הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 51484-01-16

25 דצמבר 2018

לפני:

כב' השופטת כרמית פלד
נציג ציבור (מעסיקים) מר גיל אלוני

התובע
1. MOHAMED DAHIYA NOMAN
ע"י ב"כ עו"ד 00367555 P
-
הנתבעות
1. שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ ח.פ. 510500242
ע"י ב"כ עו"ד יאיר דוד
2. סופר שרות אחזקה ונקיון בע"מ - בפירוק

פסק דין

מבוא
לפנינו תביעת התובע, אזרח סודן, לזכויות מכוח משפט העבודה המגן. טענותיו העיקריות של התובע הינן כי על העסקתו חל צו ההרחבה בענף הבניה, התשתיות, צמ"ה, עבודות ציבוריות ושיפוצים ( להלן – צו ההרחבה בענף הבנין) וכי הנתבעות שימשו כמעסיקות במשותף.
הנתבעת 1, שפיר הנדסה אזרחית בע"מ ( להלן – שפיר או הנתבעת), עוסקת, בין היתר, בעבודות הנדסה אזרחית, בניה ותשתיות וניהלה גם את פרוייקט כביש 531 שבשרון, באיזור העיר רעננה ( להלן – האתר).
הנתבעת 2, סופר שירות אחזקה וניקיון בע"מ ( להלן- סופר שירות), הינה חברה שברשותה, בין השאר, רישיון לפעול כקבלן שירות בתחום הניקיון [ נספח א' לכתב ההגנה].
לאחר פתיחת ההליך דנן, עוכבו ההליכים נגד סופר שירות מאחר והיא נכנסה להליכי פירוק.
התובע הוצב ע"י סופר שירות לעבודה שבוצעה באתר, לטענתו מיום 22.9.13 ועד יום 30.10.15. אין חולק כי האתר תופעל ונוהל ע"י שפיר וכי בוצעו בו עבודות בניה ותשתיות. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לטיב השירותים שסופקו על ידי סופר שירות לשפיר באתר.
שפיר מכחישה את זכאות התובע לזכויות הנטענות וטוענת כי אין תחולה לצו ההרחבה בענף הבנין אלא לצו ההרחבה בענף הניקיון. נטען כי סופר שירות בלבד שימשה כמעסיקת התובע ואילו שפיר רכשה מסופר שירות שירותי ניקיון ושימשה כמזמינת שירות בלבד.
בין הצדדים נטושות מספר מחלוקות מהותיות הדורשות הכרעה טרם כניסה לעובי קורת הזכויות הנטענות.
מחלוקת ראשונה נוגעת לטיב השירותים שסופקו - האם שירותי ניקיון כטענת הנתבעת או שמא שירותים אחרים.
טיב השירותים שסופקו ע"י סופר שירותים לשפיר ומהותם של השירותים משליכים על סווגה של סופר שירות במישור היחסים בינה לבין שפיר. סווג שהינו בעל נפקות, בין השאר, ביחס לתחולת צווי ההרחבה אשר יש להחיל על העסקת התובע. מתחולת צו ההרחבה כאמור נגזרת זכאות לזכויות שונות הנתבעות במסגרת התובענה.
מחלוקת בסיסית נוספת נוגעת, כאמור, לזהות המעסיקה – האם כטענת הנתבעת סופר שירות הינה מעסיקתו היחידה של התובע ושפיר הינה מזמינת שירות בלבד או שמא, כטענת התובע, שתי הנתבעות שימשו כמעסיקות במשותף.
עוד חלוקים הצדדים בשאלת נסיבות סיום עבודתו של התובע באתר וכן בשאלה הנוגעת למהימנות תלושי השכר – האם כטענת שפיר מדובר בתלושי שכר אותנטיים המשקפים את הרכיבים ששולמו לתובע בפועל, או שמא כטענת התובע תלושי השכר " חשודים כלא אותנטיים".
עדים וראיות
ישיבת הוכחות ראשונה התקיימה ביום 16.11.2017 ובמסגרתה נחקר התובע על תצהירו וכן נחקר מטעם שפיר, מר אלי שטרן ( להלן – שטרן), אשר סיפק בתקופה הרלבנטית שירותי ייעוץ וליווי לסופר שירות בכל הנוגע להעסקת עובדים. שטרן זומן לעדות ע"י שפיר, ונחקר בחקירה ראשית ובחקירה נגדית.
ישיבת הוכחות שניה התקיימה ביום 14.12.2017 ובמסגרתה נחקרה גב' אילנה קושניר, מנהלת משאבי אנוש בשפיר ( להלן – קושניר).
לתיק בית הדין הוגשו על ידי התובע תלושי שכר שהנפיקה סופר שירות לתובע וכן 3 דוחות נוכחות.
עוד הוגש לתיק בית הדין הסכם התקשרות בין הנתבעות ( להלן - הסכם ההתקשרות).
דרך הילוכו של פסק הדין תהיה כדלקמן. ראשית נבחן את טיב השירותים שסיפקה סופר שירות לשפיר. הכרעה בסוגיה זו תהיה בעלת משקל ביחס לשאלת תחולת צו ההרחבה שיש להחיל על העסקת התובע.
בשלב השני נפנה לבחון את סוגיית סווגה של שפיר - האם משתמשת בלבד או שמא מעסיקה במשותף.
לאחר מכן ייבחנו מהימנות תלושי השכר, נסיבות סיום העסקה והזכויות הנתבעות.
דיון והכרעה
א. טיב השירותים שסופקו על ידי סופר שירות לשפיר
אין חולק כי עבודת התובע בוצעה באתר שנוהל ע"י שפיר ואשר בוצעו בו עבודות בניה ותשתיות. הצדדים חלוקים בשאלת טיב השירותים שסופקו על ידי סופר שירות לשפיר וכן בשאלה נוספת ונפרדת שעניינה צו ההרחבה אשר חל על העסקתו.
לטענת התובע הוא ביצע עבודות בניה באתר ואילו לטענת שפיר התובע ביצע עבודות ניקיון. התובע טען עוד כי מדובר במתכונת העסקה של קבלן כוח אדם וכי על העסקתו חלות הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו 1996 ( להלן – חוק העסקת עובדים) [סעיף 16 לתצהיר התובע].
מסגרת נורמטיבית
האבחנה בין " קבלן כוח אדם" ל"קבלן שירותים" היא בעלת חשיבות משפטית, שעשויה להיות כרוכה בהשלכות כבדות משקל, בין היתר, בשל החובות הנובעים מהוראות חוק העסקת עובדים. יחד עם זאת, מדובר באבחנה דקה ולפרקים לא פשוטה.
בחוק העסקת עובדים מוגדר " קבלן כוח אדם" כ"מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, תשי"ט 1959, העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם". "קבלן שירות" מוגדר בחוק זה כ"מי שעיסוקו במתן שירות באחד מתחומי העבודה המפורטים בתוספת השניה [ ניקיון, שמירה ואבטחה – כ.פ.], באמצעות עובדיו אצל זולתו".
בע"ע ( ארצי) 280/08 זגורי נגד חברת השמירה (3/5/10) נפסקו בנוגע לאבחנה האמורה הדברים הבאים:
"ההבדל בין קבלן כוח אדם לקבלן שירות מתבטא במוצר שכל אחד מספק. קבלן שירות מספק בדרך כלל מוצר מסוים שאינו כוח אדם. הוא מספק שירות או פונקציה מסוימת, שלא כקבלן כוח אדם המספק כוח אדם. ברם כאשר השירות שקבלן השירות מספק למעשה הוא כוח אדם כמו עובדי אבטחה או עובדי ניקיון האבחנה היא קשה יותר ( ראה רות בן ישראל דיני עבודה בישראל כרך ב' עמ' 506, 505, 522). אפשר שההבדל בין השניים הוא, שקבלן כוח אדם יספק תמיד כוח אדם, בעוד שקבלן ניקיון או שמירה מספק למעשה שירותי ניקיון או שירותי שמירה. מהות ההתקשרות בין קבלן השירות למשתמש הוא השירות או המוצר, במקרה הנוכחי שירותי שמירה. שירותי השמירה אומנם מבוצעים על ידי שומרים, כשם ששירותי הניקיון מבוצעים על ידי מנקים, אך כאמור עיקר מהות ההתקשרות בין קבלן הניקיון או השמירה למשתמש אינה האדם אלא השירות".
בע"ב ( ארצי) 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ נגד מדינת ישראל – משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה נפסק, כדלקמן:
"הנכון הוא שקבלן שירותים, מעצם שמו, הוא קבלן המספק מוצר מוגמר למזמין ומשכך, לא לקבלן כוח אדם יחשב, באשר אין הוא מספק שירותי כוח אדם.
ויודגש, אספקת שירותים בכלל, בהבחנה מאספקת שירותי כוח אדם, משמעה הוצאת פונקציות שלמות מתוך המערכת הארגונית. כרגיל , אם כי לא בהכרח, נמצא את קבלן השירותים מבצע את העבודה בחצריו; הוא זה שיהיה אחראי לספק למערכת הארגונית את השירותים או את המוצרים המוגמרים עליהם סוכם. במיקור חוץ של פונקציות יהיה זה הקבלן שיספק את חומרי הגלם ככל שקיימים כאלה לצורך קבלת המוצר או השירות המוגמר, והוא שיפעיל את עובדיו ויפקח עליהם עד להשלמת המוצר המוגמר. מיקור חוץ של כוח אדם מובחן ממיקור חוץ של שירותים בכלל , בעיקר בכך שקבלני כוח האדם מספקים לארגון עובדים זמניים, שניתן להעסיקם כל עוד זקוקים או מעוניינים בשירותיהם, ולהחזירם לקבלן כוח האדם כאשר אין בהם עוד צורך. באופן זה, העבודה נעשית על ידי עובדי הקבלן בחצריו של הארגון מקבל השירות, והוא זה שמפעיל אותם (ראו פרופ' אמירה גלין,"מיקור חוץ", (OUTSOURCING) מתמקרים החוצה; ההיבט הארגוני והניהולי, שנתון משפט העבודה ז', 43, 46) .
ובע"ע (ארצי) 116/03 מדינת ישראל משרד החינוך נגד משה חג'בי ואח' (2/2/06) נפסקו בסוגיה זו הדברים הבאים:
"ב"מיקור החוץ של המשאב האנושי בדרך של העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם" קיימת אבחנה בין קבלן כוח אדם ובין חברה או קבלן לאספקת שירותים. קבלן כוח אדם מוגדר בסעיף 1 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 כ"מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקההתשי"ט-1959 העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם". זאת, בעוד אשר קבלן שירותים אינו מספק עובדים אלא נוטל על עצמו לספק שירות למזמין " במקרים שבהם ' מפעל' זקוק לשירותים של ' מפעל' אחר" (דב"ע מג/22-2 יואב גבע - מדינת ישראל וש. שחר בע"מ, פד"ע טז 318, 329). עם זאת, אין מדובר בהבחנה חדה ומוחלטת. ייתכנו מקרים של עירוב בין מתן שירותים בעין ושירותי הקצאה של כוח אדם, ולא אחת קיים קושי בזיהוי אופי ההתקשרות עם המזמין ( וראו: מאמרה של בן-ישראל, עמ' 9, ה"ש 5)."
מן הכלל אל הפרט
לאחר שבחנו את כלל העדויות שנשמעו לפנינו ואת הראיות שהוגשו הגענו לכלל מסקנה כי סופר שירות לא סיפקה לשפיר שירותי ניקיון, אלא שירותי כוח אדם. נפרט טעמינו.
ראשית, עדותו של התובע תומכת במסקנה האמורה. התובע העיד בחקירתו הנגדית כי " אני לא עובד בניקיון" [עמ' 5 ש' 14] ובהמשך עדותו העיד: [עמ' 6 ש' 10]:
" אני לא עבדתי בניקיון . אני הייתי עושה גדר , הייתי עובד בבטון".
שנית, עדותו של שטרן והנובע ממנה, תומכים אף הם במסקנה זו. שטרן אישר בעדותו כי סופר שירות הייתה גם חברת כח אדם [ עמ' 13 ש' 14].
