הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 51773-07-15

07 דצמבר 2017

לפני:

כב' השופטת רוית צדיק
נציג ציבור (עובדים) גב' נילי מאיר

התובע
סוהיל חוסין ת.ז. XXXXXX375
ע"י ב"כ: עו"ד חסן עלימי
-
הנתבע
יעקוב מנצור ת.ז. XXXXXX365
ע"י ב"כ: עו"ד ש.בן אריה

פסק דין

1. במסגרת הליך זה נדרשת הכרעתינו בשאלה האם עבד התובע אצל הנתבע. ככל שהתשובה לשאלה זו חיובית נדרש לבחינת זכאות התובע לזכויות סוציאליות שונות בגין תקופת עבודתו.

תמצית העובדות הרלבנטיות -
2. התובע הינו תושב השטחים. הנתבע הינו בעל עסק בתחום השיפוצים. אין מחלוקת בין הצדדים, כי הנתבע מסר לתובע תשלומים בסכומים שונים, באמצעות עשרות המחאות, בתקופה החל משנת 2011 ועד שנת 2014.

השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים-
3. במסגרת פסק דין זה, הכרעותינו דרושות בשאלות הבאות השנויות במחלוקת בין הצדדים:
4. האם התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה? ככל שכן, מהי תקופת ההעסקה ומה היה היקף משרת התובע?
5. האם זכאי התובע לפיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת, וככל שכן, באיזה שיעור?
6. האם זכאי התובע לתשלום דמי חופשה, פדיון דמי חג, תשלום דמי הבראה, וככל שכן, באיזה שיעור?
7. האם זכאי התובע לתשלום פיצוי בשווי הפרשות פנסיוניות, וככל שכן, באיזה שיעור?
8. האם זכאי התובע לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות, וככל שכן, באיזה שיעור?
9. האם זכאי התובע לפיצויי הלנה וככל שכן, באיזה שיעור?

להלן נדון בכל אחת משאלות אלו.

עדים וראיות-
10. מטעם התובע העיד התובע בעצמו.
מטעם הנתבע העידו הנתבע בעצמו וכן מר שי מינאי, אשר התובע בצע בביתו עבודת שיפוץ בשנת 2012.

עיקר טענות הצדדים-
11. לטענת התובע, התקיימו בינו לבין הנתבע יחסי עבודה. התובע טען כי במסגרת עבודתו, ביצע עבור הנתבע עבודות בניין שונות דוגמת שיפוצים, ריצוף, גבס, אינסטלציה. התובע הוסיף וטען כי יחסי העבודה בינו ובין הנתבע נמשכו ברציפות החל משנת 2005 ועד לשנת 2014.

12. לטענת התובע, החל מיום 20.7.14 ועד ליום 27.7.14 שהה בתקופת מחלה. עם תום תקופת המחלה ביקש לשוב לעבודתו אולם פוטר על ידי הנתבע ללא הודעה מוקדמת מאחר ונעדר עקב מחלתו.

13. התובע טען כי שכרו היומי עמד על 400 ₪ והועסק מדי חודש, במשך 22 ימי עבודה בחודש, 10 שעות עבודה ביום. לטענת התובע, שכרו שולם באמצעות המחאות ו בדרך כלל נמסרו לידיו שלוש המחאות בחודש.

14. התובע הכחיש מכל וכל את טענת הנתבע לפיהן ההמחאות אשר נמסרו שולמו עבור סחורה שנרכשה על ידי התובע והועברה לידי הנתבע . עוד הכחיש התובע את טענת הנתבע, כי עבד כקבלן עצמאי יחד עם הנתבע מעת לעת.

15. באשר לטענת הנתבע כי לא היו בידי התובע היתרי עבודה, טען הנתבע כי עד לשנת 2009 הועסק על ידי הנתבע ללא היתר עבודה והחל משנת 2009 הועסק על ידי הנתבע באמצעות היתרי כניסה למטרת מסחר.

16. הנתבע טען מנגד, כי לא התקיימו בינו ובין התובע יחסי עבודה, כאשר התובע אף לא היה מורשה לעבוד בישראל. לטענת הנתבע, אינו עוסק בבניה ואינו מעסיק עובדים, אלא עיסוקו בשיפוצים קלים. הנתבע הודה כי התקיים קשר בינו לבין התובע החל משנת 2010, 2011 – 2014, אולם לטענת הנתבע, אין מדובר ביחסי עבודה, אלא ביחסי סחר, כאשר התובע נהג למכור לנתבע סחורות שונות, לצורך עבודות שיפוץ שונות אותן ביצע הנתבע.
הנתבע התייחס להמחאות אותן צירף התובע לתצהירו, וטען כי המדובר בהמחאות אשר שולמו בתמורה לסחורה אותה סיפק התובע לנתבע.

17. עוד טען הנתבע, כי מעת לעת, נהג להעביר לתובע עבודות קבלנות אשר בגינן קיבל התובע תמורה ממזמין העבודה ולא מהנתבע. לגרסת הנתבע, נהג לעבוד יחד עם התובע על פרויקטים שונים, כאשר כל אחד מהצדדים היה אחראי על עבודתו. התובע עסק בטיח, בניה וריצוף והנתבע עסק באינסטלציה, גבס וצביעה.

