הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 55237-12-15

24 ספטמבר 2019

לפני:

כב' השופט אורן שגב
נציג ציבור (עובדים) גב' הלן הרמור

התובעת
והנתבעת שכנגד
קישורית שירותי קול סנטר בע"מ
ע"י ב"כ: עוה"ד חיים גולדפרב ואורן ברמי
ממשרד גולדפרב-ברמי
-
הנתבע
והתובע שכנגד
אמוץ דקל ת.ז. XXXXXX700
ע"י ב"כ: עוה"ד ירון רוסמן ומשה בן סירה
ממשרד נשיץ, ברנדס, אמיר ושות'

פסק דין

לפנינו תביעותיהם ההדדיות של הצדדים: תביעתה של חברת קישורית קול סנטר בע"מ (להלן –קישורית) לקבלת פיצוי בגין הפרת התחייבויות חוזיות והפסדי הכנסות ע"ס 1,000,000 ₪ (לצורכי אגרה), ותביעתו הנגדית מר אמוץ דקל (להלן –דקל) על סך 180,086 ₪, לתשלום גמול שעות נוספות, תשלום הפרשים לפנסיה ול פיצויי פיטורים ופיצוי בגין עגמת נפש.

הרקע העובדתי וטענות הצדדים
קישורית היא חברה למתן שירותי מוקד הכוללים מענה טלפוני אנושי לעסקים במהלך כל שעות היממה, שירותי טלמרקטינג (מכר בטלפון), טלמיטינג (קביעת פגישות בטלפון לאנשי מכירות), ביצוע סקרים ושירותים נוספים הכרוכים בביצוע שיחות טלפון ללקוחות.
דקל הועסק בקישורית כ- 3 שנים, מיום 25.03.2012 ועד ליום 31.01.2015, בתפקיד סמנכ"ל שיווק ישיר ותנאי העסקתו הוסדרו בהסכם העסקה (נספח א' לכתב התביעה).
במסגרת תפקידו, היה דקל אחראי, בין היתר, על מספר מצומצם של לקוחות אסטרטגיים של קישורית כגון: הבנק הבינלאומי הראשון, בנק אוצר החייל, בנק מסד ו- U-bank, חברת אופרייט-ליס, חברת לקסוס מוטורס ועוד; שכרו החודשי נקבע על 15,000 ₪ בתוספת0.5% מסך המכירות בפועל בחודש של המחלקה אותה ניהל, באופן ששכרו הממוצע עמד על כ- 20,000 ₪.
מקץ כשנתיים וחצי, הודיע דקל למנהליו כי בכוונתו לסיים את תפקידו בשל תחושת שחיקה ובהתאם, יחסי העבודה הגיעו אל קיצם.

תמצית טענות קישורית
לטענת קישורית, התחוור למנהליה, כי בעודו עובד בשירותה, פעל דקל להקמת חברה מתחרה המעניקה את אותם השירותים שהיא עצמה מספקת עבור אותם לקוחות, וביתר פירוט: שבועות מספר לפני סיום העסקתו, נרשמה ברשם החברות חברה בשם וי. מרק בע"מ (להלן – חברת וי. מרק), שלימים הקצתה 1/3 ממניותיה לחברה שנמצאת בבעלות מלאה של דקל, ואשר מסמכי ההתאגדות שלה הוגשו לרשם החברות ביום 04.02.15, קרי, ארבעה ימים לאחר סיום עבודתו של דקל בתובעת.
לטענת קישורית , דקל לא הסתפק בהקמת חברה מתחרה, אלא החל לשדל את לקוחות יה, בעודו עובד בשירותה, לעבור לחברה שהקים לצורך קבלת אותם שירותים ממש. לקוחות אלה נענו להצעותיו ובאופן חלקי העבירו הבנקים חלק מפעילותם ומהשירותים אותם הם צרכו עד לאותה עת מקישורית אל החברה שהקים דקל. פעולות אלה התאפשרו הודות להיכרותו של דקל את מאגר הנתונים של קישורית ובזכות הגישה החופשית שהיתה לו למאגר זה.
בכך, הפר דקל את סעיפים 14 ו- 15 להסכם העבודה עמו, הקובעים חובת סודיות והתחייבות שלא להתחרות בעסקיה של קישורית למשך 12 חודשים ממועד תום העסקתו אצלה.
בנוסף, דקל הפר את חובת תום הלב והנאמנות שהוא חב לקישורית כמעס יקתו ואת הוראות הדין, וגרם לה במעשיו ובמחדליו לנזקים שונים, אותם העמידה, לצורכי אגרה, על 1,000,000 ₪. בנוסף לסעד הכספי, ביקשה קישורית צו מניעה קבועים שיורו לדקל לחדול מכל עיסוק מתחרה בה, מגילוי סודותיה ומשידול לקוחותיה למשך 12 חודשים ממועד מתן הצו.

תמצית טענות דקל
דקל הקדים וטען, כי הגדרת תפקידו היתה מנהל מחלקת שיווק ישיר, וכי הכתרתו בתפקיד סמנכ"ל לא נועדה אלא לפאר את מעמדו על מנת שיקסום לו, אך חרף הגדרה זו, הוא מעולם לא התווה את מדיניות החברה, את התנאים המסחריים שעל פיהם פעלה או את תנאי העסקתם של העובדים בה. יתרה מזאת, בסעיף 4ב לחוזה ההעסקה עמו, הוא נדרש להעביר להנהלת החברה דו"ח שבועי או חודשי על פעולותיו וכן דיווחי שעות נוכחות שוטפים למנכ"ל החברה. דקל הוסיף, כי בזכות עבודתו ומסירותו לעבודה, גדל ממוצע מחזור המכירות של המחלקה שבראשה עמד פי 2.5 ביחס לממו צע במועד בו החל את תפקידו וכי נדרש לעבוד שעות נוספות רבות, מבלי שתוגמל על כך.
ביחס לנסיבות סיום העסקתו, טען כי התנהלות מנכ"ל קישורית והרעה מוחשית בתנאי העסקתו, הם הגורמים שהביאוהו להודיע על עזיבת קישורית. במסגרת כתב ההגנה מטעמו, טען דקל כי נפצע בתאונה במהלך חודש אוקטובר 2014, שכתוצאה ממנה נקבעו לו 20% נכות צמיתה, וכי חרף העובדה ששהה בתקופת אי כושר של חודש ימים על מנת להחלים מפציעתו, דרש ממנו מנכ"ל קישורית להגיע למשרדי החברה ולעבוד. בתקופה זו אף הצליח לטענתו לגייס 3 לקוחות חדשים לקישורית.
עם חזרתו לעבודה, גילה דקל שקישורית החליטה באופן חד צדדי להפחית את שכרו, באופן שהגדירה מחדש את מבנה העמלות, דבר שהוביל לירידה של 25% בשכרו וממילא להרעה מוחשית בתנאי העסקתו. על רקע האמור לעיל, הודיע כי הוא מבקש לסיים את עבודתו ונתבקש ע"י קישורית להאריך את תקופת ההודעה המוקדמת שלו לחודשיים וחצי. בתמורה, ניתן לו מכתב פיטורים והותר לו להמשיך ולעשות שימוש במספר הטלפון הנייד ששימש אותו במהלך עבודתו בקישורית. בתום תקופת ההודעה המוקדמת הנ"ל, ביצע דקל חפיפה מלאה עם מחליפו בתפקיד, ומטבע הדברים, גם הלקוחות עודכנו על אודות עזיבתו.
דקל טען, כי מעולם לא גזל לקוחות כלשהם לקישורית וטענותיה בעניין זה נטענו בעלמא, ללא כל ביסוס. דקל הדגיש, כי מעולם לא יזם קשר עם לקוחות קישורית ולא עודד אותם או שידל אותם להפחית את פעילותם עמה. יתרה מזאת, בתקופת ההודעה המוקדמת, גייס לקוחות חדשים לקישורית וכאשר פנו אליו לקוחותיה לאחר סיום העסקתו, במחשבה שהוא עדיין מועסק שם, הפנה אותם למנכ"ל החברה להמשך טיפול (נספח 6 לכתב ההגנה).
דקל הוסיף, כי לא הפר סודות מסחריים של קישורית, לא הפר זכויות כלשהן השייכות לה וכי ממילא קישורית לא נקטה בכל אמצעי לשמור על המידע אותו היא מגדירה בכתב התביעה "סודי".
באשר לתניית אי התחרות הקבועה בהסכם העבודה עמו, טען דקל, כי היא אינה תקפה וכי אין לאוכפה, בהיותה "התחייבות עירומה", שכל מטרתה מניעת תחרות לשם מניעת תחרות. התקופה שנקבעה, כשלעצמה, ארוכה מידי ואינה עומדת בכללים שנקבעו בפסיקת בתי הדין לעבודה בהיותה נוגדת את חופש העיסוק שלו. כך או כך, שכרו לא כלל כל רכיב בגין התחייבותו לאי תחרות וכי אין היגיון בדרישה שישבות ממלאכה במשך 12 חודשים.
דקל הכחיש כי שידל מי מעובדי קישורית לסיים את העסקתם אצלה וטען, כי מספר מצומצם של עובדי קישורית, אשר לא היו מרוצים מתנאי העסקתם, קיבלו החלטה לסיים את מערכת יחסי העבודה עמה. עוד הוסיף, כי לא הפר את חובת הנאמנות כלפי קישורית.

