הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 54660-05-16

לפני:
כב' השופטת עידית איצקוביץ - שופטת בכירה - אב"ד
מר בצלאל פינגולד - נציג ציבור עובדים
גב' ברקת שני - נציגת ציבור מעסיקים

התובע
בן אינצ'י
ע"י ב"כ עו"ד איל אבולעפיה

-

הנתבעים
.1 א.א. רחמינוב יהלומים (2000) בע"מ
.2 מתי רחמינוב
.3 אורי רחמינוב
ע"י ב"כ עו"ד מיכאל איילון ועו"ד שגיא פדוראנו

פסק דין

1. התובע, מר בן אינצ'י (להלן – בן או התובע) הגיש תביעה כנגד חברת א.א. רחמינוב יהלומים (2000) בע"מ (להלן – הנתבעת או א.א. רחמינוב), שהינה חברה ישראלית העוסקת בייצור יהלומים, וכנגד מר מתי רחמינוב (להלן - מתי או נתבע 2) ומר אורי רחמינוב (להלן – אורי או נתבע 3) שהם בעלי מניות ודירקטורים אצל הנתבעת, בגין הפרשי שכר, פיצויי פיטורים, זכויות סוציאליות והחזר הוצאות. סה"כ סכום התביעה 277,252 ₪.

2. התובע טען בתביעתו שהוא עבד אצל הנתבעת מיום 1.3.12 עד ליום 30.4.13, סה"כ 14 חודשים.
לגרסת התובע, במהלך שהייתו בעבודה בהונג קונג (עבור חברה אחרת, שגם עוסקת ביהלומים) הוא פגש את מר עודד שאטן (להלן - עודד), שניהל את פעילות הנתבעת באסיה. עודד הציע לתובע להחליפו בתפקידו אצל הנתבעת ו באמצעותו תואם ראיון עם הנתבע 2 בישראל ; התקיימה פגישה וסוכמו תנאי העבודה , ביניהם שהתובע יקבל שכר נטו לשנה בסך 80,000 דולר ארה"ב ובנוסף הנתבעת תישא בתשלומי מס הכנסה הסיני, תממן שלוש טיס ות בשנה לישראל, תשלם חשבון הטלפון וסך 5,000 דולר לריהוט דירת התובע בהונג קונג. לגרסת התובע, הוא קיבל בפועל שכר בסך 2,570 דולר בתלוש שכר והיתרה (כ-4,100 דולר) נשמרה אצל עודד.

בסמוך לתחילת העבודה של בן, הודיע עודד כי הנתבעת מעוניינת להעביר את התובע לסין לתקופה בלתי ידועה, מה שאילץ אותו לוותר על הסכם השכירות של הדירה שבה התגורר ועל הריהוט שהוא רכש עם הגעתו להונג קונג. הנתבע 2 התחייב לסייע במציאת דירה וריהוט כשהתובע יחזור להונג קונג.

התובע עבד באופן מלא עבור הנתבעת בסין ו בהונג קונג. ביום 18.4.13 זימן אותו עודד לפגישה והודיע לו כי הוא חזר בו מרצונו לעזוב את הונג קונג, כך שהתובע לא יוכל לנהל את פעילות הנתבעת באסיה, כפי שהובטח לו. עודד הציע לתובע שתי אפשרויות: א- להישאר כעובד בחברה בשכר חודש בסך 2,000 $ בתוספת עמלת מכירות בשיעור 0.5% (מה שהיווה הרעה מוחשית בתנאי העבודה) או ב- להתפטר בדין מפוטר ולקבל פיצויי פיטורים בתוספת פיצוי בגין הנזק שנגרם לו בעקבות הסתמכותו על תנאי העבודה אשר סוכמו אתו – בסך כולל של $ 32,000.
התובע הודיע כי הוא בוחר להתפטר בדין מפוטר. עודד הפנה את התובע אל מר ברק טובי (להלן – מר טובי), רואה החשבון של הנתבעת, אשר יערוך לו גמר חשבון בהתאם לסיכום.
ביום 26.4.13 שלח עודד לתובע גמר חשבון לפיו בהתאם להסכם עלויות התובע היו 85,000 $ אולם בפועל עלתה העסקתו 86,782 $, ולכן התובע חייב לנתבעת סך של 1,872 $. עודד הציע לתובע לקבל סך של 30,000 $ מבלי לפגוע בטענותיו וכך עשה התובע.

3. התובע טען בתביעתו לחלותו של צו ההרחבה בענף תעשיית יהלומים (להלן - צו ההרחבה ) ודרש זכויות המבוססות על אותו צו ההרחבה.
התובע טוען לאחריות אישית של נתבעים 2-3 הנו בעת מחומרת ההפרות ותוך שהוא מסתמך, בין היתר, על סעיף 27 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951.

