הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 51444-12-14

06 ספטמבר 2016

לפני:

כב' השופטת אירית הרמל
נציג ציבור (מעסיקים) מר אהרון אזון

התובע
TAMEZGHI MANGASHA
ע"י ב"כ: עו"ד דניאל ועקנין ועו"ד רות רפאלי
-
הנתבעות

  1. טוטאל פתרונות כ"א בע"מ
  2. א. דורי בניה בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד יניב אופק ועו"ד דנה אלוש

פסק דין

1. לפנינו תביעתו של מר Mangasha Tamezghi ( להלן: "התובע") אזרח אריתראה המתגורר בישראל. התובע הוצב באתר בנייה של חברת א. דורי בניה בע"מ ( להלן: "הנתבעת 2" או " דורי") באמצעות טוטאל פתרונות בע"מ ( להלן: " הנתבעת 1 " או " טוטאל") בתקופה 24.07.2012 עד 10.11.2014 , כ-28 חודשים.

התובע עתר לחיוב המעסיקות בתשלום הפרשי שכר, תגמול עבור שעות נוספות וזכויות סוציאליות שונות שלטענתו לא שולמו לו.

2. עדים וראיות -
התובע מסר תצהיר ונחקר בחקירה נגדית לתמיכה בתביעתו. בנוסף הוגשו על ידו תצהירים של מר אגוס מדהנה, מר קיברום וולדג'ריס - עובדים שעבדו עמו וכן תצהיר מר שובל חיים אך הללו לא העידו, תצהיריהם והנספחים להם נמשכו מהתיק.

מטעם הנתבעות מסרו תצהיר והעידו מר אבי כהן מנהל התפעול בטוטאל ( להלן: "מר כהן"), גב' אביבה עמרם מנהלת הכספים בטוטאל מאז 2005 ( להלן: "גב' עמרם") ומר ג'אן דויג'י מנהל שטח בחברת טוטאל ( להלן: "מר דויג'י").

המסמכים שנמסרו לבית הדין:
דוחות נוכחות ממוחשבים, חלקם הוקלדו על ידי טוטאל לאחר שנמסרו לה דוחות ידניים ממפקחי העבודה באתר.
תלושי שכר של התובע שהופקו על ידי הנתבעת 1.
נ/1 חוזה בשפה הטיגרית נושא תאריך לועזי 24.07.2012 - ועליו חתימת טוטאל מצד אחד וחתימה הנחזית להיות חתימת התובע, התובע לא הכחיש כי חתם על החוזה. לא הוגש תרגום החוזה לעברית.
חוזה באנגלית שהתובע נתבקש לחתום עליו בסמוך לסיום עבודתו אולם לא עשה כן.
אישור ביטוח רפואי לתובע באמצעות טוטאל ( נספח ד' לכתב ההגנה).
ת/1 דו"ח נוכחות התובע מחודש 12.2012 שהועבר מחברת דורי לטוטאל.
ת/2 דו"ח נוכחות ידני לחודש 12.2012 שמולא על ידי נציגי דורי עבור מספר עובדים והתובע בכללם.

3. העובדות שאינן שנויות במחלוקת:
א. התובע אזרח אריתראה השוהה בישראל. הצדדים חלוקים בנוגע למעמדו החוקי בישראל.
ב. הנתבעת 1 טוטאל היא חברה העוסקת בהשמת כוח אדם.
ג. הנתבעת 2 א. דורי בע"מ היא קבלן פרויקטים בתחום הבנייה, החברה ניהלה את הקמת " מגדלי תל אביב" אתר בנייה בו הועסק התובע.
ד. בין החברות נחתם הסכם מזמין – קבלן כוח אדם.
ה. בכל תקופת עבודתו בנתבעות 24.07.2012 עד 09.11.2014 עבד התובע באתר " מגדלי תל אביב".
ו. מתכונת העבודה כללה שישה ימי עבודה בשבוע וכן שעות נוספות על פי הצורך.
ז. על נוכחות התובע בעבודה פיקחו נציגי דורי באמצעות חתימה על דוחות נוכחות, ידניים ככל הנראה, אותם העבירו לטוטאל. הדוחות שהועברו מדורי לטוטאל ( למעט ת/2) לא נמסרו לבית הדין אלא רק הדוחות שטוטאל הדפיסה.
ח. התובע קיבל הנחיות והוראות ממנהלים מטעם חברת דורי.
ט. התובע ביצע עבודות כלליות באתר הבניה של חברת דורי.
י. לתובע שולם שכר שעתי, בין הצדדים מחלוקת מהו אותו שכר ואנו נדרש למחלוקת זו בהמשך.
יא. שכרו של התובע שולם לידיו על ידי נציגי טוטאל.
יב. התובע קיבל לידיו תלושי שכר מידי חודש נדון בתלושים אלה בהרחבה בהמשך.
יג. התובע חדל לעבוד ביום 09.11.2014, הצדדים חלוקים בנוגע לנסיבות סיום יחסי העבודה.

4. המחלוקות בהן עלינו להכריע:

א. האם הנתבעות הן מעסיקות במשותף? האם חלים בענייננו סעיפים 12( א) ו-13 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן: " החוק")? מיהי המעסיקה של התובע?
ב. האם חל על העסקת התובע צו הרחבה כלשהו ואם כן האם צו ההרחבה בענף כוח אדם או צו הרחבה בענף הבניין? כפועל יוצא מה השכר שהיה על המעסיקה לשלם לתובע וממנו נגזרות זכויותיו?
ג. האם תלושי השכר משקפים את השכר והזכויות ששולמו לתובע בפועל?
ד. האם זכאי התובע לזכויות השונות אותן תבע או לחלקן ?
ה. מהן נסיבות סיום ההעסקה והאם זכאי התובע לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת?