התביעה שכנגד
במקביל להגשת כתב ההגנה, הגיש דקל כתב תביעה שכנגד לתשלום בגין שעות נוספות, תוך שהוא טוען, כי אין לקבל את טענת קישורית, לפיה הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה) אינן חלות עליו ותבע בגין רכיב זה פיצוי בסך 116,200 ₪, בהתאם לנתונים המופיעים בתלושי השכר שלו, ובהסתמך על שכר שעתי בסיסי של 81 ₪.
עוד תבע תשלום בגין הפרשות בחסר לקרן פנסיה וטען, כי ההפרשות בוצעו על בסיס שכר בסך 15,000 ₪, בהתעלם מהעמלות שקיבל מידי חודש, אשר היו חלק אינטגרלי משכר עבודתו. כך גם תבע הפרשי פיצויי פיטורים בגין עמלות אלה. דקל אף תבע פיצוי לא ממוני בגין עוגמת הנפש, שלטענתו נגרמה לו בשל התנהלותה של קישורית והעמיד את תביעתו על סכום של 180,086 ₪.
בכתב ההגנה מטעמה, הקדימה קישורית וטענה, כי מדובר בתביעה שהוגשה רק בשל העובדה שהיא עצמה תבעה את דקל, שמטרתה הפעלת לחץ. לגופו של עניין טענה, כי דקל פעל באופן אוטונומי וקיבל החלטות ניהוליות באופן עצמאי לחלוטין, על פי שיקול דעתו.
קישורית שבה על כל טענותיה כפי שהופיעו בכתב התביעה והוסיפה, כי תנאי העסקתו של דקל לא הורעו וכי השינוי במבנה העמלות, נעשה בהסכמתה צדדים, אשר אף חתמו על נספח להסכם העבודה בעניין זה. למעשה, דובר על תוספת לתמורה אותה קיבל, ולא על הפחתה, כדבריו. כך או כך, דקל לא עזב בשל הרעה מוחשית בתנאי העסקתו, כי אם בשל רצונו להקים חברה מתחרה, כפי שעשה, תוך שהוא מציג מצגי שווא בנוגע לסיבות האמתיות לעזיבתו.
קישורית הכחישה, כי דרשה ממנו להגיע לעבודה בתקופה שבה שהה באי כושר בשל התאונה שעבר והכחישה שעבד שעות כה רבות והוסיפה, בנוגע לתקופת ההודעה המוקדמת, כי דקל היה מחויב ממילא לתת ל ה הודעה מוקדמת בת 60 יום, כך שבסך הכל האריך את התקופה בשבועיים ימים, ולא כפי שהציג זאת.
קישורית הדגישה, כי המשרה אותה מילא דקל היא משרת ניהול בכירה שדרשה מידה גבוהה של אמון אישי ועל כן, חוק שעות עבודה ומנוחה, אינו חל עליו, ומכאן שיש לדחות את רכיב התביעה המתייחס לגמול שעות נוספות.

ההליכים שהתקיימו
בימים 22.11.18 ו- 26.11.18 התקיימו 2 דיוני הוכחות, במהלכם העידו בפנינו עדי קישורית: ה"ה שי ליבוביץ, מיכאל גנדלמן, שרית דור, סמדר מורנו , אורלי מזרחי, דליה לוי, אמנון קוה, אילנה סמרה, אורלי מזרחי, מני צ'יקו ומנכ"ל קישורית מיכה שרמן. ביום 13.12.18 נשמעה עדותו של דקל.