ב"כ התובע טען כי בית המשפט בישראל הינו ה"פורום הנאות" לדון בתביעה וכי יש לחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, בתשלום של פיצויי פיטורים (לחילופין הפרשות לפיצויים), פדיון חופשה, דמי חגים, הפרשות לפנסיה, דמי הבראה, דמי נסיעות, קרן השתלמות, ביגוד, תוספת ותק ואש"ל (בהתאם לצו ההרחבה), החזר תשלום עבור מלונית, החזר תשלום מס סיני, שעות נוספות, ופיצוי לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר). כמו-כן, דורש התובע בתביעתו הפרשי שכר בין הסכום שקיבל לבין זה המגיע לו – סך 6,666 דולר לחודש , בגין 14 חודשי עבודה : סך של 27,555 דולר, שהם 101,126 ₪ (בסיכום סכום התביעה כתוב 100,352 ₪ ).

4. הנתבעים הגישו כתב הגנה וכן בקשה לסילוק התביעה על הסף.

בבקשה לסילוק על הסף טענו הנתבעים כי יש ל מחוק/לדחות את התביעה על הסף מהטעמים הבאים: ראשית, הנתבעת היא חברה ישראלית, אשר לא התקשרה עם התובע ואשר אי ן לה כל התחייבות כלפי התובע. התובע עבד בחבר ת A.A. RACHMINOV DIAMONDS (ASIA) Ltd (להלן – א.א. אסיה) הרשומה בהונג קונג. תנאי העבודה של התובע סוכמו עם חברת א.א. אסיה, בהתאם להוראות הדין המקומי, והיא שילמה לו את שכרו.
שנית, בית הדין בישראל אינו הפורום הנאות לדון בתביעה, נוכח זהות המעסיקה, מקום ביצוע העבודה (הונג קונג), משא ומתן שהתנהל בהונג קונג, והסכם ההעסקה שנחתם בהונג קונג.
כמו-כן, נטען בכתב ההגנה כי אין עילת תביעה כנגד נתבעים 2-3.

5. לגופה של התביעה, טענו הנתבעים כי בחודש דצמבר 2012 נפגש התובע עם עודד, שסיפר לו שהוא שוקל לעזוב את הונג קונג והוא רוצה שיהיה נציג ישראלי בחברת א.א. אסיה. נוהל משא ומתן ביניהם וסוכם, כמקובל בהונג קונג, כי שכרו של התובע יחושב לפי עלות המעסיק של 80,000 דולר לשנה, סכום שכולל בתוכו את כל העל ויות הנלוות לשכר העבודה, הפרשות לפנסיה מקומית, ביטוחים, מס וכל תשלום נוסף.

במסגרת עבודתו ב-א.א. אסיה התברר כי התובע לא מבצע את עבודתו כמצופה ולא עומד ביעדי המכירות.
בחודש מרץ 2013 הודיע עודד לתובע שהוא החליט שלא לעזוב את הונג קונג. בעקבות השיחה, הודיע התובע שהוא מתפטר וביום 28.3.13 הוא חזר לישראל ומיום זה חדל לעבוד בא.א. אסיה. בחודש אפריל הוא שלח על כך מייל.

לאחר סיום עבודתו של התובע ערכה א.א. אסיה גמר חשבון ובסופו התברר כי התובע הוא אשר חב לה כ ספים.
בסמוך לסיום העבודה פנה התובע לעודד פעמים רבות ודרש לקבל כספים שאינם מגיעים לו. למרות שהוא לא היה זכאי לכך, הסכימה חברת א.א. אסיה לשלם לו סך של 30,000 דולר כסכום מוסכם סופי. למרות זאת, המשיך התובע בפניותיו למר טובי בדרישה לקבל כספים אשר כלל אינם מגיעים לו ולפיכך הציע לו מר טובי כי הם יפנו לבוררות מרצון ושהתובע יבחר את זהות הבורר.

בחודש ספטמבר 2013 נפגשו הצדדים אצל מר שחר דבש (להלן – מר דבש), שהיה מעסיקו לשעבר של התובע , להליך בוררות מרצון. מר דבש קבע כי א.א. אסיה אינה חבה בתשלום כלשהו לתובע.
למרות זאת, בחודש אוקטובר 2014 קיבלה הנתבעת מכתב מיו"ר הוועדה המשפטית בהנהלת הבורסה ליהלומים בדבר קיום הליך בוררות בהתאם לתקנון הבורסה. הנתבע 2 שלח מכתב לפיו התובע מעולם לא הועסק על ידי א.א. רחמינוב, אלא על ידי א.א. אסיה. בעקבות כך ביטלה הבורסה את הליך הבוררות.
לאחר מכן, הגיש התובע את התביעה הנוכחית לבית הדין.

