הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 52385-09-16

07 אוגוסט 2019

לפני:
כב' השופט דורי ספיבק-אב בית הדין
נציגת ציבור מעסיקים גב' שרה אבן
נציגת ציבור עובדים גב' שושנה סוזן סמק

התובעים: 1. לי לוי
2. חיים ויסמן
ע"י ב"כ עו"ד שי נתן
-
הנתבעים: 1. אר. טל ניהול ותפעול בע"מ
2. יצחק שום
ע"י ב"כ עו"ד ארצי בן יעקב

פסק דין

1. האם זכאים התובעים לזכויות סוציאליות שונות הנובעות מתקופת העסקתן בנתבעת 1? והאם יש מקום להרים את מסך ההתאגדות בינה לבין הנתבע 2? אלה בתמצית השאלות הניצבות לפתחו של בית הדין.
התשתית העובדתית ומהלך ההתדיינות
2. חברת י.ת ניהול מסעדות בע"מ וחברת קונספט ניהול מסעדות בע"מ החזיקו בזיכיון להפעלת בית קפה של רשת "קפה קפה" והפעילו את בית הקפה בסניף רמתיים בהוד השרון מיום 30.6.09 (להלן: המפעילות המקוריות).
ביום 1.9.13 נערך הסכם מייסדים ורכישת פעילות במסגרתו הוקמה הנתבעת 1 (להלן: הנתבעת), בשיתוף פעולה בין הנתבע 2 (להלן: הנתבע) למפעילות המקוריות. בהסכם זה נקבע כי הנתבעת תישא בתשלומים שונים למפעילות המקוריות, שחלקם ימומן באמצעות הלוואת בעלים שייתן הנתבע 2. במסגרת הסכם המייסדים הוסדר עניינם של העובדים באופן הבא (נספח 7 לתצהיר התובעת):
"8. עובדי המוכרת המועסקים בעסק, אשר ימשיכו לעבוד בעסק לאחר מועד מסירת החזקה בממכר הינם כמפורט בנספח "ב" להסכם זה, והם יהפכו להיות עובדי החברה החל ממועד השלמת העסקה ובכפוף להשלמתה. מובהר כי ממועד ההשלמה, החברה תהא אחראית כלפי העובדים בגין כל תקופת העסקתם ובגין כל הזכויות המגיעות להם על פי דין, לרבות בגין תקופת העסקתם במוכרת.

9. המוכרת מצהירה באמצעות רו"ח המוכרת כי כל עובדי המוכרת, המועסקים בחברת המוכרת רשומים ברשימת העובדים שבנספח "ב" להסכם זה וכי הסכומים המפורטים ברשימה כוללים את כל ההפרשות בגין כל עובד ועובד עפ"י דין, לרבות, אך מבלי לגרוע מכלליות האמור, הפרשות לקרן פנסיה ולקופת פיצויים.

10. המוכרת תסב את קופות הפנסיה ו/או הקרן הפיצויים של עובדי המוכרת המפורטים בנספח "ב" על שם החברה ובלבד שרו"ח המוכרות ימציא אישור כי כל הסכומים והזכויות המגעים לעובדים מצויים בקופות הפיצויים והפנסיה ובאים יהיה מחסור ו/או צורך בהשלמה לסכום אלה עד ליום 1.9.2013, יהיה זה באחריות המוכרות הבלעדי."

נשוב ונתייחס לסעיפים אלה בהמשך.
3. התובעים הועסקו בבית הקפה שהפעילה הנתבעת. הצדדים חלוקים ביחס לחבות הנתבעת ביחס לכל תקופת עבודתה של התובעת בבית הקפה, וביחס לרציפות העסקתו של התובע בבית הקפה, ונשוב לכך בהמשך.
4. התובעים טוענים כי לאחר סיום עבודתם ביוני 2015 או בסמוך לכך, הם פנו לנתבעים בבקשה שיערך להם גמר חשבון מסודר וישולמו להם הזכויות הסוציאליות המגיעות להם לטענתם. משלא נענו פניותיהם הגישו את התביעה שבפנינו.
5. דיוני קדם משפט התקיימו ביום 23.5.17 וביום 7.12.17. כן התקיימו שלושה דיוני הוכחות. דיון ההוכחות הראשון התקיים ביום 20.3.19 ובמהלכו נחקרו עדי התביעה: רו"ח ירון מצליח שהגיש חוות דעת מטעם התובעים, מר דרור ברכה ומר יניב מקומל, עובדים לשעבר בנתבעת והתובעים עצמם. יצוין כי במסגרת תצהירי התביעה הוגש גם תצהירו של אבי ויסמן אביו של התובע, אך תצהירו נמשך לאחר שלא הגיע להעיד. דיון הוכחות לחקירת עדי ההגנה התקיים ביום 27.3.19, ובמהלכו נחקר מר טל כרמון מנהל החשבונות של הנתבעת. נוכח היעדרותו של הנתבע מדיון זה, בשל מחלה, התקיים ביום 14.5.19 דיון הוכחות משלים שבו נגבתה עדותו.
עם סיום שמיעת ההוכחות הגישו הצדדים סיכומיהם וכעת בשלה העת להכריע בתובענה.
דיון והכרעה
6. מאחר שמדובר בשתי תביעות העוסקות בתקופות העסקה שונות, נדון ונכריע תחילה בטענות התובעת ביחס לתקופת העסקתה, ולאחר מכן נעבור לבחון את זכאותה לזכויות הנתבעות על ידה. בשלב השני, נבחן את טענות התובע ביחס לתקופת העסקתו ואת זכאותו לזכויות הנתבעות על ידו. ולבסוף, נדון בטענות שני התובעים בדבר הרמת מסך.
תקופת עבודת התובעת
7. התובעת טוענת כי הועסקה בבית הקפה מנובמבר 2009 ועד יום 30.6.15. תחילה הועסקה כמנהלת משמרת ובהמשך התקדמה ועברה לנהל את בית הקפה. בתצהירה הפנתה התובעת להסכם המייסדים תוך שטענה כי בהתאם לסעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 הקבוע כי במקרה של חילופי מעסיקים יש לחשב את פיצויי הפיטורים ביחס לתקופת העבודה בכללותה, הרי שיש להטיל על הנתבעת את החבות לשלם את הזכויות הסוציאליות האחרות הנתבעות על ידה (ס' 39 לתצהירה).
הנתבעת טוענת כי התובעת החלה לעבוד אצלה רק באוקטובר 2013 ועל כן יש לדחות את טענה כי יחסי העבודה שררו מנובמבר 2009. בתמיכה לטענתה, מפנה הנתבעת למכתב ההתפטרות שכתבה התובעת בעצמה שבו היא מבקשת זכויות משנת 2013 ואילך (נספח ב' לכתב ההגנה).
8. אשר לדעתנו – לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי יש לראות בתקופת עבודתה של התובעת מנובמבר 2009 עד יוני 2015 כתקופת עבודה רציפה לצורך חישוב זכויותיה, וננמק:
ראשית, התובעת העידה כי החלה לעבוד בבית הקפה תחת טלי ויורם כבעלים, וכי הנתבע נכנס כבעלים ביום 25.10.13, אולם שום דבר מהותי לא השתנה למעט שם החברה, באופן שהזכויות בתלושי השכר והוותק המופיע בהם נשארו כשהיו (ע' 23, ש' 7). זאת, כשהעובדים לא קיבלו כל הודעה על השינוי, כדוגמת הודעה לעובד (ע' 5, ש' 2). אשר לטענת הנתבעים לפיה התובעת קיבלה תלושים ממסעדת קמסון, העידה התובעת כי היא לא עבדה מעולם בקמסון, אלא כי טלי ויורם, הבעלים הקודמים של בית הקפה, היו גם בעליה של קמסון, וכי בין שני בתי העסק היו קשרים של החלפת מצרכי מזון וכדומה, וגם העובדים יכלו לעבוד לעיתים בשני בתי העסק לסירוגין (ע' 23 ש' 15, ע' 5 ש' 6). עוד העידה כי בתקופה זו הייתה פחות מעורבת בכל הקשור לתלושי השכר, ולכן היא לא שמה לב כי רשום עליהם קמסון, מה שגם שבתקופה זו לטענתה היו הרבה חודשים שבהם היא כלל לא קיבלה תלוש (ע' 24, ש' 22). כן העידה כי על הפקת התלושים של העובדים שעבדו בקמסון הייתה אחראית עובדת בקמסון בשם הדר (ע' 24 ש' 19);
שנית עדותה של התובעת לפיה עבדה ברציפות בבית הקפה, נתמכה בעדותו של יניב מקומל, שהעיד שהתחיל לעבוד ביולי 2012, ושהוא הכיר את התובעת בהיותה מנהלת המשמרת שלו. מעדותו עלה כי עבד עם התובעת באופן רציף ויומיומי (ע' 14 ש' 10). העד אישר בהגינותו שאינו יודע להעיד היכן הועסקה התובעת בין השנים 2009-2012, לפני שהחלה העסקת ו בבית הקפה, אולם הוא תמך בגרסתה לפיה לא הועסקה בשנת 2013 בקמסון (ע' 14 ש' 13), וזאת מכיוון שעבדה בבית הקפה תוך שלעיתים סייעה במטלות הקשורות בעובדים. אנו סבורים כי יתכן ולמטלות אלה היתה גם נגיעה לקמסון, אולם אין הדבר מעיד על כך שהתובעת הועסקה בה (ע' 15 ש' 13). יתרה מכך, גם לפי דברי עד זה, ותק העבודה שלו נשמר ונצבר על אף שינויי הבעלות בין המפעילות המקוריות לנתבעת. בהקשר זה נעיר כי העד נקב באוקטובר 2012 במקום באוקטובר 2013 כחודש בו נכנס הנתבע לתמונה, אולם אנו סבורים כי מדובר בשגגה וכי הכוונה לאוקטובר 2013, כפי שעלה משאר הראיות בתיק ואף מתצהירו של העד (ע' 14 ש' 6), כשיתכן כי טעות זו נובעת מטעות הקלדה או מהתרגשות העד במהלך הדיון, כך שמוצאים אנו כי עדותו מחזקת את גרסת התובעת גם בנקודה זו;
שנית, גרסתה של התובעת נתמכת גם בעדות כרמון המשמש כמנהל החשבונות של הנתבעת, ששימש גם כמנהל חשבונות של המפעילות המקוריות וכן של חברת קמסון. כרמון העיד את הדברים הבאים (עמ' 32 ש' 13 לפרוטוקול):
"התחלתי לעבוד עם שתי החברות י.ת וקמסון, י.ת ניהלה את קפה קפה וקמסון ניהלה את מסעדת קמסון. ב-11/12 נכנס שותף בשם ולנטין לקפה. הוא קנה, יורם שהיה הבעלים של י.ת גם קנה את הפעילות של קפה ביחד איתו. הם פתחו חברה בשם קונספט ב-11/12. הוא לא רצה שאף אחד מהמנהלים שהיו ליורם קודם. לכן כולם קיבלו טופס 161 גמר חשבון...".