דיון והכרעה:
5. לטענת התובע הנתבעות הן מעסיקות במשותף ומכאן קמה חבות משותפת לשלם לתובע את זכויותיו . לטענת הנתבעות הנתבעת 1 –טוטאל היא מעסיקתו היחידה של התובע בכל תקופת העבודה.

תחולת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996
לטענת הנתבעות, מעמדו של התובע בישראל לא מוסדר ולכן לא חלות על העסקתו הוראות סעיפים 12( א) ו-13 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 ( להלן: "החוק"). מאחר וכך, טוענות הנתבעות, אין חובה להשוות את תנאי העסקתו לתנאי המועסקים בחברת דורי ובמשתמע גם לא חלה על דורי חובה לקלוט אותו לשורותיה לאחר תשעה חודשי העסקה. לשיטתן מאחר והתובע הועסק לאורך כל התקופה, על ידי חברת טוטאל שהיא חברת כוח אדם, לכל היותר, חלות על העסקת התובע, הוראות צו ההרחבה בענף אספקת שירותי כוח אדם ( אשר הורחבו מכוח הסכם הקיבוצי 7003/2004). בכל מקרה לא חל על העסקתו צו ההרחבה בענף הבניין.

6. לא נוכל לקבל טענת הנתבעות שהחוק אינו חל על עובדים שמעמדם בישראל לא מוסדר, כפי שנפסק על ידי כב' השופטת ויסמן ב סע"ש ( ת"א) 15561-04-16 Tsaada Towelde נ' א.ב.א. ויקטורי חברה לניהול ואחזקות בע"מ, פורסם בנבו, (10.04.2016): "אין מקום לקבל את טענת הנתבעת לפיה, בהעדר התייחסות מפורשת לעובדים זרים שנכנסו לישראל בניגוד להוראות חוק הכניסה לישראל, תשי"ב – 1952 , יש לקבוע כי החוק לא יחול על קבוצת עובדים זו. הפרשנות המוצעת, לפיה דבר חקיקה ראשי יפורש באופן שבו לא יחול על קבוצת עובדים, שרובו מגיע מאפריקה, מכוח קביעה כי מדובר בלקונה שעל בית הדין להשלים, אינה מתיישבת עם עקרונות השוויון במשפט העבודה ובחברה בכלל ( השוו: בג"צ 5666/03 עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד סב(3) 264 (2007)), ר' במיוחד סעיפים 22-24, 26 לפסק הדין)".

המחוקק ביקש למנוע העסקה " זמנית – קבועה" וכן ביקש למנוע " עקיפת" הסכמים קיבוציים באמצעות העסקה זמנית. פגיעה בקבוצת עובדים מסוימת והפיכת הנמנים עליה לעובדים בלתי מוגנים, פוגעת בכלל העובדים בכך שיוצרת העדפה להעסיק עובדים שהעסקתם זולה יותר, לא לכך כיוון המחוקק בעת חקיקת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו- 1996 (להלן – "החוק" )
לשאלה האם לטוטאל יש רישיון בענף הניקיון השיב מר כהן "יש לנו רישיון בענף כוח אדם" (ע' 7 ש' 3-4). על פי גרסת הנתבעות בין החברות נחתם הסכם בין מזמין לקבלן כוח אדם התובע לא טען אחרת, משמע התובע הועסק בחצרי דורי על ידי קבלן כוח אדם . מאחר וכך, העסקתו בחצרי דורי מוסדרת באמצעות החוק.

7. לפי הוראות סעיף 12א לחוק, אחרי תשעה חודשי עבודה באמצעות קבלן כוח אדם נחשב העובד לעובד המעסיק בפועל, בענייננו דורי.

12א(א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לעניין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.
....
(ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן ( ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה לפי הענין. [ ההדגשות הוספו].

8. למען הסר ספק נציין כי החריג הקבוע בסעיף 12א(ה)(1) אינו חל בענייננו. החריג קובע:

סעיף זה לא יחול על עובד זר שהוא עובד של קבלן כוח אדם בעל היתר למתן שירותי כוח אדם של עובדים שאינם תושבי ישראל לפי סעיף 10(א) ומועסק אצל מעסיק בפועל בסוג עבודה , בענף עבודה או בתחום עבודה המפורט בתוספת הראשונה, בפסקה זו עובד זר כהגדרתו בחוק עובדים זרים התשנ"א -1991.

בתוספת הראשונה נקבע כי החריג יחול על עובדים זרים המועסקים באמצעות תאגידי עובדים זרים בענף הבניין. לא נטען וממילא לא הוכח כי טוטאל היא "תאגיד עובדים זרים בענף הבניין", ועל כן העובדים המועסקים באמצעותה אינם מוחרגים מהוראות סעיף 12א לחוק.

9. מאחר וההסכם בין החברות הוא הסכם לאספקת כוח אדם ואינו בא בגדרי החריגים עליהם לא חל החוק הרי שהחוק חל בענייננו. קביעתנו זו מובילה לשתי מסקנות: האחת , על פי הוראת סעיף 12 א לחוק, בתשעת החודשים הראשונים טוטאל היתה מעסיקתו של התובע ו החל מחודש העבודה העשירי דורי ולא טוטאל היתה מעסיקתו של התובע. והאחרת, על פי הוראת סעיף 13 יש להשוות את תנאי עבודת התובע לתנאי העבודה של עובדי דורי אלא אם חלים החריגים לחוק בעני יננו.

האם חלות על העסקת התובע הוראות צו הרחבה ואם כן האם בענף הבניין או ענף כוח אדם?
10. לטענת התובע על העסקתו חל צו הרחבה לענף הבניין אשר הרחיב את ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבנייה התשתיות, צמ"ה עבודות ציבוריות ושיפוצים (7009/2010) שנערך ונחתם ביום 21.01.2010 ( להלן: "ההסכם הקיבוצי" ו"צו ההרחבה" בהתאמה) ויש להעניק לו שכר וזכויות כפי הוראות הצו. בין אם משום שדורי היא מעסיקתו והיא חברה הפועלת בענף הבניין ובין אם משום שטוטאל עצמה היא מעסיק בענף הבניין.