דיון והכרעה
הילוכו של פסק הדין יהיה כדלקמן: ראשית נדון ונכריע בשאלה, האם הונחה תשתית ראייתית לטענות קישורית, לפיהן, בעודו עובד בשירותה, הקים דקל עסק מתחרה והאם שידל עובדים ולקוחות של ה לעבור אל העסק שהקים. ככל שהתשובה לשאלות אלה חיובית, נדון בשאלה, האם מעשיו אלה עומדים בניגוד להתחייבויותיו החוזיות , לרבות תניית אי התחרות, או בניגוד לדין. לבסוף, ובהתאם לתוצאה אליה נגיע, נדון בשאלת הפיצוי הראוי. לאחר מכן, נדון ברכיבי תביעתו של דקל כנגד קישורית.
אשר להכרעתנו
לאחר בחינת הראיות שהוגשו לתיק ושמיעת עדויותיהם של מגישי התצהירים, באנו לכלל מסקנה, כי עלה בידי קישורית להניח תשתית ראייתית לטענותיה, לפיהן, דקל פעל להקמת חברה מתחרה בעודו עובד אצלה וכי הציע ל- 3 מעובדיה לעבור לעבוד בחברה שהקים. להלן ננמק את מסקנתנו.
בהתאם למסמכי התאגיד של חברת וי מרק, אין מחלוקת, כי היא נרשמה ברשם החברות ביום 15.01.15 - שבועיים לפני סיום עבודתו של דקל בקישורית, ולאחר שהאחרון ניאות להאריך את תקופת ההודעה המוקדמת בשבועיים נוספים.
דקל החזיק בשליש ממניותיה של החברה באמצעות חברת דקלס שירותי שיווק בע"מ, שמסמכיה הוגשו לרישום אצל רשם החברות ביום 04.02.15 – ארבעה ימים לאחר סיום עבודתו של דקל בקישורית (מוצגים ת/11, ת/12 ו- ת/13 למוצגי קישורית).
מסמכים אלה, בצירוף עדויותיהם של שותפיו של דקל באותה עת, מר ליבוביץ שי ומר גנדלמן מיכאל, והודאתו של דקל עצמו (עמ' 29 לפרוטוקול מול שורות 3-5), מחזקים את המסקנה הבלתי נמנעת, לפיה דקל פעל, ולמצער, היה מעורב, בהקמת החברה שעה שעדיין עבד בקישורית; יתרה מכך, השותפות בין ליבוביץ וגנדלמן מצד אחד עם דקל מצד שני, התבססה, בין היתר, על הידע, הניסיון והקשרים שהיו לדקל בתחום שבו עסק בקישורית ושבו התעתד להמשיך ולהתעסק בחברה החדשה, ובלשונו של מר גנדלמן:
"ידעתי שבקישורית הוא ניהל אני חושב קרוב ל- 100, אל תתפוס אותי במילה, כלומר הוא ניהל אופרציה רצינית שאפשר לשכפל אותה בחברה שנקים, ועל זה על סמך זה, הייתה השותפות. על הפוטנציאל. אתה מביא משהו, אני מביא משהו, ומזה עושים סינרגיה ומביאים משהו הרבה יותר טוב."
מקובלת עלינו טענת קישורית, לפיה המועדים, שאין עליהם חולק, בהם הוגשו מסמכי ההתאגדות של חברת וי. מרק ושל חברת דקלס, מתיישבים עם המסקנה כי דקל רקם את התוכנית להקים חברה בעודו עובד בקישורית.
כמו כן, מקובלת עלינו טענת קישורית, לפיה בחירתם של ה"ה ליבוביץ וגנדלמן בדקל כשותף, לא היתה מקרית, וכי חלקו בעסקה היה להביא לא רק את כישוריו אלא גם את קשריו העסקיים.
האם דקל פעל בניגוד לתניית אי התחרות או בניגוד לדין
משמצאנו, כי דקל אכן פעל להקמת חברה מתחרה בסמוך לפני תום העסקתו בקישורית, עלינו להכריע בשאלה, האם הדבר מנוגד להתחייבותו החוזית, שכן, אין חולק, כי דקל התחייב בהסכם ההעסקה עמו שלא לעסוק בצורה כלשהי בעסק מתחרה לזה של קישורית למשך 12 חודשים ממועד תום עבודתו אצלה.
נזכיר מושכלות ראשונים. נושא הגבלת חופש עיסוקו של אדם והגדרת סודות מסחריים זכתה לדיון מקיף הן בבית המשפט העליון בעניין סער ( ע"א 6601/96 AES Systems Inc נ' סער פ"ד נד(3) 850. להלן- עניין סער), והן בבית הדין הארצי לעבודה בעניין צ'ק פוינט (ע"ע 164/99 דן פרומר וצ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ נ' רדגארד בע"מ, פד"ע לד 294. להלן: עניין צ'ק פוינט).
בעניין סער נפסק כי האינטרס המוגן של המעביד אינו יכול להיות אינטרס "אי התחרות" כשלעצמו, שכן דבר זה נוגד תקנת ציבור. ובלשונו של כב' הנשיא (בדימוס) ברק:
"את עמדתי ניתן לסכם בארבע הפרופוזיציות האלה: ראשית, תניה בין מעביד לעובד המגבילה את חופש העיסוק של העובד לאחר סיום עבודתו בלא להגן על "אינטרסים לגיטימיים" של המעביד, היא בטלה בהיותה נוגדת את "תקנת הציבור"; שנית, "האינטרס הלגיטימי" של המעביד – הנותן תוקף לתניה המגבילה את חופש העיסוק של העובד – הוא האינטרס ה"קנייני" או "מעין קנייני" של המעביד בסודותיו המסחריים וברשימת לקוחותיו (עד כמה שהיא סודית). רשימה זו אינה סגורה, ובקביעתה של רשימת "האינטרסים הלגיטימיים" יש להתחשב ביחסי האמון שבין עובד למעביד, בהילכות המסחר הראויות ובחובת תום-הלב וההגינות שבין עובד למעביד; שלישית, ההגנה הניתנת ל"אינטרסים הלגיטימיים" של המעביד אינה מוחלטת. היקפה נקבע על-פי מבחנים של סבירות ומידתיות, המתחשבים במועדה, בתחומה ובסוגה של ההגבלה; רביעית, ככלל, אין למעביד "אינטרס לגיטימי" שעובדו לא יתחרה בו לאחר סיום עבודתו. על-כן הגבלת חופש העיסוק של המעביד המגשימה אך את האינטרס של המעביד שעובדו לא יתחרה בו ("אי-תחרות כשלעצמה") נוגדת את תקנת הציבור. בטלותה של הגבלה זו נובעת מהיעדר "אינטרס לגיטימי" ביסודה, ועל-כן, ככלל, אין מקום כלל לבחון את סבירותה או את מידתיותה של אותה הגבלה."
באשר להגבלת עיסוקו של עובד נקבע כי, ככלל, לא יינתן תוקף לתניה חוזית המגבילה את עיסוקו של עובד, אלא אם יעמוד המעסיק בנטל ויוכיח כי התניה מגנה על "אינטרס לגיטימי" שלו. היה ויוכיח המעסיק "אינטרס לגיטימי"- לא די בכך, ועל בית הדין לבחון את סבירות התניה בהתאם למבחנים שהיו מקובלים בעבר (כמו משך זמן ההגבלה, היקפה, התחום הגיאוגרפי עליו היא חלה).
בעניין צ'ק פוינט ניתנו ארבע דוגמאות ל"אינטרס לגיטימי" להגבלת עיסוק: קיומו של סוד מסחרי; הכשרה מיוחדת (מקום בו השקיע המעסיק משאבים מיוחדים בהכשרת העובד); תמורה מיוחדת שקיבל העובד עבור התחייבותו להגבלת העיסוק; וחובות תום הלב והאמון, כאשר הודגש כי אין זו רשימה סגורה. בפסק הדין בעניין גירית (ע"ע 189/03 גירית בע"מ נ' מרדכי אביב, פד"ע לט 728 (להלן: "עניין גירית") שניתן לאחר מכן, הושם דגש על חובות תום הלב ונקבע כי עובד שמתנהל באופן שיש בו כדי להוות תחרות ישירה עם המעסיק, בעודו מועסק, מפר את חובת תום הלב לה הוא נדרש במסגרת יחסי עובד ומעביד. כן נקבע, כי חובות אלה משתרעות הן על תקופת העבודה והן על התקופה שלאחר סיומה.
האם הוכח אפוא, כי לקישורית אינטרס בר הגנה וכי דקל מפר התחייבות בעלת תוקף שלא להתחרות בעסקיה? התשובה לכך שלילית, ונפרט.
קישורית לא הניחה תשתית ראייתית לכך, שהיא מחזיקה בסוד מסחרי; כי העניקה הכשרה מיוחדת לדקל בטרם התחיל לעבוד או כי שילמה לו תמורה מיוחדת עבור התחייבותו להגבלת העיסוק.
בעדותו בפנינו, הצהיר מר שרמן כדלקמן:

ש. בכל ההסכמים שצרפתם מוצג 23, מופיעה תניית אי תחרות?
"ת. בסדר.
ש. אתה מודע לכך?
ת. אני יודע באופן כללי שאצלנו בהסכם, תלוי בתפקיד של האדם יש פסיקה של אי תחרות, יש תפקידים זוטרים יותר ששם יש פחות דגש על זה.
ש. אם אומר לך שהסכם של סימה י שאי תחרות?
ת. אני לא יודע לא חתמתי מ ולה ולא פגשתי אותה אבל אם אתה אומר אז יכול להיות. לא מכיר את בנאדם ואת ההסכם.
ש. מציג לך עמ' 8 להסכם העבודה של סימה של מי החתימה?
ת. לא שלי. לא מזהה של מי החתימה.
ש. כל העובדים האלה צרפת אותם כאן כי לטענתך הם עברו לעבוד בחברה של הנתבע. בכך הפרו את תניית אי התחרות שלהם?
ת. נכון.
ש. אני משער שאתה מכניס את סעפי הגבלת התחרות להסכמי העבודה כי אתה חושב שיש להם תוקף?
ת. הוא נועד להרתיע במקרים מסוימים כי יש תפקידים זוטרים שיש להם פחות חשיבות, יש לזה חשיבות גבוהה יותר ככל שהתפקיד עולה בחשיבתו ומאד במח' שיווק ישיר ששם זה מאד חשוב.
ש. כלומר אתה מכניס את זה באופן גורף גם לתפקידים זוטרים יותר כדי לייצר הרתעה?
ת. נכון."
(עמ' 27 לפרוטוקול הדיון מיום 26.11.18 מול שורות 12-31)
די בעדות זו על מנת לקבוע, כי עסקינן בתניית אי תחרות עירומה שאינה באה להגן על אינטרס לגיטימי, כי אם למנוע תחרות כשלעצמה, ובלשונו של מר שרמן: "ליצור הרתעה".
בנוגע לטענת קישורית, לפיה שכר העבודה של דקל נקבע בהסתמך על תניית אי התחרות, דין טענה זו להידחות, שכן, היה על קישורית להפריד את רכיב הפיצוי בגין התחייבות לאי תחרות מרכיב שכר העבודה הרגיל, דבר שלא נעשה. לפיכך, אין בידי ביה"ד כל אפשרות להעריך או לאמוד אל נכון מהו רכיב הפיצוי שניתן לכאורה מתוך שכר העבודה. נוסיף, כי לא נטען וממילא לא הוכח כי דקל קיבל הכשרה כלשהי מקישורית ולכן גם יסוד זה אינו מתקיים במקרה שלפנינו.
זאת ועוד. בהנחה שדקל פעל להקמת החברה בעודו עובד בקישורית, הרי שלא הוכח כי הדבר נעשה בזמנים מוקדמים יותר לתקופת ההודעה המוקדמת שנתן, ושאותה האריך, לבקשת מנהלי קישורית. אנו סבורים כי משלא ניתן לשלול את ההנחה כי הפעולות אכן נעשו בתקופה זו, בה מצופה מעובד כי יתור אחרי מקורות פרנסה חלופיים, ניטל העוקץ מטענת חוסר תום הלב ומטענת הפרת חובת הנאמנות .

שידול לקוחות קישורית
האם הוכח כי דקל פעל לשידול לקוחותיה של קישורית, אתם היה במגע עסקי מתוקף תפקידו בקישורית, חרף התחייבותו החוזית שלא לעשות כן? התשובה לכך שלילית, ונפרט.
מעדויותיהן של נציגות הבנקים (הגב' שרית דור והגב' סמדר מורנו), עולה, כי הקשר העסקי עם דקל בכובעו החדש נוצר כבר בחודש 02/2015, כלומר ימים או שבועות אחדים לאחר שהסתיימה מערכת יחסי העבודה בינו לבין קישורית ב- 31.01.15.
הגב' שרית דור, מנהלת השיווק של הבנק הבינלאומי, העידה כי הכירה את דקל מעבודתו בקישורית, שהבנק נמנה על לקוחותיה בתחום הטלמיטינג. כשנשאלה מתי החלה לעבוד עם דקל שלא במסגרת קישורית, השיבה שב- 15 לינואר 2015 דקל הודיע לבנק באופן רשמי שהוא מפסיק לעבוד בקישורית ונתן את פרטי הקשר של מחליפו. כחודשיים לאחר מכן, במהלך חודש מרץ 2015, החל הבנק לעבוד עם וי. מרק (עמ' 26 לפרוטוקול מיום 22.11.18). הגב' דור העידה כי הבנק עדיין עובד עם קישורית בתחום הטלמיטינג וכי היקף העבודה עם וי. מרק החל בפעילות מינורית, באופן שתקציבה של קישורית ננגס במידה מועטה מאוד. עוד הוסיפה, כי כיום הבנק עובד עם 2 החברות וכי התחרות ביניהן משרתת את הבנק. עוד ציינה, כי במהלך שנת 2014 היה משבר אמון במערכת היחסים של הבנק עם קישורית וכי הדבר העיב על העבודה המשותפת בין הצדדים, ובלשונה:
"... והבהרנו לו שאנחנו מבקשים לפעם הבאה אם דברים כאלה, שזה ממש משהו שאנחנו לא, אתם תחת הסכם, אתם לא יכולים לחרוג מההסכם, אם יש דברים כאלה אנחנו מבקשים להודיע מראש. אבל זה זה, כאילו היו עוד דברים שהעיבו לנו על העבודה השוטפת מול זה. כי אנחנו עבדנו תמיד תמיד, אני חייבת לציין שזה העבודה בקישורית הייתה תמיד מול אמוץ. אמוץ הוא היה הלב שלנו מבחינת הזה, וזה חלק, אנחנו עד היום עובדים איתו בצורה מאד מאד, טוב לנו, טוב לנו לעבוד איתו. הידע שלו בנתונים, הוא שולט בכל הדברים, לעומת אחרים שהחברה הביאה."
(עמ' 28 לפרוטוקול הדיון מיום 22.11.18)
הגב' סמדר מורנו, אחראית על תחום גיוס לקוחות, העידה אף היא כי היכרותה עם דקל החלה מעבודתו בקישורית וכי הוא הודיע על עזיבתו ב- 15.01.15 וכי הבנק החל לעבוד עמו במסגרת חברת וי מרק ב- 31.03.15, כשהפגישה הראשונה בין הצדדים נערכה ביום 24.02.15. עוד העידה, כי חברת וי מרק זכתה במכרז שהבנק הוציא ושהשתתפו בו מספר חברות. כשנשאלה מי יזם את הקשר בין וי מרק לבנק, השיבה:
"ת: אני לא זוכרת מי פנה למי. אני מניחה שזה אנחנו אליו. בסדר? אני מניחה. אני לא באמת זוכרת. אני חושבת שזה אנחנו אליו כי היינו מרוצים מההתנהלות שלו מלפני כן.
ש: וידעתם שהוא עזב בעקבות ההודעה שלו?
ת: כן, הוא כתב לנו הודעה שהוא עוזב ב-15 לינואר. הוא כתב לנו מי המחליף שלו.
ש: הוא אגב, איך ידעתם על קיומה של וימרק?
ת: אחרי זה באמצעות הבינלאומי."
(עמ' 30 לפרוטוקול הדיון מיום 22.11.18).
הגב' מורנו אישרה כי כיום הבנק עובד גם עם דקל וגם עם קישורית, אם כי עם קישורית הפעילות מינורית, כהגדרתה. לשאלה מי יזם את ההתקשרות בין הצדדים, השיבה:
"עו"ד גולדפרב: עכשיו דרך אגב, עוד דבר אחד. אמרת קודם שאת חושבת שהבנק פנה,
העדה, מורנו: עד כמה שזכור לי, אני באמת לא,
ש: את היית חלק מהצוות או מהגוף בבנק שפונה,
ת: סביר להניח שאם זו פעילות שהתחלנו ב-15, אז יכול להיות שאני אפילו פניתי, אני באמת לא זוכרת.
ש: יכול להיות שאת, אבל את לא יודעת אם פנית או לא פנית, את לא זוכרת?
ת: אני לא זוכרת. אבל לי הגיוני שזה אנחנו פנינו."
(עמ' 33 לפרוטוקול הדיון מיום 22.11.18).