ובהמשך (עמ' 33 ש' 9):
"ברגע שקמה חברת קונספט, ולנטין שנכנס כמנהל, לא רצה אף אחד מהמנהלים של יורם. לכן, כל המנהלים שהיו שם עזבו, קיבלו 161 כולל הטבח, שף כולל כולם. מה שקרה, לראיה טופס 161 כולל כספים שיש בהראל, ועברו לעבוד בקמסון. ב-6/13, 7/13 היה ריב בין יורם לבין ולנטין, יורם נאלץ להוציא את ולנטין ולקנות אותו החוצה בכסף שהוא שם ואז הוא לקח עובדים מקמסון שעבדו שם, חברה אחרת לחלוטין, פעילות אחרת לחלוטין והביא אותם לקפה. אחרי זה הוא חיפש שותף חדש במקום ולנטין ומצא אותו בספטמבר".

לטעמנו, הגרסה לפיה המעסיק מעביר עובדים מעסק אחד למשנהו, ששניהם בבעלותו, וחוזר חלילה והכל בתוך כמה חודשים, אינה סבירה, ועדיפה עלינו גרסת התובעת לפיה עבדה באותו המקום ברציפות, תוך שקיבלה תלושים מחברות שונות מבלי ששמה לב לכך בזמן אמת. זאת ועוד, כרמון אישר שהוא מכיר את התובעת משנת 2012, קרי עוד קודם להחלפת הבעלות בבית הקפה, והוא אף השיב לשאלה האם עבדה ברצף מ-11/09 כי "היא כבר שם". בהמשך, ניסה העד לחזור בו מאישור זה בכך שאמר כי הוא לא היה בקשר עסקי עם בית הקפה בשנת 2009, אולם לבסוף הוא נאלץ להודות כי הוא מניח כי הרישום המופיע בתלושים הוא נכון (ע' 33 ש' 3);
שלישית עיון בתלושים מעלה כי ברובם – למעט תלושים בודדים שבהם מופיעה קמסון כמעסיקה – מצויין ה-1.11.09 כיום תחילת ההעסקה. בהקשר זה נציין כי בתלוש השכר הראשון שהוצא על שם הנתבעת בתחילת פעילותה, לאחר שהתובעת הועברה כביכול לקמסון והוחזרה לבית הקפה, מופיע הוותק המקורי של התובעת(1.11.09). כרמון נשאל על כך בחקירתו והעיד כי הוא מנפיק את התלוש, אולם מי שמוסר את הנתונים זו התובעת והוותק נרשם לבקשתה (ע' 37 ש' 8). אין בידינו לקבל גרסה זו. גם אם נקבל את הטענה כי התובעת התקדמה לתפקיד מנהלת המסעדה, עדין מצופה היה כי מנהל החשבונות לא יזין תאריך תחילת העסקה ארבע שנים מוקדם יותר, מבלי לקבל את אישור הבעלים לכך, ומבלי להיות מודע להשלכות הרישום על הזכויות הסוציאליות השונות המגיעות. כך גם לא הגיונית הטענה שהתובעת עצמה היא זו שמסרה את הנתונים לתלושים שהונפקו עבורה תחת חברת קמסון, וכי היא עצמה בחרה לאפס את הוותק שלה המופיע בתלושים אלה. זאת, בפרט בהינתן עדות כרמון ביחס לצבירת ימי החופשה שהופיעה בתלושי שכר התובעת במהלך שנת 2013 – הייתה צבירה עודפת שעלתה על הצבירה החוקית –כי מי שהחליט על כך הוא בעל העסק (ע' 36 ש' 18). בהקשר זה, עדיפה עלינו גרסת התובעת לפיה היא הייתה בקשר עם כרמון בקשר לדיווחי השעות שלה ושל עובדים אחרים. לפי עדותה, רישום הנוכחות היה מתבצע באמצעות תוכנה לזיהוי טביעות אצבע, השעות היו נשמרות במחשב, והיא הייתה מוציאה את הפלט בסוף כל חודש ומעבירה את הנתונים באמצעות המחשב לכרמון, שהיה אחראי על הפקת התלושים (ע' 24 ש' 7). עוד העידה כי העירה הערות על התלושים, אולם ההערות התייחסו בעיקר לתיקונים הנדרשים ביחס לשעות העבודה המדווחות, ולא לזכויות המופיעות בתלוש בכללותן (ע' 24, ש' 13);
רביעית הנתבעים טענו כי לתובעת נערך גמר חשבון בשנת 2012, וכן בעת סיום ההתקשרות עם הנתבעת ביולי 2015. אין בידינו לקבל טענה זו, ונסביר. הנתבעים צירפו לכתב ההגנה שהגישו טופס 161 שהונפק עבור התובעת בגין תקופת עבודתה הראשונה, קרי מיום 1.11.09 ועד ליום 31.12.12 (נספח ג' לכתב ההגנה). ברם, טופס זה אינו נושא תאריך ואינו חתום על ידי החברה, כשאף לא הוצגה בפנינו כל אסמכתא מצד חברת הראל לכך שהסכומים המופיעים כמופקדים עבור התובעת אכן הופקדו אצלה ושוחררו לטובת התובעת. כרמון העיד בקשר לכך כי טלי הייתה אמורה לחתום וכי הוא לא יודע מדוע היא לא חתמה (ע' 35 ש' 13) וכי הוא מניח שהיה לחברה אישור מחברת הראל, שממנו ידעו לציין מהו הסכום שהופרש לקופה זו, אבל זה כאמור לא הוצג בפנינו (ע' 36 ש' 1). כן העיד כי בוצע בתלוש דצמבר 2012 גמר חשבון שבמסגרתו התובעת קיבלה פדיון חופשה, וכי ככל שטוענת לזכאות לזכויות נוספות עליה לתבוע את החברה ההיא (ע' 35, ש' 23);
חמישית במסגרת גילויי המסמכים הנתבעת הציגה טופס 161 שממנו עלה לכאורה כי התובעת הועסקה משך חודשיים, בחודשים אוגוסט וספטמבר 2013, בחברת קונספט בע"מ (הודעה מיום 1.2.18), כשהנתבעת צרפה הסכם מיום 16.12.13 שממנו עולה כי הנתבע 2 רכש את מניותיה של חברה זו מבעלת המניות הקודמת, שניהלה את בית הקפה (הודעה מיום 13.2.18), שהייתה אחת מהמפעילות המקוריות במסגרת הסכם המייסדים. לדעתנו, הדבר מחזק את קביעתנו כי יש לראות בנתבעת כנושאת בחבות בגין כל זכויות העבר מהגלגולים השונים של מפעילי בית הקפה;
שישית אשר לניסיון לגלגל את החבות לזכויות הסוציאליות המגיעות לתובעת בקשר לעבודתה עד סוף שנת 2012 למעסיקה הקודמת, הרי שסעיף 30(א) ל חוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 קובע כדלקמן:
"עבר מפעל מיד ליד או חולק או מוזג, אחראי גם המעסיק החדש לתשלום שכר עבודה ולתשלומים לקופת גמל המגיעים מן המעסיק הקודם, אלא שהמעסיק החדש רשאי, על ידי הודעה שיפרסם במפעל ובעתונות בדרך הקבועה בתקנות, לדרוש שתביעות תשלומים כאמור יוגשו לו תוך שלושה חדשים מיום ההעברה, החלוקה או המיזוג, ואם פרסם את ההודעה אחרי יום זה – מיום הפרסום. המעסיק החדש לא יהיה אחראי לתשלום תביעות שיוגשו לו כעבור התקופה של שלושה חדשים כאמור".

בהקשר ליישום הסעיף הנ"ל הדגישה לאחרונה כב' השופטת חני אופק גנדלר ( (בר"ע 40796-09-17 נגרית בן איתי בע"מ נ' גולן בן ברוך (27.9.2017)) כך:
"אבקש לחדד כי פועלו של סעיף 30 (א), בהתקיים הנסיבות המנויות בו, הוא במתן הגנה לעובד על ידי הרחבת מעגל הנתבעים האפשריים, קרי הן מעסיקו הקודם והן מעסיקו החדש. מסקנה זו עולה בירור הן מלשון הסעיף ("אחראי גם המעסיק החדש") והן מנוסח כותרת השוליים של הסעיף הנותנת ביטוי להיות המעסיק החדש בגדר ערב לחובות של המעסיק הקודם ("ערבות מעסיק חדש לחוב קודמו"). תכלית הוראת סעיף 30 (א) לחוק הגנת השכר היא אפוא מתן הגנה לעובד באמצעות יצירת 'תשתית של זכויות הנובעות לא רק מיחסיו עם מעביד מסוים, אלא גם ביחסיו עם מקום העבודה'. (מתוך ע"ע (ארצי) 1503/02 שלום עטיה- מרחב מרכז חומרי בנין וקרמיקה בע"מ (19.7.2006). משמע בידי העובד לבחור אם לתבוע את המעסיק הקודם או את המעסיק החדש. סעיף 30 לחוק לא נועד לפרוק את המעסיק הקודם מחובותיו על פי דין, ככל שקיימים, אלא להטיל גם על המעסיק החדש- בהתקיים הנסיבות המנויות בסעיף 30 לחוק- חבות בגינן בדמות ערבות". 