לטענת הנתבעות, מאחר והחוק לא חל על עובדים שמעמדם בישראל לא הוסדר הרי שאין להשוות את תנאי התובע לתנאי עובדי דורי , קרי לא חל על העסקתו צו ההרחבה בענף הבניין. בנוסף, לטענת ן אין בדורי עו בדים המבצעים עבודה דומה לתובע (כולם עובדי חברות קבלניות) ולכן אין בדורי עובדים אליהם ניתן להשוות תנאים. טענתן האחרת היא שאין להחיל על העסקת התובע את הוראות צו ההרחבה בענף הבניין שכן טוטאל היא מעסיקתו, היא חברה בענף כוח אדם ולכן, לכל היותר, חלות על העסקתו הוראות צו ההרחבה בענף כוח אדם.

עיסוקו של התובע:
11. התובע הועסק בכל תקופת עבודתו באתר בנייה (מגדלי תל אביב) וביצע עבודות כלליות. בכתב ההגנה הנתבעות אינן מכחישות שהתובע עבד בעבודות בנייה כעובד כללי. נטען כי " תפקידו אינו כלל (כך במקור א.ה) עבודות בנייה הדורשות מיומנות" ניסוח זה אינו שולל את האפשרות שהתובע עסק בעבודות בניה שאינן דורשות מיומנות כפי עדותו:
ש. הסינים עושים את הריצוף?
ת. אנחנו מביאים קרמיקה שמגיעה במעלית למקום של הסינים. אם יש קונגו אנחנו עובדים עם קונגו. שמים את הקרמיקות בדירות. אם הסינים צריכים שומשום מביאים להם שומשום. בסוף העבודה לוקחים את כל הקרמיקות השבורות שמים בפיילה ומעבירים למעלית.
ש. וזה מה שעשית כל היום?
ת. לא. היינו עובדים גם עם הקונגו ודיסק במקביל לסינים. אם יש בטון שיצא מהשורה, בעל הבית אמר לנקות את זה עם הקונגו.
ש. איזה קונגו השתמשת?
ת. יש את הגדול ויש את הקטן, כל מיני סוגים. יש את הגדול שעובד עם קומפרסור.

עדות התובע לא נסתרה, היפוכו של דבר. העדות נתמכה בעדות העדים מטעם הנתבעת מר דויג'י ומר כהן. עדות מר דויג'י עסקה כולה בתפקידו של התובע ועובדים כלליים אחרים באתרי בנייה. עדותו של מר דויג'י אינה מעלה ואינה מורידה לענייננו שכן בין הצדדים אין מחלוקת של ממש בנוגע לסוג העבודות שביצע התובע באתר הבנייה או בנוגע לעובדה שמדובר באתר בנייה, אלא בנוגע לסיווג המשפטי של עבודות אלה. מר דויג'י אינו משפטן ועל כן אין חשיבות לעמדתו על פיה עו בדים שאינם עובדים מקצועיים כדוגמת תפסנים, רצפים וכיו"ב אינם עובדי בניין (ע' 17 לפרוטוקול).
מר כהן העיד במפורש כי התובע היה עובד כללי ולא עסק בתפקיד משרדי (עליו אין מחילים את הוראות הצו):
ת: עובד כללי עושה הרבה דברים, יכול להיות מעליתן, פותח את הדירות לקבלנים, יכול להיות עובד ניקיון, יכול להיות עבודות שינוע פה ושם של חומרים שצריך.
ש: האם התובע הועסק בתפקיד משרדי?
ת: לא" [ההדגשות אינן במקור]

בסעיף 6 לצו ההרחבה בענף הבניין הוגדרו (לעניין הצו) המונחים:

מעביד – כל מעביד בתחומי הבינוי ו/או התשתיות ו...
עובד – כל עובד ומנהל באתר בנייה (כהגדרת המונח בצו זה) המועסק בתפקיד שאינו משרדי
אתר בנייה – מקום אשר מתבצעת בו עבודת בינוי ו/או תשתיות ו/או הנדסה ...

התובע היה עובד כללי בענף הבניין והוא הועסק בכל התקופה באתר בנייה. לאור קביעתנו שהחוק חל בענייננו, הרי שדורי נחשבת למעסיקתו של התובע לאחר תשעה חודשי עבודה . אין ספק שדורי היא מעסיקה בענף הבנייה והוראות צו ההרחבה בענף הבניין חלות על העסקתו.
עומדת לפנינו השאלה האם בתשעת חודשי העבודה הראשונים (להלן: " התקופה הראשונה"), כאשר טוטאל היא מעסיקתו של התובע חלות עליו הוראות הצו בענף הבניין, מכוח השוואת תנאים.

תנאי העבודה בתקופה הראשונה
12. נבהיר תחילה, טוטאל טוענת כי בכל התקופה ה נטענת היתה מעסיקתו היחידה של התובע ולכן בכל התקופה יש להחיל את צו ההרחבה בענף כוח אדם, אנו נדון בשאלה זו רק בנוגע לתשעת חודשי העבודה הראשונים ולא בנוגע לכל התקופה שהרי קבענו שהחל בחודש העשירי דורי היא המעסיקה.

13. לטענת התובע גם טוטאל היא מעסיקה בענף הבנייה. מעדויות העדים מטעמה עולה כי טוטאל סיפקה עובדים לחברות שונות בענף הבנייה ודורי בכללן. מר כהן העיד כי סיפקו עובדים לדורי העוסקת בבנייה, גב' עמרם העידה כי טוטאל " מספקת עובדים לענף הבניין".
טוטאל טוענת כי אין היא מעסיק בענף הבניין, היא חברת כוח אדם.