6. ההליך המקדמי (קדם המשפט) בתיק זה התקיים לפני כב' השופט תומר סילורה אשר נתן החלטה בבקשה לסילוק התביעה על הסף ביום 8.3.17 וקבע:
"...אני סבור, כי די בכך שהמדיניות השיפוטית מורה על סילוק תובענות בזהירות ובצמצום כדי לדחות את בקשת הנתבעים, שכן בעניינו אין המדובר בתביעה הנופלת למקרים יוצאי הדופן בהן התביעה חסרת סיכוי לחלוטין.
קיימות מחלוקות מהותיות בין הצדדים אשר ליחסי העבודה והיריבות ביניהם. לטעמי אלו הן טענות שיש לבררן במסגרת הליך משפטי, על אף הטענות המועלות על ידי הנתבעים בבקשה זו.
אם כן, אין מנוס מדחיית בקשת הסילוק ויש לברר התביעה במלואה תוך הצגת ראיות הצדדים במלואן ומתן אפשרות לכל צד להציג גרסתו בבית הדין".
על כן, הבקשה לסילוק על הסף בשל העדר יריבות עם הנתבעים נדחתה (כטענה מקדמית) ועלינו לבחון את שאלת קיום יחסי עובד-מעסיק בין התובע לבין מי מהנתבעים במסגרת הכרעתנו, לאחר שנשמעו הוכחות בתיק. כמו-כן, עלינו לדון בטענה של העדר סמכות של בית הדין בישראל לדון בתביעה.

7. ראיות שנשמעו בהליך
התובע הגיש תצהיר עדות ראשית ונחקר על תצהירו בדיון שהתקיים ביום 13.12.18. לא הוזמנו עדים נוספים מטעם התובע.

מטעם הנתבעים הגישו תצהירי עדות ראשית מתי ועודד.

חקירתו של מתי החלה ביום 13.12.18. עודד נכח בדיון אך לא הספיק להעיד.
חקירתו של מתי הופסקה נוכח השעה, כאשר ב"כ התובע הודיע כי הייתה לו חקירה של עוד כשעה למתי וכשעתיים לעודד (ראו ע' 29 לפרוטוקול הדיון). על כן נקבע מועד לסיום שמיעת הוכחות בתיק ליום 12.6.19 (כ- 6 חודשים לאחר הדיון הראשון). ניתנה הזדמנות לנתבעים להזמין לאותו דיון את מר שחר דבש.

לדיון שנקבע לסיום ההוכחות, ביום 12.6.19, לא התייצבו מתי ועודד, ככל הנראה עקב נסיעה לחו"ל .
נעתרנו לבקשת ב"כ הנתבעים לדחות את הדיון, תוך פסיקת הוצאות משמעותיות. עוד בטרם הסתיימה כתיבת ההחלטה, הודיע ב"כ הנתבעים כי הוא מושך את התצהירים ומסתפק בעדותו של מר דבש, שאכן התייצב ונחקר בדיון .
לכן, נמשך התצהיר של מתי, לאחר שחקירתו הנגדית התחילה, אך לא הסתיימה. תצהירו של עודד נמשך מן התיק (כאילו לא קיים), ונשמעה עדותו של מר דבש, ללא תצהיר ( שהוא לא הסכים למסור, לפי עדותו).

8. קבילותן של הראיות והנטל הראייתי

חוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 קובע, בנוגע לחלות של דיני ראיות וסדרי הדין, כך:
32. בית הדין לא יהיה קשור בדיני הראיות אלא בדיון על פי סעיפים 24(ב) ו-26(ב).
33. בכל ענין של סדר דין שאין עליו הוראה בחוק זה או בתקנות לפיו, ינהג בית הדין בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית משפט צדק.

על אף הגמישות הפרוצדוראלית שבה פועל בית הדין לעבודה, אין לסטות מעקרונות של דיני ראיות וסדרי דין שבאים לשמור על השוויון של הצדדים במשפט.
על כן, אין לקבל הצהרה (של מתי), כאשר הוא בחר, מטעמים שלו, למשוך את התצהיר בטרם הסתיימה חקירתו הנגדית, כך שלא ניתן היה להתרשם באופן מלא ממהימנותו.
זאת, עוד ביתר שאת בנוגע לתצהיר של עודד, שנמשך מן התיק ללא חקירה.

אשר למסמכים שהוגשו מטעם הנתבעים, ושלדברי ב"כ התובע לא יכולים להיות מוגשים כראיות בהעדר חקירה של העדים מטעם הנתבעים, נציין כי רוב המסמכים (כולל התכתבות בווטסאפ ובדוא"ל בין התובע לבין עודד ועם מר טובי) אינם שנויים במחלוקת. לכן, ככל שהתובע אישר מסמך מסוים (במפורש או דרך מכללא) אין כל מניעה לראות בו כחלק מן הראיות בתיק.
אשר למר דבש, לא יכולה להיות מחלוקת, ואף עולה מעדותו, כי לא מדובר במי שפעל כ"בורר" מ וסכם בהתאם להוראות חוק הבוררות, התשכ"ח-1968.
ב"כ התובע טען כי ההליך שהתנהל לפני מר דבש היה דיון לפני מגשר, שלא הגיע לידי כריתת הסכם גישור. לכן, לגישתו, חל סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, אשר קובע כי " דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור, לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי".
ספק בעינינו אם הפנייה למר דבש הייתה במסגרת תקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993. לדעתנו, בהתאם לראיות, מדובר היה בפנייה לגורם שהיה מקובל כאמין על שני הצדדים (מעסיק לשעבר של התובע וקולגה וידיד רחוק של הנתבעים) במטרה להגיע לפתרון הסכסוך, שלא צלח.
הגם שעל הליכי משא ומתן בין הצדדים חל חסיון, מדובר בחסיון שניתן לוותר עליו. מהרגע שהתובע הגיש כראיות מטעמו התכתבות בינו לבין עודד, מר טובי ומתי שקשורה למו"מ בין הצדדים, הוא ויתר על החיסיון, וניתן היה לשמוע את עדותו של מר דבש ב נושא.
מר דבש לא שמר על מסמכים הקשורים למו"מ, והעיד לפי מיטב זכרונו בלבד, כשיש להתחשב בזמן שחלף מסיום העבודה של התובע והפנייה אל מר דבש (בשנת 2013) לבין מסירת העדות (ב-2019).