כן ראו ע"ע 53000-12-17‏ ‏ כרמל עזרא שקרג'י נ' ‏ MULUE HAILE (3.6.18)). גם בית המשפט העליון כשנדרש לסוגיה, קבע כי מטרת הסעיף לבטא את עקרון השמירה על רצף הזכויות בהתבסס על שימור הזיקה למקום העבודה בעת חילופי מעסיקים, ושזיקה זו היא מרכזית ומחייבת הגנה (ע"א 415/90 חיים ויטאלי מזרחי נ' יהודה פלפלי הנאמן על נכסי אריה שטנר (1992). מכאן, כי הטענה לפיה על התובעת לתבוע את מעסיקיה הקודמים הייתה עשויה להישמע ככל שהנתבעת הייתה עומדת בתנאי הפרסום המופיעים בסעיף 30(א) לחוק. אולם, משהנתבעת לא טענה כי עשתה כן, ומאחר שכפי שעלה מעדותה של התובעת גם לא נמסרה לעובדים הודעה רשמית במעמד שינויי הבעלות, אזי שיש מקום לחייב את הנתבעת כמעסיקה האחרונה גם בחובות המעסיקות הקודמות. זאת, אף בהינתן הסכם ההתקשרות בין הנתבעת לבין המפעילות המקוריות שהובא לעיל, לפיהן המפעילות המקוריות חבות בתשלום שכר העובדים וזכויותיהם לרבות ההפרשות הפנסיוניות עד ליום 1.9.13. כן נציין כי לא הוצג בפנינו הנספח המתייחס לשמות העובדים וכן לא הוצגו בפנינו כל אסמכתאות לפיהם המפעילות המקוריות אכן ביצעו הפרשות לקופות העובדים כנדרש, ובכלל זאת לתובעת. למען הסר ספק, נדגיש שככל שנגיע למסקנה כי מגיעים לתובעת סכומי כסף בגין זכויות סוציאליות שונות, ובכלל זה גם בגין תקופת העבודה אצל המפעילות המקוריות, הרי שפתוחה הדרך בפני הנתבעת להגיש תביעה לשיפוי לערכאה המוסמכת.
9. הגענו אם כן למסקנה כי לצורך חישוב זכויותיה של התובעת יש להביא בחשבון את כל תקופת העסקתה בבית הקפה, היינו החל מיום 1.11.09 ועד למועד סיום העסקתה ביום 30.6.15.
תשלום שכר וגמול שעות נוספות
10. התובעת בכתב התביעה העלתה שלוש טענות עיקריות בקשר עם שכרה. הראשונה, כי שכרה השעתי עמד מיום 1.11.09 ועד ליום 31.12.13 על סך של 35 ₪ נטו, וכי ממועד זה ועד סיום העסקתה ביום 30.6.15 עמד על סך של 45 ₪ נטו; השנייה, כי לא קיבלה תגמול על מלוא שעות עבודתה הרגילות והנוספות; והשלישית, כי יש לקחת בחשבון לצורך חישוב הזכויות הסוציאליות המגיעות לה לא רק את בסיס השכר של ה-186 השעות הראשונות אלא את מלוא שעות עבודתה, כך שמשכורתה הממוצעת תעמוד על סך של 14,000 ₪ נטו (ס' 8-9 לכתב התביעה). נדון בטענות אלה כסדרן להלן.
11. בהתייחס לשכרה השעתי – כאמור לעיל, בכתב התביעה התובעת מבחינה בין שתי תקופות העסקה עיקריות, כשקו פרשת המים מבחינתה היה סוף דצמבר 2013. לעומת זאת, הנתבעת בכתב ההגנה שלה הכחישה כי לא שילמה לתובעת את מלוא שכרה, וציינה כי היא שילמה לתובעת תוספת גלובלית חודשית על מנת להשלים את שכרה לסך של 45 ₪ נטו בממוצע לכל שעת עבודה. בתצהירה, טוענת התובעת כי עבדה משרה מלאה בשכר שעתי של 45 ₪ לשעה, כשבהמשכו היא טוענת כי עליית שכרה בוצעה בנובמבר 2013 ולא בינואר 2014 כפי שמופיע בכתב התביעה. לא זו בלבד, אלא שהיא מגדילה לעשות וטוענת כי עבדה בממוצע 400 שעות בחודש. התובעת טוענת כי לא ברור כיצד חושבו שעות עבודתה והגמול שקיבלה עבורן, כשלטענתה לא קיבלה גמול מלא עבור העבודה בשעות נוספות. התובעת מבססת תצהירה על תחשיבו של רו"ח מצליח שהגיע למתן עדות מטעמה.
לעומת זאת, בתצהיר כרמון שהוגש מטעם הנתבעת, הוא מפרט את העלייה ההדרגתית בשכרה השעתי של התובעת, כשמעדותו עולה כי השכר עמד תחילה על סך של 32 ₪ נטו; בינואר-יולי 2014 עמד על סך של 35 ₪ נטו לשעה ומחודש אוגוסט 2014 (מועד בו עזב המנהל דורון) ועד לסיום עבודתה עמד על סך של 45 ₪ נטו. מאחר שהנתבעת טענה כי היא אינה חבה בגין תקופת ההעסקה הקודמת ל-10/13, אזי שאין התייחסות מפורשת מצידה לשכרה השעתי של התובעת לתקופה שבין תחילת העסקתה ב-2009 ועד לקליטתה על ידי הנתבעת.
12. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי הנכון הוא לחלק את תקופת העסקתה של התובעת לשניים, הראשונה מנובמבר 2009 (תחילת העסקתה) ועד אוקטובר 2013, מועד בו נכנס הנתבע שום לשותפות בבית הקפה; והשנייה מאוקטובר 2013 ועד ליוני 2015 (סיום העסקת התובעת). לאור זאת, הגענו לכלל מסקנה כי יש לדחות את תביעת התובעת בכל הקשור לתקופת העסקתה הראשונה, ולקבל בחלקה את תביעת התובעת בהתייחס לתקופת העסקתה השנייה, החל מאוקטובר 2013. ונפרט מסקנותינו להלן.
13. בהתייחס לתקופה הראשונה, היינו עד לסוף ספטמבר 2013 – סבורים אנו כי הנטל להוכיח חסר בשכר היה מוטל על התובעת, והיא לא עמדה בו. התובעת הגישה חוות דעת מטעמה המבוססת על תחשיבו של רו"ח מצליח, שממנה עולה כי היא תובעת בגין 100 שעות נוספות בחודש שלטענתה לא שולמו לה (ס' 18א' לתצהירה). אולם, מעדותו של רואה החשבון עולה כי תחשיבו מבוסס על הנחות ביחס להיקף שעות עבודתה של התובעת, על סמך טענתה כי לא חל שינוי בהיקף העסקתה, מבלי שנסמך ולו על תלוש שכר אחד לתקופה הקודמת לאוקטובר 2013 (ע' 11 ש' 27). כפי שעלה מעדותו, תחשיבו מבוסס על בחינת 14 תלושי שכר בודדים שהועברו אליו ביחס לתקופה השנייה (ע' 11 ש' 14), וכי הוא כלל לא התייחס למלוא תלושי השכר וטבלאות השכר שאותם צרפה התובעת לתצהירה, שכן אלה הועברו אליו במועד המאוחר למתן חוות דעתו, והוא נמנע מלתקן את חוות דעתו בהתאם (ע' 13 ש' 13). עיון בתלושי השכר לתקופה זו מעלה כי במרביתה של תקופה זו התובעת עבדה במשרה חלקית ובכלל לא הגיעה להיקף משרה של משרה מלאה. מכאן, שבוודאי שהיא לא הייתה זכאית לגמול שעות נוספות, לא כל שכן לגמול בגין 100 שעות נוספות הנתבע על ידה. התובעת לא הצביעה על פגמים בתלושי השכר לתקופה זו ולא הביאה כל עדות לכך שעבדה שעות שונות ונוספות על השעות המופיעות בתלושי השכר לתקופה זו.
משכך, ממילא גם אין בסיס לטענתה כי יש לחשב את זכויותיה לתקופה זו בגין מלוא שכרה הכולל בתוכו גם את השעות הנוספות, שכאמור לא הוכח שביצעה. אשר לשכרה השעתי של התובעת לתקופה זו, כאמור התובעת לא הביאה כל עדות להסכמות לשכר שעתי שונה מהשכר המופיע בתלוש, ועל כן נדחות טענותיה ככל שהן מתייחסות לתקופה הראשונה עד לחודש 10/13;
14. אשר לתקופת ההעסקה השנייה, הגענו לכלל מסקנה כי עדיפה עלינו גרסת הנתבעת לפיה הייתה הסכמה על עלייה הדרגתית בשכר השעתי שהוסכם עליו בערכי נטו, על פני גרסת התובעת, וננמק:
ראשית, אין מחלוקת כי בין הצדדים הייתה הסכמה על תשלום שכר שעתי. התובעת העידה כי אחרי שעזבה את העבודה היא פנתה לבדוק את זכויותיה בקרן הפנסיה. לאחר שגילתה כי לא הופרשו לה הכספים לקופות, היא פנתה לרואה חשבון עם כל התלושים וזה הסביר לה כי קיבלה למעשה 40 ₪ לשעה ולא 45 ₪ וכי התשלום היה ברוטו ולא נטו (ע' 26, ש' 13), וזאת בניגוד להסכמות שהיו לה מול הנתבעת. במאמר מוסגר נציין כי התובעת לא הבהירה האם מדובר ברואה החשבון שהגיש את חוות הדעת מטעמה, וכן לא ברור אילו תלושים הוצגו לרואה חשבון זה, אולם לאור העובדה שהתחשיב שהוגש על ידי רואה החשבון מטעמה הוגש על בסיס מספר תלושים מצומצם, סביר כי ככל שפנתה לרואה חשבון אחר, הרי שגם בפניו לא הוצגו מלוא התלושים. מכל מקום, ולענייננו, התובעת העידה כי כשישבה עם הנתבע שום, הוא הציע לה תשלום גלובאלי, ומשלא הסכימה נקבע תשלום שכר שעתי (ע' 26 ש' 22). כן אישרה בעדותה כי בתור אחראית משמרת היא הייתה אמורה להרוויח 35 ₪ לשעה נטו, ועם קידומה למנהלת לאחר עזיבת דורון הייתה אמורה לקבל 45 ₪ נטו לשעה (ע' 26 ש' 9). מכאן שעדותה מחזקת את גרסת הנתבעת לעניין מועד העלייה בשכרה, ומחלישה את גרסתה שכן התובעת לא טענה באף שלב כי קידומה במקום דורון ארע בחודש נובמבר 2013 ואף לא בסמוך לכך ולמעשה לא נקבה כלל במועד משמעותי זה בתצהירה. גם שום העיד דברים דומים, כי תחילה סיכמו על שכר נמוך אולם כשמונתה למנהלת עמד שכרה על סך של 45 ₪ מבלי להיכנס לתאריכים(ע' 48 ש' 20);
שנית, מהעדויות עולה כי לתובעת הייתה אחריות רבה בכל הקשור להנפקת תלושי השכר. כך, הנתבע העיד כי התובעת הוציאה לעצמה את תלושי השכר ביחד עם כרמון, וכי הדבר היחיד שעניין אותו הייתה עלות השכר למעסיק, באופן שהוא לא התעסק עם המשכורות וכן לא עניינו אותו היקף השעות הנוספות שביצעו העובדים ככל שביצעו, כשגם את עלות השכר הוא היה בודק רק ככל ששם לב להבדלים בעלויות בין חודש לחודש (ע' 48 ש' 7). גם כרמון העיד כי ברגע שהתובעת קיבלה את המנדט לנהל את השכר מהבעלים, היא הייתה האחראית במובן זה שהוא היה מעביר אליה את התלושים והיא הייתה מעבירה משוב, וככל שהיו להם הערות היא הייתה צריכה להגיב (ע' 37 ש' 13). אם לא די בעדויות אלה, אזי שגם עדויות שנשמעו מטעם התובעת חיזקו מסקנה זו. כך, מעדויות אלה עולה כי מעורבות התובעת לא הסתכמה בהעברת הנתונים, אלא כי היא נטלה חלק פעיל בניהול השכר. כך, התובע העיד כי התובעת הייתה אחראית על ענייני השכר של כל העובדים וכי כשהיא ניהלה את המקום היו פונים אליה עם הבעיות (ע' 20 ש' 6) וגם העד ברכה העיד שהתובעת הייתה הכתובת שלו לפתרון כל בעיה שצצה שקשורה בעבודתו (ע' 16, ש' 23). עוד אישרו עדי התובעת שהתובעת הייתה המנהלת (ע' 14 ש' 8, ע' 15 ש' 13 וע' 16 ש' 20).
התובעת עצמה אישרה בעדותה כי הייתה בקשר רצוף עם כרמון על מידי חודש וכי הייתה מעבירה לו את נתוני השעות, לא רק שלה אלא של כל העובדים, המבוסס על מערכת הנוכחות שהייתה קיימת בנתבעת וכי היא הייתה עוברת על השעות המופיעות בתלושים ומעירה ככל שהשעות שהופיעו לא היו תקינות, עבורה ועבור העובדים האחרים (ע' 24 ש' 6). התובעת הגדילה לעשות בהתייחסה לתלוש גמר החשבון ליולי 2015 וציינה כי מעבר לעובדה שלא ראתה את התלוש אז גם "את התלוש הזה אפילו לא הכנתי אותו בעצמי כי ב 30.6 עזבתי את בית הקפה" (ע' 25, ש' 28). מכלל הלאו נשמע ההן, היינו שהתובעת הייתה מעורבת בהכנת התלושים במהלך תקופת עבודתה.
שלישית ובהמשך לאמור לעיל לעניין מעורבות התובעת בהכנת התלושים, עיון בטבלאות השכר של הנתבעת שעל בסיסן שולם שכר העובדים, אשר גם את נתוניו הייתה התובעת אחראית להעביר לנתבעת, מעלה כי בכל חודש צוין ליד מספר שעות עבודתה ושכרה הכולל לתשלום (בערכי נטו) גובה השכר השעתי נטו, כשרישום זה מחזק את גרסת הנתבעת לעניין המועדים שבהם עלה שכרה, לרבות לעניין שיעור ההעלאה. זאת, כאשר נזכיר כי לתובעת הייתה מעורבות פעילה בהנפקת התלושים, כך שככל שהיתה אי התאמה בין הרשום בהם לבין התשלום המגיע לזכותה, ניתן היה לצפות כי התובעת תפעל לתיאום ליקויים אלה. משלא עשתה כן, חזקה כי התשלומים שקיבלה משקפים את ההסכמות ששררו בין הצדדים באותה העת.