14. נדון כעת בטענת טוטאל על פיה מאחר ואין היא חברת בנייה הרי שיש לכל היותר להחיל על העסקתו של התובע את צו ההרחבה בענף אספקת שירותי כוח האדם ( אשר הורחבו מכוח הסכם קיבוצי 7003/2004) (להלן: " צו ההרחבה בענף כוח אדם"). לטענת טוטאל מאחר וחל עליה צו ההרחבה בענף כוח אדם חל עליה החריג שבסעיף 13(ג) לחוק ולא חלה עליה חובה להשוות את תנאי עובדיה תנאי העובדים בדור י.
השאלה המשפטית היא האם החריג שבסעיף 13(ג) חל רק על חברות שהן צד להסכם קיבוצי או גם על חברות שחלות עליהן הוראות צו הרחבה, האם הוראות צו הרחבה שחל על הקבלן יבואו במקום תנאי העבודה אצל המשתמש כמו הוראות הסכם קיבוצי שחל עליו.
בהליך קודם (43987-02-14 Woldu Abram נ' טוטאל פתרונות כ"א בע"מ, (פורסם בנבו), 26.11.2015) טענה טוטאל, בדומה לטענתה כאן, כי יש להחיל על התובע את תנאי צו ההרחבה בענף כוח אדם ולא בענף הבנייה. נפסק על ידי ראש המותב כאן:

"סעיף 13 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן: החוק) קובע דברים אלה בנוגע להשוואת תנאי עבודתם של עובדי קבלן כוח אדם:

13.(א) תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולוותק בעבודה אצל המעסיק בפועל.
...
(ג) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, ובלבד שהסכם כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף 1 לא תחול לענין זה.

מהוראות סעיף 13(ג) עולה כי החריג לכלל בדבר השוואת תנאים המוציא עובדי קבלן כוח אדם שתנאי עבודתם הוסדרו בהסכם קיבוצי כללי מתחולתו של סעיף 13(א), חל רק על מי שהוא צד ישיר להסכם קיבוצי כללי ולא על מי שהוראות הסכם זה חלות עליו מכוח צו ההרחבה (בר"ע 37557-08-10 חרמון ג.נ. שרותים נ' אלכסנדרוב (26.12.10)"

גם בעניין כאן, כמו בעניין Woldu Abram- טוטאל, הנתבעת 1 איננה צד להסכם קיבוצי אלא חלות עליה הוראות צו הרחבה. גם כאן העסקת התובע היא לא העסקה זמנית. התובע הועסק משך 2 8 חודשים בקירוב, תקופה שאין לפרשה כתקופה זמנית שכן היא עולה על התקופה בת 9 החודשים ( או 15 חודשים) המוזכרת בסעיף 12א לחוק. וגם מסיבה זו יש להשוות את תנאי העסקתו לתנאי עובדי המעסיק בפועל, קרי דורי.

נציין כי על פסק הדין הוגש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה, הערעור תלוי ועומד, דיון נקבע לחודש 02.2017.

15. בהתאם להלכת חרמון שנקבעה בבית הדין הארצי ולא נהפכה, עמדתנו היא שהמונח "הסכם קיבוצי" כולל הסכם קיבוצי שקבלן כוח האדם הוא צד ישיר לו ואינו כולל צו הרחבה שהוחל על הקבלן בשל עיסוקו בענף כוח האדם. בענייננו לא נטען שטוטאל היא צד להסכם קיבוצי בענף כוח אדם , כלומר על פי ההלכה לא חל בענייננו החריג שבסעיף 13(ג). התובע הועסק בענף הבניין בכל תקופת ההעסקה, הוא ביצע עבודות בנייה כלליות שאינן תפקיד משרדי באתר בנייה. דורי היא חברת בינוי והתובע עבד בחצריה. הכול מוביל למסקנה שהתובע עונה על הגדרת עובד בענף הבנייה. אנו קובעים כי בתקופת תשעה החודשים הראשונים, בהם הועסק התובע על ידי טוטאל בחצרי חברת דורי חל צו ההרחבה בענף הבניין, מכוח השוואת תנאים.

16. למעלה מן הנחוץ נציין כי גם לו קיבלנו טענת טוטאל וקבענו שבתקופה הראשונה חל על העסקת התובע צו ההרחבה בענף כוח אדם ולא צו ההרחבה בענף הבניין, התוצאה האופרטיבית הייתה משתנה אך מעט.
כך לדוגמא הוראות צו ההרחבה בענף כוח אדם קובעות לעניין השכר:
8.10.2 שכר העובד יהיה כפי ייקבע עם המזמין לאחר סיכום עם העובד, ולא יפחת ממסגרת תחום השכר למקצוע או לענף שבו מועסק העובד בהתאם לנספח א' להסכם. בענפים במשק שטבלת שכרם נקבעה או עודכנה בהסכם קיבוצי כללי לרבות ענפי ב-3 השנים האחרונות ובענפים במשק שטבלת שכרם תעודכן בהסכם קיבוצי כללי ( לרבות ענפי) בתקופת תוקפו של הסכם זה, לא יפחת שכר העובדים מהתעריפים הקבועים בטבלאות השכר בהסכמים הקיבוציים כאמור לעיל וכפי שאלו יעודכנו מזמן לזמן. [ ההדגשה אינה במקור]

גם ההוראות בנוגע לפנסיה ׁ(סע' 8.13.4) מובילות ל"השוואת תנאים" לתנאים אצל המעסיק בפועל וכן הלאה.
ממילא הנתבעות לא פירטו כיצד לשיטתן יש לחשב את זכויות התובע ככל שיחול עליהן צו ההרחבה בענף כוח האדם (או בענף הבנייה).

לסיכום פרק זה - טענת הנתבעות לפיהן אין להחיל על העסקת מבקשי מקלט את הוראות החוק נדחית, הוראות החוק חלות על העסקת התובע בתקופה הנדונה. יוצא מזה שדורי היא מעסיקתו החל בחודש העשירי לעבודתו בהתאם להוראות סע' 12א לחוק. כמו כן יש להשוות את תנאי עבודתו לתנאי עובדי המעסיקה בפועל כפי הוראות סעיף 13 (א) לחוק ולהחיל את הוראות צו ההרחבה בענף הבניין החל מתחילת עבודתו.