18. הנתבע טען כי המסקנה כי לא התקיימו בינו לבין התובע יחסי עבודה, נלמדת מהעובדה כי ההמחאות אשר שולמו לתובע נותרו פתוחות, לבקשת התובע, שכן כך היה הנתבע מעבירן לספקים.

19. הנתבע הכחיש את טענת התובע כי עבד ברציפות, וטען כי לתובע היו מקורות הכנסה מעבודתו אצל גורמים נוספים. לטענתן התובע פתח תיק הוצאה לפועל, נגד אחד מגורמים אלו, מר גורן ווספי, והנתבע סייע לתובע בפתיחת תיק ב לשכת ההוצאה לפועל. הוסיף וטען הנתבע כי בין השנים 2004 - 2006 נפצע התובע וקיבל קצבת נכות מהמוסד לביטוח לאומי עקב פציעתו אשר בעקבותיה נמנעה ממנו היכולת לעבוד , לכן טענתו כי עבד עבורו בשנים אלו שקרית.

20. הנתבע הכחיש את טענת התובע כי עבד 22 ימים בחודש, וטען כי עיון בהמחאות אשר הוגשו על ידי התובע מלמד כי חישוב הסכום החודשי א שר השתכר התובע בהתאם להמחאות, בחלוקה לשכרו היומי כטענתו (400 ₪) מעלה כי כמות ימי העבודה בהן עבד התובע, גם לשיטתו, הייתה נמוכה בהרבה מהכמות לה טען הוא על כך לא הועסק במשרה מלאה.

דיון והכרעה-
קיומם של יחסי עבודה-
21. השאלה הראשונה בה עלינו להכריע הינה האם התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות והראיות, הגענו לכלל מסקנה התובע הרים את נטל ההוכחה כי התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה, מהטעמים הבאים -

22. התובע הצהיר כי התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה ובחקירתו לא הופרכה גרסתו. התובע ידע פרטים אודות מגורי הנתבע ופרטים נוספים, כדוגמת העובדה כי הנתבע טס לחו"ל עם אשתו ובתו (עמ' 9, ש' 29 – 33). התובע הציג עשרות המחאות אשר שולמו על ידי הנתבע מידי שנה, כמעט מידי חודש, בסכומים משתנים בין השנים 2011 – 2014 (צורפו כת1).

23. אל מול גרסת התובע נצבת גרסת הנתבע אשר הודה בקיומה של היכרות בינו לבין התובע אולם טען כי מהות היחסים ביניהם הייתה סחר סחורה וכי ההמחאות אשר שילם נועדו למטרת רכישת סחורה מהתובע. לפיכך, לאור טענת הנתבע התוצאה היא כי לפנינו טענה מסוג "הודאה והדחה" אשר נטל הוכחתה מוטל על הנתבע. בנסיבות מקרה זה לא הובאה כל ראייה או ראשיתה ממנה עולה כי אכן הורםהנטל הרובץ על הנתבע ולא הוכח כי התשלומים הינם בשל רכישת סחורה מהתובע.

24. גרסת הנתבע לא הייתה מפורטת, הנתבע לא ציין בתצהירו מהי הסחורה אותה רכש וכיצד נהג לרכוש סחורה . כמו כן עדותו בעניין זה לא הייתה עקבית. הנתבע לא הציג ראשית ראיה כי ההמחאות אותן שילם לתובע שולמו בעבור סחורה והועברו לגורמים שלישיים, כטענתו. הנתבע העיד בעניין זה כי:
"ש. ממתי אתה מכיר את התובע?
ת. ב 11 – או שנת 10'.
ש. קודם לא הכרת אותו?
ת. לא. בפנים ראיתי אותו אך לא בקטע של סחר.
ש. אתה אומר שהוא סיפק לך סחורה?
ת. נוכן.
ש. איזה סחורה?
ת. אומר בערך. קרמיקות, גרנולית, חומרים של גרנולית, בלוקים, חול, מלט. לא דברים קטנים. דברים כבדים לשאלתך. גם ברזל.
ש. הוא גם הוא הביא את סחורה אליך?
ת. לעתים אלי ולעתים הסחורה הייתי הולך להביא אותה מאריאל. נכון שהלכתי למחסום להביא אותה. לרוב הוא הביא את הסחורה אלי.
ש. שהלכת למחסום איך קבלת את הסחורה?
ת. פורקים לטנדר שלי.
ש. יש לך אישור למחסום?
ת. לא היה לי שום אישור. נכנסתי ויצאתי ללא אישור. יצאתי עם הסחורה ללא אישור.
ש. אתה בעל פרויקטים של עבודה, והשיקים הם בסכומים גבוהים, אין לך מכתב פניה ממנו מה אתה צריך ומה ביקשת שיקנה, איך פנית אליו?
ת. התקשרתי אליו ואומר לו שאני צריך אחד שתיים שלוש. הוא אמר תבוא ותיקח או שהם מביאים לי את המשאית. זה עולה כך וכך.
ש. פנית אליו פניה אליו בטל' או במכתב?
ת. לא. גם הוא לא יודע לקרוא.
ש. נגיד היום אתה רוצה לדעת את ההוצאות שלך, בתיק שלך העסקי לא עשית רישום, כמה עלה לך הסחורה?
ת. לא. עד היום אני לא עושה. עובדה הצלחתי לקנות בית ואוטו.
ש. אתה לא רושם אצלך כמה עלה לך חומרים לצורך פרויקט?
ת. לא.
ש. את השיקים שנתת לו לא רשמת עבור מה או איזה סחורה?
ת. לא.
ש. למה בתצהירך לא אמרת איזה סחורה?
ת. לא יודע איזה סחורה ולא זוכר.
ש. השיקים הללו יצאו מהחשבון שלך?
ת. נכון.
ש. וראית שהם נכנסים לחשבון זה נפרע עבור סחורה לטענתך ?
ת. כן.
ש. אמרת שזה היה למספר אנשים, אני אומר שכל ההמחאות נפרעו מאותו חשבון ולא מספקים שונים – זה אותו אדם?
ת. אז מה?" (עמ' 12 לפ' ש' 21-33, עמ' 13 לפ' ש' 1 – 18).