הנה כי כן, לאור האמור לעיל, לא ניתן לקבוע כי הונחה תשתית ראייתית לכך שדקל הוא זה שיזם פנייה ללקוחותיה של קישורית במטרה לשדל אותם לעבור לעבוד בחברת וי. מרק. יתרה מכך, הוכח, כי דקל התמודד במכרז עם חברות אחרות, וזכה.
עוד הוכח, כי הבנקים עובדים עם 2 החברות, ומעדיפים, מטעמים מובנים, כי תהיה תחרות בקרב החברות הנותנות להם שירותים מסוג השירותים שקישורית ווי. מרק מספקות.

שידול עובדים
מהראיות שהוצגו בפנינו, עולה כי, כטענת קישורית, דקל אכן פנה ל- 3 מעובדיה (הגב' דליה לוי, מר אמנון קווה וגב' אילנה סמרה) וניסה לגייסם לעבוד בחברה שהקים.
נזכיר, כי בעניין זה, העידו בפנינו הגב' אילנה סמרה, מתאמת פגישות במרכז הטלפוני של קישורית, אשר העידה, כי עובדת בשם אנה ממשרדו של דקל פנתה אליה והציעה לה לעבוד בחברת וי. מרק; הגב' דליה לוי, מקדמת מכירות במוקד הטלפוני של קישורית, העידה אף היא כי דקל הציע לה עבודה וכן מר אמנון קוה, נציג תיאום פגישות בקישורית, העיד כי גב' מור אבישר התקשרה אליו והציעה לו לעבוד עם דקל. כל השלושה העידו כי ההצעה הוצעה להם פעם אחת בלבד, וכי הם סירבו לה (עמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 26.11.18 מול שורה 26 ואילך). עדויותיהם של 3 העובדים הנ"ל, לא נסתרה ע"י דקל.
אנו סבורים, כי נפל פגם בהתנהלותו זו של דקל, וזאת כפי שנפרט להלן.
בע"ע (ארצי) 2912-11-10 מנחם מן נ' ספיר ספרינט בע"מ ( ניתן ביום 14.11.11. להלן – עניין מן) התייחס בית הדין הארצי, בין היתר, לחובת תום הלב של עובד , תוך שהוא קובע, כי:
"עוד הובהר, כי חובות תום הלב והאמון – החלות גם לאחר סיום יחסי העבודה - יש בהן כדי להוות בסיס להטלת הגבלת עיסוק במקרים המצדיקים זאת, גם ללא תניה חוזית מפורשת (הלכת צ'ק פוינט; ע"ע 62/08 דוד לבל – חברת הדקה ה – 90 בע"מ, מיום 27.12.2009; להלן – עניין לבל; כן ראו, בפסיקה מוקדמת יותר, את דב"ע נג/3-17 טוני טועמה – טכנו גומי ליסיצקי בע"מ, פד"ע כה 227 (1992))."
בהמשך, שב בית הדין הארצי על הלכת צק פוינט ופסק:
"בית דין זה ובית המשפט העליון בהלכתו הפסוקה, כמו גם מלומדי משפט בכתביהם, עמדו על ייחודו של חוזה העבודה כחוזה יחס מתמשך, על כך שההתייחסות אל חוזה העבודה היא כאל חוזה לשיתוף פעולה המושתת על יחסי אמון ועל חובת הנאמנות החלה על הצדדים לו...

יש לתת משקל הולם לשיקולים של אמון, הגינות, תום לב ומסחר הוגן. הפרת חובות אלה על ידי הנתבעים, יש בה משום פגיעה ממשית באינטרס הציבורי ובתקנת הציבור שאין להתירה. באשר, תקנת הציבור היא שלא יהפוך העובד ל"סוס טרויאני" אשר בא בחצריו של מעסיקו ויצא ממנו ונתח בידו".
אנו סבורים, כי דקל פעל בניגוד לחובות הנאמנות וההגינות שחלו ת עליו כעובד, שעה שפנה בעצמו, או באמצעות צד שלישי, ל- 3 עובדי קישורית והציע להם לעבור לעבוד בחברה שהקים. לא נעלמה מעינינו טענת קישורית בסיכומיה, לפיה עברו לעבוד בחברה שדקל הקים 9 עובדים, אלא שאין בידינו לקבל טענה זו כעובדה שהוכחה בראיות. קישורית לא ציינה את שמותיהם וממילא לא ביקשה לזמנם לחקירה. משכך, לא הוברר מי הם עובדים אלה, מדוע הפסיקו את עבודתם בקישורית והאם עברו לעבוד בחברת וי. מרק, ומדוע.
כל שהוכח הוא כי נעשתה פניה בודדת ל-3 עובדים של קישורית, וכי עובדים אלה המשיכו לעבוד בקישורית.
אנו סבורים, כי מן הראוי היה שדקל יימנע מפנייתו לעובדי קישורית אלה מכוח חובת תום הלב, האמון והנאמנות שהוא חב לקישורית מתוקף עבודתו אצלה והתפקיד הבכיר שמילא בה, אלא, שלא נגרם לה כל נזק בעקבות פניות אלה, משאין חולק שהשלושה סירבו להצעה שהוצעה להם.

