הפך להיות רכיב קבוע בשכרה.

מעיון בתלושי השכר עולה שהנתבעת שילמה לתובעת את המענק באופן מלא גם בחודשים שבהם ניצלה ימי חופשה. עובדה זו מצביעה אף היא על כך שהמענק הפך להיות חלק מהתשלומים המשתלמים לתובעת דרך קבע, ללא תנייה כלשהי.

מכאן, שהנתבעת לא פעלה על פי הסיכום משנת 2006 ולא בדקה את עמידתה של התובעת ביעדים שנקבעו בו אלא שילמה לתובעת את רכיב המענק באופן קבוע מידי חודש בחודשו.

כמו כן, מהצהרתו של מר כהן עולה שהמענק שולם לתובעת לאחר שהועברו לאחריותה התחומים של הפקת חשבוניות ושל הפקת דוחות ביליביות. כלומר, המענק שולם לתובעת עבור ביצוע עבודתה הרגילה.

נוסיף, כי אנו מעדיפים את גרסת התובעת שלפיה גם לאחר שנת 2014 המשיכה לבצע את עבודתה כרגיל פרט להדפסת החשבוניות מהמחשב על פני גרסת הנתבעת, ונסביר.
התובעת הודתה בתצהיר שבשנת 2014 בשל מגבלות רגולטוריות הוצא ממנה תחום הפקת החשבונות והועבר למחלקת הנהלת חשבונות אולם טענה שהדבר נעשה למראית עין. אמנם שהתובעת לא הדפיסה את החשבוניות בפועל ( "במובן זה שלא לחצתי על המקש ש'מוציא' אותה לפועל"), אולם היא נותרה בעלת האחריות המלאה על כל הליכי הפקתן, לרבות הוצאת תעודות המשלוח שעליהן התבססו החשבוניות. התובעת העבירה את כל הנתונים לגב' חגית מחוליה בהנהלת החשבונות (להלן: גב' מחוליה) והיא זו שהדפיסה את החשבונות מהמחשב והחזירה אותן ל בדיקת התובעת. התובעת בדקה את החשבוניות ושלחה אותן ללקוחות. לכן עבודת התובעת בתחום זה לא הצטמצמה לאחר שנת 2012 .

התובעת חזרה על גרסתה גם במהלך עדותה. וכך העידה התובעת:
"ש. בשנת 2014 כל התפקיד של הפקת חשבוניות עבר ממך להנה"ח?
ת. עבר הנושא של ההפקה, הלחיצה על האנטר של הפקת החשבוניות.
ש. בהנה"ח לוחצים על האנטר?
ת. במערכת המענה של הנתבעת, מערכת ה-ERP הוצאות החשבוניות נתמכת ע"י הוצאת תעודת משלוח, אם לא הוצאת תעודת משלוח, לא יכולת להוציא חשבונית. אני עשיתי את כל העבודה של תעודת המשלוח והנה"ח לחצו רק על אנטר של החשבונית ומשכו את תעודת המשלוח. אם היה צריך לבטל חשבונית הייתי צריכה לבטל תעודות משלוח ואז להוציא חדשה ורק אז היה ניתן להוציא חשבונית. כשקיבלתי הוראה להעביר את כל הוצאת החשבוניות להנה"ח אני ביקשתי שיקחו ממני גם את הוצאת תעודת המשלוח, אם רוצים שיעשו את החשבוניות שיעשו את הכל. אמרו לי לא, אם כל המידע נמצא אצלך את תוציאי את תעודת המשלוח והנה"ח תפיק את החשבונית. עדיין כל עבודת הפקת החשבונית נשארה אצלי ורק הלחיצה על האנטר להוציא את החשבונית בפועל נעשתה אצלם" .

כאמור, גרסתה העקבית של התובעת שלפיה המשיכה בביצוע עבודתה הרגילה גם לאחר שנת 2014, לרבות הכנת תעודות המשלוח והפקת דוח ביליביות למעט הדפסת החשבוניות בפועל, הייתה עקבית ונתנו בה אמון מלא. מכאן, שהתובעת הייתה זכאית לתשלום המענק גם לאחר שנת 2014.

זאת ועוד. עדויות הנתבעת בנוגע לאופן שבו בוצעה עבודת התובעת לאחר שנת 2014 היו כלליות ולא סתרו את עדותה העקבית והמפורטת.
מר כהן ומר אנוך הצהירו שבשל המגבלות הרגולטוריות החל משנת 2014 חלקה של התובעת בפעילות של הפקת החשבוניות היה מינורי והלך והצטמצם עם הזמן. עם זאת, ה"ה כהן ואנוך לא התייחסו לטענות התובעת שלפיה הדבר היחיד שלא עשתה לאחר שנת 2014 היה להדפיס את החשבוניות בפועל ושהיא זו שהכינה את תעודות המשלוח שעל בסיסן הוצאו החשבוניות והייתה אחראית לבדוק שלא נעשו בהן טעויות.

נסיבות אלה, לא מצאנו שיש בעדויות הכלליות של ה"ה כהן ואנוך כדי לסתור את גרסת התובעת.

לכך יש להוסיף כי הנתבעת לא הביאה למתן עדות את גב' מחוליה על מנת לסתור את עדות התובעת, על אף שטענות התובעת היו ידועות לה. נוסיף, כי כשהתובעת ביקשה לתמוך את טענותיה בתכתובת דואר אלקטרוני עם גב' מחוליה הצהיר מר אנוך שלא עלה בידי הנתבעת לאתר תכתובות אלה. הימנעות הנתבעת מלהביא למתן עדות את גב' מחוליה על מנת שתסתור את טענות התובעת, ולמצער, להציג את התכתבות בינה לבין התובעת מחלישות את גרסתה, שכן הלכה היא כי הימנעות מהבאת ראיות הנמצאות בשליטת בעל דין "מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה הנעוצה בהגיון ובנסיון החיים, לפיה: דין הימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה...".

מכאן, שעלה בידי התובעת להוכיח שלא נעשה שינוי מהותי בעבודתה לאחר שנת 2014. התובעת המשיכה להכין את תעודות המשלוח, לבדוק את החשבוניות ולשלוח אותן ללקוחות. התובעת הפסיקה לאחר שנת 2014 להדפיס את החשבוניות בלבד.

כללו של דבר: הוכח שהנתבעת שינתה בהתנהגותה את הסיכום עם התובעת ושילמה לה במשך למעלה משמונה שנים את רכיב ה"מענק" באופן קבוע בכל תקופת עבודתה, לרבות בתקופות שבהן נעדרה, ללא תנייה כלשהי. לפיכך, הפך המענק לחלק משכרה הרגיל של התובעת ויש להביאו בחשבון בעת חישוב ה"שכר הקובע" לחישוב פיצויי פיטורים.

חישוב פיצויי הפיטורים
האם יש לבצע חישוב של פיצויי הפיטורים להם זכאי התובעת בהתאם לממוצע העמלות בשנת 2013?
התובעת טענה שבשנת 2014 ממוצע העמלות ירד באופן משמעותי, המעיד על הפחתת שכר, בהתאם לתקנות. לפיכך נטען כי יש לבצע את חישוב פיצויי הפיטורים על בסיס ממוצע העמלות לשנת 2013 העומד על סכום 3,779 ₪.

מנגד טענה הנתבעת כי יש לדחות את ניסיון התובעת לבחור את השנה שעל פיה יערך חישוב ממוצע העמלות לצורך חישוב פיצוי הפיטורים. העמלות פחתו כתוצאה מהירידה בהיקף עבודתה של התובעת ובגובה ההכנסות של החטיבה שבה עבדה ולא כתוצאה מהפחתת שכר יזומה .

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו, מצאנו כי יש לחשב את "השכר הקובע" של התובעת על יסוד ממוצע העמלות ששולמו לה בשנים עשר החודשים האחרונים לעבודתה, ונסביר.

תקנה 9 לתקנות עוסקת בעובד ששכרו משתלם לפי כמות התוצרת או הפדיון. התקנה קובעת שחישוב פיצויי הפיטורים ייעשה בהתאם לממוצע השכר ב-12 החודשים האחרונים לעבודתו.

כלל יסוד הוא שחישוב פיצויי הפיטורים נעשה על בסיס השנה האחרונה עבור כל תקופת העבודה אלא אם יוכח אחד משני המצבים הבאים: האחד, שינוי מהותי במתכונת העבודה של העובד בהתאם לתקנה 7 לתקנות. השני, שינוי זמני או שינוי בלתי רגיל (הפחתה) בשכרו האחרון של העובד בהתאם לתקנות 6 ו-8 לתקנות בהתאמה.

בעניין נגריית שירן נקבע כי הנטל להוכיח שיש לחשב את פיצויי הפיטורים על בסיס שכר בשיעור שונה מבסיס השכר בשנה האחרונה מוטל על הטוען את הטענה, קרי - התובעת בענייננו.

התובעת לא טענה, ובוודאי שלא הוכיחה, שאחד המצבים התרחש בעניינה. לא חל שינוי מהותי במתכונת העבודה של התובעת ולא חל שינוי זמני כלשהו בשכרה. התובעת קיבלה במהלך כל השנים את אותם שיעורי עמלות עליהם הוסכם בשנת 2007 וביצעה את אותה העבודה. הירידה בסכומי העמלות בשנת 2014 נבעה מההפחתה בהיקף המכירות של תוכנות וחומרות חדשות ובמספר חידושי חוזי התמיכה.

בנסיבות אלה, משלא עלה בידי התובעת להוכיח שהיא נכנסת לאחד המצבים המפורטים בתקנות 6 – 8 לתקנות, אין הצדקה לחשב את ממוצע העמלות על פי העמלות ששולמו בשנת 2013. לפיכך, יש לחשב את ממוצע העמלות להן זכאית התובעת על יסוד שנים עשר החודשים האחרונים לעבודתה.

חישוב פיצויי הפיצויים בגין רכיב ה"עמלה" ובגין רכיב "המענק"
התובעת עבדה אצל הנתבעת מיום 13.6.2004 ועד ליום 22.2.2015. דהיינו, פרק זמן של עשר שנים, שמונה חודשים ו-תשעה ימים.

רכיב ה"עמלה": בסיכומי התובעת נטען כי ממוצע העמלות ב-12 החודשים לעבודתה היה בסכום של 2,473 ₪ לחודש, וזאת על יסוד דוחות העמלות שצורפו לתצהירה. הנתבעת לא סתרה טענה זו בסיכומים מטעמה ולא הציגה תחשיב נגדי ולכן אנו מקבלים את האמור בסיכומי התובעת.

רכיב ה"מענק": כאמור, שולם לתובעת מענק בסכום של 1,500 ₪ מידי חודש. לפיכך יש להביא בחשבון בעת חישוב פיצויי הפיטורים סכום זה.

משהנתבעת שילמה לתובעת פיצויי בגין משכורת הבסיס בלבד, עליה להוסיף ולשלם הפרש פיצויי פיטורים בסכום של 42,511 ₪ (3,973 ₪ x 10.7 ש') .

בנסיבות אלה, זכאית התובעת לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים בסכום של 42,511 ₪.

לעניין רכיב הלנת פיצויי פיטורים נציין כי שוכנענו שקיימים חילוקי דעות כנים בין הצדדים בנוגע לעצם הזכאות לרכיב העמלות ולרכיב המענק וכן להבאתם בחשבון במסגרת ה"שכר הקובע" לתשלום פיצויי פיטורים. לפיכך, אנו סבורים שיש להפחית את שיעור פיצויי ההלנה לשיעור הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

בנסיבות אלה, התובעת זכאית לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים בסכום של 42,511 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.3.2015 ועד לתשלום בפועל.