25. ובהמשך עדותו:
"ש. מי מעמיס זאת?
ת. אנשים שלו. אני יודע מי מעמיס?
ש. מי קיבל זאת?
ת. אני קבלתי את הסחורה.
ש. לא חתמת על תעודת משלוח?
ת. לא. גם שהיה מגיע לי עבודות או חומר בניין, אני לא חותם על תעודת משלוח. מקבל תעודת משלוח. אני גם לא עובר על זה.
ש. אתה יודע מה קבלת שיש תעודת משלוח?
ת. כן.
ש. למה כאן לא ביקשת איזה שהיא תעודה?
ת. לא יודע. אם הייתי יודע שהוא יתבע אותי הייתי שומר נירות.
ש. ההמחאות האלה הם בפועל, לטענתך, הוו תשלום עבור סחורה, זאת אומרת שזה הוצאה עסקה ששילמת על כך לעסק שלך, אתה יכול להביא תיעוד מהנה"ח?
ת. זה לא נכנס להוצאות שלי. פרנסתי את המדינה עצם זה שלא הכנסתי זאת להוצאות שלי.
ש. יש לך הנה"ח ואתה העברת להם את ההמחאות האלה עבור הוצאה בגין רכישת סחורה?
ת. לא.
ש. עדכנת אותם שזה ההוצאה שלך?
ת. לא.
ש. זה נראה לך הגיוני, ואתה לא מעדכן אותם שירשמו את ההוצאה בגין הסחורה שהיא יורדת ממ"ה?
ת. אני לא מקבל ממנו חשבונית. איזה הוצאה אם אין לי חשבונית. לא קבלתי חשבונית. איזה מוכר? לפי השיק זה הוצאה מוכרת לדעתך, זה חדש לי.
ש. למה לא ביקשת ממנו פרוט מהשטחים על הסכום שיראה על ההוצאה?
ת. איזה פרוט. שאני אומר לו תביא לי מוצר כזה או אחר, והוא אומר לי כמה זה עולה, איזה תיעוד יש לי" (עמ' 14 לפ', ש' 13 – 32, עמ' 15 לפ' ש' 1 – 16).

26. כן הודה הנתבע בעדותו כי לא ביקש קבלה בעבור המוצרים אותם רכש ואף אינו יודע כמה עולה המלט אותו רכש:
"ש. יכולת לבקש קבלה עבור המוצרים שהוא רכש לך?
ת. לא קבלתי כלום. אם היום אני הולך והכל מסודר, ותשאל אותי כמה עולה שק מלט או טיט, אני לא יודע.
ש. אז איך שלמת?
ת. אני לא יודע. זה הסוחר, הוא אמר לי אחד שתיים שלוש, נכון שהוא מרוויח על התווך הזה, לא אכפת לי. גם היום אני לא יודע כמה עולה הסחורה. יש מחירים לפי מטר. אני לא יודע כמה עולה שק מלט - מעריך בין 30 ל 40 ₪. באמת לא יודע" (עמ' 15 לפ' ש' 7 – 12).

27. בהמשך חקירתו, העיד הנתבע כי אינו יודע בגין איזו סחורה שולמו ההמחאות:
"ש. אתה אומר שההמחאות האלה היו עבור סחורה, איך אתה מסביר את חלוקתם, כל פעם תשלום אחר?
ת. מה שהוא ביקש עבור הסחורה והסכום הוא קיבל. אמר סכום איקס, הוא קיבל. לא יודע בגין איזה סחורה" (עמ' 16 לפ' ש' 22 – 25) .

28. מהאמור לעיל למדות אנו כי גרסת הנתבע נעדר ת פרטים מהותיים להוכחת טענתו. הנתבע לא הציג הסבר סביר ומשכנע לכמות הגדולה של ההמחאות אותן שילם לתובע. הנתבע לא הציג אסמכתא כלשהי אשר יש בה כדי להוכיח את טענותיו, כגון תעודת משלוח, קבלה, העתק מספרי הנהלת החשבונות. בנוסף, הנתבע לא זימן לעדות את אחד מאותם גורמים אצלם ביצע התובע עבודתו קבלן, כטענתו (עמ' 15 לפ', ש' 18 – 23).

29. זאת ועוד. מצאנו כי גרסת הנתבע לא הייתה עקבית. בתחילת עדותו טען הנתבע כי התובע סיפק לו סחורה החל משנת 2011, ובהמשך עדותו, טען הנתבע כי בפועל היו לו קשרי מסחר עם התובע החל משנת 2009 (עמ' 16 לפ', ש' 1 – 9).