אשר לנטל הראייתי המוטל על הצדדים, חל העיקרון שלפיו על התובע מוטל נטל השכנוע ולכן, הנטל הראייתי הראשוני לפחות לגבי טענותיו, ככל שיש בכך מחלוקת מוטל עליו . זאת, אף אם אין תצהירים מטעם הנתבעים והעד היחיד שלהם היה מר דבש, שלא היה מעו רב בהתקשרות בתקופת העבודה בפועל של התובע, אלא בניסיון לפתרון הסכסוך, כאמור.

9. מי היה המעסיק של התובע. הסכם שיפוט והפורום הנאות

הנתבעים הגישו חוזה העבודה שנחתם בין התובע לבין החברה א.א. אסיה, מתאריך 1.5.2012, שאושר על ידי התובע בעדותו.
בסעיף 17 להסכם נכתב:
Governing Laws
Your employment shall be governed by and construed in accordance with Hong Kong Law. Upon your acceptance hereof, you shall be deemed to submit to the exclusive jurisdiction of the Hong Kong Courts. A.A. Rachminov Diamonds (Asia) Limited may enforce the terms of your employment in any court(s) of competent jurisdiction –

סעיף זה ייקרא בהמשך "תנאי שיפוט" – המקנה סמכות בלעדית (exclusive jurisdiction) לבתי המשפט בהונג קונג.

טענתו של התובע על אף הסכם זה היא שהוא הועסק על ידי הנתבעת 1. הוא החל לעבוד אצל הנתבעת כחודשיים ל פני החתימה על החוזה עם החברה א.א. אסיה, והסכם זה הוא "פיקטיבי" ונועד לקבלת ויז ת עבודה בלבד.

ב"כ הנתבעים טען כי המשא ומתן לקראת קבלתו של התובע לעבודה נעשה בהונג קונג, כאשר התובע היה תושב הונג קונג, ועל ידי עודד, שהיה מנהל של החברה א.א. אסיה, ולא בעל תפקיד כלשהו בנתבעת. לכן, התובע התקבל לעבודה והועסק על ידי א.א. אסיה, ולא על ידי א.א. רחמינוב או מי מן הנתבעים.

התובע הצהיר – ובנקודה זו הצהרתו לא נסתרה- שהוא התחיל לעבוד עבור הנתבעת לפני החתימה על הסכם העבודה עם א.א אסיה (בסוף חודש מרץ או בתחילת אפריל 2012), וההסכם שנחתם לא משקף כלל את תנאי העבודה שסוכמו איתו, אלא מדובר היה בהסכם פיקטיבי על מנת לאפשר לו לקבל ויזת עבודה בהונג קונג.

בסעיף 24 לתצהירו מצהיר התובע כי הוא קיבל מ "בחור בשם טוני שעיסוקו בהוצאת ויזות עבודה לאזרחים זרים, דרישה לחוזה עבודה מול חברה מקומית" ולכן, "התבקשתי על ידי טוני לחתום על חוזה עבודה פיקטיבי עם חברת א.א. רחמינוב אסיה..." וכי זו הייתה הזדמנות הראשונה בה שמע על קיומה של חברה זו.

הנתבעת היא חברת אם וחברת א.א. אסיה חברת בת שהוקמה לצורך ניהול הפעילות באסיה, כפי שנוהגות חברות ישראליות אחרות בתחום היהלומים (ראו עדותו של מר דבש).
עודד ניהל את המו"מ עם התובע, אך לא עשה זאת על דעת עצמו, אלא בהתייעצות עם הנתבעת (או הנתבעים מטעמה).

התובע העיד, והצהרתו לא נסתרה כלל, בהעדר עדים מטעם הנתבעת, כי "כל התנאים סוכמו בארץ מול אורי ומתי" התנאים סוכמו בעל פה, "כמו שנהוג בתחום היהלומים" (ע' 10 ש' 23 ו-32 לפרוטוקול הדיון) .

הנתבעת, באמצעות מר מתי, היא זו שהסכימה להפנות את הסכסוך להכרעה של מר דבש, ולא החברה א.א. אסיה.

הנתבעים טענו שהתובע היה "תושב הונג קונג" ע ת הוא ניהל את המשא ומתן עם עודד. טענה זו לא הוכחה ואף נראית לא נכונה. התובע עבד בעת ניהול מו"מ בחברה שבבעלותו של מר דבש, בהונג קונג, תקופה של כשנה. אולם לא הוכח כי התובע העתיק את מרכז חייו מישראל להונג קונג. לכן ובהתאם להצהרתו, אנו סבורים שהתובע היה תושב ישראל עת הוא ניהל מו"מ לקראת תחילת העבודה.