מעדותו של שטרן, אותה מצאנו מהימנה, עולה כי סופר שירות לא סיפקה שירותי ניקיון מובהקים והעובדים אשר הוצבו מטעמה באתר לא ביצעו עבודות ניקיון גרידא. שטרן הרבה לציין בעדותו כי סופר שירות סיפקה " שירותי ניקיון" לשפיר, אולם כאשר התבקש שטרן לפרט את המונח " ניקיון" הצטיירה לטעמנו תמונה ברורה ממנה עולה כי לא מדובר בשירותי ניקיון קלאסיים- מסורתיים. כאשר התבקש שטרן לתאר בחקירתו הראשית למה הכוונה שירותי ניקיון באתר הבניה השיב: [עמ' 13 ש' 31-33 עמ' 14 ש' 1-5]:
"ש. מה זה ניקיון באתר בניה?
ת. ניקיון באתר בניה, קודם כל האתר עצמו מייצג לעצמו הרבה מאוד פסולת – זה אומר שק מלט, שברגע שפותחים אותו יש את הלכלוך שנוצר מסביב, את השק עצמו מנייר, לפעמים זה בלומבות, קרטונים שנמצאים באתר ומדובר בכמויות, ויכול להיות גם כשעושים חיתוכים עם דיסק ונשארים חתיכות קטנות של ברזל צריך לאסוף ולנקות, או אם נשאר כתמים של מלט או צבע על מעקה או עמוד, צריך לנקות. "
שטרן המשיך והעיד בתשובות לחקירה נגדית [ עמ' 24 ש' 27-31; עמ' 25 ש' 1-5]:
"תיארת משהו לעניין הפסולת. איזה פסולת יש בבוקר שצריך לנקות ?
ת. שמגיעה סחורה לאתר כל יום ומורידים אותה, נוצר פסולת. זה יכול להיות קרטונים עם זכויות, ברזלים עם חבקים של פלסטיקים, חתיכות קטנות של ברזל שנפלו על הרצפה. לשאלתך, יש כל הזמן פסולת ובכמויות מטורפות.
ש. לי זה תמוה שאתה אומר שניקו בבוקר, כי אני יודע שבאתרי בניה מנקים את הפסולת בסוף היום.
ת. הרבה פעמים אי אפשר היה להתקדם לשלב הבא בעבודה בלי שסביבת העבודה היתה נקיה כי אי אפשר לשים חומרים על הפסולת. דבר שני זה אתר פתוח ומגיע פסולת מכל האתר. יש רוחות"
מעדותו של שטרן עלה כי השירותים אשר סופקו ע"י סופר שירות היו הלכה למעשה שירותי עבודות כלליות באתר בניה. שירותים אלה כוללים קשת רחבה של מטלות, החל מליקוט פסולת המושלכת באתר, דוגמת קרטונים, שקי נייר, שקי מלט ובטון ריקים, דרך איסוף שרידי ברזל והמשך בעבודות שונות, דוגמת ניקוי כתמי מלט או צבע. הביטוי " ניקוי כתמי מלט או צבע" בשילוב ההסבר של שטרן לפיו לא ניתן להתקדם לשלב הבניה הבא ללא ביצוע העבודות הללו " כי אי אפשר לשים חומרים על הפסולת" מלמד כי אין הכוונה לעבודות ניקיון קלסיות מסורתיות המתבצעות באמצעות סמרטוט, מים וחומר ניקוי. הכוונה הינה, בין היתר, לניקיון משטחי העבודה מעודפי מלט וחומרי בניה. עבודות בניה כוללות מנעד רחב של עבודות. אכן בקצה אחד של הקשת מצויות עבודות הבניה המקצועיות המובהקות, דוגמת תפסנות, ריצוף וכיוצ"ב וברי כי אלה עבודות הדורשות הכשרה, מיומנות וניסיון ייחודי והעסקת עובדים מקצועיים המבצעים עבודות מסוג זה כרוכה בתשלום תעריפים גבוהים. בענייננו לא הוכח כי התובע ביצע עבודות בנין מקצועיות מסוג זה. אולם בקצה השני של סקלת עבודות הבניין מצויות עבודות כלליות, עבודות כפיים בלתי מקצועיות, אשר על אף שאינן דורשות הכשרה או מיומנות מיוחדת, הרי שהן מתבצעות באתר הבניה כתף אל כתף עם כלל עובדי האתר והוכח, באמצעות עדותו של שטרן, כי הן חיוניות לצורך ביצוע עבודות הבניה באתר והתקדמותן.
שטרן ערך בעדותו אבחנה בין " עובדים של כוח אדם" שלדבריו היו עובדים מקצועיים ובגין עבודתם נגבו תעריפים גבוהים, לבין " עובדי ניקיון" שביצעו עבודות ניקיון באתר והתעריפים שנגבו בגין עבודתם היו נמוכים בהרבה [ עמ' 13 ש' 18-23]. שטרן בעדותו למעשה הבחין בין עובדי בניה מקצועיים לבין עובדים שביצעו עבודות ניקוי של פסולת קבלנית ש"הם לא היו ממקצועניים" [עמ' 14 ש' 5]. לשיטתו עובדים דוגמת התובע אשר אינם עובדים מקצועיים בתחום הבניה כגון תפסנים, רתכים וכיוצ"ב אינם יכולים להחשב כעובדים של קבלן כוח אדם, שכן מדובר בצורת התקשרות אחרת בין שפיר לבין סופר שירות. בעוד שהעובדים המקצועיים סופקו במסגרת שירותי כוח אדם, הרי שהתובעים הבלתי מקצועיים סופקו במסגרת הסכם למתן שירותי ניקיון [ עמ' 25 ש' 17-28, עמ' 26 ש' 12-13].
גם אם נצא מנקודת הנחה כי התובע אכן לא ביצע עבודות בניה מקצועיות, שכן הדבר לא הוכח, הרי שאין בעובדה זו כדי להשליך על השאלה האם מדובר בהתקשרות שעניינה אספקת כוח אדם לצורך ביצוע עבודות בניה ( גם אם עבודות בניה כלליות ופשוטות) או שמא אספקת שירותי ניקיון. העובדה שעובדים אשר מבצעים את אותן עבודות כלליות מטבע הדברים ובהתאם לשורת ההיגיון לא משתכרים שכר גבוה בדומה לשכר עובדי הבנין המקצועיים ( ומכאן שהתמורה המשולמת בגינם הצבתם בחצרי משתמש נמוכה יותר מהתמורה בגין עובד בנין מיומן) אינה מעידה בהכרח על כך שאינם בבחינת עובדים שעבודתם מסופקת במסגרת הסכם למתן שירותי כוח אדם לביצוע עבודות בניה. לא התעריף הוא המכריע ולא הכותרת שניתנת להסכם ההתקשרות בין הצדדים היא המכריעה. שאלת טיב השירותים המסופקים נגזרת ממכלול מבחנים ובעיקרה מוכרעת על יסוד פסיפס העובדות שמוכחות בכל ענין. בענייננו עדות התובע לפיה " הייתי עושה גדר" ו"הייתי עובד בבטון" עלתה בקנה אחד עם עדותו של שטרן ממנה עלה כי עובדים מסוגו של התובע ביצעו עבודות פשוטות באתר הבניה הנדרשות לצורך המשך ביצוע עבודות הבניה, ובין השאר, ניקוי עובדי בטון וצבע ממשטחי בניה. לטעמנו הוכח כי העבודות אשר סיפקה סופר שירות לשפיר באתר לא היו עבודות ניקיון מובהקות, חרף העובדה שהוגדרו ככאלה.
זאת ועוד. שטרן אישר כי מדובר באתר שבו " בונים גשרים, סוללים כבישים, יוצקים עמודים" [עמ' 24 ש' 25]. ביחס לעובדים באתר ציין שטרן בעדותו [ עמ' 20 ש' 27-30]:
"בשפיר רעננה עבדו לא תחת קורת גג, אלא עבדו חשופים לשמש, לגשם, לקור. היתה רגישות מיוחדת באתר ומדי פעם, אחת לתקופה, הם ביקשו העלאה בשכר בגלל תנאי העבודה, כי הם טענו, אם במקום אחר הם הרוויחו 25 ₪, הם יכלו גם לעבוד בקניון בניקיון ולהרוויח 25 ₪, ולכן הם ביקשו כל הזמן העלאה בשכר".
הנה כי כן, מעדותו של שטרן עולה כי קיים שוני ממשי בין עבודות ניקיון מובהקות המבוצעות על ידי עובדי ניקיון, לבין העבודות אשר מבוצעות על ידי מי שלטעמנו יש לראותם כעובדים כלליים באתר בניה – עובדים אשר למרות שאינן מבצעים עבודות בניה מקצועיות, הרי שעבודתם מבוצעת באתר הבניה, לעיתים בתנאי מזג אויר לא פשוטים, כתף אל כתף עם פועלי הבנין המקצועיים. ספק רב לטעמנו אם בכלל קיימות עבודות ניקיון מובהקות באתר בניה שבו נבנים כבישים, מחלפים וכיוצ"ב, או שמא עבודות אלה ( כפי שהוכח בענייננו) הן בבחינת עבודות כלליות באתר בניה ( ר' פסיקת מותב בראשות אב"ד זה בתיק סע"ש ( ת"א) 49948-01-16 MOHAMED ISHAG YHYA נגד שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ וסופר שירות אחזקה וניקיון ( 16.10.18) (להלן – פרשת שפיר) וסע"ש ( ת"א) 34067-08-14 RESOM GEBRNGUS נ' י.ב. שיא משאבים בע"מ (16.10.16)).
אין בדלות תצהירו של התובע כדי לעלות או להוריד בהקשר זה שכן בעדותו בחקירתו הנגדית ציין התובע - גם אם בלקוניות רבה – כי ביצע עבודות פשוטות בתחום הבניה (" עושה גדר" "עובד בבטון") וממילא מסקנתנו בכל הנוגע לאופי העבודות שסופקו ע"י סופר שירות נסמכת גם על עדותו של שטרן. שטרן אמנם העיד כי אינו מכיר את התובע אישית [ עמ' 25 ש' 15-16], אולם מכיר לפני ולפנים את טיב השירות שסיפקה סופר שירות לשפיר באותו אתר. כך או כך, לא נסתרה טענת התובע בענין זה שכן לא הוכח כי התובע ביצע עבודות ניקיון מובהקות, אלא עבודות כלליות באתר בניה החורגות מהן.
שלישית, גם מהסכם ההתקשרות [ נ/1] לא עולה תמונה חד משמעית בדבר אספקת שירותי ניקיון כוללים. אכן, ההסכם מוכתר בכותרת " הסכם למתן שירותי ניקיון", אולם עיון בהסכם גופו מלמד כי השירותים מוגדרים בלקוניות כ"עבודות ניקיון כללית" וכי התמורה משולמת בהתאם לשעת עבודה של כל עובד שמוצב באתר בפועל. שטרן אישר בעדותו כי שפיר היתה פונה לסופר שירות בדרישה לקבלת מספר עובדים " אחד ממנהלי האתר היה פונה אלינו כחברה, ואומר אני צריך 3,5,10 עובדים לפי הצורך" [עמ' 13 ש' 28] וכי " שפיר ביקשו מאיתנו כמות מסוימת של עובדים. אנחנו הצבנו אותם באתר לפי הדרישה שלהם" [עמ' 15 ש' 1-2], להבדיל מדרישה לקבלת שירות כולל של ניקיון לשטח מסויים. ההתחשבנות הכספית בין הצדדים לא בוצעה בהתאם לביצוע עבודות הניקיון ואינה מותנית בעמידה ביעדים כלשהם ( כגון יחידת שטח מסויימת נקיה, או הגדרת עמידה ביעדי ניקיון ספציפיים ומוגדרים) אלא בהתאם לשעות העבודה של העובדים [ עמ' 14 ש' 17-29]. מהסכם ההתקשרות עולה כי סופר שירות התחייבה הלכה למעשה לספק עובדים ולא מוצר מוגמר. התובע העיד בנוסף, ועדותו בהקשר זה מקובלת עלינו, כי כאשר היו לו בעיות בעבודה, כגון בנסיבות בהן לא חש בטוב, או שהתעוררה בעיה עם שכרו, היה פונה לנציג שפיר [ עמ' 10 ש' 1-5].