30. אל מול עדות הנתבע נצבת עדות התובע אשר הפריך את טענת הנתבע, כי שילם לתובע בעבור סחורות, מאחר והתובע הסביר בעדותו כי לא יכול היה למכור סחורה בישראל, בהיותו תושב השטחים. ה הסבר אותו מסר התובע מקובל עלינו וכך העיד:
"ש. אתה קיבלת תעודת סוחר?
ת. זה אישור סוחר. יש הבדל. אישור של סוחר שאני עושה דברים קטנים, קונה דברים בישראל. האישור - מותר לי לקנות רק מישראל ולמכור בשטחים. הפוך לא. אסור לי למכור מוצרים מהשטחים לישראל. יש 13 מעברים אסור לפלסטינאים להעביר מוצרים מהשטחים לישראל, וגם ישראלי לא יכול להעביר מוצרים מהשטחים לישראל, צריך אישור.
אסור לי לקנות לי סחורה בשטחים ולהעביר אותה לישראל. אפשר לבדוק באינטרנט אם אני יכול להכניס אפילו קולה מהשטחים לישראל. יש חוק בכנסת שאסור להעביר כי המחסום זה לא בטחון ולא משטרה. אם יכנס ישראלי למחסום הזה, מיד יבוא מ"ה אליו.
ש. ומוכר?
ת. קונה בישראל, מוכר אצלנו" (עמ' 7 לפ', ש' 20-23, עמ' 8 לפ' ש' 1 - 5).

31. באשר לטענת הנתבע כי ההמחאות אינן מתחלקות בסכום של 400 ₪, התובע העיד והסביר בעניין זה בעדותו:
"ש. אמרת שאתה מרוויח 400 ₪ ליום. אז איך יש צ'קים של 600 ₪ ושל 2,700 ש"ח?
ת. יש ימים שאני עובד 6 ימים בשבוע, ויש שבוע שאני עובד 5 ימים, הוא נותן לי כסף כשאין לי, 200 או 300, ואחרי שבוע הוא עושה לי חשבון ולפי מה שיוצר, 1,500, 1,600, הוא משלם לי. זה לא בהכרח 2,000 ₪, לפעמים הוא נותן לי חלק במזומן ואז משלים בצ'ק.
ש. אתה אומר שאת כל המשכורות הוא נתן לך בצ'קים, יש לך צ'ק ב-30.1 של 1,250 ₪. בגין מה זה. איך זה יצא סכומים כאלו?
ת. סכומים כאלו, לפעמים יש חג, לפעמים אני עובד קצת יותר, זה לא 100 אחוז.
ש. המספרים צריכים להיות עגולים?
ת. עבור 5 ימים אני מקבל 2000 ₪. באמצע השבוע אני מקבל עוד 200 ₪ עבור נסיעות. לעתים אני שבוע כן מקבל את הסכום הזה ושבוע לא מקבל (עמ' 9 לפ', ש' 2 - 5).

32. בהתייחס לטענת הנתבע, כי התובע לא הציג היתרי עבודה, לא מצאנו כי יש בהיעדר אישור עבודה כדי לשלול קיומם של יחסי עבודה בפועל. בהתאמה, לא שוכנענו בטענת הנתבע כי ההמחאות אשר לא נרשמו על שם התובע מלמדות כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה, מאחר והנתבע לא הצליח להוכיח כי המחאות אלו אכן הועברו לספקים אחרים, כטענתו ולא נפדו על ידי התוב ע בעצמו, או מי מטעמו. בדומה, לא מצאנו כי יש בסיס לטענת הנתבע, כי בגרסת התובע התגלו סתירות מהותיות אשר יש בהן כדי לשלול את המסקנה בדבר קיומם של יחסי עבודה.

33. עוד שקלנו, את טענת הנתבע כי גרסתו אינה מהווה טענת " הודאה והדחה",
מאחר וטענה זו יכולה להיות נכונה רק לגבי עיקר התביעה, בעוד טענת הנתבע כי רכש סחורה, אינה לב התביעה, אלא קיומם של יחסי עבודה ( ס' 9 לסיכומיה נתבע). אין בידינו לקבל טענה זו. הנתבע הודה כי הכיר את התובע וכי התקיימה ביניהם התקשרות אולם אין מדובר בהתקשרות אשר עניינה יחסי עבודה, אלא לשם מכר סחורה. לפיכך, עסקינן בטענה אשר עומדת בלב התביעה. כפי שציינו לעיל, מצאנו כי הנתבע לא הצליח להרים את הנטל להוכחת גרסתו בעניין זה.

34. לאור האמור לעיל , אנו קובעות כי הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו ולא הוכיח כי ההמחאות אותן שילם לתובע שולמו בבור סחורה אותה רכש. בהתאם לכך, אנו מקבלות את גרסת התובע כי התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה.

משך תקופת העסקה והיקף המשרה-
35. בכל הקשור למשך תקופת ההעסקה, לא שוכנענו בטענת התובע כי עבד עבור הנתבע ברציפות החל משנת 2005. התובע לא הוכיח את טענתו זו. ההמחאות אותן צירף התובע היו לשנים 2011 - 2014. בהמשך לכך, הנתבע הודה כי ההתקשרות בין הצדדים החלה אך בשנת 2009 והכחיש בעקביות כי הייתה התקשרות מוקדמת לשנה זו (עמ' 16 לפ', ש' 1 – 9).