האם התובעת זכאית לתשלום נוסף עבור פדיון חופשה?
התובעת טענה עם סיום עבודתה עמדה יתרת החופשה שנצברה לזכותה על 23.11 ימים. מסיבה שאינה ברורה הנתבעת קיזזה בתקופת ההודעה המוקדמת שלושה ימי חופשה ושילמה לה בעד 20.87 ימים בלבד. התובעת נכחה במקום העבודה אולם לא ניתנה לה עבודה והעובדת שעמה נערכה החפיפה אמרה לה שהיא יכולה ללכת, כך שהנתבעת היא זו שוויתרה על עבודת התובעת. כמו כן, בהתאם לפסיקה לא ניתן לחפוף בין ימי ההודעה המוקדמת לימי החופשה ולכן הניכוי בוצע שלא כדין.
עוד נטען כי חישוב פדיון החופשה התבסס על משכורת הבסיס בלבד ולא הביא בחשבון את רכיב ה"עמלות" ואת רכיב ה"מענק". לכן על הנתבעת להוסיף ולשלם לתובעת סכום של 7,190 ₪.

הנתבעת טענה כי התובעת נדרשה להתייצב בעבודה בתקופת ההודעה המוקדמת אולם לא עשתה כן. בהתאם לסעיף 8.7 להסכם ההעסקה, ניכתה את שעות ההיעדרות מימי החופשה של התובעת. הנתבעת שילמה לתובעת את מלוא התשלום בגין פדיון חופשה ובחישוב שווי יום חופשה אין להביא בחשבון את רכיב ה"עמלות" ורכיב ה"מענק" .

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים יש לדחות את התביעה לתשלום עבור ימי חופשה שקוזזו בתקופת ההודעה המוקדמת וכי יש לקבל את התביעה בנוגע לשווי יום החופשה, כפי שיפורט להלן.

ימי חופשה שקוזזו בתקופת ההודעה המוקדמת
התשתית המשפטית
סעיף 5(א) לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 קובע כי:
"הימים שלא יובאו במניין ימי החופשה:
........
(7) ימי הודעה מוקדמת לפיטורים, אלא אם עלו על ארבעה-עשר, ובמידה שעלו".

בעניין ארבל דן בית הדין הארצי בפרשנות סעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית וקבע כך:
"אם כן, מה פירושו של סעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית? לדעתי, סעיף זה חל רק כאשר העובד מחליט לצאת לחופשה ולא כאשר הוא חדל לעבוד וזכאי לפדיון חופשה. סעיף 5(א)(7) לחוק עוסק במצב, בו המעסיק אינו מבקש מהעובד להפסיק את עבודתו בפועל בתקופת ההודעה המוקדמת אלא מעוניין בעבודתו בתקופה זו. על-אף רצונו זה של המעסיק, מודיע העובד על יציאתו לחופשה שנתית בתקופה ההודעה המוקדמת. בנסיבות הללו, מגן סעיף 5(א)(7) לחוק על המעסיק, בכך שמבטל את החופשה שנצברה מעל ל-14 ימים".

כלומר, בהתאם לנפסק בעניין ארבל רק במקרה שבו המעסיק מעוניין בעבודתו של העובד בתקופת ההודעה המוקדמת, אולם העובד מודיע על יציאתו לחופשה באותה תקופה, ניתן לחפוף את ימי החופשה, זאת כל עוד ימי ההודעה המוקדמת עולים על ארבעה עשר ימים.

יצוין כי בעניין נשואה זנקס בע"מ שינה בית הדין הארצי בדעת רוב את הנפסק בעניין ארבל והוסיף שניתן לחפוף את ימי החופשה שמעבר ל-14 ימי ההודעה המוקדמת, גם במקרה שבו המעסיק מוציא את העובד לחופשה בהתאם לדין בתקופת ההודעה המוקדמת.

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועדויותיהם אנו סבורים כי הנתבעת פעלה כדין כאשר הפחיתה ממכסת ימי החופשה של התובעת את שעות היעדרותה בתקופת ההודעה המוקדמת, כפי שיפורט להלן.

ראשית, בהודעה על הפסקת העבודה הבהירה הנתבעת לתובעת כי עליה לבצע את עבודתה הרגילה בתקופת ההודעה המוקדמת ולבצע חפיפה מלאה. וכך כתבה הנתבעת:
"עד למועד סיום העסקתך, הנך מתבקשת לבצע את כל הפעולות הנדרשות על מנת להשלים ככל הניתן את המטלות שהשלמתן נדרשה ממך וכן לבצע חפיפה מלאה, אלא אם החברה תחליט לוותר על כך באופן מלא או חלקי".

עיון בדוח הנוכחות של התובעת לחודש פברואר 2015 מעלה שהיא נעדרה מעבודתה 20.2 שעות. בסעיף 8.7 להסכם העבודה הוסכם ש "אם העובד עבד פחות שעות משהיה נדרש לעבוד עבור המשכורת ששולמה בפועל, החברה תהא רשאית לקזז את השעות (מ)משכורתו או ממשכורתו הבאה או לקזז אותן משעות החופש המגיעות לעובד וכל זאת על פי שיקול דעתה".

הנתבעת החליטה להפחית את שעות ההיעדרות של התובעת מימי החופשה הצבורים שלה ולא לפגוע בשכרה. ובלשונה של גב' שרי לוי – עובדת במחלקת השכר של הנתבעת (להלן: גב' לוי) במענה לשאלת התובעת: "ניצול 2.15. רוב הימים יש נוכחות של 5-7 שע. ההפרש זה חופש". כלומר, הנתבעת פעלה בהתאם להוראות ההסכם בין הצדדים.
נוסיף, כי פעולת הנתבעת אינה בניגוד להוראות חוק חופשה שנתית מכיוון שמדובר במקרה שבו התובעת היא זו שנעדרה מהעבודה בתקופת ההודעה המוקדמת ללא אישור כדין.

לא נעלמה מעינינו הצהרת התובעת שבימי ההודעה המוקדמת נכחה במשרד והייתה זמינה לעבודה אולם לא התייחסו אליה ולא נתנו לה עבודה וכי אף העובדת שעמה נדרשה לבצע חפיפה אמרה לה שהיא יכולה ללכת, אלא שאין בכך כדי לסייע לתובעת משתי סיבות:
האחת, גרסת התובעת אינה עקבית. בתגובה לתשובת גב' לוי התובעת לא כתבה שהעובדת עמה ביצעה חפיפה אמרה לה שהיא יכולה ללכת. כל שכתבה התובעת היה "כל יום הייתי במשרד ומאחר ואף אחד לא נתן לי עבודה, ואף אחד לא התייחס אלי, לא שהיתי במשרד את כל 9 השעות. יש גבול לתענוג של לא לעשות כלום ושלא מתייחסים אליך בכלל. למעט חפיפה לג'ודית שארכה בערך יום וחצי, כל יתרת הזמן לא עשיתי דבר". כלומר, ב"זמן אמת" התובעת לא טענה שנאמר לה שהיא יכולה ללכת, דבר המעמיד בספק את עדותה בתצהיר.
השנייה, מהצהרת התובעת עולה שאף גורם מוסמך בנתבעת לא אמר לה שהנתבעת מוותרת על עבודתה באותה תקופה, ולכן היה עליה לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת באופן מלא, אף אם העובדת אותה חפפה אמרה לה שהיא יכולה ללכת.

בנסיבות אלה, משהתובעת עשתה דין לעצמה ועבדה באופן חלקי בתקופת ההודעה המוקדמת, הנתבעת רשאית לקזז את שעות ההיעדרות משכרה או מימי החופשה שצברה, שכן התובעת זכאית להודעה מוקדמת בת חודש ימים.

אי לכך, משהתובעת עבדה באופן חלקי בתקופת ההודעה המוקדמת למרות שהנתבעת לא ויתרה על עבודתה בתקופה זו ומשתקופת ההודעה המוקדמת עולה על ארבעה עשר ימים, קיזוז שעות ההיעדרות מימי החופשה להם זכאית התובעת – נעשה כדין.

מעיון בתלוש השכר לחודש מרץ 2015 עולה כי התובעת זכאית לפדיון של 20.87 ימים.

הנתבעת שילמה לתובעת פדיון חופשה בגין ימים אלו, כאשר בחישוב שווי יום חופשה הביאה הנתבעת בחשבון רק את משכורת הבסיס של התובעת.
כעת נפנה לבחון אם פדיון החופשה שולם בהתאם לשווי יום החופשה הנכון.

שווי יום חופשה של התובעת
סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 קובע כי פדיון חופשה ישולם לעובד ב"סכום השווה לדמי חופשה שהיו משתלמים לו אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד". בהתאם לסעיף 10 לחוק יש לשלם לעובד דמי חופשה בגובה שכר עבודתו הרגיל שהיה משולם לו אילו לא יצא לחופשה.

לפיכך, ב"שכר הקובע" לפדיון חופשה צריך לכלול את רכיב ה"עמלות" ואת רכיב ה"מענק". ובלשונו של בית הדין הארצי בעניין אטקה:
"בית הדין קמא חייב את המערערת לשלם למשיב דמי פדיון חופשה שנתית על בסיס שכרו הכולל פרמיות ועמלות (סעיף 44 לפסק הדין). בקשר לכך טוענת המערערת כי יש לחשב את פדיון החופשה לפי השכר 'הרגיל' שאינו כולל פרמיות ועמלות. טענה זו דינה להידחות. סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 מחייב את המעסיק לשלם לעובד פדיון חופשה ביום שהוא חדל לעבוד. לעניין זה קובע סעיף 10 לאותו חוק כי דמי החופשה יהיו בסכום השווה לשכרו הרגיל של העובד, והשכר הרגיל לעניין זה, לגבי עובד חודשי, הוא '... שכר העבודה שהעובד היה מקבל בעד אותו פרק זמן אילו לא יצא לחופשה והוסיף לעבוד' (סעיף 1(ב) לחוק). מכאן, שלעניין פדיון ימי חופשה בסיס השכר רחב יותר מזה של פיצויי פיטורים ולפיכך צדק בית הדין קמא בחישוב שערך בסעיף 44 לפסק הדין" (ההדגשה הוספה- ק.כ).

מכאן, ששווי יום חופשה של התובע כולל הן את רכיב ה"עמלות" והן את רכיב ה"מענק".

בהקשר למענק נציין כי מעיון בתלושי השכר של התובעת עולה כי גם בתקופות שבהן התובעת ניצלה ימי חופשה, שולם לה המענק באופן מלא.

לעניין חישוב שווי יום חופשה בגין רכיב ה"עמלות" נציין כי סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית קובע שהחישוב יבוצע לפי ממוצע השכר בשלושת החודשים המלאים בשנה האחרונה לעבודה . עם זאת, דוחות העמלות של התובעת אינם מסודרים לפי חודשי עבודה ולכן קיים קושי לבצע את התחשיב בהתאם להוראות חוק חופשה שנתית.
בנסיבות אלה, משהתובעת ביצעה את התחשיב בהתאם לממוצע העמלות שלה בשנים עשר החודשים האחרונים לעבודתה, ומשהנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי, נבצע אף אנו את חישוב שווי יום החופשה בהתאם לממוצע העמלות של התובעת בשנים עשר החודשים האחרונים לעבודתה.

מעיון בתלושי השכר של התובעת עולה כי צבירת ימי החופשה שלה נעשתה על בסיס של ימי עבודה ולא על בסיס של ימים קלנדריים (20 ימים לשנה בהתאם לסעיף 10 להסכם העבודה). לפיכך בתלוש חודש מרץ 2015 שולם לתובעת עבור כל יום חופשה 550 ₪ המהווים שווי יום עבודה (12,100/22).
אי לכך, אף אנו נחשב את הפרש שווי יום החופשה של התובעת על בסיס ימי עבודה.