רביעית, בחלק מתלושי השכר ( כ-13 תלושים מתוך כלל התלושים שהוצגו) מצויין שכר שעתי בסיסי בסך של 27.48 ₪ ובמרבית תלושי שכר אלה מצויין היקף שעות רגילות של 182 שעות בחודש, אשר מעבר להן מופיעות בתלושי השכר שעות המוגדרות כשעות נוספות. תעריף שעתי זה והיקף משרה זה תואמים שניהם את הקבוע בצו ההרחבה בענף הבנין לעת הרלבנטית. אמנם אין בתעריף כמו גם בהיקף השעות שצויין בתלוש משום אמת מידה מכרעת לכך שעבודת התובע היא עבודה בתחום הבנין, אולם הדבר עשוי ללמד על האופן שבו ראו הנתבעות את העבודה שבוצעה על ידי התובע.
חמישית, צו ההרחבה בענף הבנין מגדיר עובד כ"כל עובד ומנהל עבודה באתר בניה ( כהגדרת המונח בצו זה) המועסק בתפקיד שאינו משרדי". הגדרה זו מצביעה על כך שגם עובד כפיים בלתי מיומן, אשר אינו מבצע תפקיד הדורש הכשרה מיוחדת, עשוי – בנסיבות המתאימות – להיחשב כעובד בתחום הבנין. הדברים מצויינים למעלה מן הדרוש ועל דרך ההיקש בלבד. הן מאחר ואופי העבודה נבחן בהתאם לראיות שמוכחות בכל מקרה ומקרה והן מאחר שכידוע, תחולתו הבסיסית של צו הרחבה נקבעת על יסוד עיקר עיסוקו של המעסיק ולא על יסוד עיקר העיסוק של העובד הבודד.
ממכלול הטעמים שפורטו לעיל שוכנעו כי למרות שהנתבעות הכתירו את טיב ההתקשרות ביניהן כהתקשרות לאספקת שירותי ניקיון, הרי שבפועל בוצעו על ידי עובדי סופר שירות שהוצבו באתר שהפעילה שפיר עבודות כלליות שונות, לרבות עבודות המשיקות לעבודות בניה פשוטות, אשר חורגות מעבודות ניקיון מסורתיות - קלסיות. בשולי הדברים ומפאת חשיבות הדברים נציין שוב את ספק שמתעורר לטעמנו בשאלה אם בכלל קיימות עבודות ניקיון באתר בניה שבו נבנים כבישים ומחלפים.
בנסיבות אלה, ומשקבענו כי במישור היחסים שבין שפיר לבין סופר שירות לא שימשה סופר שירות כקבלן שירותי ניקיון, הרי שהלכה למעשה ובהתאם להגדרות חוק העסקת עובדים סיפקה סופר שירות לשפיר שירותי כוח אדם גרידא. על כן, יש להחיל בעניינו את חוק העסקת עובדים.
סעיף 12 א לחוק העסקת עובדים קובע כי עובד של קבלן כוח אדם לא יועסק אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים וככל שהועסק כאמור ייחשב העובד כעובד של מעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים ( או תקופת הארכה, ככל שאושרה ע"י השר).
בענייננו לא חל הסייג הקבוע בסעיף 12 א(ה) לחוק, שכן לא נטען וממילא לא הוכח שסופר שירות היא בבחינת "קבלן כוח אדם בעל היתר למתן שירותי כוח אדם של עובדים שאינם תושבי ישראל לפי סעיף 10( א)" ( ר' בענין זה בר"ע ( ארצי) 58439-09-17 YABIER AHMED נגד א.דורי בניה בע"מ ונגד טוטאל מיקור חוץ בע"מ (17.7.18)).
מטעם זה כשלעצמו יש לראות בתובע כעובד של שפיר מתום תשעה חודשי העסקה ( ר' ע"ע ( ארצי) 203/10 רשות העתיקות נגד חג'זי ואח' (17.3.13)).
זאת ואף זאת. סעיף 13 לחוק קובע כדלקמן:
"(א) תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולותק בעבודה אצל המעסיק בפועל".
....
(ג) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, ובלבד שהסכם כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף 1 לא תחול לענין זה".

מאחר ואין מחלוקת כי התובע הועסק באתר בניה, בו מועסקים עובדי בניה, הרי שמכוח סעיף 13 לחוק העוסק בהשוואת תנאי עבודתם של עובדי קבלן כוח אדם לעובדים אחרים במקום העבודה, עימם הם מועסקים כתף אל כתף, יש להחיל בעניינו של התובע את צו ההרחבה בענף הבניה.
נציין כי בענייננו לא נטען וממילא לא הוכח שסופר שירות הינה צד ישיר להסכם קיבוצי כללי. החריג הקבוע בסעיף 13( ג) לחוק העסקת עובדים, אשר מוציא עובדי קבלן כוח אדם שתנאי עבודתם הוסדרו בהסכם קיבוצי כללי מתחולת סעיף 13( א) לחוק שענייננו השוואת תנאי העסקה, חל רק על מעסיק שהוא צד ישיר להסכם קיבוצי כללי, להבדיל ממעסיק אשר כפוף אך להוראות צו הרחבה שהורחב מכוח הסכם קיבוצי כללי ( ר' בר"ע ( ארצי) 37557-08-10 חרמון נגד אלכסנדרוב (26/12/10) כבוד השופט רבינוביץ'; ס"ע ( ת"א) 34067-08-14 RESOM GEBRNGUS נגד י.ב.שיא משאבים בע"מ (16.10.16) פסק דין שניתן ע"י אב"ד של מותב זה; סע"ש 67189-12-14 HAILA נגד א.דורי בניה בע"מ וטוטאל פתרונות כ"א בע"מ (29/9/16) מותב בראשות כבוד השופט דורי ספיבק וסע"ש 51444-12-14 MANGASHA נגד טוטאל פתרונות בע"מ (6/9/16) מותב בראשות כבוד השופטת אירית הרמל). משכך לא חל בעניינו של התובע החריג הקבוע בסעיף 13 ( ג) לחוק העסקת עובדים.
ב. סווגה של שפיר – האם משתמשת או שמא מעסיקה במשותף
כאמור, שוכנענו מהראיות כי סופר שירות סיפקה לשפיר שירותי כוח אדם. לקביעה עובדתית זו מספר משמעויות משפטיות. ראשית, יש בקביעה כדי להחיל על התובע - מכוח סעיף השוואת התנאים בחוק העסקת עובדים – את צו ההרחבה בענף הבנין. סוגיית צו הרחבה תבואר בהמשך. שנית, לקביעה זו משמעות נוספת והיא כי לאחר תשעת חודשי העסקתו של התובע ממילא היה על שפיר לקלוט את התובע לשורותיה כעובד מהמנין ומשלא עשתה כן ייחשב כעובד של שפיר מהמועד האמור.
בשל המשמעות הראשונית שעניינה השוואת תנאים, לכאורה אין הכרח לדון בשאלה האם שפיר שימשה כמעסיקה במשותף, כטענת התובע, או שמא סופר שירות בלבד שימשה כמעסיקה כטענת הנתבעות. יחד עם זאת, משהדברים נטענו בכתבי הטענות ועל מנת שהתמונה לא תהא חסרה, נבחן גם את סוגית ההעסקה המשותפת.
המסגרת הנורמטיבית
כאמור, המחלוקת הבסיסית בין הצדדים נוגעת לסוגיית זהות המעסיק. סוגיה זו מתעוררת במקרים של תבניות העסקה מורכבות, עת מעורב גורם נוסף בתבנית ההעסקה, זולת העובד והמשתמש בפועל בעבודתו. לא אחת סימני ההיכר לזיהוי המעסיק אינם חד משמעיים והתשובה לשאלה מיהו המעסיק טמונה בעריכת איזון ומשקל של מכלול הסממנים שנקבעו בפסיקה לענין זה.
פסק הדין המנחה בסוגיה ניתן על ידי בית הדין הארצי בדב"ע ( ארצי) נב' 30142 אלהרינאת נגד כפר רות (9/9/92) ( להלן - הלכת כפר רות).
בהלכת כפר רות נקבע כי נקודת המוצא העקרונית היא שהמשתמש הינו המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לבין העובד וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לחובת תום הלב או לתקנת הציבור, אינה נגועה בפגם אחר המאיין אותה או פוסל אותה ולא נועדה לעקוף או להתחמק מחובותיו על פי הדין של המשתמש כמעסיק.
בהתאם למבחני העזר הרבים שנקבעו בהלכת כפר רות לצורך איתור המעסיק במסגרת העסקה משולשת יש לבחון, בין היתר, מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי קבלתו אליה; בידי מי הכוח לפטר את העובד; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי מפקח על עבודת העובד והאם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה.
בדב"ע ( ארצי) נד/96 - 3 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי הארצי בע"מ נגד עאבד, (21/9/95), התווה בית הדין הארצי מדיניות בהתאם לה על בית הדין לסייע להבטחת אכיפת זכויות המגן ובלשון בית הדין הארצי:
"בהיעדר חקיקה המגינה על עובדים - המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים - מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם את מטרותיהם של חוקים אלה.
בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי המגן במשפט העבודה והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם."
בע"ע ( ארצי) 478-09 יצחק חסידים נגד עירית ירושלים (13/1/11), נפסק על ידי בית הדין הארצי, תוך הפניה לפסיקות המתפתחות בהתאם לשינויי העיתים, כי אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בהלכת כפר רות. יחד עם זאת, נפסק במפורש כי אין משמעות הדבר שקיימת חזקה הפוכה וכי עדיין נותרה על כנה דרך הבדיקה המהותית והזהירה שהותוותה בהלכת כפר רות, אך זהות המעסיק תקבע בסופו של יום על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו. עוד נקבע ע"י בית הדין כי יש ליתן תוקף להתקשרות אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציה או של כוח אדם, ולקבוע לאור זאת כי המועסקים הינם עובדיו של קבלן המשנה ולא של המשתמש. יחד עם זאת, ככל שבית הדין מתרשם כי לפניו הסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, הגם שמרבית המבחנים הרלוונטיים מצביעים על המשתמש כמעסיק הרי ש"יש לקלף את קליפתה של ההעסקה העקיפה, ולהכיר ביחסי עובד – מעביד בין המשתמש לבין עובדיו".
מן הכלל אל הפרט
לאחר ששקלנו את מלוא טענות הצדדים, מצאנו כי בנסיבותיו הספציפיות של הענין יש להכיר בשפיר ובסופר שירות כמעסיקות במשותף של התובע. נפרט את האדנים עליהן נשענת מסקנתנו.
מבחנים לבחינת זהות המעסיק
התובע העיד ביחס למר אבי, עובד חברת שפיר ( להלן – אבי) כי " אבי הוא המעסיק אותי. אנחנו יש לנו כרטיס שמעבירים שם. עם יש בעיה עם הכסף מתקשרים לאבי" [עמ' 10- ש' 12]. עוד העיד התובע כי " אם יש בעיה", אם הוא לא חש בטוב או יש בעיה במשכורת הוא פונה לאבי [ עמ' 10 ש' 1-4] וכי " אם יש בעיה, אבי מסדר את המצב." [עמ' 10 ש' 15]. ביחס לנציג חברת סופר שירות, מר משה ( להלן – משה), העיד התובע כי משה " הוא הביא לנו את הכסף" [ עמ' 9 ש' 32]. גב' קושניר העידה כי מר נימר בסול היה מנהל עבודה באתר מטעם שפיר [ עמ' 32 ש' 3] וכי חותמתו של מר נימר בסול הוטבעה על דוח הנוכחות שהוצג לה ואשר נטען כי הוא דוח הנוכחות של התובע [ עמ' 32 ש' 3] וכי מר אבי כספי הוא עוזר למנהל עבודה בשפיר [ עמ' 33 ש' 26-27]. קושניר נשאלה " מי ראה את התובע בעבודה" והעידה " מי שהיה ממונה עליו באתר...נימר בסול ואבי כספי" [ עמ' 36 ש' 8-11] ואף העידה כי אבי הוא זה שנתן הוראות עבודה : " היו מביאים לו את הפועלים לאתר, הוא היה אומר להם איפה לנקות ובאיזה שעות הם עבדו" [עמ' 34 ש' 13].