סיכום ביניים
נמצאנו למדים עד כה, כי הונחה תשתית ראייתית לכך שדקל פעל להקמת וי מרק בעודו עובד בקישורית וכי פנה ל- 3 עובדי קישורית והציע להם לעבוד בחברה שהקים. עובדים אלה המשיכו לעבוד בקישורית, ולמעשה, לא נגרם לקישורית כל נזק בעקבות פניות אל ה;
אין להכשיר את תניית אי התחרות הכלולה בהסכם העבודה של דקל, משלא הונחה תשתית ראייתית לאינטרס לגיטימי שתנייה זו באה לשרת;
לא הונחה תשתית ראייתית לכך, שקיים קשר סיבתי כלשהו בין עזיבת עובדים מסוימים את קישורית לבין מעשיו של דקל, וממילא לא הובאו ראיות לכך שהנזקים לכאורה, הנטענים ע"י קישורית, קשורים באופן כלשהו לדקל.
בסיכומיה, דרשה קישורית פיצויי מוסכם בגובה 12 משכורות חודשיות בגין הפרת תניית אי התחרות והוסיפה, כי דקל חייב לפצותה על הנזקים שגרם לה בשל העובדה שהפר לטענתה את חובת האמון האישי והימנעות מניגוד עניינים, הפר את חובת הסודיות החלה עליו והעביר מידע לחברה החדשה שהקים ואף עשה בו שימוש לצורך גיוס עובדים משורותיה ולצורך התקשרות עם הבנקים שהיו לקוחותיה; הפר את התחייבויותיו לא להתחרות בה ולא לפנות ללקוחותיה וכן הפר את חובת תום הלב וחובת האמון שהוא חב לה (סעיף 122 לסיכומי קישורית).
קישורית טענה, כי במעשיו ובמחדליו, הסב לה דקל אובדן רווחים בסך 715,171 ₪ וכן גרם לה לנזקים כספיים, אותם פרטה בסעיף 129 לסיכומיה.

אשר להכרעתנו
כאמור לעיל, מצאנו כי קישורית לא הניחה תשתית ראייתית לשלל טענותיה כלפי דקל, ובעיקר לטענותיה בדבר הנזקים הכספיים, שלטענתה הוא גרם לה. משמצאנו כי אין להכשיר את תניית אי התחרות, ומשלא הוכח קשר סיבתי בין מעשיו של דקל לבין אובדן הרווחים הנטען של קישורית, ומשפנייתו של דקל ל- 3 עובדי קישורית, לא הניבה את התוצאה המיוחלת, והם המשיכו לעבוד בשירותה, בעוד שביחס ליתר העובדים שעזבו, לא הוכח כי דקל היה הגורם לעזיבתם, אנו סבורים, כי יש לדחות את כל רכיבי התביעה.
כך גם לא הוכח, כי דקל הפר את חובת הסודיות החלה עליו או כי עשה שימוש בסודות מסחריים, שקיומם ממילא לא הוכח כשלעצמו. באשר לרשימת הלקוחות, מצאנו לבכר את טענות דקל בסיכומיו (סעיף 52 ואילך), לפיהן, לא הוכח כי קישורית נקטה באמצעים כלשהם לשמור על רשימת הלקוחות כשם ששומרים על מסמך שתוכנו חסוי.
נוסיף, כי אף לא הונחה תשתית ראייתית לכך שדקל עשה שימוש במידע קונפידנציאלי של קישורית (ראו לעניין זה ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ. כרמקס בע"מ, פ"ד נא(3) 421, 439-442 (1997); ע"א 3156/98 בן ישי נ. ויינגרטן, פ"ד נה(1) 939, 956 (1999)), ונבהיר. אין חולק, כי דקל עסק בתחום השיווק והמכירות עוד בטרם תחילת עבודתו בקישורית, והידע שצבר לפני עבודתו ובמהלכה, הפך להיות חלק מההון האנושי שלו (ראו: עניין צק פוינט). מקובלת עלינו טענת דקל, לפיה החלטה של לקוחות כאלה ואחרים האם להמשיך לעבוד עם קישורית אם לאו, אינה תלויה רק בקישורית או בדקל, כי אם מורכבת ממכלול שיקולים כלכליים ומקצועיים.
הואיל ולא נטען כי בזמנים הרלוונטיים היו לקישורית הסכמי בלעדיות עם מי מלקוחותיה, אין בידינו לקבל את טענתה, כי דקל הוא זה שגרם ללקוחות אלה לעזוב אותה. זאת ועוד. הוכח, כי הבנקים - לקוחותיה של קישורית, ממשיכים לעבוד איתה במקביל לעבודתם עם דקל, ונציגות הבנקים בעדויותיהן, הטיבו להסביר את הדינמיקה של קבלת ההחלטות של הבנק, אם איזה ספק לעבוד, ובאיזה היקף.
לאור כל האמור לעיל, תביעת קישורית כנגד דקל, נדחית על ראשה וכל חלקיה.

התביעה שכנגד
דקל תבע תשלום בגין עבודה בשעות נוספות, הפרשות לגמל ולפיצויי פיטורים מרכיב הבונוס החודשי הקבוע שקיבל וכן פיצוי בגין עגמת נפש.
נקדים אחרית לראשית ונציין, כי לאחר שנתנו את דעתנו לטענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה, כי דין התביעה שכנגד להתקבל בחלקה, ולהלן נימוקינו.
טענת ההגנה של קישורית ביחס לרכיב התביעה המתייחס לגמול עבודה בשעות נוספות, היתה, כי חוק שעות עבודה ומנוחהלא חל על דקל. קישורית טענה, כי דקל היה כפוף ישירות למנכ"ל קישורית ודיווח ישירות אליו ; דקל היה אחראי על גיוס עובדים, קביעת שכרם ואופן תמרוצם הכספי; השתתף בישיבות הנהלה והיה בין קובעי המדיניות בקישורית ו בהתאם לאמור לעיל, שכרו היה גבוה במיוחד. עוד הוסיפה, כי לא ניתן היה לפקח על שעות עבודתו.
דין טענות אלה להידחות, והכל כפי שיפורט להלן.
אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת, כי החריג הקבוע בסעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה חל על דקל , באופן שהוא אינו זכאי לתשלום בגין שעות נוספות, ולהלן נימוקינו.
החרגת עובד מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה מהווה חריג לכלל ולפיכך, נטל ההוכחה כי נתמלא החריג, רובץ לפתחו של המעסיק (דב"ע מט/2-7 מישל רבות נגד הורמון שירותי אחזקה פד"ע כא 117.). בנוסף, המדיניות המנחה בפסיקה פירשה את הסעיפים החריגים לחוק בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק (ע"ע 300271/98 טפקו ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ נ' מנחם טל, פד"ע לה 703). באשר לתחולת החריג הראשון נקבע בפסיקה, כי הסממנים לבחינתה של "המידה המיוחדת של האמון האישי, הם בין היתר, גובה שכרו של העובד, נגישותו למידע רגיש אצל המעביד, עצמאותו בעבודה ומעמדו אצל המעביד" ( ע"ע 570/06 עו"ד עמוס אגרון נ' עו"ד זיוה כץ (14.10.07)).