בנסיבות אלה, הפרש שווי יום החופשה הוא 180.5 ₪ ((1,500 + 2,473) 3,973 ₪ חלקי 22 ימים). לפיכך התובעת זכאית לתשלום נוסף בגין פדיון חופשה בסכום של 3,767 ₪ (180.5 x 20.87 ימים) .

אי לכך התובעת זכאית להפרשי פדיון חופשה בסכום של 3,767 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.3.2015 ועד לתשלום בפועל.

האם התובעת זכאית להשלמת הפרשות לביטוח מנהלים?
טענות הצדדים
התובעת טענה כי על העסקתה חל צו ההרחבה בענפי היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות שהרחיב את תחולתו של ההסכם הקיבוצי הכללי בענף היבוא היצוא המסחר והשירותים (להלן: צו ההרחבה). הנתבעת הפרישה לשני ביטוחי מנהלים של התובעת שיעור של 5% משכר היסוד בלבד. בהתאם להוראות צו ההרחבה התובעת הייתה זכאית להפרשות בשיעור של 6%.
עוד נטען כי הנתבעת הייתה צריכה לבצע הפרשות גם מרכיב ה"עמלות" ומרכיב ה"מענק". בנסיבות אלה יש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת הפרשות לפנסיה בסכום של 49,370.8 ₪.

מנגד טענה הנתבעת שלא חל עליה צו ההרחבה ולכן התובעת אינה זכאית להפרשות בשיעור של 6%. עיקר עיסוקה של הנתבעת אינו מתן שירותי מחשוב והתובעת לא הוכיחה אחרת. התובעת לא פנתה אל הנתבעת בתקופת עבודתה ולא הלינה על גובה ההפקדות. כמו כן, במשך התקופה הנתבעת הטיבה עם התובעת והפקידה עבורה לפנסיה סכומים גבוהים יותר מאלה שנקבעו בצו ההרחבה .

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו כי דין התביעה להידחות, כפי שיפורט להלן.

ראשית, לא עלה בידי התובעת להוכיח כי חל על הצדדים צו ההרחבה בענף היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות, ונסביר.

הלכה היא כי תחולת צו ההרחבה נקבעת בהתאם לעיסוקו העיקרי של המעסיק. הנטל להוכיח מהו צו ההרחבה שחל על הצדדים מוטל על התובעת.

צו ההרחבה קובע ש"תורחב תחולתן של הוראות ההסכם הקיבוצי.... על כל העובדים והמעבידים בענפי היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות, ובשירותים ובענפים המפורטים בנספח מס' 1 להסכם הקיבוצי שמספרו 7010/77 במחוזות תל אביב והמרכז...".

בעניין ליטוס מחשבים נפסק שצו ההרחבה חל גם על חברה שעיקר עיסוקה הוא במתן שירותי מחשוב. נציין שבאותו מקרה נקבע שהחברה פועלת ב "מתן שירותים בתחום המחשוב, לרבות שירותי ייעוץ והתקנת רשתות".

לפי הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה שמשמש כאמצעי עזר נוסף לסיווג פעילותו של מעסיק "שירותי המחשוב" כוללים "ייעוץ בנושא מחשוב, חומרה ותכנה; שירותי תכנות ותכנון מערכות; עיבוד נתונים; הכנת מאגרי מידע ומחזור מידע; תחזוקה ותיקון של ציוד עיבוד נתונים אוטומטי, מחשבים מכונות משרד וחשבונאות ופעילות הקשורות בתפעול מחשבים".

במקרה שלפנינו, התובעת טענה לראשונה בסיכומים שהנתבעת עוסקת ב"תכנות מחשבים, ייעוץ בתחום המחשבים ושירותים נלווים אחרים" הכולל "אספקת שירותי מומחים בתחום טכנולוגיות המידע, כגון: שירותי כתיבה, התאמה, שינוי, בדיקה ותמיכה בתוכנה; תכנון ועיצוב של מערכות מחשבים המשלבות חומרה, תכנה וטכנולוגיות תקשורת; ניהול והפעלה של מערכות מחשבים ומתקנים לעיבוד נתונים אצל הלקוח, מרכזי מחקר ופיתוח תכנה וכן שירותים מקצועיים וטכניים אחרים בתחום המחשוב". לא מדובר בטענה משפטית אלא טענה עובדתית הדרושה הוכחה.
בנסיבות אלה, משטענה זו לא נטענה בתצהיר התובעת, נמנעה מהנתבעת האפשרות להתגונן כנגדה ולהוכיח את תחום עיסוקה. לכן דין הטענה להידחות ולו מטעם זה בלבד.

עוד יצוין שמעיון בתיאור עסקי התאגיד עולה שלחברת האם עיסוקים רבים הכוללים מתן שירותים ואף מכירה של מערכות מחשוב. כמו כן, מהראיות בדבר הירידה בהיקף הפעילות של חטיבת אבטחת המידע שבה עבדה התובעת ובדבר הירידה בהיקף העמלות שלה, ספק אם עיקר עיסוקה של הנתבעת הוא במתן שירותים.

בנסיבות אלה, אנו סבורים כי אין להחיל את צו ההרחבה על יחסי הצדדים.

שנית, אף אם היינו קובעים שצו ההרחבה חל על יחסי הצדדים לא היה בכך כדי לסייע לתובעת מכיוון שנערך עימה הסכם אישי הקובע באופן בלעדי את תנאי העסקתה והכולל תנאים מטיבים. כמו כן, בהתאם להוראות ההסכם פתחה הנתבעת עבור התובעת פוליסת ביטוח מנהלים הכוללת הפרשות לתגמולים בשיעור 5% והפרשות לפיצויי פיטורים בשיעור 8.33%. מדובר בתנאים מטיבים, שכן בצו ההרחבה נקבעה זכאות להפרשות לפנסיה בלבד. לטעמנו, הגם שמדובר בהפרשות בשיעור של 6%, עדיין לתובעת הסדר מיטיב מן הטעם שהוא כולל אף הפרשות לפיצויי פיטורים. לפיכך, אף אם היינו קובעים שצו ההרחבה חל על יחסי הצדדים (ולא כך אנו קובעים), לא היינו מחילים את הוראותיו בנוגע להפרשות על יחסי הצדדים בשל ההסכמה שההסכם קובע את תנאי העסקה ובשל הוראותיו המטיבות.

שלישית, אנו דוחים את טענת התובעת שלפיה על הנתבעת להוסיף ולהפריש לביטוח מנהלים גם מרכיב ה"עמלות" ומרכיב ה"מענק", ונסביר.
זכאות התובעת להפרשות לביטוח מנהלים נובעת מכוח זכות חוזית ולא מכוח צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק (להלן: צו ההרחבה הכללי). לפיכך יש לבחון את הגדרת ה"שכר" המבוטח לצורך ביצוע ההפרשות כפי שנקבע בהסכם העבודה. בהסכם העבודה הוסכם על ביצוע הפרשות לאחר שלושה חודשי עבודה ממשכורת הבסיס בלבד. בהסכם נכתב באופן מפורש כי "כל ההפרשות הן על 100% משכורת הבסיס של העובד כאמור לעיל בסעיף 8.1א' ".
מעיון בתלוש חודש 9/2004 עולה שהנתבעת פעלה בהתאם להסכם והפרישה ממשכורת הבסיס של התובעת שיעור של 5% לתגמולים ו-8.33% לפיצויי פיטורים.
כלומר, בהתאם להסכמת הצדדים ההפרשות בוצעו ממשכורת הבסיס.

יצוין כי בשנת 2005 טרם פורסם צו ההרחבה הכללי ולכן אין תחולה להוראותיו על יחסי הצדדים. לפיכך, משצו ההרחבה הכללי לא חל באותה תקופה ומשההפרשות בוצעו מכוח הסכם העבודה, לא הייתה כל מניעה להסכים על כך שההפרשות יתבצעו משכר היסוד בלבד, כפי שנעשה.

זאת ועוד. כאשר סוכם עם התובעת על תשלום ה"מענק" ועל תשלום ה"עמלות", לא הוסכם כי רכיבים אלו יהוו רכיבים פנסיוניים. לפיכך, משלא קיים סיכום על ביצוע הפרשות לפנסיה מרכיבים אלה, דין תביעת התובעת בעניין זה – להידחות.

לא זו אף זו. התובעת ידעה שהנתבעת אינה מבצעת הפרשות על רכיב ה"עמלות". בסיכום דיון השכר שנערך בחודש 5/2011 נכתב כך:
"תוספת שכר של 1,000 שקל (נכלל בסוציאליות)
מרכיב העמלות מפסיק ועובר להיות בונוס שנתי בסך משכורת כאשר 70% יעדי תחזוקות מול הפעילות של רוני ו-30% שביעות רצון מנהל.
רכיב השכר שמשולם ואינו נלקח לסוציאליות נשאר ללא שינוי".

מכאן שהתובעת ידעה שהנתבעת לא מפרישה לביטוח מנהלים מרכיב ה"עמלות", והסכימה לכך עם דחיית ההצעה לשינוי תנאי העסקתה. משהצדדים הגיעו להסכמה בנוגע לרכיבים מהם יבוצעו ההפרשות לביטוח מנהלים, התובעת אינה זכאית להפרשות מרכיבים נוספים.

בנסיבות אלה, משהתובעת לא הוכיחה שהסיכום בנוגע להפרשות לפנסיה השתנה בתקופת העבודה, אין מקום לחייב את הנתבעת להפריש הפרשות לביטוח המנהלים מרכיב ה"מענק" או מרכיב ה"עמלות".

אי לכך, דין תביעת התובעת להפרשי הפרשות לפנסיה – נדחית.

האם התובעת זכאית להשלמת הפרשות לקרן השתלמות?
התובעת טענה כי הנתבעת הפרישה 7.5% מהמשכורת הבסיסית לקרן השתלמות. היה על הנתבעת להפריש לקרן השתלמות שיעור של 7.5% גם מרכיב ה"עמלות" ומרכיב ה"מענק", בסכום כולל של 39,524 ₪.

מנגד טענה הנתבעת כי התובעת ויתרה על זכותה כאשר המשיכה לעבוד ולא טענה דבר בנוגע להפרשות בחסר. בהסכם העבודה הוסכם במפורש שההפרשות יתבצעו ממשכורת הבסיס. מדובר בזכות מכוח חוזה אישי ולכן משמדובר בהטבה, אין התובעת זכאית לביצוע הפרשות גם מרכיב ה"עמלות" ומרכיב ה"מענק". חישובי התובעת שגויים .

דין תביעת התובעת – להידחות, כמפורט להלן.

זכאות התובעת להפרשות לקרן השתלמות אף היא זכות חוזית המעוגנת בהסכם העבודה, בזו הלשון: "העובד יפריש לקרן השתלמות 2.5% והמעביד 7.5%. ההפרשה תיעשה לפי גובה משכורת הבסיס בלבד – כאמור לעיל בסעיף 8.1א' לעיל ובתום תקופת הניסיון".

כלומר, בהתאם להסכמת הצדדים על הנתבעת להפריש לקרן השתלמות לאחר סיום תקופת הניסיון, דהיינו לאחר שלושה חודשי עבודה, ממשכורת הבסיס בלבד.

עיון בתלוש השכר לחודש ספטמבר 2004 מעלה כי הנתבעת פעלה על פי ההסכם והפרישה לקרן השתלמות את השיעורים הנקובים בהסכם ממשכורת הבסיס בלבד.

לפיכך, משהתובעת לא הוכיחה כי הסיכום שפורט בהסכם העבודה שונה במהלך עבודתה, אין היא זכאית להפרשות לקרן השתלמות מרכיב ה"עמלות" ומרכיב ה"מענק".