לסיכום אשר לטענה של העדר יריבות בין התובע לבין הנתבעים או מי מהם, אנו מקבלים את טענת התובע לפיה עבד עבור הנתבעת 1. אנו מאמינים להצהרת התובע בעניין מהות ההתקשרות וחתימה על ההסכם "פ יקטיבי" עם א.א. אסיה לצורך קבלת ויזה מרשויות הונג קונג, שלא נסתרה (בהעדר עדויות מטעם הנתבעים, למעט זו של מר דבש , שלא מתייחסת לנקודה זו).

מסקנתנו מן הראיות שהוגשו ונשמעו היא כי התובע עבד עבור הנתבעת, ולכן, דין טענת הנתבעים על העדר יריבות להידחות.

10. חלות של "הסכם השיפוט" וטענה אשר ל"פורום הנאות"

בהתאם להלכה הפסוקה, ככלל יכבד בית המשפט בישראל תנ יית שיפוט מוסכמת ולא יתן את ידו להפרת הסכמים. בית המשפט יורה על קיום הדיון בבית משפט ישראלי חרף הסכמת הצדדים שענייניהם ידונו בפני בית משפט זר רק אם הטוען נגד תניית השיפוט יוכיח שמתקיימת נסיבות מיוחדות. כך נפסק לא מכבר:
"מושכלת יסוד היא כי עצם קיומה של תניית שיפוט זר אינה מפקיעה את סמכותו של בית המשפט המקומי. עם זאת, אף שנתון הדבר לשיקול דעתו, הלכה מקובלת היא כי בית המשפט יטה לכבד הסכמים שבין הצדדים... בהינתן תניית שיפוט זר, השאלה אפוא איננה האם מוסמך בית המשפט לדון בתביעה, אלא האם רשאי בעל דין להשתחרר מהוראות ההסכם בו נקשר". (ההדגשות שלנו).
)רע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול השקעות בע"מ נ' אלינור בן יעקב ואח', 7.3.2013)
בית המשפט העליון חזר על הלכה זו גם ברע"א 6767/15 דיפוכם (1989) בע"מ, כלל חברה לביטוח בע"מ נ' wacker chemic ag ואח' (29.10.2015 ).
פסיקה ברוח זו ניתנה גם מפי בית הדין הארצי לעבודה. כך נפסק בדב"ע נו/9-104 חיפה כימיקלים בע"מ ואח' - אלברט בן-סימון, פד"ע כט (1) 440:

"תניית השיפוט ב"הסכם", על שני חלקיה, היא התחייבות חוזית של הצדדים ל"הסכם", אשר על בתי-הדין לסייע באכיפתה וביישומה. תניית השיפוט איננה בגדר התחייבות סתמית, וכל צד ל"הסכם" היה מודע לתוכנה ולמשמעותה, ולפיכך ייאמר לו: התחייבת - קיים התחייבותך!".

סיבות טובות לאי כיבוד תניית שיפוט זר הן, למשל, היות הדין הזר נוגד את תקנת הציבור; חוסר אפשרות לזכות במשפט צדק בפורום הזר בשל הפליה גזעית או דתית; אם הוכח שמדובר בהסכמה על דין זר שנעשתה למראית עין בלבד, לדוגמה משיקולי מס [תא (מחוזי ת"א) 38536/06/15 מ ל, נ ל, י ל נ' Balton CP Ltd (9.5.2016) והאסמכתאות שם]. קרי- כאשר הפורום המוסכם בהתאם לתנאי השיפוט הוא בגדר "פורום לא נאות".

בענייננו, הוכח כי ההסכם שבו נחתם "הסכם השיפוט" אינו אלא הסכם פיקטיבי, שמטרתו להשיג ויז ת עבודה לתובע, ולא שיקף את התנאים אותם הסכימו הצדדים ואף לא את הזהות של המעסיק האמיתי – שהיה א.א. רחמינוב ולא א.א.אסיה. לכן, אין נפקות לתניית שיפוט, אשר נקבעה בהסכם שאינו בר תוקף מחייב.

המעסיק של התובע הייתה הנתבעת, חברה ישראלית; התובע הינו תושב ואזרח ישראל, המשא ומתן בין הצדדים לקראת כריתת ההסכם נעשה בישראל. נוכח מירב הזיקות, בית הדין לעבודה בישראל הינו הפורום הנאות לדון בסכסוך.

אנו קובעים כי לבית דין זה סמכות לדון בתביעה של התובע כעובד כנגד המעסיק – הנתבעת.

אשר לאחריות או קיום של יחסי עבודה עם נתבעים 2-3, נדון בהמשך, במידה שיהיה צורך בכך, אם ייקבע שהתובע זכאי לקבל סכום כלשהו מהנתבעת.