אשר לענייננו
אין חולק, כי דקל שימש בתפקיד הנהלה, וברי, כי בתור שכזה, תפקידו דרש אמון. השאלה שבה עלינו להכריע היא, האם הוכח כי מדובר בתפקיד שהצריך מידה מיוחדת של אמון, יותר מאשר חובת האמון הרגילה שחב כל עובד או מנהל כלפי מעסיקו. התשובה לכך שלילית, ובמה דברים אמורים? קישורית לא הניחה תשתית ראייתית לכך, ש למעט גדר אחריותו כמנהל המחלקה שבראשה עמד, היו לדקל תחומי אחריות שנגעו להתוויית מדיניות החברה, אופן ניהולה או ניהול כלל עובדיה.
העובדה שמתוקף תפקידו דיווח ישירות למנכ"ל החברה, אין בה כדי לשנות ממסקנתנו, שכן אופן הדיווח כשלעצמו, הגם שבהחלט יכול להעיד על בכירות התפקיד, אינו חזות הכל ועל ביה"ד לבדוק את מהות התפקיד בטרם יחריג עובד מתחולתו של חוק שעות עבודה ומנוחה, שאם לא כן, עלול להיווצר מצב, בו כל מי שאוחז בתפקיד הנהלה יוחרג מתחולתו של החוק.
טענתו של דקל, כי לא היה אחראי לגיוס עובדים, קביעת שכרם או תמרוצם, לא נסתרה. כך גם לא נסתרה טענתו, כי מר שרמן הוא זה שקבע בפועל, לאור המלצותיו של דקל, את תנאי העסקתם של העובדים. בנוסף, בסעיף 92 לתצהירו טען דקל, וטענה לא נסתרה, כי שעה שרצה לתמרץ את עובדיו ב"קפה ומאפה" בעלות של 20 ₪, מר שרמן, אשר בכספתו היו שמורים השוברים, לא התיר לו; טענה נוספת של דקל שלא נסתרה היא, כי עובדים לא יכלו לעבוד שעות נוספות ללא אישור של מר שרמן או מר מני צ'יקו (סעיף 120.3 לסיכומי דקל וההפניות המצוינות שם).
קישורית גם לא הצליחה להפריך את טענתו של דקל, לפיה הוא לא התווה את מדיניות החברה, הגם שניהל מחלקה והיה אחראי, בתוקף תפקידו כמנהל, על עובדים. קישורית לא הציגה ראיות חפצי ות כלשהן, מסוג הראיות שניתן היה להציג בנקל, כגון פרוטוקולי דירקטוריון, מהן ניתן ללמוד כי דקל היה שותף בהתווית מדיניות קישורית, או כי הוא לבדו החליט על התנאים המסחריים שהוצעו ע"י קישורית ללקוחותיה. כמו כן, לא הוצג כל מסמך ממנו ניתן ללמוד כי דקל היה בעל זכות חתימה בקישורית, או כי היתה לו סמכות עצמאית לחייב את קישורית בסכומים כלשהם, ללא אישור מוקדם של מר שרמן. העובדה שהמחלקה של דקל התנהלה כיחידת רווח והפסד עצמאית בתוך קישורית, לא נעלמה מעינינו. אלא שלא מצאנו בכך די כדי לקבוע כי דקל היה חלק אינהרנטי משדרת הניהול הבכירה, המעצבת והקובעת של קישורית ותפקידו, כפי שהוצג בפנינו, מתאים יותר לדרגת ניהול ביניים הכפופה להנהלה הבכירה. כך, למשל, גם לא הוצגה כל ראיה, כי לדקל ניתנה גישה ייחודית למאגרי מידע רגישים, שלא ניתנה לעובדים אחרים במחלקת השיווק. בהיעדר ראיה לסתור, מקובלת עלינו טענת דקל, כי המידע שהוא נחשף אליו בנוגע לביצועי קישורית, היה חיוני לביצוע שוטף של עבודתו ושל יתר עובדי המחלקה שבראשה עמד, ולא משום סיבה אחרת הנוגעת באופן ייחודי אליו.
גם ביחס לשכרו של דקל, מצאנו כי קישורית לא הניחה תשתית ראייתית שממנה ניתן להסיק כי שכרו היה גבוה באופן משמעותי משכרם של יתר העובדים, ולכן הדבר מלמד על בכירותו ומכאן על החרגתו מחוק שעות עבודה ומנוחה. קישורית לא הציגה תלושי שכר ולא נשמעו עדויות בעניין ספציפי זה. יתרה מזאת, בעדותו בפנינו, מר צ'יקו טען כי אינו זוכר פרטים לגבי שכרם ותפקידהם של העובדים אליהם הושווה שכרו של דקל.
לבסוף, אין בידינו לקבל את טענת קישורית, כי חל על דקל החריג הקבוע בסעיף 30(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, היינו, היעדר יכולת מצד קישורית לפקח על שעות עבודתו. טענותיו של דקל, לפיהן נדרש לדווח על שעות עבודתו במחשב ולעדכן את מועדי כניסתו ויציאתו מהמשרד, לא נסתרו. כך או כך, קישורית לא הניחה תשתית ראייתית ממנה ניתן להסיק, כי מתוקף הגדרת תפקידו של דקל, לא ניתן היה לפקח, באמצעים הפשוטים ביותר, על שעות עבודתו (ראו: עמ' 30 לפרוטוקול הדיון מיום 13.12.108 מול שורות 5 עד 8).
לאור כל האמור לעיל, אנו פוסקים, כי קישורית לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה, כי יש להחריג את דקל מתחולתו של חוק שעות עבודה ומנוחה ואנו קובעים כי החוק חל עליו.
נפנה כעת לבדוק האם דקל הוכיח כי עבד שעות נוספות מבלי שקיבל עליהן תמורה. נקידם ונניח בתמצית את התשתית המשפטית.
בע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ (29.03.17), נדרש בית הדין הארצי לעבודה לסוגיית גמול שעות נוספות, ואלו הם עיקרי פסיקתו:
טרם תיקון 24 הפסיקה הגמישה את נטל הראיה המוטל על עובד באותם מקרים בהם הפר המעסיק את חובותיו הרישומיות על פי חוק הגנת השכר וחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 נועד להעמיד כלים משפטיים להתמודדות עם התופעה, בה מעסיקים אינם עורכים רישום כנדרש של היקף שעות העבודה של עובדיהם ובכך מסבים לאחרונים נזק ראייתי, אשר ממנו המעסיקים עצמם יוצאים נשכרים עקב דחיית התובענה לגמול שעות נוספות. תחושת ההגינות והצדק מחייבים כי מי שתרם להתהוותו של נזק ראייתי לזולתו יישא בתוצאות אי הוודאות שגרם נזקו. יחד עם זאת, על העובד להוכיח, לכל הפחות, מתכונת עבודה הכוללת עבודה בשעות נוספות.
על רקע זה חוקק במסגרת תיקון 24 סעיף 26ב, ששינה את חלוקת הנטלים בתובענה האזרחית, כך שאם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות העבודה אזי מוטלת עליו חובת ההוכחה.
ע"ע (ארצי) 15546-05-11 בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.15) (להלן: עניין בוסקילה) נחלקו הדעות בנוגע לפועלו של תיקון 24, ואיזה מבין הנטלים הועבר לשכמו של המעסיק מכוחו. דעת הרוב קבעה כי על העובד במסגרת תיקון 24 מוטל הנטל של מתן גרסה עובדתית, ומשזו ניתנה אזי עובר נטל השכנוע למעסיק. ודוק. העובד אינו נדרש להביא "ראשית ראיה" או "דבר מה לחיזוק" גרסתו העובדתית, ועל מנת ששאלת השעות הנוספות תהיה 'שנויה במחלוקת' נדרש כי תהיה גרסה עובדתית של העובד הנתמכת בעדות (לרבות תצהיר) שתעמוד לפני בית הדין, וכי העובד יוכל להחקר עליה. העובד אינו צריך לייגע את עצמו בחיפוש אחר ראיות להוכחת מספר שעות העבודה, בה בשעה שמידע זה מצוי או צריך להיות מצוי על פי חוק בידי המעסיק.
המסקנה הנובעת מכך היא, כי כאשר העובד עמד בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית, והמעסיק לא ערך רישום כנדרש של שעות ההעסקה, הרי שכבר בנקודת זמן זו – הסמוכה לתחילת הדיון - עובר נטל השכנוע לכתפי המעסיק. נטל זה ימשיך לרבוץ עליו אם תמצאנה בתום הדיון כפות המאזניים מעויינות, ואזי מכוח היפוך נטלי השכנוע תוטל על המעסיק החבות לתשלום שעות נוספות.
חרף האמור לעיל, "אין בהוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות העבודה הנוספות או שעות העבודה במנוחה שבועית שבהן לטענתו עבד ולא שולם לו בעדן שכר או הגמול המגיע לו לפי החוק, ומהצגת תחשיב, ולו על דרך של אומדנא, של הסכום הנתבע על ידו כשכר וגמול בעד עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית על יסוד גרסתו". [ע"ע (ארצי) 24946-09-14 ריאן זינאת – אי אס אס אשמורת בע"מ (4.8.2016)].
לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם: המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים – בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק – לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח; המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות"; המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות"; המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה – הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה. ויודגש, מסקנה זו אינה מכרסמת בדעת הרוב בעניין בוסקילה, שכן גם שם נאמר כי "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין".