אי לכך, דין תביעת התובעת להפרשי הפרשות לקרן השתלמות – להידחות.

האם התובעת זכאית לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות?
טענות הצדדים
התובעת טענה שעבדה בתקופת עבודתה שעות רבות לרבות בחול המועד כשכל העובדים יצאו לחופשה מרוכזת. התובעת עבדה מביתה ובימי שישי כאשר הוגשו מכרזים והצעות מחיר חשובות או כשהיה נדרש להוציא חשבוניות ללקוחות. חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 חל על עבודת התובעת למרות סעיף 6.5 להסכם העבודה. הנתבעת פיקחה על שעות עבודתה ועל אף שתפקידה היה חשוב אין הוא מוציא אותה מתחולת החוק. הסכם העבודה הקובע שתועסק במשרה בת 198 שעות חודשיות נוגד את צו ההרחבה לקיצור שבוע העבודה. לא הוכחה טענת הנתבעת למתכונת עבודה בעלת אופי גמיש. הדבר אינו מעוגן בהסכם העבודה של התובעת.
התובעת ביצעה תחשיב של השעות הנוספות על בסיס יומי (לאחר 9 שעות) ושבועי בהתאם לדוחות הנוכחות שהומצאו לידיה (מחודש 1/2009) והפחיתה את שעות החוסר. כמו כן, התובעת העריכה שעבדה כ-5 שעות נוספות בכל חודש מביתה. התובעת חישבה את ערך שעת עבודה על יסוד המשכורת הבסיסית, ממוצע ה"עמלות" לשנת 2013 ורכיב ה"מענק". בנסיבות אלה נטען כי היא זכאית בעד עבודתה בשעות נוספות במהלך שבע השנים האחרונות לסכום של 211,339 ₪. יצוין שבכתב התביעה נתבע עבור עבודה בשעות נוספות סכום של 174,484 ₪.

הנתבעת טענה כי התובעת הוגדרה כעובדת במשרת אמון ובהסכם עבודתה הובהר כי היא עובדת גלובלית שאינה זכאית לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות. התובעת נהנתה משעות עבודה נוחות וגמישות, ניהלה באופן עצמאי את שעות עבודתה ועדכנה את דיווחי השעות באופן ידני. כמו כן, נוכח הירידה בהיקף העבודה של התובעת היא לא נדרשה לעבוד בימי שישי. מעיון בתחשיב התובעת עולה כי היא לא עמדה ברוב חודשי העבודה אפילו בשעות התקן וכי עבדה שעות ספורות. התובעת התעלמה מכך שהתקן החודשי משתנה מידי חודש ואינו קבוע. התובעת מעולם לא העלתה טענה בדבר שעות עבודתה ומדובר בטענה הנטענת בדיעבד ובחוסר תום לב. כמו כן, הנתבעת שילמה לתובעת מענק ועמלות ואם הייתה נדרשת לשלם גם עבור שעות נוספות היא לא הייתה משלמת אותם. מדובר בעלויות שכר גבוהות שאינן פרופורציונליות לתפקיד שביצעה התובעת. הנתבעת שימרה את תנאי העסקתה של התובעת בחברת אקספרט ולא פיצלה את שכרה לתשלום עבור שעות רגילות ולתשלום עבור שעות נוספות, דבר שהיטיב עם התובעת ולכן אין לזקוף זאת לחובתה. חישובי התובעת שגויים. תקן של 198 שעות בחודש כולל בתוכו 12 שעות נוספות. לפיכך הסכום המקסימלי שניתן היה לדרוש הוא 77,860 ₪. אם תוכר זכאות התובעת לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות, יש לקזז את זמני הפסקות מכל סכום לו היא זכאית בסכום כולל של 137,914 ₪. אין להביא בחישוב שווי שעת העבודה של התובעת את רכיב ה"עמלות" ואת רכיב ה"מענק" .

תחילה נכריע בשאלה אם התובעת זכאית לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות או שמא חלים עליה החריגים הקובעים בחוק שעות עבודה ומנוחה. לאחר מכן, וככל שיהיה בכך צורך, נבחן את תחשיבי התובעת.

זכאותה של התובעת לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות
התשתית המשפטית
בהסכם העבודה של התובעת נקבע כך:
"6. אמון אישי
6.1 העובד מתחייב למלא את תפקידו במסירות ובנאמנות, להשתמש בכל כישוריו, ידיעותיו ונסיונו לתועלת החברה ולקידומה, וזאת ברמה גבוהה ויעילה וכפי שייקבע ע"י החברה, ויציית להוראות החברה הנוגעות לאופן ביצוע העבודה, סדרי העבודה, המשמעת וההתנהגות.
6.2 בתקופת ההסכם יקדיש העובד את כל זמנו, מרצו וכושרו לביצוע תפקידיו עבור החברה, כפי שיקבע על ידה והוא לא יעסוק במישרין או בעקיפין, בכל עבודה או עיסוק נוספים, אלא אם כן קיבל את אישור החברה לכך בכתב ומראש.
6.3 במשך תקופת ההסכם העובד לא יקבל כל תשלום או טובת הנאה אחרת מכל צד שלישי, בקשר ישיר או עקיף עם עבודתו ובמידה שהעובד יעבור על הוראה זו הוא יחשב כמפר תנאי יסודי של הסכם זה ובנוסף על כך הסכום או טובת ההנאה שיתקבלו על-ידו כאמור, יחולטו לחברה, שתהיה זכאית לנכות סכום זה או ערך טובת ההנאה, מכל הכספים שיגיעו ממנה.
......
6.5 תפקידו של העובד נמנה עם התפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי. כמשמעותו בחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א 1951, ולפיכך לא יחולו על העובד הוראות חוק זה.
6.6 מובהר כי העובד יועסק במשרה מלאה של כ-198 (בחודש מלא) אולם אם יהיה צורך בביצוע מטלות מעבר לשעות האמורות, מטלות אלו יבוצעו אף הן לשביעות רצון החברה.
.........." (ההדגשות הכפולות הוספו – ק.כ) .

סעיף 30(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע שהחוק אינו חל, בין היתר, על עובדים ".... בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי" (ס"ק (5)) ועל "עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם" (ס"ק (6).

תכלית חוק שעות עבודה ומנוחה היא למנוע העסקת עובד שעות רבות וארוכות על מנת "להבטיח איזון ראוי בחייו של אדם בין השעות שאותן הוא מקדיש לעבודתו לבין שעות הפנאי" באמצעות הטלת נטל כלכלי על מי שמעסיק עובד בשעות נוספות ובמנוחה שבועית. וכדברי בית הדין הארצי לעבודה בפרשת טפקו:
"החוק מגביל את חופש הפרט לקבוע את שעות עבודתו, אך המטרה בהגבלה זו היא הגנה על העובד מפני פגיעה בצלם האנוש שבו. המטרה הראשונית היא לקדם את איכות החיים ולהגן על כבודו של מי שמבצע עבודה, על ידי כך שתוחמים את יום העבודה, ובכך למעשה מגדירים גם את שעות הפנאי. כך גם נמנע ניצול אפשרי של מעסיקים שלולא החוק המגביל את שעות ההעסקה, היו עלולים להעסיק עובד אחד במקום שני עובדים תוך דרישה למספר שעות רב וללא צורך לפצות את העובד על שעות העבודה הרבות.
אין מטרתו של החוק להטיל מעמסה על המעסיקים או למנוע תבניות העסקה בלתי שגרתיות. אולם, החוק קובע מהו הפיצוי על שעות העבודה הנוספות מעבר לאלו שנקבעו בחוק".

עוד נציין שבעניין טפקו אף נקבע שיש לפרש את החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום כך שעובדים רבים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק ומעטים יוצאו מתחולתו.

הנטל להוכיח שיש להחיל את החריגים הקבועים בסעיף 30(א) לחוק על עבודתה של התובעת, מוטל על הנתבעת.

בפרשת גלוטן פסק בית המשפט העליון לעניין המונח "מידה מיוחדת של אמון אישי" שלא מדובר במתן אמון במשמעותו הרגילה שכן כמעט בכל עבודה נדרש אמון בעובד , אלא מדובר באמון הקשור לטיבה של העבודה המוטלת על העובד, ובלשונו בית המשפט העליון:
"מדובר באמון הקשור למימד הזמן בעבודה, לגמישות המסורה לעובד בניהול שגרת יומו ותפקידיו. אכן, במרבית המקרים מדובר בתפקידי הנהלה או בתפקידים שבהם קיים חופש פעולה רב לעובד ואין בהם לוח זמנים סדור שעל פיו מגיע העובד למקום העבודה ויוצא ממנו (ע"א 268/68 מכמורת חברת פיתוח בתי-מלון בע"מ נ' שוורץ, פ"ד כב (2) 703, 705 (1968)). בסוגי תפקידים אלה קיים קשר הדוק בין האמון שניתן בעובד לבין היעדר היכולת להחיל בעניינו את חוק שעות עבודה ומנוחה כפשוטו. הגמישות המסורה לעובד בתפקידים אלה מעניקה לו, ברגיל, את האפשרות לנהל בעצמו את המתח שבין עבודה לפנאי, כך שמטרת החוק לכאורה נפגעת פחות במקרים אלה. יש לציין גם כי תנאי העבודה של עובדים אלה בדרך כלל טובים מן הממוצע, כך שהפיצוי שמעניק החוק על עבודה בשעות נוספות מגולם, ולו בצורה חלקית, במשכורתם (אף כי ספק בעיני אם יש בתנאי עבודה משופרים משום תשובה מלאה לשינוי האיזון שבין עבודה ופנאי). מדובר בעובדים מועצמים אשר נזקקים פחות להגנת החוק. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר מפורשות כי חריג האמון האישי נועד לחול על עובדים ש'אין הם נזקקים להגנת החוק בדבר שעות עבודה' ".

כמו כן, בעניין זיוה כץ פסק בית הדין הארצי כי תפקיד הדורש "מידה מיוחדת של אמון אישי" הוא ככלל תפקיד של "עובד בכיר, בעל אחריות מיוחדת, שמקבל שכר גבוה התואם את האמון האישי המיוחד לו הוא זוכה".

לעניין החריג שעניינו היעדר האפשרות לפקח על שעות העבודה נפסק בעניין רון כי סעיף 30(א)(6) לחוק עוסק בשאלה אם תנאי העבודה אפשרו פיקוח על שעות העבודה ולא אם המעסיק פיקח בפועל על שעות העבודה והמנוחה של העובד. ובלשונו של בית הדין הארצי:
"בסעיף 30(א)(6) לחוק מדובר במצב שבו אין 'כל' אפשרות פיקוח; אף שברור שאין למצות את תוכנה של המילה 'כל' באשר פיקוח כלשהו אפשרי כמעט תמיד. ברור באותה מידה, ואולי אף במידה רבה יותר, שהחוק אינו מתנה את תחולתו בקיום פיקוח מוחלט, מלא ויעיל על כל דקה ודקה שביום העבודה".

בעניין גלוטן נפסק כי "היעדר אפשרות לפיקוח על העבודה קיים ברגיל במקום שבו גמישותו של התפקיד ואי היכולת של המעביד לעקוב אחר השעות שבהן מבוצעת העבודה יוצרים מצב שבו החלת החוק אינה אפשרית. מצב דברים כזה עשוי להיווצר כאשר מדובר בעבודה הנעשית ברובה מחוץ למקום העבודה ואין אמצעים להבטחת הביקורת על מעשיו של העובד בזמן הזה".

כאמור, בהתאם להוראות החוק לא נדרש פיקוח הדוק שבמהלכו ידע המעסיק בכל רגע נתון אם העובד עומד לרשות העבודה, אם לאו, ודי בכך שקיימת אפשרות פיקוח כדי שהחוק יחול על יחסי הצדדים.