שטרן העיד את הדברים הבאים: "היה לנו מפקח שבין היתר פיקח על האתר הזה, כמו עוד כמה אתרים, שמו משה, מטטוב אם אני זוכר נכון. הוא בעצם היה מקבל דיווחים שוטפים מהעובדים בבוקר כשהם יצאו לעבודה, כשהם הגיעו לאתר, שהכל בסדר, שהם נמצאים באתר עצמו. הוא היה מוודא את זה אח"כ עם האחראי באתר מטעם שפיר. אם היה חסר להם דברי עבודה – כפפות, בגדי עבודה, הוא היה מביא להם ומשלים את זה." [ עמ' 14 ש' 6-13]. בהמשך העיד שטרן כי נציג סופר שירות היה דואג לכל נושא התשלומים לעובדים וכן דואג לביצוע בקרות על דוחות הנוכחות [ עמ' 14 ש' 14-25].
בחקירתו הנגדית העיד שטרן [ עמ' 18 ש' 12-29]:
"ת. משה לא יכול להיות בכל אתר בכל יום, כי כולם מתחילים ומסתיימים באותה שעה, כך שהוא לא יכול להיות בכולם ולחתום לכל העובדים, מה גם שהאתר ברעננה מתפרש על מספר קילומטרים.
ש. אז מי כן היה?
ת. המפקחים של שפיר שקיבלו את העובדים.
ש. ז"א את דוחות השעות, מי שפיקח על דוחות השעות של התובע שעבד ברעננה, זה מישהו מטעם שפיר.
ת. מישהו מטעם שפיר, כי הם בסוף אלה שאישרו לנו את השעות לחיוב.
ש. ואז הם שולחים לך עותק מהשעות שהם אישרו?
ת. במהלך כל התקופה משה המפקח מטעמנו היה נכנס למשל לשפיר ברעננה. הוא היה בודק אחת לשבוע וחצי – אחת לשבועיים, היה בודק את שעון הנוכחות, את דוחות הנוכחות, לראות שהעובדים מחתימים מדי יום, שאין חוסר בכניסה/יציאה, שהעובדים באמת חותמים, שהמנהלים מעדכנים, ובסוף החודש היה מעבד את זה".
עוד אישר שטרן בעדותו כי שפיר יכולה היתה להודיע לסופר שירות " העובד הזה לא מתאים לי אז תיקח אותו" [עמ' 14 ש' 28] והוסיף ביחס לאפשרויות שעמדו בפני שפיר בכל הנוגע לבחירת זהות העובדים שהוצבו באתריה " לאתר עצמו היה את הזכות להגיד שעובד מסוים הוא לא רוצה, גם לאחר שעה של עבודה אפשר היה להגיד שלא רוצים את העובד, או אם עובד מאחר באופן קבוע" [עמ' 15 ש' 4-5].
מעדותו של שטרן בצירוף עדותה של גב' קושניר עולה כי המשימות אותן נדרש התובע לבצע בעבודתו והוראות העבודה ניתנו לו על ידי עובדי שפיר והם אלה אשר פיקחו על עבודתו בפועל. התובע העיד כי פנה לאבי בעת שנתקל בבעיות שונות. התובע התייחס בעדותו למשה, עובד חברת סופר שירות, כמי שרק מסר לו את משכורתו. גם מעדותו של שטרן עלה כי עיקר עבודתו של משה, מפקח מטעם סופר שירות, התרכזה בבדיקת הנוכחות של העובדים, דוחות הנוכחות ומסירת הכספים. לא נטען וממילא לא הוכח כי היה באתר מפקח או מנהל עבודה מטעם סופר שירות, אשר נתן הוראות מקצועיות לתובע, פיקח באופן מקצועי על עבודתו או היה בעל מעורבות ממשית כלשהי בהעסקת התובע, זולת תשלום שכרו וביקורת שבוצעה על ידי סופר שירות בנוגע לשעות העבודה בפועל אשר השפיעו על גובה התשלום. שפיר לא זימנה לעדות את מר אבי כספי ואף לא את מר נימר בסול, על אף שעדותם יכולה היתה לשפוך אור על טענות התובע בכל הנוגע להתנהלות היומיומית של עבודתו. עדותם יכולה היתה גם לסייע לבחינת השאלה של טיב העבודות שבוצעו על ידי התובע.
מהעדויות עולה לטעמנו כי שפיר שימשה כמעסיקתו במשותף של התובע. אף שעדותו הכוללת של התובע אינה חפה מקשיים, גרסתו לעניין זה לא נסתרה ואף מתיישבת עם עדותו של מר שטרן, שכן שטרן לא התייחס בעדותו לפיקוח מקצועי על התובע עצמו, להבדיל מביקורות בנוגע לשעות עבודה וחיובים כספיים גרידא.
טיב השירותים שסיפקה סופר שירות לשפיר אף הוא מחזק את הקשר הישיר בין התובע לבין שפיר. גם אם עבודות אלה אינן בבחינת ליבת העיסוק של שפיר, קרי אינן עבודות בניה מקצועיות גרידא הדורשות הכשרה ומומחיות מיוחדת, הרי שהן עבודות נלוות שאינהרנטיות לעבודות בניה ואשר מהוות חלק אינטגרלי מעבודות שבלעדיהן לא ניתן להתקדם בעבודות הבניה.
מסקנתנו לפיה לא ניתן לקבוע כי התובע ביצע רק עבודות ניקיון גרידא מחזקת את המסקנה לפיה אין מדובר במיקור חוץ אותנטי של פונקציה מסויימת ( פונקציית הניקיון, אשר ספק אם בכלל קיימת באתר בניה בכלל ובאתר של בניית תשתיות כבישים בפרט). עובדה זו מחזקת אף היא את הקשר הישיר בין התובע לבין שפיר.
סבורים אנו כי בנסיבות הענין משלא נסתרה עדותו של התובע ומשבחרה שפיר שלא להביא ראיות לסתור בהקשר זה, יש מקום, על יסוד העדויות שנשמעו, לקבוע ששפיר היתה מעסיקתו הישירה של התובע, במשותף עם סופר שירות, כבר ממועד התחלת העסקתו.
בנוסף, מטעמים של מדיניות משפטית יש מקום בנסיבות ענייננו להטיל אחריות על שפיר, בכל הנוגע לזכויות התובע גם בתשעת חודשי העסקתו הראשונים. טעם אחד נעוץ בעובדה שמדובר בשירותי מיקור חוץ של כוח אדם ( להבדיל ממיקור חוץ של שירותי ניקיון) שנעשה לתקופות ארוכות. הטעם השני נעוץ בכך שסופר שירות מצויה בהליכי פירוק. נפרט.
באשר לטעם הראשון הנעוץ בכך שהלכה למעשה בוצע מיקור חוץ של כוח אדם - ראשית, ולמען הסר ספק, נבהיר כי מקובלת עלינו ככלל ובאופן עקרוני טענת שפיר לפיה לחברה יש אפשרות לגיטימית להתקשר בהסכמים למיקור חוץ של שירותים בהם אינה עוסקת. מדובר במושכלות ראשונים. אלא שבענייננו, מעדות שטרן עלה כי השירותים שסיפקה סופר שירות לשפיר אינם שירותי ניקיון מובהקים ולכל הפחות מדובר בשירותי כוח אדם. בנסיבות אלה ובהתחשב בכך שמדובר בעבודות לטווח ארוך, גם אם לא רציף, שאינו מקיים את תכלית ההעסקה קצרת הטווח שלה נועד מיקור חוץ של כוח אדם ( להבדיל ממיקור חוץ של שירותי ניקיון), הרי שמתן הכשר להעסקה שכזו אינו מתיישב עם הרציונל העומד בבסיס חוק העסקת עובדים. יפים לענין זה דבריו של בית הדין הארצי בע"ע ( ארצי) 203/10 רשות העתיקות נגד חג'זי ואח' (17.3.13):
"מקום בו למעסיק יש משימה קבועה בהיקף משתנה ואף לא רציף – דבר שאינו נדיר בשוק העבודה - הוא יכול לאחוז בכלים הלגיטימיים העומדים לרשותו לשם התאמת אופן העסקת העובדים לצרכי העבודה. העסקת עובדים באמצעות קבלן כוח אדם – או בשפה אחרת, מיקור חוץ של כוח העבודה – לתקופה שאינה קצרה אינו אחד מהם. שכן, החוק ובעיקר סעיף 12 א' בו, אשר הגבילו את משך הזמן בו ניתן לבצע מיקור חוץ של כוח עבודה, מניחים, כנקודת מוצא יסודית במשפט העבודה, כי הפגיעה הפחותה בעובדים תתכן מקום בו קיימת חפיפה בין המשתמש לבין המעסיק. חפיפה שכזו תקטין את הסכנה בהתייחסות אל כוח העבודה כאל מצרך, על כל המשתמע מכך."
באשר לטעם השני – בע"ע ( ארצי) 273/03 דברת שוואב נגד מדינת ישראל ואח', (2.11.06), נקבע שמקבל שירות מחוייב למלא בעצמו אחר ההתחייבויות לעובד ככל שחברת כוח האדם אינה מסוגלת לעשות זאת, כאשר ייחשב - בסיטואציה זו בלבד – כמעסיק במשותף ( ר' בסוגיה זו פסקי דין שניתנו על ידי אב"ד של מותב זה בפרשת שפיר, בד"מ ( ת"א) 11311-03-14 BERIHU MUSA נגד בונה רינה – בניה ופיתוח (2000) בע"מ (10.3.17) ובד"מ ( ת"א) 18556-11-13 דבאבסה נגד ע.ר. צים שווק ישיר בע"מ (9.3.15)).
בע"א 1218/02 ( ארצי) XUE BIN נגד א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ, פד"ע ל"ח 650 נפסק:
על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו על-ידי חברת כוח-אדם, קבלן משנה או מעסיק במשותף. כך, על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבנייה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם.
(ור' עוד בהקשר זה ע"ע ( ארצי) 1363/02 דינה חזין נגד תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ (5/11/06)).
אכן, עלה מהעדויות כי סופר שירות לא היתה חברה קיקיונית ועלומה, אלא חברה אשר העסיקה עובדים, דוגמת שטרן ( יועץ חיצוני) ומשה, שנדרשו לפקח על שעות העבודה ועל שכרם של העובדים שהציבה באתרי שפיר. יחד עם זאת, ההתקשרות כולה הוכתרה בכותרת " שירותי ניקיון" חרף העובדה שבפועל לא בוצעו ע"י העובדים דוגמת התובע עבודות ניקיון גרידא.
העובדה שסופר שירות מצויה בהליך פירוק כך שאינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי התובע, מספיקות לטעמנו על מנת לקבוע חבות של שפיר כלפי התובע גם בקשר עם 9 חודשי העסקתו הראשונים של התובע, אף מבלי לקבוע מסמרות באשר לתכלית ההתקשרות וללגיטימיות שלה.
לאחר בחינת כל אמות המידה מצאנו שיש הצדקה בנסיבות הענין לקבוע כי שפיר הינה מעסיקתו במשותף של התובע וכי היא חבה בחיובים הנובעים מהעסקתו גם בתשעת החודשים הראשונים באתר.
בהתאם להלכה הפסוקה היקף תחולת צו הרחבה נקבע על ידי מבחן עיקר עיסוקו של המעסיק ולא אופי עבודתו של העובד ( ע"ע ( ארצי) 18/99 אפרימי נגד עבד (9/7/00); דב"ע ( ארצי) נג/125-3 אלכס שרר נגד רהיטי דימור בע"מ (30/11/93)). תחולת צו ההרחבה הינה מפעלית ( ע"ע ( ארצי) 324/05 אצ'לדייב נגד עמישב שירותים (27/3/06)) והנטל להוכחת תחולתו של צו הרחבה מוטל על כתפי התובע.
אין חולק כי שפיר הינה חברה בתחום הבניה והתשתיות וכי התובע הועסק באתר בניה. צו ההרחבה בענף הבנין קובע כי הוא חל על כל מעסיק בתחומי הבינוי והתשתיות. מאחר ולא הוכח כי על שפיר חל הסכם קיבוצי כלשהו מצאנו לקבוע כי על שפיר חל צו ההרחבה בענף הבנין.