על העסקת התובע חלות הוראות צו ההרחבה בענף הבניין, התובע זכאי לזכויות עובדים כלליים בענף הבנייה.

האם תלושי השכר משקפים את השכר ששולם לתובע?

17. על פי ההלכה הפסוקה תלושי השכר מהווים דרך כלל ראיה לכאורה לאמיתות תוכנם, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת [עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי (פורסם בנבו, 25.11.2008), דב"ע מח/146-3 יוסף חוג'ירת – שלום גל ואח',פד"ע כ' 19 (1988)].

18. לטענת התובע תלושי השכר נערכו באופן מניפולטיבי על מנת שיחזו להראות תקינים. בין השאר, בתלושים נערכו מניפולציות על מנת להציג מצג על פיו שולמו לתובע תנאים סוציאליים על אף שלא שולמו לו. בפועל שולם שכרו בערכי נטו קרי מכפלת השעות בשכר השעה ששולם לו. לטענתו השכר שעתי השתנה לאורך תקופת העבודה:
סך 22 ₪ לשעה בתקופה מ 07.2012 עד 12.2012.
סך 23 ₪ לשעה בחודשיים 01.2013 עד .02.2013.
סך 24 ₪ לשעה בשלושת החודשים 03.2013 עד 06.2013.
סך 25 ₪ לשעה בתקופה מ 07.2013 עד 05.2014.
וסך 27 ₪ מ- 06.2014 ועד עזיבתו בחודש 11.2014.

19 לטענת הנתבעות לתובע שולם שכר מינימום לאורך כל תקופת עבודתו ורכיב " זכויות סוציאליות" המופיע בתלוש השכר הוא בעצם מקדמה על חשבון זכויות סוציאליות. פרקטיקה שנולדה מאחר ומבקשי המקלט חוששים מפני גירוש, כך בכל חודש משתלמת להם מקדמה על חשבון זכויות. לטענת הנתבעות שולמו לתובע כל הזכויות הסוציאליות שהגיעו לו וככל שייפסק כי יש לשלם לתובע רכיבים סוציאליים כלשהם הרי שיש לקזז מהם את הסכומים ששולמו ברכיב זה.
הנתבעות טענו מספר טענות בנוגע לשכר השעתי, בכתב ההגנה נכתב כי שכרו של התובע היה שכר מינימום עד ל- 06.2014 אז עלה לסך 25 ₪ לשעה. למרות האמור בכתב ההגנה מר כהן העיד שלתובע שולם שכר מינימום בסך 23.12 ₪ לשעה, מבלי שהבחין בין תקופות העסקה שונות. בחינת התלושים מעלה כי בחודשים 07.2012-09.2012 נכתב כי השכר השעתי הוא בסך 22.04, בחודשים 10.2012-05.2014 נכתב כי השכר השעתי הוא 23.12 ₪, בחודשים 06-10.2014 נכתב בתלושים כי השכר השעתי הוא 25 ₪ ואילו בחודש 11.2014 שוב נכתב כי השכר השעתי הוא 23.12 ₪ לשעה.

20. טענה נוספת של התובע היא כי "קודדיור" המופיע בחלק מתלושי השכר הוא למעשה מספר השעות שעבד על פי דוחות הנוכחות שנמסרו לטוטאל על ידי דורי לפני שנערכה בהם מניפולציה. שכר הנטו שקיבל מידי חודש משקף את מכפלת השעות בשכר השעתי בתוספת נסיעות.

כך לדוגמא, בחודש 01.2014 בדוח הנוכחות ובתלוש השכר נכתב שהתובע עבד 196.50 שעות, השכר השעתי עמד על סך 25 ₪ בתוספת נסיעות (246 ₪) = 5158.5 ₪ וזהו תשלום הנטו ששולם לתובע בחודש זה.
בחודש 12.2012 על פי דוח הנוכחות ( ת/1) עבד התובע 259 שעות על פי דוח הנוכחות הידני (ת/2) עבד 290 שעות. בתלוש השכר מופיע " קודדיור" 290 , ואילו פירוט השעות בתלוש הוא: 188 שעות רגילות, 52 נוספות 125% ו-19 נוספות 150% ובסה"כ 259 שעות.
גם בתלוש זה הכפלת מספר השעות מדו"ח הנוכחות הידני הזהה ל"קודדיור" (290) בשכר השעה ( 23 ₪ ) והוספת רכיב הנסיעות (235 ש"ח ) מובילים לשכר הנטו ששולם לתובע ( 6,905 ₪). גב' עמרם לא נתנה בעדותה הסבר מניח את הדעת לשאלות בנושא.

מבחינת התלושים אכן עולה כי השכר נטו תואם את מספר השעות הרשום ב"קודדיור". כך לדוגמא בחודש 01.2013 מכפלת שכר השעה (23 ₪) במספר המופיע כ"קודדיור" (289.5) בתוספת נסיעות (235 ₪) = 6,893.5 ₪ השכר נטו בחודש זה היה 6,894 ₪. בחודש 04.2013 מכפלת השכר לשעה (24 ₪) ב"קודדיור" (277.5) + נסיעות (235) = 6,895 ₪ - שכר הנטו ששולם לתובע. (בחודש זה מופיעה גם שורה של תשלום " חגים"). וראו פירוט החודשים הנוספים בכתב התביעה ( סע' 14-15).