יפים לענייננו דברי בית הדין הארצי בעניין בוסקילה:
"גם מעסיק של עובד העובד בבניין משרדים והמחתים כרטיס נוכחות, אינו יכול בכל רגע נתון לדעת, האם העובד עומד לרשות העבודה אם לאו. לגבי זה כמו לגבי זה, העובד בבניין המשרדים והעובד מחוץ לחצרים (בתנאים מסוימים), נדרש מעסיקם לסמוך על יושרו ומהימנותו. בהעדרם של אלה לא יכונו יחסי עבודה. בעניין אברהם רון הודגש כי החריג המתייחס לחוסר היכולת לפקח על עבודה מחוץ לחצרים מתייחס, בעיקרו של דבר, למקרים בהם, בין היתר, לעובד אין קשר עם מקום העבודה, או שהקשר שלו הוא אקראי. מקרים בהם, בין היתר, העובד הוא שקובע את סדר עבודתו. לא אלה הן נסיבות העסקתו של המערער. לפחות פעם ביום הגיע המערער למקום העבודה וסידור העבודה לא נקבע על ידו אלא על ידי החברה" (ההדגשה במקור – ק.כ).

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועדויותיהם מצאנו שלא חלות על התובעת הוראות סעיפים 30(א)(5) ו-30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, כפי שיפורט להלן.

הנתבעת לא הציגה ולו בדל ראיה לטענתה לפיה יש להחיל על עבודתה של התובעת את החריגים הקבועים בסעיפים 30(א)(5) ו-30(א)(6) לחוק.

לעניין האמון האישי – לא הובאה כל ראיה ואף לא נטען שהתובעת נמנתה עם שכבת ההנהלה הבכירה של הנתבעת, שהייתה שותפה בקביעת מדיניות הנתבעת, שהייתה שותפה לסודות הנתבעת או שהשכר ששולם לה היה ברמת שכר של עובד בכיר בנתבעת. כמו כן, ממכלול הראיות והעדויות עולה כי לתובעת לא הייתה גמישות בקביעת שעות עבודתה מכיוון שאלה נקבעו ע"י הנתבעת והיא אף נדרשה למלא דוחות נוכחות שהועברו לאישור הממונה עליה .

אמנם אין ספק כי בשל היותה של התובעת מנהלת רכש בחטיבת אבטחת המידע של הנתבעת ניתן בה אמון מלא בתקופת עבודתה, אלא שמדובר במידת האמון הרגילה הניתנת לכל עובד במהלך עבודתו, ואין מדובר במידת אמון "מיוחדת", כדרישת הוראות החוק. אי לכך, לא מצאנו שקיימת הצדקה להעסקת התובעת בשעות החורגות מהיקף משרתה מבלי שתוענקנה לה ההגנות שבחוק ובכלל כך תשלום גמול בעד עבודה בשעות נוספות.

לעניין היעדר היכולת לפקח על שעות העבודה – נציין שהוכח שהתובעת החתימה דוחות נוכחות שעברו לאישור הממונה הישיר, כך שהיה פיקוח על שעות עבודתה . כמו כן, למרות שהתובעת עדכנה לעיתים את דיווחי השעות באופן ידני, כל הדיווחים הועברו לאישור הממונה עליה, כך שלא מדובר במקרה שבו התובעת פעלה באופן עצמאי וללא פיקוח.
כמו כן, אף לו היינו מקבלים את טענת הנתבעת שלפיה הייתה התובעת עצמאית בעבודתה ובפועל לא היה עליה פיקוח, טענה שכלל לא שוכנענו בנכונותה, לא היה בכך כדי להועיל לנתבעת מכיוון שדרישת החוק היא להיעדר האפשרות לפקח על העבודה. במקרה דנן, עבדה התובעת במשרדי הנתבעת והחתימה מדי יום כרטיס נוכחות במהלך כל תקופת עבודתה, כך שברור כי הייתה אפשרות לפקח על שעות עבודתה.

בנסיבות עניין, החריגים הקבועים בסעיפים 30(א)(5) ו-30(א)(6) לחוק אינם חלים, כך שהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלות על התובעת.

מעיון בדוחות הנוכחות של התובעת עולה שעבדה בשעות נוספות. כמו כן, מעיון בתלושי השכר עולה שלא שולם לה דבר בעד עבודה בשעות נוספות. בנסיבות אלה זכאית התובעת לתשלום בעד עבודתה בשעות נוספות.

לעניין טענת הנתבעת למתכונת עבודה גמישה נציין כי דינה להידחות, משתי סיבות:
האחת, מעיון בהסכם העבודה עולה שלא היה סיכום בין הצדדים על מתכונת עבודה גמישה. להיפך, בהסכם העבודה נקבע באופן מפורש שהנתבעת רשאית להפחית משכרה של התובעת באותו חודש או בחודש העוקב או מימי החופשה את שעות ההיעדרות. מכאן, שלא הוכח שהייתה הסכמה על עבודה במתכונת גמישה.

השנייה, עבודה במתכונת עבודה גמישה אין בה כדי לאפשר את העסקת העובד שעות רבות ולשלול את זכאותו לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות. ובלשונו של בית הדין הארצי בעניין פילוסוף :
"אין מקום לפסילה גורפת של שיטת שעות עבודה גמישות, כפי שביקשה העובדת. יש לפרש את חוקי עבודה המגן בהתאם לתכליתם משהסכימו הצדדים ביניהם בתום-לב על שיטת שעות עבודה גמישות, אין הדבר נוגד את תכליתם של חוקי עבודה המגן. יש לשמור על זכותם של הצדדים לחוזה עבודה אישי לקבוע תנאי עבודה התואמים את הנסיבות, את דרישות העבודה ואת נוחיותה של העובדת, וזאת בתנאי שהנקבע בחוזה העבודה אינו חורג מהוראות חוקי עבודה המגן. במקרה של קביעת שעות העבודה של העובד יש לאפשר לצדדים לחוזה גמישות, תוך שמירה על תכלית החוק למנוע ניצול העובד והעסקתו שעות רבות, ועל-ידי כך לשלול ממנו את חייו הפרטיים וחירותו. אין הוכחה במקרה שלפנינו, כי העובדת הועסקה בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951.
......
לאור האמור בסעיפים אלה ובנסיבות המקרה שלפנינו, כאשר העובדת חסרה מעבודתה והוסכם בין הצדדים על תשלום שכר על-פי שיטת השעות הגמישות, רשאית המעבידה לקזז את הסכום המגיע לה על-פי חשבון שנעשה" (ההדגשה הוספה – ק.כ).

בהמשך קבע בית הדין הארצי כי "במקרה של הפעלת שיטת 'שעות עבודה גמישות' הנוהג הסביר בעינינו הוא, שהמעביד ימסור לעובד בתלוש המשכורת, או בהודעה כל כמה חודשים, את המאזן המעודכן של שעות העבודה. לעומת זאת, אם המעביד מחכה שנים רבות לערוך את החשבון, לגבי 'שעות עבודה גמישות', ייתכן כי הדבר יתפרש כוויתור על זכותו לערוך חשבון כזה, הכול לפי מכלול נסיבות המקרה" (ההדגשה הוספה – ק.כ).

במקרה שלפנינו הנתבעת לא ביצעה חישוב של שעות ההיעדרות של התובעת אל מול שעות העבודה הנוספות שביצעה בתקופת העבודה ולא מסרה לה הודעה על המאזן המעודכן של שעות העבודה. גם עובדה זו מצביעה על כך שלא הוסכם על מתכונת עבודה קבועה.

בכל מקרה, נציין שבמסגרת תחשיב השעות הנוספות הפחיתה התובעת את שעות ההיעדרות ממספר השעות הנוספות להן היא זכאית.

תחשיב התובעת
לאחר שעיינו בתחשיב התובעת ובטענות הצדדים מצאנו כי יש לקבלו בחלקו, ונסביר.

התובעת ביצעה חישוב של שעות העבודה הנוספות על בסיס דוחות הנוכחות משנת 2009 ואשר אושרו על ידי הנתבעת. החישוב נערך על בסיס יומי (לאחר 9 שעות עבודה) ועל בסיס שבועי (לאחר 43 שעות), בהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה. כמו כן, התובעת הפחיתה משעות העבודה הנוספות את שעות ההיעדרות שלה.

הנתבעת טענה שתקן שעות עבודתה של התובעת לפי הסכם העבודה הוא 198 שעות, עובדה המצביעה על הסכמה שהשכר כולל תשלום עבור 12 שעות עבודה נוספות, אלא שדין טענה זו - להידחות.

בהסכם העבודה לא נקבע באופן מפורש שמשרת התובעת כוללת גם עבודה ב-12 שעות נוספות. כמו כן, בתלושי השכר לא פוצל התשלום החודשי לרכיב משכורת בסיס ולרכיב שעות נוספות גלובליות.
עוד נציין כי מתכונת עבודה של 198 שעות חודשיות אינה מצביעה בהכרח על 12 שעות נוספות בחודש. מתכונת זו יכולה לכלול גם 9 שעות יומיות בחודש מלא (9 ש' x 22 ימים) ו- 8.6 שעות שבועיות נוספות בלבד (2 שעות נוספות שבועיות x 4.3) .

בנסיבות אלה, לא מצאנו כי הוכחה הסכמה למתכונת עבודה הכוללת עבודה ב-12 שעות נוספות.

כמו כן, לא מצאנו שיש ממש בטענת הנתבעת שלפיה "ירשה" את הסכם העבודה של התובעת מחברת אקספרט ולכן נמנעה מלבצע בו שינויים ושימרה את תנאי העסקתה, משני טעמים: הראשון, הנתבעת לא נמנעה מלבצע שינויים בעבודתה של התובעת, הוסיפה תחומי אחריות ואף שילמה לה בנוסף עמלות ו"מענק". השני, גם אם הנתבעת "ירשה" את התובעת, אין הדבר פוטר אותה מאחריות לפגמים באופן העסקתה או ברישום בתלוש השכר (אי עריכת פיצול בין שכר היסוד לשעות הנוספות) ואם לא תיקנה פגמים אלו – היא תחוב בגינם.

בנסיבות אלה, אין בטענת הנתבעת שלפיה "ירשה" את תנאי העסקתה של התובעת כדי לפטור אותה מתשלום עבור עבודתה בשעות נוספות.

זאת ועוד, לא נעלמה מעינינו טענת התובעת שלפיה יש לקזז הפסקות שניתנו לתובעת במהלך עבודתה מהתחשיב, אלא שאין בה כדי לסייע לנתבעת, משלוש סיבות.
האחת, הנתבעת לא הוכיחה כי ניתנה לתובעת הפסקה בת חצי שעה שבה לא הייתה צריכה לעמוד לרשות המעסיק בהתאם להוראות סעיף 20(2) לחוק שעות עבודה ומנוחה.
השנייה, מעיון בדוחות הנוכחות של התובעת עולה כי הנתבעת לא הפחיתה חצי שעת הפסקה. עובדה זו מצביעה על כך ששכרה של התובעת שולם גם בעבור פרק הזמן ששהתה בהפסקות. בנסיבות אלה, אין מקום לקזז חצי שעת הפסקה משעות עבודתה של התובעת. יפים לעניינו דברי בית הדין הארצי בעניין גורביץ: "אין לקבל את טענות המשיבה לפיהן היא זכאית לקזז את זמן ההפסקות ותשלום תוספת משמרת שניה, שעה שלא עשתה כן לאורך כל תקופת העבודה, עם סיומה וסמוך אליה. במיוחד שלא עשתה זאת כלפי עובדים אחרים.... המדובר בהטבה שנכללת בתנאי העבודה של המערער שהמעסיק אינו רשאי לבטלה באופן חד צדדי וכתגובה לתביעה שהגיש נגדה" (ההדגשה הוספה – ק.כ).
השלישית, חישוב השעות הנוספות היומיות שביצעה התובעת מתחיל לאחר תשע שעות עבודה, כך שממילא הובאו בחשבון 24 דקות הפסקה.