11. דרישותיו של התובע

התובע מבסס את דרישותיו על השכר שסוכם איתו (80,000 דולר נטו לשנה), זכויות על פי צו ההרחבה, פיצויי פיטורים, והחזר הוצאות בגין תקופת העבודה.

מנגד, טוענת הנתבעת כי הסיכום עם התובע היה - כפי שמקובל בהונג קונג - שהסכום של 80,000 דולר לשנה הוא בגין עלות מעסיק, הכולל כל זכויותיו והוצאותיו. על התובע היה לשאת בתשלומי המיסים לרשויות המקומיות.

הנתבעים הגישו מסמך דרישה שנשלח על ידי התובע (נספח 4 לכתב הגנה, שהתובע מאשר כמסמך שנשלח מטעמו בסעיף 82 לתצהירו, להלן – מסמך הדרישה).
באותו מסמך, שנערך על ידי התובע בזמן אמת, זמן קצר לאחר שהוא הודיע על התפטרותו, הוא כותב:
"salary cost to be :85,000 +6,666.66 (1 more month) as I worked for 13 months"

לאחר כלל ההוצאות, הורדת תשלומים ותוספת פיצוי, דורש התובע במסמך הדרישה סך של 19,142.52 USD.

אין מחלוקת שלאחר הדרישה, ולפי הצעתו של עודד, שולם לתובע סכום נוסף של 30,000 USD, שהינו גבוה מן שהסכום שהוא דרש במסמך הדרישה.

התובע התייחס למסמך הדרישה, שכאמור צורף לכתב ההגנה ולא הייתה לגביו מחלוקת, בסעיף 82 לתצהירו, בו כתוב:
"אכן בחישובי המצורף כנספח 4 לכתב ההגנה ציינתי סכום של 19,142$ אלא שבטעות השמטתי חודש עבודה המסתכם לסך 6,666.66 (24,464 ₪). כמו-כן, לא כללה דרישה זו את מכלול הזכויות התעסוקתיות להם אני זכאי בהתאם לדיון ואשר לא לכולן הייתי מועד. כמו-כן השמטתי בטעות את עלות הריהוט בהונג קונג, תישא הנתבעת 1 בעלויות הריהוט עד לגבוה של 5,000$. לראייה הרי שבסופו של יום עודד וברק לא טענו ששכרי הינו 80,000$ לשנה אלא 85,000$ וזאת בשל הוספת עלות הריהוט שסוכמה . בפועל לא קיבלתי סכום זה על אף שהנתבעת בהתכת בויות עמי מאשרת כי סיכמו עמי תוספת זו לשכר הכולל וסה"כ 85,000$ לשנת עבודתי הראשונה".

בחקירתו הנגדית נשאל התובע לגבי דרישותיו הקודמות לנתבעת, לעומת הדרישות שבכתב התביעה והעיד:
"ש. תסביר במלים הכי פשוטות מהו הבסיס איך זה חושב ואיך הגעת בדיוק למספר הזה ?
ת. שיטת העבודה בהונג קונג היתה כזאת בגלל שקבלתי משכורת פיקטיבית עם חוזה פיקטיבי. הוכנס לי סכום פיקטיבי והיתרה שולמה לי בדולרים. הם לא מתכחשים לזה. הכנסתי בבנק כסף והשאר נשאר בכספת של עודד. כך כל חודש. הוא סימס לי מתי שאתה צריך כסף אתה יכול לבקש ואתן לך.
ש. נערך איזה רישום?
ת. לא נהלנו רישום מדויק. כך עודד עבד עם הכסף. הוא אמר אל תדאג הכל בסדר. גם אני לא חששתי כי נתנו לי סחורות בשווי. כל חודש נכנס לי 20 אלף הונג קונג דולר שזה בערך 2500 דולר והיתרה שזה 4100 דולר נשאר אצל עודד. אני לא העליתי על הדעת שבגמר החשבון לאחר שנותנים לי יהלומים בשווי מיליוני דולרים שלא אקבל את הכסף הזה. 4100 דולר זה היתרה שמגיע לי כל חודש וזה היה אצל עודד. מתי שאני צריך כסף שאגיד ומדי פעם לקחתי. הם קראו לזה מקדמה. קבלתי מדי פעם אבל לא את כל הסכום. לא הגעתי למאה אלף כאשר לא קבלתי את כל הסכומים. המאה אלף זה מה שנשאר אצל עודד.
ש. הסכומים שקבלת במזומן מה שאתה אמרת מקדמה שאנו קוראים לה, אתה למעשה צריך להפחית מהמאה אלף?
ת. אני צריך להסתכל על התחשיב אבל בעיקרון כן. לא רוצה לקחת כסף פעמיים מה שלא מגיע לי.
(ע' 11-12 לפרוטוקול הדיון).

כך מסביר התובע את השוני בין מסמך הדרישה לבין הסכום שהוא דורש בתביעתו במספר טעויות שלו עת ערך את המסמך: חישוב לפי 80,000 דולר במקום 85,000 דולר לשנה , בשל תוספת של 5,000 דולר עבור הריהוט, תקופה של 14 חודשים (במקום 13), והוצאות שונות שלא נכללו במסמך הדרישה.