21. עדי הנתבעות אישרו כי טוטאל " עורכת את תלושי השכר" באופן בו הזכויות הסוציאליות באות לביטוי כשעות עבודה. מר כהן העיד כי משמעות הכיתוב בתלוש היא " זה בעצם התוספת שקיבל על חשבון סוציאליות בתרגום לשעות עבודה" וכך העידה גם גב' עמרם: "הסברתי קודם שמכיוון שהעובד מבקש לקבל על חשבון מה שמגיע לו. אז לנו בתקופות מסוימות היה קל לתרגם לשעות. כיון שהעובד לא יכול לתרגם לסכומים עשינו זאת לבקשת העובד שאם ייעצר אין לו בעיה כי כבר קיבל מה שמגיע לו". לא נמסר לנו מהו המפתח לתרגום רכיבים סוציאליים לשעות עבודה, התשובות שניתנו כאילו הפריט " קודדיור" המופיע בתלושי השכר הוא התרגום של שעות עבודה לזכויות לא מבהיר את מנגנון ההמרה של זכויות לשעות.
גב' עמרם, מנהלת הכספים בטוטאל, התחמקה ממתן תשובה לשאלות בנושא. להלן תשובותיה לשאלה מה משמעות "קודדיור" 290 בהשוואה לת/1 ו- ת/2 דוחות נוכחות לחודש 12.2012:

ש. תסבירי לי את הנוסחה לחישוב, איך הגעת ל- 290 האלה?
ת. את מקבלת את השעות, בודקת כמה זמן הוא עבד, כמה ימי חופש צבר, כמה ימי חגים צבר.
ש. עבור העובד הזה איך הגעת ל- 290 קוד דיור?
ת. לא זוכרת כרגע. אני יודעת שקיבלתי את השעות, ראיתי את מעמדו של העובד, ראיתי מה מגיע לו ותרגמתי את זה לשעות.
ש. איך נעשה התרגום הזה?
ת. מתי התחיל לעבוד, אם עבר תקופה של שנה או לא, האם החודש היה חגים או לא היו חגים שמגיעים לו.
ש. יש פה את כל הנתונים של העובד הזה. תגידי לי את הנוסחה איך הגעת למספר הזה.?
ת. אני אגיד לכם את האמת, אני לא מקלידה את התלושים. ה- 259 שעות מתאימים לשעות שהעובד עבד, מעבר לזה קיבל זכויות סוציאליות וקוד הדיור נתנו לו על מנת שיבין מה הוא קיבל מבחינת שעות.
ש. איך את מתרגמת זכויות סוציאליות לקוד דיור?
ת. אני לא מתרגמת.
ש. אם אני אתן לך את כל הנתונים לגבי העובד כגון מתי החל לעבוד, חגים באותו חודש, האם עבד פחות או יותר משנה, תוכלי להסביר לי איך הגעת לקוד דיור 290 בעניין העובד הזה?
ת. כרגע פה אני לא יכולה לתרגם לך כי אני לא יודעת מה היה בזמן שעשינו את התלוש. העובד קיבל הכל לפי שכר המינימום ולפי מה שהוא חתם עליו. למעשה ביום שהוא עוזב אנו עושים התחשבנות. זה משהו פנימי שלנו שגם העובד יוכל להבין ונוכל להתחשבן. יש את השעות הנוספות, כל מה שהיה צריך לקבל הוא קיבל. מדובר על תלוש 2012 ואני עושה המון תלושים, אני גם לא נמצאת במשרד לעשות את החישובים האלה.
(ההדגשות אינן במקור)

22. לטענת הנתבעות, תלושי השכר משקפים נאמנה את הסכומים ששולמו לתובע – שכר מינימום ותשלום מפרעות עבור רכיבים סוציאליים.
רכיב בשם " סוציאליות", "סוציאליות ע"ח" או " מקדמה על זכויות" מופיע ברוב תלושי השכר. תמיד נכתב כי משלמים עבור יחידה אחת של "סוציאליות" אך הסכום משתנה מידי חודש. כך לדוגמא ב-04.2014 שולמו 37 ₪ ואילו בחודש 07.2014 383 ₪, בחודש 12.2013 222 ₪, בחודש 08.2013 81 ₪ , בחודש 06.2013 510 ₪ וכך הלאה. בכל חודש משתנה ערכה הכספי של יחידת ה"סוציאליות" אך תמיד מדובר בסכום " עגול". עוד נציין כי ככלל במחצית הראשונה של תקופת העבודה היו סכומי ה"סוציאליות" גבוהים יותר מאשר במחצית השנייה של תקופת העבודה, עניין תמוה לאור כך שהרכיבים הסוציאליים גדלים עם הוותק. ויש לצפות שהרכיב "סוציאליות" יגדל ולא יקטן.

23. לטענת הנתבעות הרכיב " סוציאליות" כלל בתוכו תגמול עבור דמי חגים, אלה שבחודש 10.2012 וגם בחודש 04.2013 נרשם בתלושי השכר רכיב שנקרא דמי חגים בסך 369.92 ₪ עבור שני ימי חג ( בסה"כ תשלום עבור ארבעה ימי חג בכל תקופת העבודה). אם רכיב הסוציאליות כלל תגמול עבור ימי חג, מדוע מופיע בתלושים תגמול עבור ימי חג? ובפרט שבתלוש השכר לחודש04.2013 מופיעים שני הרכיבים.
הנתבעות אף לא הסבירו מדוע שילמו דמי חגים עבור שני ימים בחודש 10.2012 למרות שלטענתן לא היה התובע זכאי לתשלום עבור ימי חג שכן לא השלים שלושה חודשי עבודה בחודש זה.
גם לא ניתן הסבר מדוע שולמו דמי חגים עבור ארבעה ימי חג בלבד בכל תקופת העבודה.

בחנו את השכר ששולם לתובע גם בשני החודשים בהם שולמו דמי חגים (10.2012, 04.2013) ומצאנו שגם בחודשים אלה שכר הנטו הוא תוצאה של מכפלת שעות העבודה (המופיעות כ"קודדיור") בתעריף השעה. כלומר גם רכיב ה"חגים" שמופיע בתלוש הוא פיקטיבי ולמעשה מדובר בחלק מן השכר ובעריכת התלוש על מנת שייחזה להראות תקין.