בנסיבות אלה, משתחשיב התובעת בוצע על פי הוראות החוק ומשלא מצאנו שיש ממש בטענות הנתבעת, אנו מקבלים את תחשיב התובעת שלפיו מחודש 1/2009 ועד לחודש 31.12.2014 ביצעה 1,399 שעות, זאת לאחר שקלול השעות הנוספות ב-125% וב-150% והפחתת שעות החוסר.

לעניין טענת התובעת שלפיו היא זכאית לחישוב מספר השעות הנוספות ב-7 שנות עבודתה האחרונות על בסיס ממוצע השעות הנוספות עד לחודש 12/2014 נציין כי דינה להידחות. הנתבעת הציגה בפני התובעת גם את דוחות הנוכחות של החודשים ינואר ופברואר 2015 ולכן יש להביא אף חודשים אלה בחשבון הממוצע החודשי. התובעת לא הוכיחה שבחודשים אלה חל שינוי מהותי במתכונת עבודתה או שחל שינוי זמני או הפחתה בשכרה האחרון. לפיכך יש להביא בחשבון גם את השעות הנוספות שביצעה בחודשים אלה בחישוב ממוצע השעות הנוספות החודשיות.
עוד נציין כי בשים לב למועד הגשת התביעה הרי שהתובעת זכאית לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות החל מחודש 11/2008 בלבד.

לעניין חודשים ינואר ופברואר 2015 נציין כי התובעת ביצעה אף תחשיב עבור חודשים אלה. מחישובי התובעת עולה כי בחודשים אלה עבדה 15 שעות נוספות {(9.1 + 4.23) x 125% + (2.67 + 0.3) x 150% - 6.5} .

לעניין חודשים נובמבר ודצמבר 2008 – אנו מקבלים את טענת התובעת שלפיה משלא הוצגו דוחות הנוכחות לחודשים אלה, יש לבצע את חישוב השעות הנוספות להן היא זכאית באותם חודשים על פי ממוצע השעות הנוספות בכל חודשי העבודה שלגביהם הוצגו דוחות נוכחות.

כאמור, התובעת זכאית ל-1,414 שעות (1,399 + 15) עבור תקופת העבודה שבגינה הוצגו דוחות הנוכחות (שש שנים, חודש ו-22 ימים). לפיכך ממוצע השעות הנוספות שביצעה התובעת באותה תקופה הוא 19 שעות (1,414/73.7). אי לכך עבור החודשים נובמבר ודצמבר 2008 זכאית התובעת לתשלום עבור 38 שעות נוספות.

לעניין עבודה בשעות נוספות בבית – התובעת טענה שעבדה בשעות הלילה בביתה בטיפול בהצעות מחיר דחופות ובסיכומי דוחות וכי שעות אלה אינן משתקפות בדוחות הנוכחות. התובעת העריכה שעבדה בביתה בשעות הלילה חמש שעות בחודש .
אנו סבורים שיש לדחות את טענת התובעת בעניין זה, ונבאר.
ראשית, סעיף 26ב' לחוק הגנת השכר קובע כי יש להעביר את נטל ההוכחה למעסיק בנוגע לשעות העבודה השנויות במחלוקת אך ורק כאשר לא נערך רישום של שעות העבודה שעבד העובד. במקרה דנן, הנתבעת ביצעה רישום של שעות העבודה של התובעת ולכן נטל ההוכחה להוכיח את השעות הנוספות הנטענות חל על התובעת.
שנית, התובעת לא הסבירה מדוע עבדה מביתה ומדוע לא עלה בידיה לבצע את עבודתה בזמן שהותה במשרדי הנתבעת. כמו כן, אנו מתקשים לקבל את הטענה שהתובעת ביצעה 20% מהשעות הנוספות החודשיות בביתה.
שלישית, הוכח כי היקף עבודתה של התובעת פחת ואף לטענתה בשנת 2014 פחתו חידושי התוכנות וחוזי התמיכה. לפיכך אין זה סביר שבתקופה זו נזקקה לעבוד מביתה ובוודאי שלא חמש שעות מידי חודש.
רביעית, התובעת לא הביאה ראיה אובייקטיבית או אסמכתא בכתב להוכחת טענתה.
בנסיבות אלה, משלא עלה בידי התובעת לשכנענו שנדרשה לעבוד מביתה ומשלא עלה לשכנע בהיקף העבודה שביצעה מביתה אנו דוחים את תביעה לתשלום עבור חמש שעות עבודה נוספות מידי חודש.

לסיכום: מספר השעות הנוספות שביצעה התובעת בתקופת עבודה בשבע השנים שקדמו למועד הגשת התביעה הוא 1,452 (38 + 1,399 + 15).

שווי שעת עבודה של התובעת
בחישוב שעות העבודה יש להביא בחשבון רק את משכורת הבסיס ורכיב ה"מענק" ואין להביא בחשבון את רכיב ה"עמלות", ונסביר.

סעיף 16(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כך:
"הועסק עובד שעות נוספות, ישלם לו המעביד בעד שתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ- ¼1 מהשכר הרגיל, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ- ¼1 מהשכר הרגיל.
היה שכרו של עובד, כולו או חלקו לפי כמות התוצרת, ישלם לו המעביד בעד כל יחידה, שנעשתה בשתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום, שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות, ובעד כל יחידה שנעשתה בשעות הנוספות שלמעלה משתים – לא פחות מ-¼1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות הרגילות" (ההדגשה הוספה- ק.כ).

לעניין רכיב העמלות
לאחרונה ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין קסטרו שבו נדונה שאלת הכללת עמלות ב"שכר הרגיל" בחישוב גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית. וכך פסק בית הדין הארצי:
"לשאלה האם עמלה היא בגדר 'תוספת' על פי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה יש פנים לכאן ולכאן. מצד אחד, מדובר במרכיב בשכרו של העובד, לעיתים מרכיב משמעותי ממנו, ולעיתים העמלות הן מלוא שכרו של העובד, בכפוף לזכותו של העובד כי שכרו לא יפחת משכר המינימום על פי החוק.... לפיכך, יש קושי בקביעה כי מרכיב זה אינו חלק מה'שכר הרגיל' לעניין גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית. קביעה כי העמלה בעד מכירה שבוצעה בשעת עבודה רגילה זהה לעמלה בעד מכירה בשעת עבודה נוספת או במנוחה שבועית עלולה לפגוע באחד האמצעים להגשמת תכלית חוק שעות עבודה ומנוחה – ייקור עלות העסקתו של עובד בשעות נוספות ובמנוחה שבועית. מצד שני, מדובר בתוספת שאינה משולמת בעד יחידת זמן של שעת עבודה ובעד כל שעות העבודה הרגילות של העובד שקדמו לשעות העבודה הנוספות (כגון תוספת משמרות, תוספת לילה), אלא בתוספת המשולמת בעד הישג המכירה, ורק אם בוצעה מכירה בשעת העבודה. יתר על כן, תהליך המכירה יכול להתמשך על פני מספר שעות עבודה או עת מדובר בעסקאות בשווי כספי גבוה (כגון – רכישת דירה) על פני ימים, שבועות ואף חודשים, וקביעה כי המכירה בוצעה במועד בו נחתמה העסקה או במועד בו הועבר תשלום בעד העסקה היא במידה רבה מלאכותית ושרירותית, שכן החתימה או התשלום הם נקודת הסיום של המכירה, אשר התמשכה על פני פרק זמן ארוך יותר, ויש קושי בכך ששיעור העמלה ייקבע לפי המועד האקראי שבו העסקה נחתמה או שולמה. קביעה כזו אף עלולה לגרום לניסיונות של העובד ושל המעסיק לנסות ל'כוון' את מועד החתימה/התשלום על העסקה. זאת ועוד. יש מגוון דרכים ומנגנונים לתשלום עמלות, שחלקם יוצרים נתק ממשי בין הזכאות לעמלה לבין שעות העבודה. כך למשל, עת מדובר במנגנון שלפיו העובד זכאי לעמלה רק בעד מכירות שמעבר לרף מסוים בפרק זמן מסוים (חודש/רבעון/שנה) כפי שהוסכם בין העובד לבין המעסיק, או עת מדובר (כבמקרה הנדון) במנגנון תשלום מדורג, עת שיעור העמלה אינו אחיד לכל המוצרים הנמכרים באותו פרק זמן אלא נגזר ממחירם (כגון – אחוז גבוה יותר ככל שמחיר המוצר גבוה יותר) או מסוג מוצרים. לעיתים הזכאות לעמלה קמה רק לאחר גביית התשלום בפועל על ידי הלקוח. בכל המקרים האלה, קיים קושי מובנה לשייך את הזכאות לעמלה ליום או לשעת עבודה מסוימת, וכפועל יוצא מכך לקבוע כי המכירה בוצעה בשעות עבודה נוספות או במנוחה השבועית".

בית הדין הארצי עמד על ההבדל בין שני מקרים: האחד, מקרה שבו כל שכרו של העובד מורכב מעמלות והשני, מקרה שבו שכרו של העובד מורכב משכר בסיסי בעד שעות העבודה בתוספת עמלות. בנוגע למקרה השני שהוא המקרה שלפנינו נפסק כי "ככל שמדובר בעמלה המתווספת לשכר הבסיסי המשולם לעובד, יש ליתן משקל למכלול הנסיבות ותנאי הזכאות לעמלה, כמו גם לשיעור העמלה ביחס לשכרו הכולל של העובד, עת ככל ששיעור העמלה גבוה יותר תגבר הנטייה לראות בה כחלק מ'השכר הרגיל' על פי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה" (ההדגשה במקור – ק.כ).

בית הדין המשיך ופירט את השיקולים שעל בית הדין לשקול בבואו להכריע אם יש להביא בחשבון בחישוב השעות הנוספות את רכיב ה"עמלה", בזו הלשון:
"המסקנה העולה מהאמור לעיל היא שלא ניתן לקבוע באופן גורף כי עמלת מכירה היא חלק מ'השכר הרגיל' לעניין סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, ויש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו, ובכלל זאת: המנגנון המוסכם לתשלום עמלה – כגון האם משולמת עמלה בעד כל עסקה או בעד עסקאות שמעבר לרף מסוים? סוג העסקה שבעדה משולמת העמלה – האם מדובר בעסקה שנערכת באופן ממוקד, שניתנת לאיתור בזמן ובמקום, או בעסקה שקשירתה מתמשכת על פני פרק זמן ארוך? שיעור מרכיב העמלה בשכר – האם משולם לעובד שכר בסיסי ועליו משתלמת העמלה, או כל שכרו של העובד מורכב מעמלות, ומה השיעור היחסי של העמלה בשכרו הכולל של העובד" (ההדגשה במקור – ק.כ).