36. לא הייתה בידי התובע אסמכתא להוכחת טענתו כי התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה רציפים טרם שנת 2009 ו שוכנענו כי אין די בגרסתו, אשר הייתה דלה בפרטים ולא עקבית, כדי להוכיח את טענת ו לעניין מועד תחילת עבודתו.

37. בהקשר זה, התובע הודה כי עבד עבור שני מעסיקים נוספים, מר ואספי גורן ומר כץ. אין בעובדה כי התובע עבד עבור שני גורמים נוספים, כדי ללמד כי לא התקיימו יחסי עבודה בין התובע לבין הנתבע, כטענת הנתבע. עם זאת, יש בכך כדי ללמד על כך שיחסי העבודה בין הצדדים לא היו רציפים. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לטעמנו, לנוכח התנהלותו של התובע, אשר לא ציין זאת בתצהירו והסתיר כי עבד בעבור גורמים נוספים. התובע אף שינה את גרסתו בעדותו באשר לעבודתו אצל מר כץ:
"ש. אתה מכיר את אורי כץ?
ת. כן.
ש. למה בשאלון אמרת שאתה לא עובד אצל אף אחד? הרי עבדת אצל כץ?
ת. לא שאלו אותי אם עבדתי אצל כץ קבוע. לא התייחסתי לעבודה של יום אחד אצלו.
ש. זה היה 5 חודשים?
ת. 44 יום עבדתי" (עמ' 9 לפ', ש' 13 - 18).

38. התובע אף הסתיר כי עבד עבור מר גורן:
"ש. שאלתי אותך אם פתחת תיק הוצל"פ על כסף שאנשים חייבים לך בישראל והשבת שלא, ומסתבר שכן?
ת. ...
ש. פתחת תיק כנגד ואספי גורן?
ת. כן. עבדתי אצלו. כאשר הנתבע נסע לחו"ל עם אשתו והילדה ל 15 יום עבדתי אצל ואספי וקבלתי ממנו שיק. הכנסתי את השיק לחשבון שלי. שעשיתי אשור עבודה של אורי כץ אז צריך שיהא לי חשבון בנק, זה חובה בשרות התעסוקה. הכנסתי את השיק לחשבוני. מאחר והשיק היה דחוי ל 3 חודשים, אז חזר השיק. פניתי לנתבע, ואמרתי לו חזר השיק מה אני יכול לעשות. הוא אמר לי לתבוע אותו.
ש. לא הצהרת שהיה תיק הוצל"פ ושאלתי אותך באופן ספציפי, ניסית להסתיר זאת, שעבדת אצל ואספי?
ת. שאלת ועניתי לך" (עמ' 9 לפ' ש' 29-33, עמ' 10, ש' 1 – 3).

39. לא הייתה בפי התובע תשובה מדוע אין בידיו הוכחה לתשלומים אותם קיבל מהנתבע בשנים אלו ובהמשך עדותו, אף הודה התובע כי לא עבד ברציפות בעבור הנתבע. מצאנו כי תשובותיו של התובע לעניין משך ורציפות עבודתו לא היו עקביות ומשכנעות:
" ש. אתה אומר שההמחאות מהנתבע משנת 11' והשיק של ואספי היה משנת 10' אז היה לך חשבון בנק בשנת 11' – תראה לי הפקדה של הכספים שלך?
ת. כל השיקים מה שקבלתי ממנסור, אם זה היה היום הייתי מפקיד בחשבון שלי. אז לא הפקדתי כי הייתי מקבל שיק דחוי – בין שבוע ל 10 ימים. לכן הלכתי למישהו שיפרע לי את השיקים ושלמתי לאיש הזה כסף על הפריטה כול השיקים שלי מופיע אותו חשבון של מי שפרט לי את השיקים.
ש. כלומר, בעצם לא עבדת רצוף אצל מנסור, משנת 05' – 14 רצוף?
ת. לעתים יש לו דברים, אין לו עבודה יומיים או יום אחד, הלכתי לעבוד אצל מישהו אחר ליום או יומיים.
ש. אצל מי עוד עבדת מעבר לאורי כץ?
ת. רק אצלם עבדתי במשך 9 שנים" (עמ' 10 לפ', ש' 4 – 15).

40. לאור הטעמים אותם מנינו לעיל, לא שוכנענו בטענת התובע כי התקיימו יחסי עבודה בינו לבין הנתבע החל משנת 2005 ואנו קובעות כי הוכח בפנינו כי יחסי העבודה בין הצדדים התקיימו החל משנת 2009.

41. באשר להיקף עבודתו של התובע, לא מצאנו לקבל את גרסת התובע כי עבד בהיקף של 22 יום בחודש. גרסת התובע אף הופרכה באמצעות העתק ההמחאות אשר הוגשו על ידי התובע לשנים 2011 – 2014 (מוצג ת1).

42. לגרסת התובע, אשר לא הופרכה על ידי הנתבע, השתכר שכר יומי בסך של 400 ₪ ליום (ס'4 לתצהיר ועדותו בעמ' 8 לפ', ש' 14 – 15). עיון בהמחאות הרבות אשר שולמו על ידי הנתבע וחלוקת הסכומים המפורטים בהמחאות אלו בהתאם לחודשים השונים בהם שולמו המחאות אלו, על בסיס שכר יומי של 400 ש"ח, מעלה כי התובע עבד בממוצע 11 ימים בחודש בין השנים 2011 – 2014 ולכן היקף משרת התובע עמד על 50% בלבד ולא על משרה מלאה.