15. לאור האמור לעיל, הגענו לכלל מסקנה כי התובעת קיבלה שכר שעתי נטו בהתאם לפירוט הבא: באוקטובר עד דצמבר 2013 סך של 32 ₪ נטו לשעה; בינואר עד אוגוסט 2014 סך של 35 ₪ לשעה ובספטמבר 2014 עד יוני 2015סך של 45 ₪ נטו לשעה.
16. אשר לטענת התובעת לזכאות להפרשי שכר –נציגי הנתבעת העידו כי ההסכמה בין הצדדים הייתה כי שכר התובעת מגלם בתוכו את השעות הנוספות ואת הרכיבים הסוציאליים הנוספים כדוגמת שבתות וחגים. הנתבע העיד כי משכורת התובעת לא הייתה מורכבת מבסיס ושעות נוספות, אלא הייתה מורכבת מהכל ביחד, כולל שבתות וחגים ותוספות גלובאליות (ע' 48 ש' 20). גם כרמון העיד כי הסיכום היה של שכר נטו ממוצע, כולל שעות נוספות ושעות שבת והדגיש כי לא היה מדובר בסיכום על ברוטו (ע' 38 ש' 16). אין בידינו לקבל טענה זו. התובעת העידה שלא ידעה שמגיעות לה זכויות נוספות, כך שוודאי שלא יכלה להסכים להכללתם במסגרת שכר הנטו השעתי (ע' 25 ש' 12), ובכל מקרה שעה שמדובר בטענה לשכר כולל, האסורה לפי סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 אין לקבלה גם אם הייתה מוכחת הסכמת הצדדים. משכך, לטעמנו ההסכמה בין הצדדים משקפת הסכמה ביחס לשכר השעה הבסיסי בלבד.
17. עם זאת, אין מחלוקת כי התובעת היא זו שהעבירה את דיווחי השעות שלה לכרמון, וכי היא הייתה אמונה גם על הנפקת התלושים מול כרמון, תוך שפעלה גם לתיקון טעויות ככל שהתעוררו (ע' 24 ש' 6). לאחר שערכנו השוואה בין דוח האקסל המרכז את נתוני הנוכחות של התובעת לשנים 2014-2015, טבלאות השכר המרכזות את נתוני השכר החודשי לחודשים שהוגשו וכן תלושי השכר של התובעת, השתכנענו כי התובעת אכן קיבלה שכר כולל, שכן הנתון המהימן היחיד בתלוש היה מספר שעות העבודה שלה, שתאם את טבלת השכר לאותו החודש, כשבחלק מהחודשים יש חלוקה פיקטיבית של שעות נוספות בערכים של 125% ו-150% ובחלקם האחר יש תוספות גלובאליות שונות, כשבחלקם מופיעים שלושת הרכיבים גם יחד. שקלול רכיבי התלוש יחדיו, מעלה כי התובעת קיבלה את מלוא הערך השעתי לכל שעת עבודה (100%). על מנת להבהיר ניקח את הדוגמא הבאה:
בתלוש אפריל 2015 מצוין כי התובעת עבדה 254 שעות, כפי שאף מופיע בטבלת המשכורות לחודש זה. במאמר מוסגר נציין כי רישום החודשים של טבלת המשכורות מופיע בכתב יד, אולם מדובר במסמכים שהועברו על ידי הנתבעת במסגרת גילוי המסמכים, ועל כן לטעמנו הם משקפים את החודש המצוין למעט טבלה אחת שבה הנתונים אינם מתיישבים אלו עם אלו בה, שככל הנראה נפלה בה טעות בשנה המשויכת לחודש (טבלת משכורות ינואר 2014 ור' חקירת כרמון בנקודה זו ע' 39 ש' 1). ובחזרה לחודש אפריל, בהתאם לטבלת המשכורות התובעת הייתה צריכה להרוויח סך של 11,430 ₪, המשקף את השכר השעתי של 45 ₪ במכפלת 254 שעות העבודה. בתלוש השכר לחודש זה מופיעים הרכיבים הבאים: "שכר יסוד", "שעות נוספות 125%", "שעות נוספות 150%" וכן "תוספת גלובאלית". יצוין כי ליד כל אחד מרכיבי שכר אלה מופיעים סכום אחד תחת ה"נטו לגילום" וסכום אחר המהוה ככל הנראה את הברוטו תחת ה"סכום לתשלום". צירוף כל הסכומים המופיעים תחת ערכי ה"נטו לגילום" – 7,440 בגין שכר היסוד, 2,580 בגין שעות נוספות 150%, 1,250 בגין שעות נוספות 125% וכן 160 ₪ בגין התוספת הגלובלית מעמידנו על סך של 11,430 ₪.
מכאן, שהתובעת קיבלה את מלוא השכר ב-100% ערכו בגין 254 שעות העבודה, לפי 45 ₪ לשעה. זאת, הגם שהתעריף השעתי המופיע בתלוש עומד על 40 ₪ ולא על 45 ₪. משמעות הדברים היא כי צודקת התובעת שהנתבעת נותרה חייבת לה את ההפרש בגין עבודה בשעות הנוספות, קרי את ה-25% וה-50% הנוספים על שכרה השעתי.
18. כיצד אפוא יש לחשב הפרש זה? כאמור התובעת הגישה תחשיב לתקופה זו, כחלק מחוות דעת רואה החשבון שהוגשה מטעמה, אולם תחשיב זה מבוסס על 14 תלושים בלבד כאמור לעיל ועל כן אין באפשרותנו לקבלו. יחד עם זאת התובעת הגישה בנוסף תחשיב יומי המבוסס על פלט הנוכחות שהעבירה הנתבעת לשנים 2014-2015, תוך שחילקה את השעות היומית ל-9 שעות הרגילות בערך של 100% ולאחריהן שעות בערך של 125% ו-150% וכן סיכמה את התשלום פר יום. הנתבעת לא הגישה תחשיב נגדי, והסתפקה בהעלאת הסתייגויות מתחשיב התובעת, ועל כן מתקבל התחשיב בכפוף להערה שלהלן. לאחר בחינה, מצאנו לנכון לקבל תחשיב זה בחלקו שמתייחס לשעות העבודה, ולדחות את חלקו האחר המתייחס לשכר המגיע בחישוב יומי. זאת, נוכח קביעתנו כי התובעת קיבלה את מלוא השעות היומיות שבצעה בערך של 100%. על כן, נותר לנו אפוא לחשב את ההפרש המגיע לזכותה בגין עבודה בשעות נוספות בהתאם לסך כל השעות תחת כל ערך שעתי של שעה נוספת.
19. בהתאם לתחשיב שערכנו על בסיס תחשיב התובעת מצטיירת התמונה הבאה:
התובעת עבדה סך של 454.42 שעות בערך של 125% מתוכם 208.22 שעות בתקופה שבה שכרה עמד על 35 ₪ לשעה, והיתר כששכרה עמד של 45 ₪ לשעה. מכאן שהתובעת זכאית לסך של 1,822 ₪ בגין התקופה הראשונה ((35-35*1.25)*208.22) ועוד סך של 2,679 ₪ ((45-45*1.25)*246.2), כך שסך הכל הפרשי השכר בגין השעות בערך של 125% עומד על 4,500 ₪.
בנוסף, התובעת עבדה 948.71 שעות בערך של 150% (כולל שעות שבת) מתוכן 386.97 שעות בתקופה שבה שכרה עמד על סך של 35 ₪ לשעה, והשאר כששכרה עמד על 45 ₪ לשעה. מכאן שהתובעת זכאית לסך של 6,772 ₪ ((35-35*1.5)*386.97) וכן לסך של 12,639 ₪ ((45-45*1.5)*561.74). סך הכל בגין הפרשי השכר בגין השעות בערך של 150% עומד על סך של 19,411 ₪.
עוד בהקשר זה, נציין כי הגם שחישוב השעות שהציגה התובעת התייחס לתקופה שהחלה בינואר 2014, סברנו כי יש בידינו די די נתונים על מנת לחשב את שכרה, על דרך האומדנא, בעבור אוקטובר עד דצמבר 2013, וזאת בהתאם לתלושי השכר ולטבלת המשכורות. בהתאם לתחשיב שערכנו, התובעת עבדה סך של 110 שעות בערך של 125% ועל כך זכאית בגינם לסך של 880 ₪, וכן עבדה סך של 162 שעות בערך של 150% ועל כן זכאית בגינם לסך של 2,592 ₪.
כך שסך הפרשי השכר עבור כלל תקופת עבודתה ממועד כניסת הנתבע לנתבעת, עומדים על סך של 27,383 ₪ שאותם מצאנו לנכון לפסוק לתובעת בגין אי תשלום מלוא גמול העבודה בשעות נוספות.
20. אשר לטענת התובעת לבסיס השכר – אין מחלוקת כי התובעת הייתה עובדת שעתית, כששעות עבודתה, לרבות השעות הנוספות שביצעה, משתנות מידי חודש. בהתאם לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987, שכר המינימום השעתי עומד על החלק ה-186 של שכר המינימום החודשי. כמו כן בהתאם לצו ההרחבה-הסכם מסגרת (י"פ 4895, (21.6.00)), שבוע העבודה בתקופת עבודתה עמד על 43 שעות שבועיות והשכר השעתי מחושב על בסיס של 186 שעות לחודש עבודה. מכאן, שמשרה מלאה עמדה על 186 שעות עבודה. התובעת בסעיף 18 לתצהירה אמנם מבחינה בין 186 השעות הראשונות לעבודתה לבין השעות הנוספות שביצעה, שעליהם לא קיבלה תשלום לטענתה, אולם היא טוענת כי לצורך חישוב זכויותיה הסוציאליות יש לקחת בחשבון את שכרה על מלוא שעות עבודתה, היינו הן את 186 השעות הראשונות המהוות משרה מלאה והן את השעות הנוספות שאותן ביצעה (ס' 6 לתצהירה). התובעת לא הציגה בפנינו כל מקור נורמטיבי המקנה לה זכאות כאמור, וכן לא הציגה ראיות לפיהן שררה בין הצדדים הסכמה לתשלום מסוג זה. על כן אנו דוחים את בסיס החישוב הנ"ל. למעלה מן הצורך נפנה כדוגמא לתקנה 1 לתקנות פיצויי הפיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964, שקובעת כי לצורך פיצויי הפיטורים יילקחו בחשבון שכר היסוד וכן תוספות מסוג ותק, יוקר ומשפחה וכן תוספות מחלקתית או מקצועית, כששכר זה הוא השכר הנלקח בחשבון לצורך חישוב ההפרשות הפנסיוניות בהתאם לסעיף 6(ב) ו-(ג) לצו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה. אי לכך, אין בידינו לקבל את תחשיב התובעת.
בטרם נחתום על הדיון בעניין זה, נציין כי מצאנו טעם לפגם בהתנהלות התובעת, שסירבה בזמן אמת לקבל תשלום גלובאלי ותחת זאת העדיפה לקבל שכר שעתי, אולם כעת בדיעבד היא תובעת לחשב את זכויותיה על בסיס השכר הגלובאלי שכביכול הייתה אמורה לקבל, כשלא הובהרה דיה פרטיה של ההצעה לתשלום שכר גלובאלי וגובהה. זאת ועוד, התובעת מנסה לאחוז במקל בשתי קצותיו, כאשר מחד גיסא היא טוענת כי היא עובדת שעתית ועל כן מגיע לה תגמול בגין עבודה בשעות נוספות, ומאידך גיסא לעניין זכויותיה הסוציאליות היא מבקשת שנראה בה כעובדת בשכר גלובאלי. לטעמנו, המדובר בהתנהלות הגובלת בחוסר תום לב.
אי מתן הודעה לעובד
21. התובעת טוענת כי לא קיבלה הודעה לעובד, אף שחזרה וביקשה כי תנאי עבודתה יועלו על הכתב. הנתבעת טענה כי התובעת ניהלה משא ומתן על תנאי עבודתה שסוכמו עמה מפורשות וכי התובעת מעולם לא ביקשה כל מסמך בנדון.
אשר לדעתנו יאמר כי השאלה אם התובעת דרשה או לא דרשה הודעה לעובד אינה ממן העניין, שכן חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 מטיל חובה על המעסיק למסור הודעה שתכיל את עיקרי התפקיד, סוגי התשלומים, אורכו של יום העבודה והגדרת יום המנוחה ועוד. אין מחלוקת כי התובעת סיכמה את שכרה השעתי עם שום, אולם היה על הנתבעת להעלות הסכמות אלה על הכתב ולתתם לתובעת. נציין כי לחובה זו חשיבות מיוחד בסיטואציה של חילופי מעסיקים כמו זו שלפנינו. בנסיבות העניין, מצאנו להעמיד את הפיצוי לו זכאית התובעת בגין כך על סך 3,000 ₪.
דמי חג
22. התובעת טענה לזכאות לסך של 32,455 ₪ בגין דמי חג בגין 51 ימי חג לכל תקופת עבודתה. אין בידינו לקבל תביעה זו ונסביר. בעניין דיאמנט (ע"ע (ארצי) 21920-02-13 דיאמנט צעצועים נ' פרנצב (1.6.15)) עמד בית הדין הארצי על כך שצו ההרחבה נועד להשוות את מצבם של העובדים היומיים לעובדים החודשיים, שאינם מפסידים שכר מקום שבו הם נעדרים מיום עבודה בשל חג שחל בו. על כן קבע כי את צו ההרחבה יש לפרש כקובע זכאות לכך שעובד המפסיד יום עבודה בשל חג מבין תשעת החגים הנקובים בצו ההרחבה, זכאי לתשלום דמי חגים בגין החג האמור.