כאמור, הגדרת " עובד" בצו הרחבה בענף הבנין משתרעת על "כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה ( כהגדרת המונח בצו זה) המועסק התפקיד שאינו משרדי".
הגדרת " אתר בניה" בצו ההרחבה כוללת "מקום אשר מתבצעות בו עבודות בינוי".
מאחר והתובע עבד באתר בניה ולא הועסק בעבודה משרדית, ומשמצאנו כי שפיר, שאין חולק כי היא חברה שעוסקת גם בבניה ותשתיות, שימשה כמעסיקה במשותף של התובע, הרי שיש לקבוע כי על העסקת התובע חל צו הרחבה בענף הבנין.
תחולת צו הרחבה בענף הבנין על העסקת התובע מתגבשת משני מקורות שונים – ראשית, מכוח הקביעה כי שפיר, חברת בניה, שימשה מעסיקה במשותף של התובע. שנית, מכוח הקביעה כי סופר שירות סיפקה שירותי כוח אדם לשפיר, באופן שמחיל על העסקת התובע את סעיף 13( א) לחוק העסקת עובדים, שעניינו השוואת תנאי העבודה של עובדי הקבלן לתנאי העבודה החלים על עובדים באתר, ובעניינו עובדי בניה עליהם חל צו ההרחבה בענף הבנין. יתרה מזאת, בשים לב לקביעה כי סופקו שירותי כוח אדם ממילא יש לראות את התובע לאחר 9 חודשי העסקה כעובד של המעסיק בפועל, קרי של שפיר וגם מטעם זה יש להחיל עליו לאחר 9 חודשי העסקה את צו ההרחבה בענף הבנין.
ג. שכרו של התובע ומהימנות תלושי השכר
התובע הצהיר בסעיף 7 לתצהירו כי בתשעת החודשים הראשונים השתכר 26 ₪ לשעה, אחר כך למשך 4 חודשים קיבל שכר שעתי בסך של 27 ₪ לשעה, ולאחר מכן ועד לסיום יחסי העבודה השתכר 30 ₪ לכל שעה. התובע לא ציין בתצהירו האם גרסתו מתייחסת לסכומי ברוטו או לסכומי נטו, אולם בחקירתו הנגדית ציין כי גרסתו הינה ביחס לסכומי נטו [ עמ' 4 ש' 22-23]. עוד הצהיר התובע בתצהירו כי קיבל תלושי שכר אשר אינם משקפים נכונה את שעות עבודתו ואת שכרו וכי בפועל שולם לו שכר שעתי אחיד במכפלת שעות העבודה. בחקירתו הנגדית חזר התובע על גרסתו זו והעיד כי קיבל שכר שעתי רק בגין כל השעות אותן עבד בפועל [ עמ' 4 ש' 16-19]. התובע העיד כי במהלך התקופה של כתשעת חודשים ראשונים קיבל את שכרו במזומן ולאחר מכן בהמחאות [ עמ' 4 ש' 26], אולם לא הציג העתקי המחאות שכן לדבריו לא שמר העתקים [ עמ' 4 ש' 27-29].
בחקירתו הנגדית השיב התובע כי הוא אינו יודע מה כתוב בתלוש ואינו יודע היכן כתוב כמה שעות עבד [ עמ' 4 ש' 33] וכי מדי חודש היה משווה בין השכר שקיבל לבין דוח השעות שמציין את שעות העבודה שעבד [ עמ' 5 ש' 1-6]. כאשר נשאל לגבי אי תקינותם של התלושים העיד כי אינו יודע לקרוא עברית, אינו יודע מה כתוב בתלוש [ עמ' 5 ש' 22] וכי " אני לא יודע מה טוב מה לא טוב. אני לא יודע לקרוא. מספרים אני יודע לקרוא" [עמ' 8 ש' 16] וכי הבין מבא כוחו שהתלושים אינם תקינים [ עמ' 8 ש' 14].
שטרן העיד כי נעשתה בקרה על התלושים הן מטעמו והן על ידי רואה חשבון מטעם שפיר. אולם שוכנענו היא כי הבקרה שנערכה על ידי שטרן התמצתה בהשוואת שעות עבודתו של העובד באתר אל מול שעות החיוב של שפיר וכי השכר השעתי הוא בהתאם לצו ההרחבה הענפי בניקיון או בהתאם לשכר המינימום. שטרן העיד בענין זה, כדלקמן [עמ' 24 ש' 6-16]:
"ש. העדת שהתלושים תקינים, שעשית ביקורת, הצגת את עצמך כמי שיודע הכל. אמרת שבדקת ופיקחת. כשאני שואל אותך שאלות פתאום התשובות הן שאתה לא עורך דין.
ת. אם תלך לתחילת העדות שלי תראה שביצעתי מו"מ מול הלקוחות על ההסכמים, שיווק לחברה, עבודה מול הספקים השונים ואישור תשלומים לספקים, אישור מרכזי רווח, ז"א בקרה על התלושים. כשאני אומר בקרה על התלושים, אני לא חשב שכר ולא עורך דין, אבל אני רואה מספרים ויודע להגיד האם הם מסתדרים אל מול מה שמגיע לעובד ואול מול מה שאני מחייב את הלקוח. אם העובד עבד 250 שעות ואני מחייב במשהו אחר, זה לא תקין. אם העובד קיבל 2000 ₪ נסיעות זה גם לא תקין. אז מדובר בבקרה ובפיקוח. ולראיה, כשחשבת השכר טעתה ורשמה שם שכר שעתי לא נכון, לא עפ"י מה שאמור להיות, אז תיקנתי, ולא מתוקף שאני חשב שכר או רו"ח, אלא עשיתי את עבודתי בענין בקרות. יש מכלול שלם של מידע וידע שאני לא בקיא בו, כמו חשבות שכר ועריכת דין."
אכן, תלוש שכר מהווה דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנו, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת, כאשר נטל הראייה מוטל על המבקש לסתור את תוכנו (דב"ע מח/3-146 יוסף חוג'ירת נגד שלום גל ואח', פד"ע כ' 19 (1988) וכן ר', בשינויים המחוייבים, ע"ע ( ארצי) ע"ע ( ארצי) 43908-09-13 מוהנא מסארוה נגד סמאח שתיה (12/4/16) ). טענת הפיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר הינה טענה חמורה ביחס אליה קיימת חובת פירוט מיוחדת ( ראה פסיקות מותב זה בסע"ש ( ת"א) 36154-03-15 KIDANE BACA SELTENE נגד קפלן את לוי בע"מ (2/11/16) ובסע"ש 53237-05-15 DENDEN DRAR נגד י.ב.שיא משאבים (12.8.17)).
על אף חומרתה של טענת הפיקטיביות, לטעמנו עלה בידי התובע, בנסיבותיו הספציפיות של ענייננו, להוכיח כי תלושי השכר אינם משקפים נאמנה את רכיבי השכר ששולמו לתובע בפועל. עיון בתלושי השכר של התובע מעלה סימני שאלה רבים, ספקות ותמיהות שלא קיבלו כל הסבר מניח את הדעת. נפרט.
עיון בתלושי השכר מעלה כי בששת חודשי העסקה הראשונים (9/13 עד 2/14) היה השכר השעתי הנקוב בתלושים בסך של 27 ₪ לשעה. בהמשך במשך חודשיים (4/14-5/14) עמד השכר השעתי על סך של 23.12 ₪ לשעה. לאחר מכן במשך ארבעה חודשים (6/14-9/14) הועמד השכר השעתי בהתאם לתלושים על סך של 24.98 ₪ לשעה (תעריף התואם את שכר המינימום הענפי בהתאם לצו הרחבה בענף הניקיון בתקופה הרלבנטית) ובהמשך, במשך 13 חודשים העסקתו הנוספים של התובע (10/14-10/15) הועמד שכרו השעתי של התובע על סך של 27.48 ₪ (התואם את השכר השעתי המינימלי בהתאם לצו ההרחבה בבנין).
לא סופק על הסבר לכך שמתלושי השכר עולה שהשכר השעתי של התובע ירד לאחר 6 חודשי העסקה ולאחר חודשיים נוספים הועלה מעט, אולם עדיין היה נמוך משמעותית מהתעריף השעתי הנקוב בששת תלושי השכר הראשונים להעסקתו של התובע.
הירידה הלכאורית בשכרו השעתי של התובע, כעולה מתלושי השכר, אינה מתיישבת עם שורת ההיגיון. לא ברור מדוע הורד (באופן משמעותי) שכרו השעתי של עובד כפיים, אשר ביצע את אותה עבודה במשך כל תקופת העסקתו. ירידת השכר המשתקפת מהתלושים אף אינה עולה בקנה אחד עם עדותו של שטרן, לפיה נוכח הקושי הפיזי הכרוך בעבודת הכפיים באתר בתנאי מזג אויר לא פשוטים העובדים באתר ביקשו באופן תדיר העלאות שכר, מעבר לשכר המינימום הענפי בענף הניקיון, אותו יכלו היו באופן תיאורטי להשתכר בעבודה נוחה יותר תחת קורת גג [עמ' 20 ש' 25-32].
הירידה הלכאורית בשכר, כפי שעולה מתלושי השכר, אשר נמשכה במשך שישה חודשים (מ-4/14 ועד 9/14, גם אם במהלך חודשים אלה עלה השכר, אולם לא לתעריף המקורי המצויין בתלושי השכר לחודשים 9/13-2/14) אף אינה עולה בקנה אחד עם עדותו של שטרן לפיה "אין מצב שהעובדים לא קיבלו את השכר שלהם" [עמ' 16 ש' 1-2] ובלשונו של שטרן [בעמ' 15 ש' 27-33]:
"אם עובד, ובעיקר אצל מבקשי המקלט, גם אם היה חסר להם 20 ₪, הם היו בלי יוצא מן הכלל, כלל העובדים באתר, ולא משנה אם זה בשפיר רעננה או דניה סיבוס, או כל מקום אחר, גם אם זה היה מדובר ב- 5 או 100 עובדים, כל העובדים היו נעמדים בשורה, לא נכנסים לעבודה, עד שאותו בן אדם מקבל את ה- 20 ₪, ואני יכול להגיד שזה קרה לי גם עובד שהיה חסר לו 250 ₪, ו- 100 עובדים לא עלו על האוטובוסים עד שהוא קיבל את הכסף שלו, זה מה שהם מכירים"
לא נעלמה מעיננו עדותו של שטרן לפיה "לכולם וקורים טעויות, כולנו בני אדם" [עמ' 15 ש' 27]. אכן ברור כי גם הכנת תלושים אינה חייבת להיות חפה מטעויות ומשכך אין מקום לקביעות חד משמעיות על יסוד טעות מקרית בתלוש שכר מסויים. אין די בעדות זו כדי להסביר ירידה משמעותית בשכר במשך תקופה ארוכה של שישה חודשים. אכן הירידה בשכר השעתי מסך של 27 ₪ לשעה לסך של 23.12. ₪ לשעה צויינה בשני תלושי שכר בלבד, אולם גם לאחר מכן, במשך 4 חודשים הועלה השכר רק לסכום של 24.98 ₪, שהינו נמוך משמעותית מהשכר השעתי שננקב בתלושים בתקופה העבודה הראשונה (27 ₪). לירידה משמעותית וארוכה זו בשכר השעתי, אשר משתקפת מתלושי השכר, לא ניתן כל הסבר, בוודאי שלא הסבר שמניח את הדעת.
כך גם בחלק מתלושי השכר מופיע רכיב "תוספת משמרות" על אף שלא נטען וממילא לא הוכח כי התובע עבד במשמרות (חודשים 2/14, 5/14, 6/14). בתלוש חודש 9/14 מופיע רכיב "בונוס", שלא נטען כי התובע זכאי לו ובוודאי שלא הוכח כי קיבל אותו בפועל. תהייה נוספת עולה מכך שבחלק מתלושי השכר היקף השעות הרגיל (אשר מעבר לו משולם גמול שעות נוספות) הינו 186 שעות בעוד שבחלק אחר של התלושים מוגדר היקף השעה הרגיל כ 182 שעות.