ומן הכלל אל הפרט
עניינו של דקל בא בגדר המצב הראשון, קרי, עלה בידיו לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים, והכל כפי שיפורט להלן.
במסגרת סיכומיו, טען דקל (סעיף 125.3) כי לאחר שהוצגו בפניו דוחות נוכחות חתומים, הוא ערך תחשיב מחודש, שמרני יותר, וזאת בהתאם לפרמטרים אותם פירט בסעיפים 125.3.1 עד 125.3.4 לסיכומיו). בהתאם לכך, העמיד את סכום התביעה בגין רכיב זה על 48,123 ₪ בלבד. קישורית בחרה שלא להגיש סיכומי תשובה, ולמעשה, חישוביו המעודכנים של דקל, לא נסתרו על ידה.
נציין, כי אין בידינו לקבל את דרישת קישורית להפחית את זמני ההפסקות מחישוביו של דקל, ונבהיר. ראשית, דקל טען, וטענתו לא נסתרה, כי חישוביו לקחו בחשבון הפחתה של 1/2 שעה בגין הפסקה; שנית, בהתאם להלכה הפסוקה, ביה"ד לא יתיר קיזוז גורף בדיעבד של זמני הפסקות ויש לבחון כל מקרה לגופו ולבדוק, האם העובד עמד לרשות המעסיק במהלך ההפסקה, אם לאו (ע"ע (ארצי) 131/07 גלעד גולדברג – אורטל שירותי כח אדם בע"מ (13.05.09) וכן ע"ע (ארצי) עו"ד אגרון נ' עו"ד כץ (פורסם ביום 20.01.16), שם נפסק כי הפסקות אוכל שלא קוזזו בזמן אמת, יש לראותן כהסכמה מכללא של המעסיק שלא לנכות את זמני ההפסקות, והמעסיק אינו יכול לחזור בו בדיעבד מהסכמה זו.
לאור כל האמור לעיל, ומשלא עלה בידי קישורית לסתור את חישוביו המעודכנים של דקל, ומשמצאנו את החישוב שערך סביר ומשקף בצורה מידתית את כמות שעות העבודה הנוספות להן הוא טוען, אנו פוסקים לטובתו סך של 48,123 ₪.
בנסיבות העניין, לא ראינו לפסוק לטובת דקל פיצויי הלנה, כי אם רק הפרשי הצמדה וריבית, וזאת מן הטעם שמצאנו כי המחלוקת בדבר עצם זכאותו, כנה ונובעת מעמדתה העקרונית של קישורית, לפיה חוק שעות עבודה ומנוחה כלל לא חל עליו.
באשר להפרשות לגמל ולפיצויי פיטורים בגין רכיב הבונוס הקבוע שדקל קיבל מידי חודש, אנו דוחים את רכיב התביעה, ונבהיר.
צודק דקל בסיכומיו, כי תשלום חודשי וקבוע, שאינו פונקציה של מאמץ מיוחד שהושקע ע"י העובד, אינו יכול להיחשב בונוס, כי אם חלק אינטגראלי מהשכר הקובע. קישורית לא הוכיחה כי על מנת לקבל את אותו סכום חודשי נוסף שדקל קיבל, היה עליו לעשות דבר מה יוצא דופן או דבר מה שהצריך ממנו מאמץ מיוחד. כך, נוצר מצב, לפיו מידי חודש בחודשו קיבל דקל את אותו סכום בגין עמלת מכירה, וזאת בהתאם להסכם השכר עמו [ראו: ע"ע (ארצי) 300370/97 זבדי – איי. די. אי. טכנולוגיות בע"מ , לז (2002) 201 (2001)].
לשון אחר, תשלום רכיב הבונוס לדקל שולם החל מהשקל הראשון שנרשם כהכנסה של מחלקת השיווק הישיר שבראשה עמד, ודקל לא נדרש לשם כך לעשות דבר מה מיוחד, מעבר לעבודתו השוטפת.
חרף האמור לעיל, אין בידינו לפסוק לדקל את ההפרשים שתבע, וזאת משום שטענת קישורית נכונה בנוגע לסכום המקסימלי המצוין בסעיף 6ג' לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957. בהתאם לאמור בצו ההרחבה, הסכום המקסימלי הוא הנמוך מבין גובה השכר הממוצע במשק, או שכרו של העובד.
במקרה זה, דקל לא הוכיח כי היתה הסכמה כלשהי מצד קישורית, ולו מכללא, להפריש לו לפנסיה ולפיצויי פיטורים, על בסיס שכר גבוה יותר מאשר זה שקישורית ראתה בו שכר מחייב. לפיכך, אנו דוחים את התביעה ברכיב זה.
כמו כן, אנו דוחים את רכיב התביעה המתייחס לעגמת נפש. בהתאם להלכה הפסוקה, פסיקת פיצוי לעובד בשל עגמת הנפש שנגרמה לו עקב כך שמעסיקו לא נהג עמו כשורה, אמורה להיעשות במקרים נדירים בלבד, שהם קיצוניים ויוצאי דופן בחומרתם (דב"ע נג/3-114 מדינת ישראל – מצגר (ע"ע 456/06 אוניברסיטת תל אביב נ' אלישע (פורסם בנבו, 27.2.08) , ע"ע 402/07 ניצנים בע"מ ואח' נ' חודאדי ואח', (פורסם בנבו, 19.1.10)).
לא מצאנו כי מקרה זה נכנס לגדרם של אותם מקרים חריגים המצדיקים לסטות מההלכה הנוהגת.

אחרית דבר
תביעת קישורית נגד דקל נדחית. בשים לב לסכום התביעה (1,000,000 ₪), קישורית תשלום לדקל שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪.
תביעתו של דקל מתקבלת בחלקה, וקישורית תשלם לו בגין עבודה בשעות נוספות סך של 48,123 ₪. בשים לב לכך שהתביעה התקבלה בחלקה, כל צד יישא בהוצאותיו במסגרת התביעה שכנגד.
ניתן היום, כ"ד אלול תשע"ט, (24 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

הלן הרמור
נציגת ציבור עובדים

אורן שגב, שופט