התובעת העידה כי תבעה את החגים בהתאם לתוכנת השיפט אורגנייזר (ע' 29 ש' 2). אולם, היא לא הצביעה על ימי החג שנפלו בתקופת עבודתה בהם לא עבדה, כשבשנות עבודתה הראשונות היא עבדה משרה חלקית בלבד. היא גם לא הצביעה על ימי החג שחלו בשנות עבודתה האחרונות, שבהם היו ברשותה דוחות השעות. ערים אנו להלכה לפיה על המעסיק להוכיח היעדרות יום לפני ויום אחרי החג בלא שהסכים לכך, כשרק עמידה בשתי התנאים המצטברים שוללת מהעובד את הזכאות לדמי החג (ע"ע 44382-04-13 מנצור נ' גז חיש (4.5.15)). אולם לטעמנו, התובעת הייתה צריכה לכל הפחות לפרט את המועדים שבהם נפלו החגים בתקופת עבודתה, ולציין האם עבדה בהם. הנתבע העיד כי בתקופתו בית הקפה היה פעיל בחלק מהחגים, אולם לא פירט באילו חגים וכן העיד כי העסק עבד בשבת, אולם לטעמנו אין בכך כדי להעביר את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת, כשכאמור חלק ניכר מתקופת עבודתה של התובעת לא היה תחת ניהולו (ע' 54 ש' 17).
ואם לא די בכך, אזי שהתובעת ביססה את תביעתה על תחשיבו של רו"ח מצליח, שבה המשכורת היומית שגויה ומבוססת על שכר ממוצע של 14,000 ₪ ברוטו, שכולל בתוכו גם את השעות הנוספות שעבדה.
דמי הבראה
23. התובעת טוענת כי היא זכאית לסך של 11,286 ₪ בגין דמי הבראה עבור כל תקופת עבודתה. הנתבעת טענה שהתובעת קיבלה את כל ימי ההבראה המגיעים לה.
אשר לדעתנו יאמר כי אין בידינו לקבל טענה זו. תביעת התובעת הוגשה בספטמבר 2016, במועד שבו טרם נחתם צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש (י"פ 7417, 8.1.17) שביטל את ההגבלה שהיתה קיימת לפיה לאחר סיום עבודה ניתן לתבוע דמי הבראה עבור שנתיים בלבד (י"פ 4689, 20.10.98). מכאן, שהתובעת זכאית לתבוע רק בגין השנתיים האחרונות לעבודתה, היינו לתקופה שבין 6/13 ועד 6/15.
24. התובעת קיבלה במסגרת גמר החשבון בתלוש יולי 15 סך של 3,402 ₪ עבור 9 ימי הבראה, כשכרמון העיד כי זה מה שהגיע לה (ע' 40 ש' 27). התובעת אישרה כי קיבלה 2 המחאות שסכומם משקף את הסכום הכולל המופיע בתלוש זה, אולם כי לא קיבלה את התלוש עצמו עד לשלב גילוי המסמכים וכי לא ידעה בגין מה התשלום שקיבלה (ע' 25, ש' 24). משאישרה התובעת כי קיבלה את התשלום, הרי שגם אם נפל פגם באי מתן התלוש באותו המועד, הרי שאין מקום לרפא פגם זה על ידי חיוב הנתבעת בתשלום דמי ההבראה ששילמה פעם נוספת.
יחד עם זאת, מאחר שקבענו כי לצורכי הוותק של התובעת במקום העבודה יש לקחת בחשבון את כל תקופת העסקתה החל משנת 2009 ואילך, אזי שהיא זכאית לתשלום השלמה של 1,890 ₪ בגין 5 ימי הבראה שלא שולמו.
פדיון חופשה
25. התובעת טוענת כי היא זכאית לפדיון של 71 ימי חופשה בחלוקה לשתי תקופת העסקה. אין בידינו לקבל טענה זו. בהתאם לס' 31 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 תקופת ההתיישנות בתביעות פדיון חופשה עומדת על שלוש שנים, כשהפסיקה פירשה תקופה זו כשלוש שנים אחרונות בנוסף על השנה השוטפת (ע"ע 42510-06-15 פינדיורין נ' זיסמן (3.5.17)). מכאן, שבהתאם לוותק התובעת ולמספר ימי החופשה לכל שנת עבודה כפי שנקבעו בחוק חופשה שנתית קודם לתיקונו, התובעת הייתה זכאית לכל היותר לסך של 62 ימי חופשה.
26. הנתבעת שילמה לתובעת פדיון חופשה בגין 17.66 ימים במסגרת גמר החשבון בתלוש יולי 15. עיון בתלושי השכר של התובעת לתקופה הרלוונטית מצביע כי התובעת קיבלה פדיון חופשה גם בדצמבר 12 מחברת קונספט בגין תקופת ההעסקה הראשונה עבור 30.31 יום. כן קיבלה התובעת דמי חופשה בגין 8 ימים נוספים בתלושים של דצמבר 14 ואפריל 15. מכאן, שהנתבעת נותרה חייבת לתובעת לכל היותר בין 6 ימי חופשה נוספים. מאחר שהסכמת הצדדים הייתה על שכר נטו, כשהשכר האחרון עמד על 45 ₪ לשעה, אזי שהנתבעת תשלם סך של 2,160 ₪ כהשלמה בגין פדיון חופשה.
פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות
27. התובעת טוענת כי לאורך שנות עבודתה לא בוצעו בגינה הפרשות לקרן הפנסיה, וכי רק לאחר סיום עבודתה והגשת התביעה נפתחה עבורה קרן, אולם בוצעו אליה הפקדות חלקיות בגין חלק משנת 2015 בלבד. כמו כן, היא טוענת כי נוכו משכרה סכומים בגין חלק העובד שלא הועברו ליעדם.
הנתבעת בכתב ההגנה הכחישה טענות אלה וטענה כי כל התשלומים בגין קרן הפנסיה המגיעים לתובעת שולמו במלואם ועומדים לרשותה בחברת הביטוח (ס' 42 לכתב ההגנה). בתצהיריהם חזרו הנתבעוהעד כרמון על גרסה זו.
28. אשר לדעתנו, דין רכיב התביעה להתקבל בחלקו, וננמק:
ראשית, בעדותו אישר הנתבע כי הקופות נפתחו באיחור, ברגע שנודע לו על כך (ע' 52 ש' 26) כשבאותה הנשימה טען כי האיחור התייחס לחלק מהשנה הראשונה וכי הוא נתן הוראה לשלם (ע' 53 ש' 1). גם כרמון העיד כי ההפרשה בשכר נעשתה, וככל הנראה שהתכוון לניכוי מהשכר, בעוד שהכספים שנוכו הופרשו באיחור למגדל (ע' 39, ש' 10). עוד העיד כי ההפרשות בגין שנת 2015 בוצעו לחברת מנורה בעוד שההפרשות בגין התקופה הקודמת בוצעו לחברת מגדל (ע' 39, ש' 10). כלומר, בניגוד לגרסתה בכתב ההגנה ובתצהיריה, עדי הנתבעת הודו במהלך דיון ההוכחות כי הנתבעת פתחה את הקרן באיחור, כשמהעדויות עולה כי ביחס לתקופה הקודמת הפרישה הנתבעת עבור התובעת לקרן אחרת. לא ברורה הסיבה בגינה בחרה הנתבעת להעביר את העובדים מקופה לקופה, ככל שכך אכן עשתה, שכן לא הוצג בפנינו כל מסמך המעיד על ביצוע ההפרשות למגדל. מעבר לכך, לטעמנו ככל שאכן עשתה כן, היה עליה להחתים את העובדים על הסכמתם או להביא מסמך כלשהו המעיד על ניוד הקופות של העובדים או על פתיחת קופות חדשות על שמם. משלא הובא בפנינו כל מסמך התומך בגרסתה של הנתבעת, סבורים אנו כי הנתבעת לא הוכיחה כי אכן ביצעה הפרשות למגדל, כך שכל שהוכיחה הוא את ביצוע ההפרשות לחברת מנורה בגין ששת חודשי ההעסקה של שנת 2015. כרמון העיד כי יש טופס עזר ל-161 שיכול ככל הנראה להעיד על הזכויות שהועברו, אולם טופס זה לא הוצג בפנינו, כשלא ברור אם הוא מתכוון לטופס עזר ל-161 לשנת 2015 (כשאין מחלוקת כי הופרשו כספים לחברת מנורה) או לטופס עזר ל-161 של אחת משנות ההעסקה הקודמות. מכל מקום, כאמור לא מצאנו בחומר הראיות בתיק עדויות לכך שבוצעו הפרשות בשנים אלו לקרן פנסיה (ע' 39 ש' 18);
שנית, במסגרת גילוי המסמכים העבירה הנתבעת טפסי 106 בגין העסקת התובעת משנת 2012 ועד לסיום העסקתה. אולם, דוחות אלה אינם חתומים על ידי בעלי הנתבעת בתקופה הרלוונטית ואינם נושאים תאריך, כך שמהימנותם בעינינו אפסית, ולא ניתן ללמוד מהם אודות הסכומים שהופקדו עבור התובעת לקופות, ככל שאכן הופקדו;
שלישית, הנתבעת הציגה טופס 161 עבור התובעת מדצמבר 2012 במסגרתו בוצע גמר חשבון בין התובעת למפעילה הקודמת של בית הקפה, חברת י.ת ניהול מסעדות בע"מ (נספח ג' לכתב ההגנה), אולם גם טופס זה אינו חתום, וכשכרמון נשאל לעניין הסכום המופיע בטופס כנצבר עבור התובעת בחברת הראל, אולם לא הציג את דוח ההפרשות להראל (ע' 35 ש' 27).
רביעית, כרמון נשאל גם לעניין ההפרשות הפנסיוניות של התובע, והעיד כי הוא לא הביא את המסמכים עימו ויוכל להביאם לישיבת ההוכחות האחרונה, אולם גם אלה לא הוצגו בפנינו (ע' 39 ש' 23) כשמהעדויות בתיק עלה כי הנתבעת באופן עקבי נמנעת מהעברת כספים לקרן הפנסיה בעבור עובדיה.
חמישית, עיון בתלושי השכר של התובעת מעיד כי בוצעו משכרה ניכויים לפנסיה בתקופות שונות לאורך העסקתה, ועל כן יש טעם בדבריה של התובעת ביחס להחזר הניכויים, משאלה לא הועברו ליעדם.
29. סיכום ביניים, הנתבעת לא הוכיחה כי ביצעה הפרשות עבור התובעת לפנסיה בגין תקופת העסקתה, למעט ששת חודשי העבודה בשנת 2015, ועל כן היא חבה בתשלום חלק מעסיק לתגמולים ולפיצויים. כן הוכחו ניכויי שכר משכר התובעת עבר חלק עובד, ועל כן טענתה העקרונית בהקשר זה מתקבלת. מכאן, נעבור לבחון את זכאותה לסכומים שתבעה.
30. התובעת טענה כי היא זכאית לסך של 20,907 ₪ בגין חלק העובד שנוכה משכרה לאורך השנים. אלא מאי, שתביעתה מבוססת על תחשיבו של רו"ח מצליח, שכאמור ביצע את החישובים על בסיס ממוצע הכולל את שכרה הבסיסי בתוספת השעות הנוספות, וכפי שכבר קבענו, אין אנו מקבלים דרך חישוב זאת. אי לכך, ערכנו תחשיב משלנו שממנו עלה כי משכרה של התובעת נוכה סך של 11,952 ₪ בגין חלק עובד, שממנו יש לקזז את הסך של 2,363 ₪ שהועבר לחברת מנורה בגין חלק עובד שהועבר לחודשים ינואר עד יוני 2015. מכאן, שהתובעת זכאית להחזר של 9,589 ₪ בגין ניכוי שכר ואי העברתו ליעדו.
31. אשר לזכאות התובעת לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות חלק מעסיק (תגמולים+ פיצויים) – התובעת כאמור טענה כי היא זכאית לתשלום סך של 84,773 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות, אולם תחשיבה לקח בחשבון שכר כולל שעות נוספות, ועל כן אינו מתקבל על ידינו. עם זאת, משקבענו כי לא בוצעו לה הפרשות פנסיוניות כלל, הרי שהיא זכאית להפרשות בגין תקופת עבודתה החל ממאי 2010 (נוכח תקופת ההמתנה בת ששת החודשים הקבועה בצו ההרחבה לביטוח פנסיוני) ועד לדצמבר 2014, שכן עבור שנת 2015 שוכנענו כאמור כי הנתבעת הפרישה בגין התובעת לקרן הפנסיה, הגם שבאיחור.
32. הנתבעת הציגה דוחות 106 שהוצאו לתובעת בשנים 2012-2014 תחת החברות השונות, במסגרתם מופיע סעיף של הפרשות המעסיק לגמל ולפיצויים. הגם שדוחות אלה אינם חתומים ואין לנו כל אינדיקציה אחרת כי סכומים אלה אכן הועברו לקופות, אנו רואים בסכומים המופיעים בדוחות כסכומים שבהם הודו הנתבעת והמעסיקות הקודמות כמגיעים לתובעת בגין ההפרשות הפנסיוניות, ועל כן אנו קובעים כי התובעת זכאית לסך של 19,138 ₪ בגין שנים אלה.
נותרנו עם התקופה שבין מאי 2010 לדצמבר 2011. עיון בתלוש דצמבר 2011מעלה כי הנתון המצטבר של הפרשות המעסיק לקרן הפנסיה עומדות על סך של 2,684 ₪. משלא הוכח כי סכום זה הועבר, הרי שאנו קובעים כי התובעת זכאית לסך של 21,822 ₪ בגין חלף הפרשות מעסיק לתגמולים ולפיצויים.
עוד יצוין כי מאחר שהתובעת קיבלה במהלך שנת 2013 תלושי שכר מחברת קמסון, שבהם אופס הוותק שלה, לא הועברו בתקופה זו הפרשות לקרן הפנסיה (חלק מעסיק לתגמולים ולפיצויים). זאת, על אף שהתובעת הייתה צריכה להיות בעלת קרן פנסיה מתקופת העסקתה הקודמת והיה מקום להמשיך את ההפקדות בגינה. לאור זאת, מצאנו לנכון לפסוק לתובעת סכום נוסף של 3,000 ₪ בגין הפרשות המעסיק על דרך האומדנא, שכן היא לא נדרשה לעמוד שוב בתקופת המתנה.