יישום קביעתו של בית הדין הארצי על המקרה שלפנינו מצביע על כך שאין לכלול בשווי שעת עבודה של התובעת את רכיב ה"עמלות", ונסביר.
שכרה של התובעת כולל תשלום משכורת בסיסית עבור שעות עבודה וכן תשלום עמלות בגין מכירות שביצעה. התובעת ביצעה את מכירותיה בכל שעות העבודה ולא הוכח כי הן בוצעו רק בשעות נוספות או שבוצעו במהלך שעות העבודה הנוספות. כמו כן, לא הוכח שהעסקאות שהתובעת מבצעת נמשכות זמן ממוקד וסביר להניח כי שהן מתבצעות על פני מספר ימים. בעסקאות של מכירת חוזי שירות ותחזוקה ללקוחות חדשים על התובעת לשמוע מהלקוח אילו תוכנות יש ברשותו, להכין הצעת מחיר ולשלוח אותה אליו, ורק לאחר קבלת הסכמתו ניתן לבצע את העסקה. גם עסקאות של חידושי חוזי שירות ותחזוקה ללקוחות קיימים נמשכות על פני מספר ימים שכן על התובעת ליצור קשר עם הלקוחות, להכין הצעת מחיר ולשלוח לאישורם. לפיכך, לא ניתן לאתר את העסקאות שביצעה התובעת בזמן נתון. כמו כן, העמלות שולמו לתובעת לאחר קבלת התשלום מהלקוח. בנסיבות אלה, משהתובעת ביצעה את העסקאות שבגינן שולמו לה עמלות על פני פרק זמן שאינו ממוקד ובמשך כל שעות עבודתה, לא ניתן לאתר את המועד שבו בוצעו.

אי לכך, אין להביא בחשבון בחישוב שווי שעת עבודה של התובעת את רכיב ה"עמלות".

במאמר מוסגר נציין כי אין סתירה בין הקביעה שרכיב העמלות הוא חלק מהשכר הקובע לתשלום פיצויי פיטורים אולם אינו חלק מהשכר לצורך חישוב השעות הנוספות. ההבדל נובע מהשוני בהגדרת ה"שכר הקובע" בתקנה 9 לתקנות לבין הגדרת ה"שכר" בסעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

לעניין רכיב ה"מענק"
כאמור, קבענו שרכיב זה שולם לתובעת באופן קבוע וללא תנאי כלשהו בעד עבודתה בשעות עבודתה הרגילות. לפיכך, רכיב שכר זה הוא חלק משכרה של התובעת ויש להביאו בחשבון בעת חישוב ערך שעת עבודתה לצורך חישוב התשלום לו היא זכאית בגין עבודתה בשעות נוספות.

חישוב התשלום בעד עבודת התובעת בשעות נוספות
בנסיבות אלה ערך שעת עבודה של התובעת לצורך חישוב התשלום לו היא זכאית בגין עבודתה בשעות נוספות הוא 73 ₪ (12,100 ₪ + 1,500 ₪ חלקי 186).

בנסיבות אלה משהתובעת עבדה 1,452 שעות נוספות היא זכאית לסכום של 105,996 ₪.

לעניין פיצוי הלנת שכר נציין כי התביעה להלנת שכר לפני חודש נובמבר 2014 התיישנה. כמו כן, אנו סבורים שאין לחייב בתשלום פיצויי הלנת שכר מלאים מכיוון ששוכנענו שקיימת מחלוקת כנה בין הצדדים בכל הנוגע לזכאותה של התובעת לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות. לפיכך יש להפחית את פיצויי הלנת השכר לגבוה הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

אי לכך התובעת זכאית לתשלום בעד עבודתה בשעות נוספות בסכום של 105,996 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.2.2012 ועד לתשלום בפועל.

האם התובעת זכאית לפיצוי בגין פגמים בתלושי השכר ואי מסירת אישור העסקה?
התובעת טענה כי נמסרו לה מידי חודש תלושים בלתי תקינים. לא צוינו בתלושי השכר ימי המחלה שעמדו לזכות התובעת והשעות הנוספות שביצעה. התובעת העמידה את תביעה על סכום של 10,000 ₪.

יצוין כי בכתב התביעה נטען אף שהנתבעת לא מסרה לתובעת אישור על תקופת העסקתה. עם זאת, התובעת לא חזרה על הטענות בתצהירה או בסיכומים, לאחר שהוסבה תשומת ליבה לכך שבהודעה על סיום העבודה נכתבה תקופת העסקתה .

הנתבעת טענה שבכל תקופת העבודה ניתנו לתובעת תלושי שכר כדין והיא מעולם לא טענה לפגמים שנפלו בהם. כמו כן, בתלושי השכר מפורטים מספר שעות העבודה והימים שעבדה התובעת בכל חודש ושעות התקן בנתבעת. ניתן לגזור את השעות הנוספות מהפחתת סך כל השעות בתלוש השכר משעות התקן. ימי המחלה לא הופיעו בתלושי השכר אולם כאשר התובעת הייתה צריכה נתונים אלה בעניין זה פנתה למנהלת הכספים וקיבלה תשובות סדורות. לא מדובר בליקוי חמור ותלושי השכר אינם חורגים באופן בלתי סביר מהוראות חוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 ולכן יש לדחות את התביעה.

דין התביעה להידחות, כפי שיפורט להלן.

סעיף 24 לחוק הגנת השכר קובע כך:
"(א) מעסיק חייב לנהל פנקס שכר ולמסור לכל עובד, בכתב, תלוש שכר; בחוק זה –
'פנקס שכר' – פנקס בדבר שכר העבודה המגיע לעובדים ופרטי השכר ששולם להם;
'תלוש שכר' – רישום נתונים מתוך פנקס השכר, המפרט את פרטי השכר ששולם לעובד.
(ב) פרטי השכר בפנקס השכר ובתלוש השכר יכללו את הפרטים המנויים בתוספת.
.........".

סעיף 26א'(ב) לחוק הגנת השכר, שנכנס לתוקף בחודש פברואר 2009, קובע כך:
"(1) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמא), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור;
(2) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה היא כי המעסיק ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם הוכיח המעסיק אחרת;
(3) פיצויים לדוגמא כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 5,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר;.....".

בסעיף 4(6) לתוספת לחוק הגנת השכר שכותרתו "פרטי השכר ששולם לעובד" נקבע כי אחד הפרטים שעל המעסיק לכלול בתלוש השכר הוא "מספר ימי המחלה שנוצלו בתקופת התשלום ויתרת תקופת המחלה הצבורה....".

בעניין לוקס פסק בית הדין הארצי כי בפסיקת שיעור הפיצוי בגין פגמים שנפלו בתלושי השכר יש לתת משקל למהות אי ההתאמה בין הנתונים שבתלושים לבין הנתונים שבתוספת לחוק הגנת השכר ולא להסתפק במניין ההפרות שבכל תלוש ותלוש. עוד נפסק כי "דינו של תלוש שכר הנוקב בשכר שאין לו קשר לשכר המשולם בפועל, שונה מדינו של תלוש שכר שנתוניו הכלליים (כגון פרטי הצדדים, מספר ימי העבודה במקום העבודה וכיוצא באלה פרטים כלליים) אינם מדויקים".

יצוין כי באותו מקרה תלושי השכר לא שיקפו את השתכרותה של העובדת ואת הבסיס לחישוב שכר. בהיעדר פירוט זכויות מהותיות אלה, אף נגרם לעובדת נזק של ממש במימוש זכויותיה מהמוסד לביטוח לאומי. לפיכך נפסק באותן הנסיבות פיצוי משמעותי.

מעיון בתלושי השכר של התובעת עולה כי החל מחודש פברואר 2009, מועד כניסתו לתוקף של סעיף 26א' לחוק הגנת השכר הוסיפה הנתבעת בתלושי השכר פירוט של שעות העבודה, ימי העבודה, תקן שעות העבודה ועוד. מכאן, שהנתבעת תקינה את התלושים בכדי לעמוד בהוראות החוק.

התובעת טענה לשני פגמים שנפלו בתלושי השכר של התובעת: האחד, אי רישום השעות הנוספות והשני אי רישום ימי המחלה.

לעניין רישום השעות הנוספות נציין כי מהנתונים בנוגע לשעות העבודה שפורטו בתלושי השכר ניתן ל"חלץ" את מספר השעות הנוספות שביצעה התובעת באותו החודש, אם נפחית את "שעות התקן" משעת העבודה. לפיכך לא מצאנו שנפל פגם מהותי בתלושי השכר של התובעת.

לעניין רישום ימי המחלה נציין כי אכן בתלושי השכר של התובעת לא פורטו ימי המחלה שלה. עם זאת, לא מצאנו שיש לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין כך. מדובר בפגם יחיד שמצאה התובעת בתלושי השכר, לתובעת אין תביעה הנוגעת לימי מחלה ולא נטען שהיא נפגעה כתוצאה מאי פירוטם בתלושי השכר שלה. בנסיבות אלה, משמדובר בפגם מזערי שאין לו השלכה ישירה על הזכויות הנתבעות, לא מצאנו כי שיש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי כלשהו לתובעת.

אי לכך דין תביעת התובעת לפיצוי בגין פגמים שנפלו בתלושי השכר – נדחית.

האם יש לקבל את טענות הקיזוז של הנתבעת?
טענות הצדדים
הנתבעת טענה שלאחר קבלת תביעת התובעת הבחינה כי בשל טעות שולם לתובעת רכיב ה"מענק" ביתר במשך כל תקופת עבודתה. נטען שבשל מגבלות רגולטורית הוצא מידי התובעת בשנת 2014 תחום הפקת החשבוניות. התובעת הזינה את העסקאות שבוצעו, את שעות העבודה וחיובי העובדים אולם הנהלת החשבונות היא שבדקה את נכונות ואמיתות הנתונים והפקיה את החשבוניות והדוחות בפועל. לפיכך יש לקזז מהסכום שייפסק לזכות התובעת, אם ייפסק, סכום של 63,591 ₪.
עוד נטען כי התובעת התחייבה שלא להתחרות בנתבעת תקופה של 12 חודשים לאחר סיום עבודתה ולשמור על סודיות ועל קניינה של הנתבעת. התובעת הפרה את התחייבויותיה והחלה לעבוד אצל מר רויטמן תוך שהם עושים שימוש במידע השייך לנתבעת ואשר הגיע לידיהם בתקופת עבודתה. התובעת עושה שימוש במחירים, בתעריפים וברשימת הלקוחות של הנתבעת .

מנגד טענה התובעת כי רכיב ה"מענק" שולם לה באופן קבוע מידי חודש בחודשו, ללא תנאי או יעד כלשהו. בשנת 2014 הוצא נושא הפקת החשבוניות מהתובעת אולם הדבר נעשה למראית עין ועל מנת להתמודד עם הרגולציה. התובעת לא הפיקה את החשבוניות בפועל אולם היא זו שנותרה בעלת האחריות המלאה על כל הליכי הפקתן, לרבות הוצאת תעודות המשלוח שעליהן מבוססות החשבוניות. התובעת פנתה למר יפת כאשר קיבלה הוראה שלא להוציא חשבוניות וביקשה שגם תעודות המשלוח יוצאו מסמכויותיה אולם הוא סירב. בנסיבות אלה נטען כי יש לדחות את טענת הנתבעת לקיזוז.
התובעת הוסיפה וטענה כי לא הפרה את התחייבויותיה כלפי הנתבעת. לאחר סיום עבודתה סייעה למר רויטמן פעמים בודדות בנושאים אדמיניסטרטיביים בלבד ולא עשתה שימוש במידע השייך לנתבעת והגיע אליה תוך כדי עבודתה כגון: שימוש במחירים, מוצרים ורשימת לקוחות. התובעת הוסיפה וציינה כי מחודש אוגוסט 2016 היא עובדת יום בשבוע בחברה בבעלות מר רויטמן. טענות הנתבעת לא הוכחו בראיות כלשהן. לפיכך, יש לדחות את טענות הקיזוז.

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו מצאנו שיש לדחות את טענות הקיזוז של הנתבעת, כפי שיפורט להלן.

רכיב ה"מענק"
כפי שפורט בהרחבה לעיל, רכיב ה"מענק" שולם לתובעת באופן קבוע מידי חודש וסכומו לא השתנה. רכיב זה לא הותנה בהתקיימותו של תנאי כלשהו ושולם עבור עבודתה הרגילה של התובעת שכללה הפקת חשבוניות ועריכת דו"ח ביליביות.