43. תימוכין למסקנתנו מצאנו, כפי שפירטנו לעיל, בעדות התובע ממנה עלה כי לא עבד ברציפות אלא עבד עבור מעסיקים נוספים. כמו כן, הנתבע הוכיח כי בחודש 8/12 ביצע פרויקט שיפוץ גדול, בו לא הועסק התובע ( ראו תצהיר שי מינאי עמ' 11, ש' 20-33) בכך יש כדי לחזק את המסקנה כי היקף משרת התובע לא היה בשיעור של משרה מלאה, כטענתו. לאור האמור לעיל, אנו קובעות כי היקף משרת התובע עמד על 50% משרה.

פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת-
44. לגרסת התובע פוטר עקב היעדרותו ושהייתו בימי מחלה, לאחר שהנתבע סירב להחזירו לעבודה. בהתאם לכך, הינו זכאי לפיצויי פיטורים בגין מלוא תקופת עבודתו, בהתאם לתחשיב הבא: 9 שנים X 8,800 ₪ שכר חודשי = 72,000 ₪. התובע טען כי הוא מעמיד את הפיצוי על סך של 44,000 ₪ בלבד, לצרכי אגרה. בנוסף, טען התובע כי הינו זכאי לתשלום חלף הודעה מוקדמת בסך של 8,800 ₪. הנתבע הכחיש טענה זו, מאחר ולטענתו לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.

45. הלכה פסוקה היא כי נטל ההוכחה מוטל על הטוען לסיום יחסי העבודה (ר' דב"ע נו/3-201 שמש ירושלים בע"מ נ' מאיר ניסימיאן, עבודה ארצי כרך כח(1) 216). בנסיבות מקרה דנן, מצאנו כי התובע לא הוכיח כי פוטר מעבודתו. גרסת התובע בתצהירו הייתה דלה בפרטים ואישור המחלה אותו צירף התובע ניתן באופן רטרואקטיבי (נספח 1 לתצהירו). יתרה מכך, בגרסתו לעניין סיום עבודתו התגלתה סתירה. בעוד בתצהירו טען התובע כי פוטר בתום תקופת מחלה ועקב שהותו במחלה (ס' 2 לתצהיר), בעדותו טען התובע כי פוטר בשל גילו ומאחר וסירב לעלות סחורה במדרגות :
"ש. אמרת שהוא פיטר אותך, כי היית חולה, במה היית חולה?
ת. לא באתי לשקר. הייתי עובד בראשון. היה עובדים בקומה 4 ללא מעלית. בזמן הזה לא חשתי בטוב. הזמינו רצוף שארצף את הבית. הוא הביא את ההובלה למטה ואמר שצריך לעלות זאת למעלה. הבלטה 80 על 80. אם צריך לעלות 4 קומות צריכים בדיוק 62 מדרגות לעלות. לא העליתי כי לא חשתי בטוב. אמרתי לו שאני לא יכול לעשות זאת כי אני לא צעיר. אני בן 40. הוא אמר לי אתה התחלת וזהו. הנתבע אמר - התחלת להיות זקן וקשה לך לעלות ואי אפשר כך לעבוד. רק אני האל והוא היינו שם"(עמ' 10 לפ', ש' 17 - 23).

46. אין בידינו לקבל את טענת התובע כי מעדות הנתבע עולה כי פיטר
את התובע. הנתבע העיד כי התובע חדל לספק לו סחורה ונהג לשקר לו (עמ'
14, ש' 7 – 8). לא ניתן להסיק באופן חד משמעי מעדות זו, מי היה הגורם אשר החליט לסיים את עבודתו של התובע.

47. לאור האמור לעיל , התוצאה היא כי התובע לא הרים את הנטל הרובץ על כתפיו ולא הוכח כי פוטר מעבודתו. לפיכך, דין תביעתו לתשלום פיצוי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת, נדחית.

דמי חופשה שנתית-
48. לטענת התובע הינו זכאי לתשלום דמי חופשה שנתית בגין שלושת השנים האחרונות לעבודתו, בהתאם לתחשיב הבא: 70 ימי חופשהX 400 ₪ =28,000 ₪ .

49. הנתבע לא הפריך את טענת התובע ולא הוכיח כי שולמו לתובע דמי חופשה בהתאם להיקף משרתו, מאחר ולטענת הנתבע לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.

50. סעיף 31 לחוק חופשה שנתית, התשי"א -1951 (להלן: חוק חופשה שנתית),
קובע כי תקופת ההתיישנות לתביעה על פי החוק היא שלוש שנים. בהתאם
להלכה הפסוקה, בעת שנסתיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, העובד זכאי
לתבוע את ימי החופשה שהיה זכאי העובד לקבל בשלוש השנים המלאות
האחרונות להעסקתו, בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת .
בהתאם לכך, התובע זכאי לפדיון ימי חופשה בגין 3 שנות העסקתו, לרבות 7
החודשים הנוספים בהם עבד בשנת 2014.

51. בהתאם לסעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית, היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין
המעסיק קיים כל שנת העבודה, והעובד עבד באותה שנה פחות מ-200 ימים –
יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף 3(א) לחוק,
הקובע את זכאות ימי החופשה למשרה מלאה, כיחס מספר ימי העבודה בפועל
אל המספר 200.