תביעת התובע
33. סיימנו את הדיון בתביעת התובעת, ונעבור עתה לדון בזכויות התובע, ונתחיל – כפי שהתחלנו בעניינה של התובעת – במחלוקת בדבר תקופת העבודה.
34. התובע טוען כי עבד אצל הנתבעת באופן רציף החל מיולי 2013 ועד לסיום עבודתו ביוני 2015, וכי יש לקחת בחשבון את התקופה בת 22 החודשים לצורך חישוב זכויותיו. זאת, הגם שלא צירף לתצהירו תלושי שכר לתקופה שבין תחילת העסקתו בחודש יולי 2013 ועד דצמבר 2013 וכן לתקופה שבין פברואר 2014 ועד אוגוסט 2014.
הנתבעת טוענת כי התובע לא הועסק באופן רציף, ובכל מקרה החל לעבוד בינואר 2014 שבו עבד 4 ימים בלבד, שלאחריו נותק הקשר בין הצדדים עד לאוגוסט 2014 מועד שבו התקבל התובע לעבודה תוך שעבד בהיקף משרה של 17% בשנת 2014 והיקף משרה של 71% בשנת 2015.
35. אשר לדעתנו יאמר כי לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבוע כי התובע לא הועסק בתקופה הנטענת על ידו באופן רציף, הגם שאין בידינו לקבל את גרסת הנתבעת לתקופת העסקתו, וננמק:
ראשית, עיון בתלושי השכר שהגיש התובע מעלה כי מועד תחילת העסקה המופיע בהם הוא יום 1.7.13, ובכך מקבלת גרסת התובע תמיכה מראיה חיצונית אובייקטיבית שמקורה בנתבעת. מעבר לכך, הגם שהתובע הצהיר כי אין בידיו תלושים עבור חודשי עבודתו בשנת 2013, בדוחות השכר שהועברו במסגרת גילוי המסמכים וצורפו כחלק מנספח 1 לתצהיר התובעת, עולה כי התובע מופיע בדוח השכר לאוקטובר נובמבר 2013, ומדובר בחיזוק נוסף לטענתו כי עבד בחודשים אלה. התובע העיד כי התקבל לעבודה ביוני 2013 על ידי טלי הבעלים הקודמת של בית הקפה ועימה סיכם את תנאי שכרו, כשעדות זו תאמה את לוח הזמנים שתיאר כרמון ביחס לחילופי הבעלויות (ע' 20, ש' 14);
שנית, כרמון הצהיר כי התובע החל עבודתו באוקטובר 2013 וזאת בסתירה לגרסת הנתבעת בכתב ההגנה לפיה תחילת העסקתו בינואר 2014, ולטעמנו העובדה שהעד אישר כי התובע עבד בשנת 2013, בניגוד לגרסה הראשונית של הנתבעת לפיה החל עבודתו רק בשנת 2014, מחזקת את גרסת התובע לפיה העסקתו החלה ביולי 2013 (ס' 21 לתצהיר כרמון);
שלישית, התובע בחקירתו אישר כי לא עבד רצוף, אולם בהמשך עדותו העיד כי לכל הפחות עד תחילת 2014 עבד באופן רציף ויומיומי כמעט (ע' 19 ש' 17) כשעוד בהמשך עדותו התייחס לפברואר –מרץ 2014 כמועד שבו חלה ירידה בנוכחותו בבית הקפה (ע' 19 ש' 25). אולם, התובע חזר פעם אחר פעם על גרסתו לפיה לא חל כל נתק בעבודתו בנתבעת וכי הנתבעת, שפעלה באופן מסודר, תיעדה את נוכחותו מתועדת במערכת הנוכחות שמולאה בטביעת אצבע שלו (ע' 21 ש' 23). בפועל, התובע לא הציג תלושי שכר לפברואר עד יולי 2014 ואף לא דוחות נוכחות שמולאו על ידו באמצעות טביעת האצבע שלו, כשעיון בתלוש השכר שלו לאוגוסט 2014 מעלה כי בחלק ניהול ההיעדרויות בתלוש שהונפק בזמן אמת, ביום 8.9.14, מופיע כי התובע לא עבד בחודשים אלה. יצוין כי גם בטבלת המשכורות שהעבירה הנתבעת ליולי 2014 לא מופיע התובע כמי שעבד חודש זה, ויש בכך כדי לחזק את גרסתה כי חל נתק ביחסים בין הצדדים, הגם שלא הוצגו בפנינו טבלאות המשכורות לחודשים פברואר עד יוני 2014 ויש בכך כדי לפעול לחובת הנתבעת. מכל מקום, לדעתנו די בדוחות ובתלושים שהוצגו בפנינו כדי לקבוע כי התובע לא הועסק בבית הקפה החל מפברואר ועד יולי 2014. מאחר שמדובר בתקופה בת חצי שנה אזי שבהתאם לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1964 לא ניתן לראות בתקופת העסקתו כתקופת העסקה רציפה לעניין פיצויי פיטורים ושאר הזכויות הסוציאליות הנתבעות על ידו.
לאור כל האמור, אנו קובעים כי התובע הועסק בשתי תקופות נפרדות: הראשונה מיום 1.7.13 ועד לסוף ינואר 2014 והשנייה החל מיום 1.8.2014 ועד ליום 30.6.15.
נעבור עתה לדון בכל אחד מרכיבי התביעה של התובע, בשים לב לקביעת שלעיל.
36. דמי הבראה – לאור קביעתנו לעיל ביחס להעדר רציפות בתקופת עבודתו של התובע, יש לדחות את תביעתו לדמי הבראה, שכן הזכאות לאלה מותנית בכך שהעובד ישלים שנת עבודה רציפה.
37. דמי חגים – התובע לא הצביע על החגים שנפלו בתקופת עבודתו, אשר חלו לאחר שהשלים שלושה חודשי עבודה בכל אחת מהתקופות בהתאם לצו ההרחבה-הסכם מסגרת (י"פ 4895, (21.6.00)). כן לא הוצגו בפנינו נתונים ביחס להיעדרות התובע יום לפני ויום אחרי החג, הגם שזה נטל המוטל על המעסיק (ור' ע"ע (ארצי) 44382-04-13 מנצור נ' גז חיש בע"מ, (4.5.15)). על כן, גם דין רכיב תביעה זה להידחות.
38. הפרשי שכר – התובע טען כי סיכם עם הנתבע כי שכרו יעלה לסך של 35 ₪ נטו לשעה בשלושת חודשי עבודתו האחרונים, ומשלא קיבל זאת, דורש סך של 1,755 ₪ בגין הערכתו כי ביצע 355 שעות. אין בידינו לקבל גם רכיב תביעה זה. עיון בתלושי השכר מעלה כי באפריל 2015 עלה שכרו של התובע משכר המינימום השעתי לסך של 30 ₪ לשעה, ולטעמנו הדבר משקף את הסכמת הצדדים. התובע לא הביא כל ראיה להסכמה אחרת שכביכול שררה בין הצדדים, כשבאותה התקופה התובעת היא זו שניהלה את העסק בפועל וחזקה כי ככל שהיו לו תלונות ביחס לשכרו אזי שהוא היה מפנה אותן באמצעות התובעת לנתבעת והעניין היה בא על פתרונו. משלא עשה כן, אנו מתרשמים שלא הייתה הסכמה על כך, ומשכך נדחית התביעה בגין רכיב זה.
39. חלף הפרשות פנסיוניות – בהתאם לצו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה הזכאות לפנסיה לעובד שהגיע בלי הסדר פנסיוני קודם מתחילה לאחר ששה חודשי עבודה. מאחר שבתקופת עבודתו הראשונה עבד התובע ששה חודשים בלבד, הוא לא זכאי להפרשות בגין תקופה זו.
אשר לתקופת העסקתו השנייה, קרי מיום 1.8.14 ועד ליום 30.6.15 – מאחר שהיה ניתוק של יחסי העבודה, התובע צריך לעמוד מחדש בתקופת ההמתנה, ועל כן, הוא זכאי להפרשות פנסיוניות בגין החודש השביעי ואילך להעסקתו, כשבמקרה זה מדובר בחמשת חודשי העסקתו האחרונים, קרי מיום 1.2.15 ועד ליום 30.6.15.
40. כרמון אישר בעדותו כי התובע זכאי להפרשות בגין "חודשיים שלושה", ואף ציין כי ההפרשות בגין התובעים נעשו באיחור (ע' 39, ש' 24), אולם לא הביא כל נתון המצביע על כך שההפרשות שבוצעו לקופות, ככל שבוצעו, שוחררו לטובת התובע. כך, גם לא הוצג בפנינו גמר חשבון המעיד על הסכומים שהועברו ונצברו לטובת התובע בקופה.
עיון בתלושי השכר מעלה כי נוכו משכרו של התובע החל מפברואר 2015 סכומים משתנים בגין חלק עובד. התובע לא התייחס לרכיב זה ותביעתו התייחסה להפרשות המעסיק לפיצויים ולתגמולים. בהתאם לצו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה, בשנת 2015 עמדו הפרשות המעסיק על 6% הן לרכיב הפיצויים והן לרכיב התגמולים. מתלושי השכר עולה כי לכאורה הנתבעת החלה להפריש לתובע את חלקה בפברואר 2015 בהתאם לדין וכי נצבר לתובע סך של 2,194 ₪ בגין חמשת חודשי העבודה האחרונים.
41. הנתבעת לא הציגה כל תחשיב לעניין ההפרשות הפנסיוניות, אולם לא מצאנו כי ניתן לקבל את תחשיב התובע בהינתן שהתבסס על תקופות עבודה בגינן לא קמה לו הזכאות, וכן היה מבוסס על משכורת ממוצעת שלא ברור טיבה, במקום לבססם על תלושי השכר המשקפים את השכר שקיבל התובע בפועל. משכך, אנו קובעים כי התובע זכאי לסך של 2,194 ₪ בגין ההפרשות הפנסיוניות.
הנתבע העיד כי נפתחו קופות פנסיה לכל העובדים אליהם הועברו הפרשות הנתבעת הגם שאלה נפתחו באיחור, אולם הוא לא ידע להעיד באיזו קרן נפתחו קופות הפנסיה של העובדים (ע' 52 ש' 25) וכן הכחיש שנתבע על ידי עובדים בגין אי העברת הפנסיה ליעדה (ע' 53, ש' 10), וזאת הגם שהעד יניב מקמל העיד שהגיש תביעה בבית הדין שהתקבלה, ולטענתו הנתבע טרם שילם לו את הסכום שנפסק לו (ע' 15, ש' 6). לכל זאת נוסיף את עדות העד ברכה שקיבל הודעה מקרן הפנסיה שהכספים שהופקדו עבורו על ידי הנתבעת הוחזרו אליה (ת/1) והוא פנה לבנו של הנתבע,, המנהל את עסקיו, על מנת לנסות ולהסדיר את העניין (ע' 17, ש' 12).
42. בנסיבות אלו, אנו סבורים כי הנתבעת לא הוכיחה כי העבירה את ההפרשות בגין התובע לקרן, ולחלופין לא הוכיחה כי שחררה כספים אלה לטובת התובע, ועל כן אנו קובעים כי הוא זכאי לפיצוי בסך של 2,194 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות.
43. פדיון חופשה – לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי יש לדחות גם אותה. התובע טען כי הוא זכאי לתשלום בגין 8.65 ימי חופשה, שכן לטענתו בתלוש מרץ 2015 צבר 9.2 ימי חופשה, כשבתלוש אפריל עמדו ימי חופשתו על 1.2 ימי חופשה. לטעמנו, התובע נתפס לכלל טעות שכן עיון בתלוש ה 45.שכר מעלה כי במרץ עמדו לרשותו 0.92 ימים ולא 9.2 ימים, וכי באפריל גדלה צבירת החופשה שלו ל-1.21. מכאן, שלא נגרעו זכויותיו בעניין זה ועל כן הוא אינו זכאי לתשלום בגין חופשה.
44. פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד – התובע העמיד תביעתו בגין רכיב זה על סך של 1,500 ₪. הנתבעת אינה חולקת על העובדה שהתובע לא קיבל הודעה לעובד וטוענת כי התובע סיכם על תנאיו עם התובעת שהינה בת זוגו ועל כן אין מקום לפסוק לו פיצוי זה. אין בידינו לקבל טענה זו. כאמור לעיל, חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 מטיל חובה על המעסיק למסור לעובד הודעה על תנאי עבודתו ואין זה משנה מול מי סיכם התובע את תנאיו. עם זאת, בנסיבות העניין מצאנו לנכון לפסוק לו סך של 1,000 ₪ בלבד.
45. עתה, משסיימנו לבחון את טענות התובעים ביחס לזכויות המגיעות להם, נעבור לבחון את טענתם לפיה יש להרים את מסך ההתאגדות, ולחייב גם את הנתבע בכל המגיע להם
הרמת מסך ההתאגדות
46. התנאים המאפשרים הרמת מסך קבועים בסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999. פסיקת בית הדין הארצי בכל הנוגע ליישום הוראות הסעיף במשפט העבודה קובעת כך (עע 129/10 זוננשיין נ' גניוס סאונס סיסטם (31.10.11)):
"בהקשר של דיני עבודה, ניתן בפסיקתנו מעמד מיוחד לעובדי החברה כנושים לצורך בחינת ההצדקה להרמת המסך, ונקבע כי מדובר בנושא מסוג מיוחד אשר החברה נושאת כלפיו באחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת, מכוח חובת תום הלב המוגברת הקיימת במשפט העבודה".
 