זאת ועוד. התובע הציג שלושה דוחות נוכחות. ביחס לשני דוחות נוכחות נטען על ידי הנתבעת והעדים מטעמה כי לא ניתן לבחון אותם ו/או ליתן להם תוקף שעה שאינם נחזים להיות דוחות נוכחות שהונפקו באתר [עמ' 19 ש' 20-28, עמ' 33 ש' 5-11]. ביחס לדוח נוכחות אחד – דוח חודש יוני 2015, אישרה גב' קושניר כי הדוח חתום על ידי מר נימר בסול, מנהל עבודה באתר מטעם שפיר [עמ' 33 ש' 12-13]. כך גם שטרן אישר כי מדובר בדוח נוכחות שניתן לייחס אותו לשפיר [עמ' 20 ש' 13-14]. השוואת שעות העבודה המצויינות בדוח הנוכחות האמור אל שעות העבודה המצויינות בתלוש השכר לחודש הזהה אינה מעלה כי הנתונים זהים. זאת אף אם יופחתו מכלל השעות המצויינות בדוח הנוכחות שעות בגין הפסקות (חצי שעה ביום, ר' עדות התובע בעמ' 9 ש' 23-26).
באתר בו הוצב התובע היה שעות נוכחות [עמ' 19 ש' 6-7]. העובד טען כי העביר כרטיס עבודה בשעון הנוכחות באתר [סעיף 5 לתצהירו] וגרסתו בענין זה לא הופרכה. שפיר לא המציאה דוחות נוכחות של התובע ולא עשתה כל ניסיון לקבל ממפרק סופר שירות דוחות כאמור [עמ' 36 ש' 21-22]. בנסיבות אלה שעה שהועלתה טענה ביחס לאותנטיות של תלושי השכר והתעוררה שאלה האם אלה משקפים רכיבים שאכן שולמו לתובע מעבר לשכרו הבסיסי או שמא כטענת התובע שולם לו רק שכר שעתי במכפלת שעות עבודה, היה מקום לנסות ולאתר את תלושי השכר מאת המפרק. העובדה שלא בוצע ניסיון כאמור נזקפת לחובת שפיר.
כללו של דבר - תלושי השכר מעוררים ספיקות ותהיות ממשיות שלא קיבלו מענה. כך למשל משקפים תלושי השכר ירידה משמעותית בשכר השעתי, לאורך מספר חודשים לא מבוטל, אשר בגינה לא סופק כל הסבר, בוודאי שלא מניח את הדעת ובאופן שעומד בניגוד לעדות שטרן ביחס להעלאות שכר שנדרשו על ידי עובדי האתר. כך גם כוללים תלושי השכר מספר נתונים תמוהים (בונוס/תוספת משמרות, שינוי בהיקף השעות הרגיל וכיוצ"ב) אשר לא ניתן ביחס אליהם הסבר. בנוסף, תלוש השכר לחודש יוני 2015 אינו תואם את דוח הנוכחות הרלבנטי, אשר אושר על ידי עדי שפיר כמשקף את המציאות כהוויתה וניסיון להשגת יתר דוחות הנוכחות לא נעשה.
מטעם זה מצאנו לקבוע כי תלושי השכר שהונפקו על ידי סופר שירות אינם משקפים מהימנה את הרכיבים המצויינים בהם ואינם מעידים כי התובע אכן קיבל רכיבים אלה.
באשר לשכר השעתי של התובע - לא מצאנו לקבל את גרסתו של התובע בדבר שכרו השעתי. טענת התובע נטענה בלקוניות ובדלות, ללא כל פירוט והסבר, מבלי לציין מי סיכם עימו את שכרו הנטען ומבלי להביא כל ראיה נוספת לשכר שקיבל לטענתו. כך גם נקב התובע בשכרו בערכי נטו, וגם זאת רק במסגרת תשובתו בחקירה נגדית.
בנסיבות אלו אנו קובעים כי לצורך חישוב זכויותיו של התובע בהליך זה, שכרו של התובע עמד על סך של 27.48 ₪ ברוטו לשעה, הוא שכר המינימום הענפי בענף הבנין בעת הרלבנטית.
ד. הפרשי שכר ענפי
לטענת התובע הוא השתכר במשך תשעת חודשי עבודתו הראשונים שכר שעתי בסך 26 ₪ נטו כאשר השכר בענף הבנין עמד על סך של 27.48 ₪ ומשכך נתבעים הפרשי שכר ענפי.
כאמור, מצאנו לקבוע לצרכי הליך זה כי התובע השתכר שכר שעתי בסך של 27.48 ₪ ברוטו וכי התלושים אינם משקפים נאמנה את שקיבל התובע בפועל.
יחד עם זאת, גרסתו של התובע מתייחסת לסכומי נטו [עמ' 4 ש' 22-23] בעוד שקביעתנו ביחס לשכר שעל התובע לקבל מתייחסת לסכומי ברוטו. התובע לא הציג כל תחשיב בערכי ברוטו. בנסיבות אלה ומשלא הוכח כי התובע לא קיבל (בערכי נטו) את סכומי הברוטו להם היה זכאי בהתאם לקביעתנו האמורה לא מצאנו מקום לקבוע כי יש לשלם לתובע פיצוי בגין הפרשי שכר ענפי.
ה. גמול שעות נוספות
לטענת התובע הוא זכאי לגמול שעות נוספות, שכן לגרסתו קיבל משכורת שחושבה על יסוד תעריף שעתי במכפלת כלל שעות עבודה שבוצעו בפועל. זאת ותו לא. מוסיף התובע וטוען בסעיף 4 לתצהירו כי הועסק במתכונת שכללה כ 10 שעות עבודה ליום בימים א'-ה' וכ 5.5 שעות בימי ו'. התובע לא נחקר על המתכונת הנטענת בתצהירו, למעט על גרסתו לפיה עבד בימי שישי אותה אישר בחקירתו הנגדית [ עמ' 8 ש' 17-18]. על כן, גרסת התובע באשר לעצם העסקתו בשעות נוספות לא הופרכה.
לתיק בית הדין הגיש התובע 3 דוחות נוכחות שטען כי משקפים את עבודתו. רק דוח נוכחות אחד לחודש יוני 2015 חתום על ידי מר נימר בסול, מנהל עבודה מטעם החברה. גב' קושניר העידה כי ניתן לייחס את הדוח האמור לשפיר, אולם לא ניתן לייחס את שני הדוחות האחרים לשפיר, שכן הם נטולי חתימה או חותמת באופן שאינו מאפשר לזהות אותם [ עמ' 33 ש' 3-16]. באופן דומה העיד שטרן [ עמ' 19 ש' 20-32, עמ' 20 ש' 13-14]. שפיר, כאמור, לא הגישה דוחות נוכחות ואף לא פנתה למפרק חברת סופר שירות בניסיון לקבל העתקם [ עמ' 36 ש' 20-23]. מדוח הנוכחות לחודש יוני 2015, אשר אושר על ידי עדי שפיר כדוח שנחזה להיות אותנטי, עולה כי בחודש האמור אכן בוצעו שעות נוספות. עוד עולה מדוח זה כי היקף השעות דומה, ככלל, לטענת התובע בנוגע להיקף השעות שעבד ( אם כי אינו משקף עבודה בכל ימי ו' כנטען, אלא רק בחלקם).
שטרן נשאל בחקירתו הנגדית באשר לשעות בהן היו העובדים באתר, מתחילים את יום העבודה והשיב " בדר"כ בשבע. שש וחצי, שבע. אם היו מבקשים לבוא לפני, היו באים לפני. לשאלתך, העבודה מסתיימת כשאחרון העובדים הולך" [ עמ' 24 ש' 21-24].
גם לשיטתה של שפיר ביצע התובע שעות המוגדרות בדין כשעות נוספות, שכן שפיר סמכה ידיה על תלושי השכר ( אותם כאמור מצאנו כלא משקפים). מתלושי שכר אלה עולה כי התובע ביצע שעות נוספות. שפיר, אם כן, לא הביאה כל ראיה לסתור את גרסת התובע באשר לעצם ביצוע גמול שעות נוספות ואף עדות העדים מטעמה לא סתרה טענה זו.
בנסיבות אלה הוכח לטעמנו עצם ביצוע עשות נוספות. מאחר והתובע כלל לא נחקר על תצהירו ולא נעשה כל ניסיון מצד שפיר להפריך את גרסתו באשר להיקף השעות שנטען כי עבד, מצאנו לקבוע כי התובע אכן עבד את מסגרת השעות שנטענו על ידו, קרי כ 10 שעות עבודה בימים א-ה וכ 5.5 שעות עבודה בימי ו' (בנוגע להוכחת עצם העסקה בשעות נוספות, היקף העסקה ונטל ההוכחה ר' ע"ע ( ארצי) 47715-09-14 ריעני נגד אליאסי שיווק (29.3.17)).
בחקירתו הנגדית אישר התובע כי היו לו הפסקות בנות חצי שעה בכל יום עבודה [ עמ' 9 ש' 23-26]. על יסוד טענה זו של התובע יש מקום לדידנו לחשב את גמול השעות הנוספות, על בסיס עבודה של 9.5 שעות נטו בימים א'-ה' ו- 5 שעות נטו בימי ו'.
התובע אישר כי בגין כל שעת עבודה קיבל שכר שעתי רגיל וכאשר נשאל בחקירתו הנגדית האם קיבל שכר בגין כל שעת עבודה השיב " כן. מה שעבדתי קיבלתי" [עמ' 4 ש' 18-19]. משכך יש מקום לבצע את חישוב גמול השעות הנוספות בגין ההפרש בין השכר השעתי הרגיל אותו קיבל התובע לבין גמול השעה הנוספת, אותו לא קיבל.
בהתחשב בהיקף השעות שנקבע ובהיקף השעות הרגילות הקבוע בצו ההרחבה בענף הבנין, הרי שהתובע ביצע מדי שבוע 10.5 שעות נוספות ובהיקף חודשי – 42 שעות נוספות ובגינם הוא זכאי לגמול שעות נוספות בשיעור 125% (100% שולמו בפועל).
גמול בגין כל שעה נוספת הינו בסך של 27.48 ₪ X 25%= 6.87 ₪ ומשכך זכאי התובע לגמול חודשי בסך של 288.54 ₪ (42 X6.87 ₪). בגין כל תקופת העבודה זכאי התובע לגמול שעות נוספות בסך של 7,213 ₪ (288.54 ₪ X25 חודש).
ו. נסיבות סיום העסקתו של התובע
התובע טען כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים מאחר וקיבל מרשות האוכלוסין וההגירה הוראת שהייה המורה לו להתייצב במתקן "חולות" אשר בעקבותיה הודיע לנציגי הנתבעות כי אסור להמשיך להעסיקו [סעיף 11 לתצהיר התובע] ובלשונו של התובע "נתנו לי את הויזה ואמרו לי תלך לחולות. אמרתי למשה ואבי חלאס" [עמ' 6 ש' 18 ועמ' 7 ש' 4-5].
התובע לא הציג את הוראת השהייה [עמ' 7 ש' 10-11] ובחקירתו הנגדית אישר התובע כי הלכה למעשה לא שהה בסופו של דבר במתקן חולות [עמ' 6 ש' 23-24]. בנסיבות אלה משהתובע כלל לא שהה במתקן חולות – אף לטענתו – ומשגרסתו של התובע היא כי התפטר מיוזמתו ברי כי התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים. בנסיבות ענייננו אף לא מתעורר צורך לדון בזכאות לפיצויי פיטורים בנסיבות בהם עובד נאלץ לסיים עבודתו לצורך שהייה במתקן חולות (ר' להשוואה פסק הדין בפרשת שפיר והאזכורים בו).
מטעמים אלה התביעה למלוא פיצויי פיטורים נדחית.
ז. חלף הפרשות לקרן פנסיה
לטענת התובע הנתבעות לא פעלו בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין ולא ביצעו עבורו הפרשות לקרן פנסיה ומשכך והוא זכאי לחלף הפרשות, עבור כל תקופת העסקתו.