52. בהתאם לכך, לפי סעיף 3(א) לחוק זכאי התובע ל – 10 ימי חופשה בגין כל אחת משלושת השנים האחרונות לעבודתו וכן בגין השנה השוטפת. מאחר והתובע עבד בממוצע 11 ימים לחודש, הרי שבשנה אחת עבד 132 ימים (11X ׂ 12ׂׂ) בחלוקה ל – 200 = 0.66 X 10 ימי חופשה לשנה (זכאות מלאה) = 6.6 ימי חופשה לשנה.

53. התובע העמיד את תביעתו לדמי חופשה על שלוש שנים בלבד, בהתאם לכך זכאי הוא לסכום הבא :6.6 ימי חופשה לשנה X 3 שנים X 400 ₪ = 7,920 ₪ בגין דמי חופשה.

דמי חג-
54. לטענת התובע הינו זכאי לפדיון דמי חג בעבור ימי החג המוסלמיים, בהתאם לתחשיב הבא: 7 שניםX 9 ימי חג לשנה X 400 ₪ = 25,000 ₪.

55. בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הבניין, עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעביד, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג.

56. בהתאם להלכה, הנטל בנושא תשלום דמי חג מוטל על המעסיק. בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, התובע לא הציג תשתית עובדתית מינימלית להוכחת טענתו כי הינו זכאי לדמי חגים וגרסתו הייתה כללית ביותר. יתרה מכך, כאמור לעיל, מהעדויות והראיות אשר הוצגו בפנינו, עלה כי עבודתו של התובע לא הייתה סדירה והתובע עבד בממוצע 11 ימים בחודש בלבד, כאשר ישנם חודשים בהם התובע לא עבד כלל. לפיכך, התובע לא הוכיח כי לא נעדר מעבודתו יום לפני החג ויום אחרי החג וכי הינו זכאי לתשלום דמי חגים.

דמי הבראה-
57. בהתאם להוראות צווי ההרחבה בענף הבנייה, זכאי התובע ל – 9 ימי הבראה בשנה. אולם, התובע העמיד את תביעתו על 7 ימי הבראה לשנה בלבד, כאשר לטענת התובע הינו זכאי לתשלום דמי הבראה בעבור השנתיים האחרונות לעבודתו, בהתאם לתחשיב הבא: 14 ימי הבראהX 378 ₪ =5,292 ₪. הנתבע טען כי אינו נדרש לשלם לתובע דמי הבראה מאחר ולא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה.
58. כאמור לעיל, מצאנו כי בין הצדדים התקיימו יחסי עבודה, לפיכך זכאי התובע לדמי הבראה בהתאם לשיעור משרתו. שיעור התשלום היומי בגין דמי הבראה לשנת 2014 עמד על 378 ₪. מאחר ומצאנו כי היקף משרת התובע עמד על 50%, הרי שהסכום לו זכאי התובע עומד על 50% X 14 ימי הבראה X 378 ₪ = 2,646 ₪.
פיצוי בגין היעדר הפרשות פנסיוניות-
59. לטענת התובע, בהתאם להוראות צו ההרחבה הכללי בענף השיפוצים והבניין, הינו זכאי לפיצוי בגין היעדר הפרשות פנסיוניות. התובע תבע רק את חלק מהתקופה, לצרכי אגרה, בהתאם לתחשיב הבא: 40 חודשיםX 8,800 ש"ח X 6% - 21,120 ₪.

60. בהתאם להלכה הפסוקה, שאלת תחולתו של צו הרחבה, תוך התייחסות ל"סוגי
העובדים והמעבידים שעליהם חל הצו" כאמור בסעיף 28 (א) לחוק ההסכמים
הקיבוציים הינה שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו
של המעביד ( ראו- דב"ע נג/3-125 אלכס שרר נ' רהיטי דימור בע"מ, [פורסם
בנבו] פד"ע כז 158).

61. המבחן המכריע לצורך תחולתו של צו הרחבה הוא בחינת עיקר עיסוקה של החברה, דהיינו מהי הפעילות העיקרית במפעל של המעביד. (ראו- ע"ע 18/99 יפה אפרימי נ' לילה עבד, [פורסם בנבו] עבודה ארצי לג (23) )24). כן נקבע בפסיקה כי סיווגו הענפי של מפעל יעשה בין היתר בהסתמך על הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (ראו -דב"ע נו/ 3- 272 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ – מואסי (1996) [פורסם בנבו] דינים ארצי לעבודה 1996 (0004) 0545). כמו כן, הנטל להוכיח את תחולתו של ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה, מוטל על הטוען לחלותו ובענייננו, מוטל נטל זה על התובע(ראו- דב"ע שן/7-1 אליקים הדי נ' אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כ"ג 45).

62. בהתאם להלכה, תחולת צו ההרחבה נקבעת בהתאם לעיסוק המעסיק. לפיכך, תחולת צווי ההרחבה בענף הבנייה, מותנית בכך שהמעסיק יסווג
כמעסיק בענף הבנייה.

63. לענייננו, רלבנטיים צווי ההרחבה בענף הבנייה משנת 2006 ומשנת 2010, הם הצווים הנוגעים לתקופת עבודת התובע. הגדרת מעסיק בצו ההרחבה בענף הבניה משנת 2006 קובעת כי הצו יחול " על כל העובדים והמעבידים בענף הבנייה".