לסקירה עדכנית ומפורטת של ההלכות הנוגעות להרמת מסך במשפט העבודה, ראו: עע 26295-01-16 Tesfalem Tekel נ' מיארה שווק בשר דגים (25.12.17, כב' השופטת רונית רוזנפלד)). מתוך סקירה זו, נדגיש את העובדה כי על פי הפסיקה, אין די בכך שתצטייר בפני בית-הדין "תמונה מדאיגה" בדבר הפרה של זכויות עובדים (בר"ע 52353-08-16 טוקו שף נ' Gavr Negouse Admariam (13.11.16)). כדי להצדיק הרמת מסך, על בית הדין להשתכנע שבעל המניות עשה שימוש מובהק לרעה במשך ההתאגדות על מנת להונות או לקפח את עובדיו, או לחלופין שהוא נטל סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה של החברה לפרוע את חובותיה. וראו גם: בגץ 132/15 פלסטיק נ' איפראימוב (5.4.17, כב' השופטת אסתר חיות), שבו נסקרו ואושררו הלכות הרמת המסך המרכזיות של בית הדין הארצי תוך אמירה והדגשה כי נקבע בהן "עוד בראשית שנות האלפיים כי יש להרחיב את השימוש בכלי זה ככל שהדבר נוגע לעובדים".
47. באופן ספציפי לענייננו, קובעת הפסיקה כי אי העברת ניכויי עובד לקרן הפנסיה אליה היו מיועדים, הינה ככלל עילה מספקת להרמת מסך (ראו: עע 1137/02 אדיב נ' החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה (19.1.03); עע 185/08 אופיר סטרוגו סוכנות לביטוח נ' ברגר (14.10.09); עע 1401/04 ברק נ' פרץ (5.9.06));  עע 9912-04-14 פטרמן נ' רימדן (29.9.16)); עע 15288-12-10 בוימל נ' פלזן (8.5.12)).
48. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים לכאן ולכאן, הגענו לכלל מסקנה שאין מקום בנסיבות להרמת מסך, ונסביר מדוע:
ראשית עיקר הזכויות שלגביהן מתבקשת הרמת מסך הן אלה שנגעו לתקופת העסקת התובעת אצל המעסיקים הקודמים. לדעתנו, במקרה מסוג זה, שבו נקבעת אחריות של בעלים חדש של עסק בגין תקופת העסקה של העובדים אצל מעסיק קודם, נדרשת רף גבוה במיוחד של ראיות שיצדיקו הרמת מסך;
שנית כפי שפרטנו מוקדם יותר בפסק דין זה, התובעת היא שהייתה אחראית על השכר מול כרמון, שנתן שירותי חשבות לנתבע, ולמעשה מהעדויות עולה שניהול העסק הופקד בידי התובעת. לאור זאת, ועל מנת להצדיק הרמת מסך, לדעתנו היה על התובעת להראות שהיא התריעה בזמן אמת על הפרת זכויותיה (וזכויות עובדים אחרים), דבר שלא נעשה;
שלישית השתכנענו במהימנות עדותו של הנתבע שום, כי מרגע שגילה אודות אי ההעברה של ההפרשים הפנסיוניים פעל לתיקונם, הגם שבאיחור וככל הנראה בחסר. מכאן, שאין עסקינן במקרה מובהק שבו החליט מעסיק, במודעות מלאה, לנכות משכר עובדיו ולא להעביר את ההפרשות ליעדם;
ולבסוף למעלה מהנדרש, נבהיר כי גם אם היינו מורים על הרמת מסך, סביר להניח שהיינו מרימים אותו רק ביחס להפרשות שלא הועברו ליעדם, ולא ביחס לכל סכומים התביעה, כפי שביקשו התובעים (לעניין מורכבות השאלה המשפטית מהו היקף הרמת המסך, אף כאשר מחליט בית-דין זה על הרמת מסך, ראו למשל: ע"ע 25278-05-19 מינץ נ' בטאשווילי ( 25.7.19, סעיף 14 להחלטת כב' השופטת חני אופק גנדלר).
סוף דבר
49. הנתבעת תשלם, בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:
לתובעת 1:
פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך של 3,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 30.6.15 (סיום העבודה).