24. נפסק כי "גם בתקופה שקדמה לתיקון מספר 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 , על המעסיק מוטלת חובה לכלול בתלוש השכר פירוט מלא ומסודר לגבי רכיבי שכרו של העובד, באופן שיאפשר מעקב של העובד כי אכן משולמים לו מלוא שכרו בעד שעות נוספות הרגילות והנוספות ומלוא זכויותיו הסוציאליות. אם בכלל ניתן לכלול בשכר תנאים סוציאליים מסוימים, יש להגדיר באופן ברור וחד משמעי מראש אלו רכיבים נוספים כולל השכר, ואין לתת תוקף להתנהלות מעסיק הקובע איזה רכיבים השכר כולל מעת לעת, על פי החלטתו ( המשתנה) בכל חודש, או על פי החלטתו בדיעבד, לאחר סיום קשר העבודה תוך ביצוע " חישוב לאחור", בהתאם לרכיבים שתבע העובד" (ע"ע(ארצי) 6204-07-11 אודר הנדסה ובניין בע"מ נ' סטנילה צ'יפריאן, פורסם בנבו, 08.12.2014).

25. הרכיב "סוציאליות" בשמותיו השונים אינו מעיד על מהות התשלום ששולם לתובע ועל הרכבו ואינו מאפשר לתובע להבין ולעקוב אחר הסכומים ששולמו לו. הנטל להוכיח ששולמו לתובע זכויותיו השונות מונח על כתפי הנתבעות. אך בענייננ ו לא הוכח כי נערך מראש, או בכלל, חישוב של הזכויות. לא נמסר לבית הדין תחשיב זכויות שנערך מידי חודש והומר לשעות עבודה כפי טענת הנתבעות. לא פורט מה הן הזכויות שהגיעו לתובע ומתי שולמו לו במסגרת רכיב ה"סוציאליות ". כל הטענות בנוגע לרכיב הסוציאליות נטענו בכלליות הן בכתב ההגנה הן בתצהירי מר כהן וגב' עמרם והן בעדויותיהם. בסיכומי הנתבעות ישנה התייחסות חלקית וכללית לסכומים בלי פירוט ומבלי שנערכו חישובים מדויקים וספציפיים לכל זכות.

26. עוד מצאנו, שלא סביר שהמעסיקה משלמת לעובדים מראש עבור זכויות שטרם התגבשו ועשויות שלא להתגבש כלל אם העובד יעזוב. כך לדוגמא הזכות לתשלום ימי חג קמה רק לאחר שלושה חודשי עובדה, הזכות לדמי הבראה קמה רק לאחר השלמת שנת עבודה וכן הלאה.

27. אפילו קיבלנו טענת הנתבעות בנוגע לפרקטיקת תשלום הרכיבים הסוציאליים, לא הוכח שהעובד הסכים לפרקטיקה זו. הסכם העבודה שהגישו הנתבעות נכתב בשפה הטיגרית, לא הוגש תרגום לעברית ולא ניתן להבין ממנו מה הוסכם בין הצדדים. גב' עמרם אף העידה "זו השיטה שלנו. ה-292 שעות זה שיטה לתרגם כי קשה לתקשר איתם איך חישבנו ומה חישבנו. חיפשנו גם שם ובחרנו בשם קודדיור". [ההדגשה הוספה]. התובע נשאל בעדותו מה זה " קודדיור" והאם יודע מה זה " על חשבון סוציאליות" ולא הבין את השאלות, משמע אינו מכיר את המושגים כלל.

28. הנתבעות לא טענו שהתשלום ה"גלובאלי" נעשה בהסכמת העובדים, ההפך מכך, גב' עמרם העידה שהחישובים נערכו משום שקשה לתקשר עם העובדים ( ולהסביר להם את רכיבי השכר). לא ניתן הסבר מניח את הדעת לדרך החישוב של רכיב ה"סוציאליות", ולא הוצג בפנינו חישוב ספציפי בנוגע לזכויות התובע. תשובותיהם של מר כהן וגב' עמרם בעניין היו נפתלות ו מתחמקות.

29. גם לו הוכח לפנינו שמדובר בתשלום עבור זכויות סוציאליות ושהתובע הסכים לשיטת התשלום וכאמור הדברים לא הוכחו. הן חושבו, אף לטענת הנתבעות, על בסיס שכר מינימום ולא על בסיס השכר בענף הבנייה אותו היה על הנתבעות לשלם לתובע, כך שהיה מדובר בתשלום חסר.

30. לסיכום פרק זה - מהי דרך החישוב של הזכויות הסוציאליות ולפי איזה מפתח הן מתורגמות לשעות עבודה? מה כולל רכיב ה"סוציאליות" וכיצד חושב ? ככל שרכיב הסוציאליות כולל תגמול עבור ימי חג מדוע מופיע רישום תגמול ימי חג גם בנפרד? מדוע בכל חודש מופיע סכום אחר ברכיב ה"סוציאליות" אך תמיד מדובר בסכום " עגול"? מדוע הסכומים פחתו עם השנים ולא גדלו, כפי שיש לצפות כאשר עסקינן בזכויות סוציאליות? מדוע בשלושת החודשים 01.2014, 09.2013 ו-10.2012 לא שולם רכיב הסוציאליות? כל השאלות הללו נותרו ללא מענה.

לא ניתן הסבר מניח את הדעת לפער בין מספר השעות בין דוח הנוכחות הידני ( ת/2) לדוח הממוחשב שהונפק על ידי טוטאל ( ת/1) ולא להתאמה בין מספר שעות העבודה בחודש 12.2012 ל"קודדיור" ב תלוש השכר. עדת הנתבעת הודתה למעשה כי " קוד הדיור נתנו על מנת שיבין מה קיבל מבחינת שעות" לא ניתן הסבר אלטרנטיבי לחישובי התובע המראים כי ברוב החודשים השכר נטו שווה למכפלת מספר השעות בשכר השעתי (הנטען על ידו),חישובי התובע לא נסתרו.