64. בסעיף 6 לצו ההרחבה בענף הבנייה משנת 2010, נקבעו הגדרות מעביד ועובד בענף הבנייה, בתחום השיפוצים כדלקמן - "כל מעביד בתחומי הבינוי ו/או התשתיות ו/או עבודות ציבוריות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או צמ"ה לרבות כמנוי בענפים ראשיים 45 ו – 46 לספר הסיווג האחיד לשנת 1993, אשר פרסמה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה על כל סעיפי המשנה שלהם". עוד מגדיר הצו " מעביד בתחום השיפוצים" - " מעביד שעיקר עיסוקו בעבודות שיקום, שימור ושדרוג מבנים בהתאם לסיווג 131 לרשימת הענפים המפורסמת מטעם רשם הקבלנים".

65. לעניין הגדרת " עובד" קובע הצו – " כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה ( כהגדרת המונח בצו זה) המועסק בתפקיד שאינו משרדי". עוד קובע הצו כי ל"עובד שיפוצים" ייחשב - עובד כהגדרתו לעיל, המבצע עבודות שיפוצים בשירותו של מעביד בתחום השיפוצים".
"אתר בנייה" - מקום אשר מתבצעת בו עבודת בינוי ו/או תשתיות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או עבודה מסוג אחר כמפורט בהגדרת מעביד לעיל" (ר' גם הוראותיו של צו ההרחבה משנת 2012, אשר הפנה לצו ההרחבה משנת 2010) .

66. תחת הכותרת " בינוי ( בניה ועבודות הנדסה אזרחי)", בספר הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה 1993 של הלמ"ס, כולל: "שיפוצי מבנים והרחבתם ללא התמחות עיקרית או מיוחדת, הריסת מבנים ושיפוץ מבנים; תחזוקת מבנים ( למשל קניונים) הכוללת את מערכות המים, החשמל, החימום והקירור, המיזוג, התקשורת וכו'". מכאן, כי גם בהתאם לכללי הסיווג האחיד, ענף הבנייה כולל גם את תחום השיפוצים.

67. בענייננו, הנתבע הודה כי הינו עוסק בתחום השיפוצים (ר' ס' 2 לתצהירו של התובע, עמ' 12 לפ', ש' 30 - 33 וכן האמור בתצהירו של מר מינאי בו הצהיר מר מינאי כי התובע ערך עבודות שיפוץ גדולות בביתו בסכום של 133,000 ₪). כמו כן, הוכח בפנינו כי הנתבע עבד גם עם קבלני משנה (עדותו של מר מינאי, עמ' 11, ש' 31). התובע הוכיח כי ביצע עבודות שיפוצים שונות בתחום הבנייה, לרבות ריצוף, טיח, אינסטלציה (ס' 2 לתצהירו, עמ' 15 לפ', ש' 18 – 19). מכאן, כי הוכחה תחולת הוראות צווי ההרחבה בענף הבנייה על הנתבע.

68. בהתאם לאמור בצווי ההרחבה בענף הבנייה, על המעסיק לשאת בתשלום הפרשות פנסיוניות בשיעור 6% לתובע. כאמור לעיל, מצאנו כי היקף עבודת התובע עמד על 50% משרה, 11 ימי עבודה לחודש בממוצע, כאשר שכרו היומי עמד על 400 ₪. בהתאם לכך, זכאי התובע לפיצוי בגין היעדר הפרשות פנסיוניות בהתאם לתחשיב הבא: 40 חודשים (בהתאם לתביעתו של התובע)X 11 ימי עבודה לחודש X 400 ₪ X 6% = 10,560 ₪ פיצוי בגין היעדר הפרשות פנסיוניות.

שעות נוספות-
69. לטענת התובע הינו זכאי לפיצוי בגין עבודה בשעתיים נוספות בכל יום עבודה, מאחר והועסק במשך 10 שעות עבודה ביום, בהתאם לתחשיב הבא : 6 שניםX 12 חודשים X 22 ימים X 2 שעות X 23.12 ש"ח X 125% = 91,555 ₪.

70. כעולה מעדויות הצדדים וההמחאות אשר הוגשו לתיק ונוכח קביעתנו על פיה שיעור משרת התובע לא עלה על 50%, התוצאה היא כי דין טענת התובע לעבודה בשעות נוספות לא הוכחה כלל וכלל על כן , יש לדחות תביעתו בגין רכיב זה.

פיצויי הלנה -
71. בנסיבות מקרה זה, לא מצאתי כי התובע זכאי לפיצויי הלנה מכל סוג, לאור
מחלוקת כנה בין הצדדים באשר לרכיבי התביעה אשר במחלוקת.

סוף דבר-
72. הנתבע ישלם לתובע תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, את הסכומים הבאים:
בגין פדיון חופשה שנתית, סך של 7,920 ₪.
בגין דמי הבראה, סך של 2,646 ₪.
בגין חלף הפרשות פנסיוניות, סך של 10,560 ₪.

לסכומים הנזכרים לעיל יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

73. בנוסף, יישא הנתבע בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 5,000₪ אשר ישולמו תוך
30 יום מהיום אחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מהיום ועד
התשלום המלא בפועל.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י"ט כסלו תשע"ח, (07 דצמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציגת ציבור עובדים גב' נילי מאיר

רוית צדיק, שופטת