סוגיית תשלום חלף הפרשות לקרן פנסיה לעובדים דוגמת התובע נדונה רבות בפסיקת בתי הדין. בבר"ע ( ארצי) 51823-10-14 י.ב.שיא משאבים בע"מ נגד אבקר ואח' (26.2.15) ובבר"ע ( ארצי) 36959-06-15 ABDALLA נגד טלרן אחזקות וניקיון בע"מ (15.7.2015) נפסק ע"י בית הדין הארצי לעבודה, תוך הפניה בשינויים המחוייבים לע"ע 137/08 ( ארצי) אילינדז נגד פרידמן חכשורי (22.8.10) ( להלן – הלכת אילינדז) כי בשעה שמעסיק לא הפריש בגין עובד מבקש מקלט כספים לקרן פנסיה וכל עוד לא ניתן לבצע הפרשה בפועל, קיימת לעובד הזכות לפיצוי כספי בגין אי ביצוע ההפרשה בגובה ההפרשות שלא הועברו, שכן אין לבצע אבחנה בין מבקשי מקלט מדיני מסוגו של התובע לבין עובדים זרים אחרים וכי גם ביחס לעובדים מבקשי מקלט יש מקום להחיל את צווי ההרחבה הרלבנטיים, במידת הצורך תוך אימוץ דוקטרינת הביצוע בקירוב. הפסיקה האמורה קובעת במפורש כי " אין לאפשר למעסיק " לזכות" ממצב דברים בו לא התאפשרה הקמתה של הקרן ולא על העובד הזר לשאת בתוצאות אי הקמתה" (הלכת אילינדז).
שטרן העיד כי בוצעו לעובדי סופר שירות חלף הפרשות לקרן פנסיה [ עמ' 22 ש' 5-6, ש' 25-26], בהתאם לקבוע בצו ההרחבה בענף הניקיון [] עמ' 22 ש' 10-11]. שטרן לא ידע להשיב בגין איזו תקופה בוצעו הפרשות לעובדי החברה [ עמ' 22 ש' 7-8] ולאיזה קופה בוצעו ההפרשות [ עמ' 23 ש' 6-7, ש' 11]. לא הוצג כל מסמך מאת מפרק סופר שירות ביחס לסכומי הפרשות המשוייכים, כביכול, לתובע או לחשבון בנק בו מצויים כספים אלה.
בהתאם לסעיף 25 לצו ההרחבה בענף הבנין על המעסיק חלה החובה לבטח את עובדיו בקרן פנסיה. במסגרת החובה האמורה על המעסיק להעביר מדי חודש תשלומים בשיעור 6% בגין תגמולים ( ו- 6% ע"ח רכיב הפיצויים).
מטעמים אלה ומשלא הוכח כי בוצעו עבור התובע ההפרשות האמורות זכאי התובע לחלף הפרשות לפנסיה. החישוב יבוצע על יסוד שכר בסך 5,000 ₪ ( בהתאם לשכר העבודה הענפי = 27.48 ₪ לשעה X 182 שעות בהיקף משרה מלאה), ולתקופה של 25 חודשי עבודה. בהתאם לחישוב האמור זכאי התובע לסכום בסך 7,500 ש"ח בגין חלף הפרשות לתגמולים (5,000 ₪X6%X25 חודשים).
באשר לרכיב הפיצויים הרי שגם בגינו קיימת חובת הפרשה בצו ההרחבה בענף הבנין. כאמור מצאנו כי תלושי השכר אינם משקפים נאמנה את התשלומים שבוצעו בפועל. עיון בתלושי השכר מעלה כי רק בחלק מהתלושים מצויין כי שולם לתובע רכיב שכונה " פיצויים פטור", אולם אין בכך כדי להעלות או להוריד שעה שלא מצאנו ליתן תוקף למצויין בתלושי השכר.
סעיפים 25 ו 31 לצו ההרחבה בענף הבנין מחייבים ביצוע הפרשות בשיעור 6% בגין רכיב הפיצויים. מהטעמים האמורים ומשלא הוכח כי אלה בוצעו בגין התובע זכאי התובע גם לחלף הפרשות לפיצויים בסך 7,500 ₪ אשר חושבו באופן זהה להפרשות לגמולים.
ח. דמי הבראה
לטענת התובע לא שולמו לו דמי הבראה כדין וככל שמופיע רכיב דמי הבראה בתלושי השכר, הרי שהינו פיקטיבי ומהווה חלק משכר היסוד שקיבל עבור שעות עבודתו בלבד.
לאור קביעתנו לעיל בנוגע לתלושי השכר זכאי התובע לדמי הבראה. בהתאם לקבוע בסעיף 39 לצו ההרחבה זכאי התובע בגין תקופת עבודתו בת 25 החודשים ל 12.66 ימי הבראה ובסך הכל זכאי התובע לסכום בסך 4,787 ₪ בגין דמי הבראה. מאחר והתובע תבע סכום בסך 4,536 ₪ בלבד זכאי התובע לדמי הבראה בסכום האמור.
ט. דמי חגים
בהתאם להלכה הפסוקה דמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים ואינו מקבל תמורה בעבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לשכר בעבור ימים שלא עבד בהם ( ע"ע ( ארצי) 300360/98 נחום צמח נגד ש.א.ש קרל זינגר ( צפון) בע"מ (30/4/02).
בתביעה לתשלום דמי חגים הנטל על המעסיק להראות כי שילם את התוספת. ככל שהתוספת שולמה בחלקה או במלואה, על המעסיק להוכיח זאת, שאם לא כן יחוייב בתשלום התוספת.
משקבענו כי תלושי השכר אינם משקפים את נתוני השתכרותו של התובע בפועל, אין בהם כדי להוכיח שהתובע קיבל דמי חגים.
זאת ועוד, נטען כי שפיר ניהלה רישום שעות עבודה ביחס התובע לצרכי תשלום לסופר שירות. לכן היה באפשרות שפיר להמציא רישום זה או לכל הפחות לנסות ולהמציא דוחות נוכחות באמצעות פניה למפרק סופר שירות, אולם הדבר לא נעשה.
תביעת התובע מתייחסת ל 16 ימי חג אשר חלו בתקופה שלאחר השלמת שלושה חודשי עבודה ולא חלו בימי שבת. בנסיבות אלה, מאחר ולא הוכח כי התובע אכן קיבל גמול בגין אותם ימי חג מצאנו לקבוע כי התובע אכן זכאי דמי חגים בגין 16 ימים ובסך של 3,517 ₪ (16 ימיםX 8 שעות ליום X 27.48 ₪ לשעה).

י. פדיון חופשה
לטענת התובע לא שולמו לו דמי חופשה שכן שכרו השתלם עבור שעות עבודתו בלבד. מוסיף התובע וטוען, כאמור, כי רכיב דמי החופשה אשר מצויין בתלושי השכר " חשוד כלא אותנטי".
הנטל להוכחת תשלום פדיון חופשה מוטל על המעסיק ( ע"ע ( ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נגד ארפצ'י (1/11/11)). בענייננו לא עמדו הנתבעות בנטל זה.
כאמור, מצאנו לקבוע כי תלושי השכר אינם משקפים נאמנה את שמצויין בהם. בנוסף, לא הוצגו דוחות נוכחות אשר עשויים היו ללמד על היעדרות מפאת חופשה ולסייע לערוך השוואה בין תלושי השכר לבין הדוחות. מטעמים אלה כשלעצמם זכאי התובע לפדיון חופשה.
למעלה מן הדרוש, ועל מנת שלא תצא פסיקתנו חסרה נציין כי רישום ימי החופשה ופידיונם בתלושי השכר של התובע מעלה תמיהות. כך למשל, בחודש 2/2015 צויין בתלוש השכר כי התובע עבד 182 שעות עבודה רגילות, 24 שעות נוספות, ובנוסף קיבל דמי חופשה בגין 5 ימים (40 שעות) וימים אלו נוכו בתלוש השכר ממכסת ימי החופשה השנתית שלו.
עיון בלוח השנה מעלה כי בחודש פברואר 2015 ( בעונת החורף אשר לא בהכרח ניתן לעבוד במהלכה בכל יום באתר בנין בו נבנים כבישים ומחלפים) היו לכל היותר 24 ימי עבודה ( כולל ימי ו' ולא כולל ימי שבת). ככל שהתובע אכן יצא ל-5 ימי חופשה יכול היה לעבוד בפועל, לכל היותר, 19 ימים. תמוה אם כן שצויין בתלוש כי התובע עבד 23 ימים. בנוסף בחודש האמור, לאור מתכונתו ובתחשב בהיקף השעות הקבוע בצו ההרחבה בענף הבנין, מספר השעות הרגילות המירבי האפשרי הוא נמוך מ 182 שעות ולמרות זאת מצויין בתלוש השכר כי התובע עבד 182 שעות רגילות.
תמיהה נוספת עולה מתלוש חודש אוקטובר 2015. בחודש זה היו לכל היותר 25 ימי עבודה ( הכוליים ימי ו', אולם לא כוללים ימי שבת וכן יום חג אחד – 5.10.15 חג סוכות). בתלוש השכר מצויין כי התובע עבד בפועל 25 ימים, בנוסף קיבל תמורת חג בגין יום אחד ( וככל שעבד בגין יום החג לא ברור האם קיבל תמורה בשיעור 200%) וכן צויין במעקב ימי החופשה כי ניצל יום חופשה אחד ( בגינו קיבל תשלום). אם וככל שהתובע אכן ניצל יום חופשה אחד הדבר אינו מתיישב עם עבודה בכל ימי העבודה בחודש האמור.
כך או כך, משקבענו כי איננו מקבלים את שמצויין בתלושי השכר, התובע זכאי לפדיון חופשה בגין 25 ימים ובסך של 5,496 ₪ (25 ימיםX 8 שעות ליוםX 27.48 ₪ לשעה).
יא. החזר הוצאות נסיעה
התובע טוען כי לא קיבל החזר הוצאות נסיעה וכי המצויין בתלושי השכר בקשר עם רכיב זה " אינו אותנטי". בגין רכיב זה נתבע סך של 6510 ₪.
התובע כלל אינו מבהיר בתצהירו היכן התגורר בתקופה הרלבנטית, אינו מציין באיזה אופן הגיע לעבודה, מה העלות החודשית בגין הוצאות הנסיעה וכיצד חושב הרכיב. מען המגורים הינו רלבנטי לבחינת זכאות התובע להחזר הוצאות נסיעה. בנוסף, לא ברור על יסוד איזה נתונים מבסס התובע את חישוביו, התובע לא הוכיח את מענו ואת עלות כרטיס חופשי-חודשי בתחבורה ציבורית. מדובר בטענה עובדתית ולא משפטית אשר חייבת להיתמך בתצהיר.
סבורים אנו כי נוכח הלקוניות של הטענה בדבר זכאות להחזר הוצאות נסיעה, בהעדר פירוט מען, בהעדר הצהרה בדבר עצם הזכאות בשל המרחק ממקום העבודה ובהעדר כל אסמכתא בנוגע לעלות הוצאות הנסיעה, הרי שהתובע לא הרים את הנטל בהקשר זה ומשכך אינו זכאי להחזר הוצאות נסיעה. התביעה ברכיב זה נדחית.
יב. ניכויים שלא כדין
לטענת התובע נוכה מדי חודש משכרו סכום משתנה בגין מפרעה, למרות שלא קיבל מהנתבעות מפרעות על חשבון שכרו ומשכך הוא עותר לקבל החזר בגין 5,055 ₪ אשר לטענתו נוכו משכרו שלא כדין.
טענתו של התובע נשענת כולה על תלושי השכר. התובע מחד גיסא טוען כי בהתאם לתלושי השכר לכאורה מדי חודש נוכה משכרו סכום בגין מפרעות ומאידך גיסא טוען כי תלושי השכר אינם משקפים נכוחה את התמורה אותה קיבל בגין עבודתו. טענתיו אלה של התובע אינן מתיישבות זו עם זו.
בנוסף, התובע העיד כי קיבל תמורה מלאה בגין שעות עבודתו " את השעות שעבדתי משלמים לי. אח"כ שמעתי שמי שעובד הרבה זמן באותו מקום מגיע לו זכויות. לקחתי תלושים והלכתי לעורך דין. זה כל הדברים שמגיעים לי מעבר לשעות" [עמ' 10 ש' 30-31]. התובע לא הצהיר כי בפועל נוכו לו כספים וכל טענתו בכתב התביעה ובתצהיר התבססה על ניתוח תלושי השכר על ידי בא כוחו. בחקירתו הנגדית נשאל התובע האם הוא מכיר את טענתו בדבר ניכוי כספים מהשכר והשיב " אני לא זוכר" [עמ' 7 ש' 24-25].