בית הדין הארצי פסק בעניין גורביץ בנוגע לטענות קיזוז של מעסיק, בזו הלשון:
"הכלל המנחה בעניין טענות קיזוז של מעסיק נגד תביעה של עובד המוגשת נגדו לתשלום זכויות המגיעות לו הוא, שאין הוא זכאי להישמע בטענה שתשלום כל שהוא שולם בטעות, כאשר הדבר נעשה במשך כל תקופת העבודה וההטבה הפכה להיות חלק מתנאי העבודה המוסכמים של העובד. בנסיבות שכאלו המעסיק אינו רשאי לבטל את ההטבה לאחר שהעובד סיים לעבוד (ראו: ע"ע (ארצי) 1260/00 אברהם מקרוביץ – אקורד הנדסה בע"מ, (5.8.02); ע"ע (ארצי) 469/08 דניאל אלמליח ו-29 אח' – הורן את ליבוביץ, (3.5.11); ע"ע (ארצי) 554/09 צבר ברזל – משה שמיר, (13.1.2011); בר"ע (ארצי) 2853-06-15 ניימן עבודות חשמל ובקרה בע"מ – ולדימיר שישקין (14.2.16); פרשת נובכוב – סעיף 34)".

כלומר, משהנתבעת שילמה לתובעת את רכיב ה"מענק" באופן קבוע בכל תקופת העבודה ללא תנייה כלשהי, הפך המענק לחלק מתנאי העבודה המוסכמים של התובעת ולא שוכנענו שהוא שולם בטעות. לפיכך, יש לדחות את תביעת הקיזוז.

כפי שפורט בהרחבה בפרק העוסק ברכיב ה"מענק" עבודתה של התובעת לא השתנתה באופן מהותי לאחר שנת 2014. גם לאחר שנה זו נותרו החשבוניות בתחום אחריותה של התובעת, פרט לכך שהדפסתן נעשתה בהנהלת החשבונות.
התובעת הוציאה את תעודות המשלוח שעליהן מבוססות החשבוניות. כל הנתונים הועברו לגב' מחוליה שהדפיסה את החשבונות והחזירה אותן לבדיקתה של התובעת ולשליחתן ללקוחות. לכן עבודת התובעת בנושא החשבוניות לא הצטמצמה .

לא זו בלבד. אף אם היינו מקבלים את גרסת הנתבעת שלפיה פחת היקף עבודתה של התובעת לאחר שתחום הפקת החשבוניות הועבר לחטיבת הנהלת חשבונות, הרי שהנתבעת לא הוכיחה את הסכום שיש לקזז, ונסביר.
בסיכום הפגישה מיום 21.3.2006 נכתב כי רכיב ה"מענק" ישולם על פי הביצועים הבאים: הפקת 14 חשבוניות לכל חודש והפקת דו"ח ביליביות יום לאחר הפקת החשבוניות. עם זאת, בתחשיבים שביצעה הנתבעת היעדים שהוצבו היו מספר העובדים שבגינם הוכנו דוחות ביליביות ומספר החשבוניות שהופקו על ידי התובעת בשנת 2006. הנתבעת לא הסבירה מדוע התחשיבים בוצעו לפי הנתונים בשנת 2006 ומדוע הובאו בחשבון מספר העובדים שבגינם הוצאו דוחות ביליביות ולא מועדי הוצאת אותם הדוחות, שהם אלה הרלוונטיים לפי סיכום הפגישה.
לכך יש להוסיף שמר אנוך הודה בעדותו כי לא קיים מסמך שקובע מהו היעד לבחינת תשלום ה"מענק" וכי הנתבעת ביצעה את התחשיבים של סכומי ההחזר רק לאחר שהתובעת פנתה אליה בבקשה לתשלום זכויותיה. ובלשונו של מר אנוך: "אני לא זוכר אם זה היה אחרי הגשת התביעה או אחרי שקיבלתי מכתב דרישה ממך". עדותו של מר אנוך מצביעה על כך שבמועד העבודה לא היו יעדי ם לתשלום רכיב ה"מענק" ושתחשיבי הנתבעת נערכו ללא בסיס אמיתי .

בנסיבות אלה, משלא עלה בידי הנתבעת לסתור את גרסת הנתבעת שלפיה תחום הפקת החשבוניות הוצא ממנה למראית עין בלבד, שכן המשיכה לבצע את עבודתה כרגיל פרט להפקת החשבונית מהמערכת, ומשלא עלה בידי הנתבעת להסביר את מדוע הסכום הנתבע התבסס על מספר החשבוניות ומספר העובדים שבגינם הוצאו דוחות ביליביות בשנת 2006 דווקא, אנו דוחים את טענת הקיזוז.

הפרת חובות הנאמנות והסודיות
בסעיף 17 להסכם העבודה נקבע כך:
"17. איסור תחרות
17.1 העובד מתחייב שלא להתחרות בחברה ו/או בעסקיה, בין כעובד בין כשותף ו/או משתתף ובין כמנהל, תחרות לצורך העניין תחשב כפנייה למי מלקוחות החברה ו/או עובדי החברה ושלא להעסיק מי מעובדי החברה, והכל בין במישרין ובין בעקיפין בין בתמורה ובין שלא בתמורה, כל זאת במשך תקופת עבודתו בחברה ובמשך תקופה נוספת של 12 (שנים-עשר) חודשים מיום סיום עבודתו בחברה מכל סיבה שהיא.
תחרות לצרכי סעיף זה תחשב – פעילות בתחומים עליהם יופקד במסגרת תפקידו.
17.2 העובד מסכים כי בכל מקרה בו הוא יפר את התחייבויותיו כלפי החברה כאמור בס"ק 17.1 לעיל, תהיה החברה זכאית לקבל צווי מניעה ו/או צווי עשה, קבועים או זמניים, ללא כל צורך בהפקדת ערבויות מצידה כתנאי לקבלת הצווים הנ"ל.
17.3 התחייבות העובד על פי סעיפים קטנים 17.1 ו-17.2, נובעות ממעמדו של העובד כעובד בכיר, בהתחשב בפרויקטים שמילא ובכל המשתמע מהם והעובד מסכים לקבל על עצמו התחייבויות אלה מאחר ובקביעת זכויותיו על פי הסכם זה, הובאה בחשבון הסכמתו כמפורט בסעיף זה".

הנתבעת לא הוכיחה שהתובעת הפרה את חובות הנאמנות והסודיות ועדותו של מר כהן בעניין הייתה כללית וסתמית.

מר כהן הצהיר שלאחר סיום עבודת התובעת נודע לנתבעת שהתובעת חברה למר רויטמן, ששימש מנהלה הישיר, דבר "שמעלה חשש ברור שהתובעת עושה שימוש במידע השייך לחברה ואשר הגיע לידיה תוך כדי עבודתה בנתבעת ובמסגרת תפקידה, לשם סיום לעובד לשעבר בחברה".
עוד הצהיר מר כהן "שלפי המידע שנמסר לחברה" עלה חשש שהתובעת עשתה שימוש במידע סודי של הנתבעת כגון: מחירים, מוצרים ורשימת לקוחות.
כמו כן, הצהיר מר כהן ש"נודע לחברה" שהתובעת פנתה ללקוחות הנתבעת ונתנה להם הצעות המתחרות בנתבעת עם מוצרים דומים או זהים לאלה שהם רוכשים דרך הנתבעת.

הצהרותיו של מר כהן הן הצהרות כלליות, סתמיות וכלל לא הוכחו. מר כהן לא פירט מתי עשתה התובעת שימוש במידע סודי של הנתבעת, לאילו לקוחות פנתה ומתי ואילו הצעות נתנה לאותם לקוחות. אין חולק, שאם הטענות היו נכונות, יכלה הנתבעת להוכיח אותן באמצעות הלקוחות.

כמו כן, הנתבעת לא הוכיחה שהתובעת עשתה שימוש במידע סודי ואף לא הוכיחה שהמידע, שבו לכאורה עשתה שימוש, הוא בגדר "מידע סודי".

לא זו בלבד, מר כהן אף ציין שמדובר ב"חשש" בלבד. מכאן, שאין בידי הנתבעת ראיות לכך שהתובעת הפרה את חובות הנאמנות והסודיות המוטלות עליה.

זאת ועוד. עדותה של התובעת שלפיה לא עשתה שימוש במידע השייך לנתבעת ושהגיע אליה במסגרת עבודתה כגון: מחירים, מוצרים ורשימת לקוחות, לא נסתרה. התובעת לא נחקרה בנוגע לפניה ללקוחות או לשימוש במחירים ובמידע סודי אחר שהגיע אליה במהלך עבודתה. כל שנשאלה התובעת היה בנוגע לעצם עבודתה עם מר רויטמן. עם זאת, לא הוכח שבמסגרת עבודתה עימו עשתה שימוש במידע סודי של הנתבעת או שפנתה ללקוחותיה. לפיכך, לא מצאנו שעלה בידי הנתבעת לסתור את עדות התובעת.

נציין כי לא נעלם מעינינו שהתובעת הודתה שסייעה למר רויטמן מספר שעות בודדות וכי מחודש אוגוסט 2016 היא מועסקת אצלו יום בשבוע. עם זאת, אין בעובדה זו כדי לסייע לנתבעת, שכן לא הוכח שהעסק של מר רויטמן מתחרה בנתבעת שלא כדין או שהתובעת עשתה שימוש במידע סודי של הנתבעת במסגרת עבודתה אצלו. לפיכך, העובדה שהתובעת עובדת אצל מר רויטמן, אין בה כשלעצמה כדי להוכיח שהפרה את החובות המוטלות עליה.

בנסיבות אלה, לא מצאנו שעלה בידי הנתבעת להוכיח שהתובעת הפרה את חובות הנאמנות והסודיות החלות עליה ושפנתה ללקוחות הנתבעת, שלא כדין.

מן המקובץ עולה כי הנתבעת אינה זכאית לקזז סכום כלשהו מהתשלומים שנפסקו לזכות התובעת ודין טענותיה - להידחות.

סוף דבר
התביעה מתקבלת בחלקה.
תביעות התובעת לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, להפרשי הפרשות לפנסיה, להפרשי הפרשות לקרן השתלמות, לפיצוי בגין פגמים בתלושי השכר ובגין אי מתן אישור העסקה – נדחות.

כמו כן, נדחות טענות הנתבעת לזכאותה לקיזוז רכיב המענק ופיצוי בגין הפרת התחייבות מהסכומים שעליה לשלם לתובעת .

הנתבעת תשלם לתובעת בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:
עמלות עבור שנת 2012 בסכום של 48,721.63 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.1.2013 ועד לתשלום בפועל.
עמלות עבור שנת 2013 בסכום של 45,350.35 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.1.2014 ועד לתשלום בפועל.
עמלות עבור שנת 2014 בסכום של 28,300.46 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.1.2015 ועד לתשלום בפועל.
עמלות עבור שנת 2015 בסכום של 6,063 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.3.2015 ועד לתשלום בפועל
הפרשי פיצויי פיטורים בסכום של 42,511 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.3.2015 ועד לתשלום בפועל.
פדיון חופשה בסכום של 3,767 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.3.2015 ועד לתשלום בפועל.
תשלום בעד עבודה בשעות נוספות בסכום של 105,996 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.2.2012 ועד לתשלום בפועל.

כמו כן, תוסיף הנתבעת ותשלם לתובע הוצאות משפט בסכום של 1,500 ₪ ו שכר טרחת עורך דין בסכום של 10,000 ₪. לא ישולמו הסכומים בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ט אלול תשע"ח, (9 ספטמבר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר אפרים שלייפר
נציג ציבור (מעסיקים

קרן כהן, שופטת