פיצוי בגין ניכוי שכר ואי העברתו ליעדו בסך של 9,589 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.4.11 (אמצע התקופה בגינה לא הועברו הניכויים).

פיצוי בגין הפרשי שכר בגין השעות הנוספות בסך של 27,383 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.5.12 (אמצע התקופה בגינה משולמים הפרשי השכר).
פיצוי בגין הפרש דמי הבראה בסך של 1,890 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 30.6.15 (סיום העבודה).

פדיון חופשה בסך 2,160 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 30.6.15 (סיום העבודה).

פיצוי בגין חלף הפרשות פנסיוניות חלק מעסיק בסך של 24,822 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.5.12 (אמצע התקופה בגינה משולמים ההפרשים).
לתובע 2:
פיצוי בגין חלף הפרשות פנסיוניות חלק מעסיק בסך של 2,194 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.1.15 (אמצע התקופה בגינה משולמים ההפרשים).
פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך של 1,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 30.6.16 (סיום העבודה).

אשר להוצאות –
תביעתה של התובעת נגד הנתבעת עמדה על מעל 650,000 ₪, והתקבלה רק בחלקה הקטן, ועל כן אנו קובעים כי כל צד יישא בהוצאותיו בתביעה זו.
משנדחתה תביעת התובעת כנגד הנתבע 2, הרינו לקבוע כי עליה לשלם לנתבע זה סך של 5,000 ₪ כהוצאותיו בהתדיינות זו.
תביעתו של התובע התקבלה בחלקה, ועל כן הריני לקבוע כי הנתבעת תשלם לתובע הוצאות בתביעתו זו על הצד הנמוך, בסך 1,000 ₪.
משנדחתה תביעה התובע כנגד הנתבע 2, הריני לקבוע כי עליו לשלם לנתבע זה סך של 1,000 ₪ כהוצאותיו בהתדיינות זו.

ניתן להגיש ערעור על פסק דין זה לבית-הדין הארצי לירושלים, וזאת בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.
ניתן היום, ו' אב תשע"ט, (07 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' שושנה סוזן סמק,
נציגת ציבור עובדים

דורי ספיבק, שופט
אב"ד

גב' שרה אבן ,
נציגת ציבור מעסיקים