יתרה מכך, אין חולק כי שפיר לא ניכתה דבר משכר התובע ובנסיבות אלה אין מקום לחייב אותה בהחזר ניכויים אפילו היה מוכח כי אלה בוצעו בפועל ( וכאמור, לא כך הם פני הדברים).
מטעמים אלה ומשלא הוכחה הטענה כי אכן נוכו בפועל לתובע בניגוד לדין סכומים כלשהם משכרו - התביעה ברכיב זה נדחית.
יג. פיצוי בגין תלושי שכר בלתי תקינים
כאמור, הגענו לכלל מסקנה כי תלושי השכר אינם אותנטיים ואינם משקפים תשלומים בפועל. יחד עם זאת, מנפיקת תלושי השכר הינה סופר שירות, אשר מצויה בפירוק. שפיר לא הנפיקה את תלושי השכר.
גב' קושניר העידה כי מששפיר לא הנפיקה את תלושי השכר היא אינה בקיאה בניתוח התלושים האמורים ואינה יכולה להתייחס אליהם [ עמ' 34 ש' 18-19, ש' 31], אולם אישרה כי באופן מדגמי – ולא בנוגע לתובע בענייננו – נערכו בדיקות לתלושי עובדי סופר שירות בהתאם לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב 2011 [ עמ' 34 ש' 21-23]. גם שטרן העיד כי נערכו בקרות מדגמיות של רואה חשבון מטעם שפיר על תלושי השכר של עובדי חברת סופר שירות [ עמ' 16 ש' 18-21].
בנסיבות אלה שעה ששפיר לא הנפיקה את תלושי השכר והקביעה בדבר היותה מעסיקה במשותף הינה קביעה משפטית שנקבעה בדיעבד, גם על יסוד שיקולי מדיניות משפטית, לא מצאנו מקום לחייבה לשלם לתובע פיצוי בגין תלושי שכר בלתי תקינים.
יד. פיצוי בגין היעדר הודעה לעובד
התובע טוען כי לא קיבל הודעה לעובד על תנאי העסקה ומשכך עותר לפיצוי כספי. הודעה לעובד על תנאי העסקה לא הוצגה.
בנסיבות הענין אין מקום לטעמנו לחייב את שפיר בפיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד. נפרט.
חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה ( תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 ("חוק הודעה לעובד") קובע בסעיף 5, כדלקמן:
"(א) לבית הדין האזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי על הפרת הוראות חוק זה והוא רשאי –
(1) לפסוק פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין;
(2) ליתן צו עשה לתיקון ההפרה.
(ב) (1) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד על תנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 1, או המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה על שינוי בתנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 3, רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה);

בענייננו הקביעה בדבר היותה של שפיר מעסיקה במשותף היא קביעה שיפוטית שנעשית במסגרת פסק דין זה. במהלך תקופת העסקתו של התובע שפיר לא ראתה עצמה כמי שחבה כלפיו בחובות כמעסיקה ומשכך ברי כי לא ניתן לקבוע שלא מסרה לתובע " ביודעין" הודעה לעובד על תנאי העסקה.
בהתחשב בכלל נסיבות הענין, שעה שמדובר בתבנית העסקה משולשת, עת החברה אשר הציבה את התובע לעבודה מצויה בפירוק איננו סבורים שיש מקום לחייב את שפיר, אשר השתמשה בשירותי העובד הלכה למעשה, בפיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי העסקה מטעמה. משכך התביעה ברכיב זה נדחית.
טו. טענות קיזוז
בכתב ההגנה אשר הוגש מטעם שתי הנתבעות נטענו שלוש טענות קיזוז. לאחר ששקלנו את הטענות מצאנו כי יש לדחותן.
באשר לטענה בדבר קיזוז סכומים בשל אי מתן הודעה מוקדמת – מדובר בטענה עובדתית אשר לא הוכחה. שפיר לא זימנה לעדות את אבי על מנת שיגולל גרסתו ביחס למועד מתן הודעה כאמור ( ר', בשינויים המחוייבים, ע"ע ( ארצי) 4442-01-11 עצאם עותמאן אבו אלרוז נגד חיים וייצמן (9.5.12)). מטעם זה הטענה נדחית.
באשר לטענה בדבר קיזוז סכומים ששולמו לתובע בגין דמי חופשה, דמי חגים, החזר הוצאות נסיעה וכיוצ"ב – מאחר ומצאנו כי תלושי השכר אינם משקפים נכוחה את הרכיבים שמצויינים בהם אין מקום לקבל את טענת הקיזוז ודינה להידחות מטעם זה כשלעצמו.
באשר לטענת הקיזוז בשל נקודות הזיכוי במס – ראשית, בכתב ההגנה נטען ברחל בתך הקטנה כי טענת קיזוז זו מתייחסת לסופר שירות בלבד. מאחר וההליכים נגד סופר שירות עוכבו, די בכך כדי לדחות את הטענה. שנית, מדובר בטענה שנטענה בעלמא, ללא כל פירוט ותימוכין ומבלי שהוכחה בראיות. כך, בין היתר, לא הוכח כי סופר שירות קיבלה בפועל מרשויות המס הודעה על חיובה בתשלומי מס שהיה על התובע לשלם וככל שקיבלה הודעה כאמור לא הוכח מתי התקבלה, לא הוכח כי סופר שירות שילמה הלכה למעשה החזרים לרשויות המס בגין תשלומי מס כאמור, לא הוכח כי התובע הסכים לקיזוז במהלך תקופת העבודה ו/או בדיעבד ולא נדונה כלל סוגיית ההסתמכות של התובע בהקשר זה ( ר' בענין זה בר"ע ( ארצי) 51823-10-14 ABAKER נגד י.ב. שיא משאבים בע"מ ( 26/2/16), עתירה לבג"צ נדחתה - בג"צ 1953/15 מיום 23/6/16). מטעמים אלה ונוכח הלקוניות והדלות שבה נטענה הטענה דינה להידחות גם לגופה.
טז. תביעת החוב
במסגרת הליך הפירוק של סופר שירות הגיש התובע תביעת חוב. ביום 27.11.18 הודיע ב"כ התובע לבית הדין כי " תביעת החוב אושרה על ידי המפרק, אולם התובע טרם קיבל את הכסף". ביום 28.11.18 הגיש התובע לבית הדין הודעה לפיה תביעת החוב שהגיש אושרה עד לגובה של 40,996 ₪. להודעת התובע צורף מסמך מיום 8.4.18 מאת מפרק חברת סופר שירות.
בנסיבות אלה וככל שהתובע אכן יקבל את הסכומים שאושרו לו במסגרת תביעת החוב אין מקום כי התובע ייפרע פעמיים בגין אותן זכויות, הן מקופת הפירוק/מהמוסד לביטוח לאומי והן משפיר.
לטעמנו מאחר והתובע כבר החל בהליך למיצוי זכויותיו במסגרת הליך הפירוק ותביעתו אושרה על ידי המפרק הלכה למעשה טרם מתן פסק דין זה, יש מקום להמתין עם תשלום הסכומים לתובע מכוח פסק דין זה עד לקבלת הכספים מכוח תביעת החוב.
על כן, הסכומים שנפסקו מכוח פסק דין זה יועברו בנאמנות לבא כוח התובע, בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין. לאחר שיקבל התובע כספים מכוח תביעת החוב יערוך בא כוח התובע תחשיב ביחס לכל רכיב בנפרד. אם וככל שהתובע מכוח תביעת החוב יקבל ( בערכי ברוטו) ביחס לכל רכיב בנפרד סכומים העולים על הסכום שנפסק לזכותו מכוח פסק דין זה– לא יקבל התובע סכום נוסף מכספי הנאמנות שהעבירה שפיר בגין רכיב זה. במקרה כזה ישיב בא כוח התובע את הכספים שיופקדו בנאמנות לידי שפיר, בתוך 14 ימים ממועד שהתובע יקבל כספים מכוח תביעת החוב.
אם וככל שהתובע יקבל בסופו של יום מכוח תביעת החוב סכומים ( בערכי ברוטו) ביחס לכל רכיב בנפרד, הנופלים מאלה שנפסקו לזכותו בפסק דין זה – יעביר בא כוח התובע לתובע מהסכום שיופקד בידו בנאמנות את ההפרש בין הסכום שנפסק בפסק הדין לבין הסכום שקיבל מכוח תביעת החוב.
למען לא תצא פסיקתנו חסרה נבהיר כי אין באמור בפרק זה כדי לחרוג מהכלל לפי נקודת המוצא היא כי מי שזכה בדין זכאי לממש את פרי זכייתו באופן מיידי ( ר', על דרך ההיקש ובשינויים המחוייבים, ע"א 5963/13 מנורה חברה לביטוח בע"מ נגד פלוני (16/1/14), סעיף 18 לפסק הדין). עוד אנו סבורים שאין בקביעתנו לעיל כדי לסתור את שנקבע בבר"ע ( ארצי) 33690-10-10 TESFAY HABTU TAKLEZHI נגד שופרסל (3.11.14). במסגרת ההליך שהתנהל בבית הדין ניתן לתובע יומו באופן מלא, התאפשר לבחור ממי להיפרע ופסק הדין קובע הן קביעות בעלות פן כלכלי גרידא והן קביעות בעלות פן משפטי ערכי הנוגע לזהות המעסיק ולאופי החבויות כלפי התובע. יחד עם זאת, בענייננו מדובר בנסיבות חריגות וספציפיות, עת התובע הגיש תביעת חוב במקביל לניהול ההליך בבית הדין ותביעתו אושרה על ידי המפרק בטרם ניתן פסק הדין, אולם הכספים טרם התקבלו על ידו עד מועד חתימת פסק הדין.
לדידנו בשל העובדה שתביעת החוב של התובע כבר אושרה על ידי המפרק אין כל צורך להידרש לסוגיה הנוגעת לחובת הקטנת הנזק. קביעתנו אינה מתבססת על חובת הקטנת הנזק ( אם וככל שקיימת, ענין שאיננו נדרשים לו). בנסיבות חריגות אלה, סבורים אנו כי קביעתנו האמורה עולה בקנה אחד עם אמות המוסר וההגינות הבסיסיות שעה שהתובע כבר נמצא בסיום הליך מיצוי הזכויות מול קופת הפירוק ותביעתו אושרה הלכה למעשה. הקביעה מבטיחה מחד גיסא כי התובע יקבל כספים בסכום שלא יפחת מהקבוע בפסק דין זה ומאידך גיסא לא ייפרע פעמיים בגין אותן עילות תביעה.
סוף דבר
מהטעמים שמפורטים לעיל תביעת התובע מתקבלת בחלקה. הנתבעת 1, שפיר הנדסה אזרחית בע"מ, תשלם לתובע - בכפוף לאמור בסעיפים לעיל הנוגעים לתביעת החוב - את הסכומים הבאים, כולם נקובים בערכי ברוטו:
גמול שעות נוספות בסך 7,213 ₪.
חלף הפרשות רכיב תגמולים לקרן פנסיה בסך של 7,500 ₪.
חלף הפרשות רכיב פיצויים לקרן פנסיה בסך של 7,500 ₪.
דמי הבראה בסך 4,536 ₪.
דמי חגים בסך 3,517 ₪.
פדיון חופשה בסך 5,496 ₪.
הסכומים המפורטים לעיל יועברו בנאמנות לב"כ התובע בתוך 30 ימים.
הנתבעת 1 תישא בנוסף בהוצאות התובע ובהשתתפות בשכ"ט ב"כ בסך כולל של 7,000 ₪. הסכום ישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידי הנתבעת 1, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל. למען הסר ספק מובהר כי סכום זה אינו נוגע לתביעת החוב שהגיש התובע וישולם ללא תנאי וללא סייג.

ניתן היום, י"ז טבת תשע"ט, (25 דצמבר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר גיל אלוני
נציג ציבור מעסיקים

כרמית פלד, שופטת
אב"ד