ראשית, אנו מעדיפים את הפירוט שנערך במסמך הדרישה על פני זה שנעשה בתביעה, תקופה ארוכה לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים. שנית – ההסבר שנתן התובע לגבי השוני בסכום השנתי מחזק את המסקנה כי הסכום שסוכם הינו בגין "עלות מעסיק", מאחר שאם מדובר היה בסכום נטו (כטענת התובע בתביעתו), אין כל משמעות להוצאות בגין ריהוט, שהיו צריכות להיות בנוסף.

12. תקופת העבודה של התובע

התביעה מבוססת על העסקה במשך 14 חודשים, על אף שבמסמך הדרישה ששלח התובע לאחר סיום העבודה הוא מציין 13 חודשים.

התובע נשאל על כך בחקירתו בדיון, והוא לא הציג גרסה עקבית ואחידה.
כך, אמר התובע בעדותו:
ת. התחלתי לעבוד בתחילת מרץ.
ש. אבל כתבת 28 למרץ?
ת. האמת שהתחלתי לפני אבל רשמתי תחילת מרץ. נתנו לי אישור למערכת המלאי ב- 30.1.
ש. מפנה לעמ' 73 לתצהירך שהוא נספח – מפנה ל- 6.6.13 שעה 10.09. תסתכל מה אתה כותב כאן ?
אתה כותב התחלתי ב-26.3.2012. איך זה מסתדר עם תחילת מרץ?
ת. כנראה התאריך של המסרון הוא הטעות. לראיה ניתן לראות מתי התחלתי את העבודה. אני מקבל כרטיסי ביקור והרשאה להיכנס. אתם טעיתם בחודשיים.
ש. אתה אומר שהתבלבלת שם במסרון?
ת. כן.
ש. טעות הקלדה?
ת. לא. טעות. יכול להיות שהתכוונתי ל- 26.2 שזה דווקא יותר הגיוני...
(ע' 11 ש' 5-16 לפרוטוקול הדיון)

הגם שהנתבעים לא העידו ואף לא הוגשו רישו מי נוכחות של התובע, הנטל הראיתי לגבי תקופת העבודה הוטל על התובע, שלא הרים אותו.

לכן, אנו קובעים כי ככל היותר עבד התובע אצל נתבעת 13 חודשים.

13. השכר שסוכם - שכר נטו או עלות המעסיק?

גם בנוגע לשכר שסוכם בין הצדדים הנטל הראייתי מוטל על התובע.
בהסכם העבודה שנחתם עם א.א. אסיה נקוב שכר חודשי בסך 20,000 HKD ( HONG KONG DOLLARS). אולם, נקבע לעיל כי חוזה זה הינו פיקטיבי, ולא משקף את התנאים שסוכמו בין הצדדים. כך שיש להתעלם ממנו.

במסגרת ההליכים שלפנינו שני הצדדים הסכימו כי התמורה עבור עבודת התובע הייתה של 80,000 $ לשנה. השאלה שבמחלוקת היא האם מדובר בתשלום נטו, אליו מתווספים זכויות בהתאם לדין, החזר הוצאות דיור, טיסות לישראל וכו', והחזר מס ששולם בסין (כפי שטוען התובע), או שמא, כטענת הנתבעת, מדובר בסכום של "עלות מעסיק", זאת אומרת שהסכום כולל את כלל ההוצאות, זכויות ומיסים (כפי שטוענים הנתבעים).

במסמך הדרישה כתב התובע " salary cost", כאשר הוא נוקט בסכום של 85,000 דולר (ולא 80,000 כפי שהוא דורש בתביעתו).
סתירה נוספת מתגלה כאשר הוא מציין "חודש נוסף לפי" ($)6,666,66 - שהינו הסכום המתקבל מחלוקת 80,000 ב-12 (ולא מ- 85,000).

נדגיש כי לפי מסמך הדרישה ביקש התובע לפצות אותו בסך של 19,142.52 USD. אין מחלוקת כי לאחר מכן, בעקבות שכנוע של עודד, ניתן לתובע סך של 30,000 USD, שהתובע הסכים לקבל מבלי לוותר על זכויותיו.

על מנת להגיע למסקנה אשר לסיכום שהיה בין הצדדים, ניתן להסתמך על עדותו של מר דבש, מאחר שההתנהלות מולו מצביעה על אומד דעתם של הצדדים ופרשנותם את הסיכום ביניהם (לא כהכרעה, ובוודאי שלא כ"בוררות" מוסכמת).

מר דבש מתאר את פניית הצדדים לפתרון הסכסוך על ידו, כך:
"ש. אני רוצה שתספר על כל מה שקשור לפניה שלך של הצדדים אליך.
ת. אני רוצה שכולם יירגעו ואף אחד לא יכול להדריך אותי. פנו אלי בן פנה אלי והיה לו מחלוקת . אחרי שנה של עבודה אצל הנתבעת הם הגיעו להבנות שבן לא ימשיך שם. היה להם מחלוקת על השכר. בן פנה אלי וביקש שאני אעשה בוררות בינו לבין מתי רחמינוב בכל מה שקשור למה שמגיע לו ולגבי כל הזכויות שלו ומה יתרת החוב כלפיו. מתי ובן הגיעו אלי ושאלתי אם זה מקובל עליהם ושאלתי אם הם רוצים פסק דין בכתב או בעל פה והם אמרו בעל פה. לא היה שום פניה בכתב. הם ישבו אצלי. היה איזה אישיו של זמנים. הם ביקשו בוררות על תקופה של שנה שבזמן שבן עבד שם שנה פלוס ופה היתה בהירות אם זה שנה ושבועיים או שלושה . הסיכום היה שאני עושה בוררות רק לגבי שנה. לגבי שבועיים שלושה אקסטרה קבלתי התחייבות של מר מתי שהוא יבדוק כמה הוא עבד וישלם את החלק היחסי באותו יחס של המשכורת. זה היה הדבר האחרון שנשאר להם. אם המשכורת שלו היתה איקס הוא עבד שלושה שבועות..."
(ע' 13, ש' 19-29 לפרוטוקול ).

מר דבש העיד כי הוא לא שמר מסמכים בקשר לגישור שהוא עשה, אך לפי מיטב זכרונו, התובע ביקש לקבל 7,000 דולר, והייתה מחלוקת כמה ימים הוא עבד (ע' 21, ש' 29 לפרוטוקול הדיון).

אשר לסיכום לגבי התמורה של התובע, נשאל מר דבש בחקירתו בדיון והשיב:
"ש. ידוע לך שעודד כתב לבן שהוא ייתן לו כמה עשרות אלפי דולרים בעבור הפיצוי בעקבות ביטול העסקה ?
ת. לא יודע מה עודד אמר לבן. אני כן יכול לומר שבמסגרת הבוררות דיברתי עם עודד לפחות פעמיים בשיחה בהונג קונג והיו מספר סעיפים שהרכיבו סכום שלעניות דעתי הסתכם במשהו כמו 80 אלף דולר. היה סך סכומים שבן שילם. לא זוכר את כל הסעיפים. זה מהזיכרון לחלוטין. זה היה באזור 80 אלף דולר. הסכום הזה שולם לו אם אני מסכם את כל הסכומים שהוא קיבל. עשו הפרדה טוטלית שנה והאקסטרה.
ש. הוא לא קיבל מעולם 80 אלף דולר.
ת. משום מה אני זוכר את המספר הזה. הוא מורכב מסכומים שהוא קיבל וסכומים שהוא קיבל על סמך הבטחות שהובטחו לו. כרטיסי טיסה. אולי המספר הזה לא טוב. מה שאני כן זוכר שכשעברתי על רשימת הסכומים שבן קיבל מול רשימת הסכומים שבן דרש בן רצה מעבר לסכום שהוא כבר קיבל ושם אמרתי לו בן אתה קבלת מספיק ודי ושאין סיבה ואין איזה שיא עילה לתת לו מעבר לזה".
(ע' 22 לפרוטוקול הדיון)

הנה כי כן, עדותו של מר דבש תומכת בגרסת הנתבעים לגבי סיכום על תמורה (80,000 או 85,000 $ ) אשר היא "ברוטו", בגין עלות מעסיק, וכוללת את כ לל ההוצאות הקשורות להעסקת התובע (דיור, נסיעות וכו') וכן את הזכויות המגיעות לו על פי דין, ביניהן זכויות סוציאליות לפי החוק ולפי צו ההרחבה, שעות נוספות וכו'.

14. מסקנות אשר לזכאות התובע להפרשי תשלום

נוכח האמור לעיל, הגענו למסקנה ש התובע לא הוכיח את גרסתו לגבי סיכום על שכר "נטו" ואת זכאותו לתשלומים נוספים בגין הפרשי שכר, זכויות סוציאליות והחזרי הוצאות.

נחזור ונדגיש כי בסמוך לאחר סיום ההעסקה, פנה התובע במסמך דרישה ואז דרש לקבל סך של 19,142.52 USD.
לאחר הדרישה קיבל התובע 30,000 USD, אשר מהווים מיצוי דרישותיו.

15. לאור התוצאה אליה הגענו, בהעדר זכאות של התובע לסעדים המבוקשים בתביעה, אין לנו צורך לדון בעילת התביעה כנגד נתבעים 2-3, שמבוססת על הרמת מסך של החברה – הנתבעת, או על קיום של אחריות אישית שלהם.

16. לסיכום

נוכח כל האמור לעיל, אנו סבורים כי אין התובע זכאי לתשלום בגין הפרשי שכר, זכויות סוציאליות ו/או החזר הוצאות.

לכן, דין תביעתו להידחות, על כל רכיביה.

על התובע לשלם לנתבעים סך של 25,000 ₪ בגין הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

17. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, ל' תשרי תש"פ, (29 אוקטובר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר בצלאל פינגולד,
נציג ציבור עובדים

עידית איצקוביץ, שופטת -אב"ד

גב' ברקת שני
נציגת ציבור מעסיקים