31. לאור כל האמור אנו קובעים כי התובע עמד בנטל להוכיח שתלושי השכר שנמסרו לו נערכו ואינם משקפים את השכר האמתי ששולם לו. כלומר למרות הכתוב בתלושים, לתובע לא שולם כל תגמול בעבור רכיבים סוציאליים או עבור שעות נוספות. הרכיב " סוציאליות" בשמותיו השונים מהווה למעשה חלק משכרו של התובע ולא תגמול עבור זכויות סוציאליות כלשהן גם רכיב דמי חגים המופיע פעמיים אינו מהווה תשלום עבור דמי חגים. משמעות הדבר היא שתביעת הנתבעות לקזז מן הסכומים שייפסקו לטובת התובע את רכיב ה"סוציאליות" ואת " דמי החגים" נדחית שכן הסכומים שנכתבו תחת שמות אלה הם חלק משכרו של התובע. .
נפנה כעת לדיון בכל אחד מן הסעדים אותם תבע התובע.

פיצוי בגין עריכת תלושי השכר
32. הוראות סעיף 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 קובעות:

"(א) מעסיק חייב לנהל פנקס שכר ולמסור לכל עובד, בכתב, תלוש שכר..."
..
(ב) פרטי השכר בפנקס השכר ובתלוש השכר יכללו את הפרטים המנויים בתוספת.

על פי הוראות סעיף 26א(ב)1 לחוק, בית הדין רשאי לפסוק פיצויים שאינם תלויים בנזק בסכום שאינו עולה על 5,000 ₪, אם המעסיק מסר לעובדו ביודעין תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד.
לאור קביעתנו לעיל כי תלושי השכר נערכו באופן מטעה כך שאין הם משקפים את השכר ששולם לתובע. ולאור כך שעדי הנתבעות הודו בפה מלא כי התלושים נערכים, קרי הדבר נעשה ביודעין, מצאנו כי בנסיבות יש מקום לפסוק פיצוי מקסימלי בסך 5,000 .

הנתבעות ישלמו לתובע סך 5,000 ₪ בגין הפרת סעיף 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.

השלמה לשכר מינימום ענפי
33. החל מחודש ינואר 2010 עמד שכר המינימום בענף הבנייה על סך 5,000 ₪ בחודש , 27 ₪ לשעה. לפי חישובי התובע, על הנתבעות לשלם סך 18,432 ₪ בגין ההפרש בין השכר ששולם לו ושכר המינימום בענף הבניה שהיה על הנתבעות לשלם לו.
משקיבלנו טענות התובע בנוגע לגובה שכרו (סעיף 31 לעיל), והן לתחולת צו ההרחבה על העסקתו הרי שזהו הבסיס לחישוב הפרשי השכר. בשים לב שהתובע בהגינותו חישב את הפער מן השכר שהוא טוען ששולם לו ולא משכר המינימום במשק הנמוך יותר(שהנתבעת טוענת ששילמה). כלומר רכיב "הסוציאליות" נכלל בחישובי התובע בנוגע לשכר ששולם לו.
הנתבעות לא הציעו חישוב חליפי , למעט טענתם , שנדחתה, לפיה אין התובע זכאי לקבל שכר מינימום בענף הבנייה.

הנתבעות ישלמו לתובע הפרשי שכר בסך 18,432 ₪.

גמול שעות נוספות
34. לתובע נמסרו דוחות נוכחות והללו הוגשו גם לבית הדין. לטענת התובע מדובר בתיעוד שעות עבודתו ואילו הנתבעות טוענות כי דיווח השעות הופק על מנת להקל על מזמין השירות וכי דוחות השעות "משקפים לכל היותר את הזמנים בהם התייצב התובע לעבודתו ואת השעה בה סיים אותה. אך הם אינם משקפים בהכרח את שעות עבודתו בפועל של התובע, הואיל ולתובע ניתנו הפסקות רבות במהלך יום העבודה כדוגמת מקרים בהם לא נדרש לעבוד".
על פי הפסיקה שעות העבודה הן השעות בהן מעמיד העובד את עצמו לרשות המעסיק, משאין מחלוקת שדוחות הנוכחות משקפים את נוכחות התובע בחצרי הנתבעת 2, אין כל משמעות לטענת הנתבעות לפיה בחלק מן השעות התובע לא נדרש לעבוד, ממילא לא הוצע כל תיעוד או רישום של השעות לגביהן נטען שהתובע לא עבד בהן, מובן כי הנתבעות רשאיות היו לקזז את שעות ההפסקה על פי דין.

35. התובע עתר לסעד בסך 21,080 ₪ אותו חישב, לשם הפשטות, על בסיס השעות המופיעות בתלושי השכר על אף טענתו כי עבד בפועל יותר שעות. הנתבעות לא הציעו תחשיב חלופי.
לאור קביעתנו, בסעיף 30 לעיל כי שכרו של התובע חושב על ידי מכפלת שעות העבודה בשכר השעה הרי שאנו קובעים כי לא שולם לו שכר עבור עבדוה בשעות נוספות.

תביעת התובע לתגמול עבור עבודה בשעות נוספות מתקבלת במלואה, הנתבעות ישלמו לתובע סך 21,080 ₪ ברכיב זה.

דמי חופשה
36. בתלוש השכר האחרון שהונפק לתובע, עבור חודש 11.2014 נכתב כי צבורים לזכותו 26.32 ימי חופשה. באף אחד מתלושי השכר שהוצגו לבית הדין לא הופחת יום חופשה מצבר ימי החופשה שעמדו לזכותו. לא נטען וממילא לא הוכח כי שולם לתובע פדיון ימי חופשה במסגרת " גמר חשבון" לאחר ניתוק יחסי העבודה.

טענת הנתבעות לפיהן התובע ניצל מספר ימי חופשה שעמדו לזכותו כאשר יצא לסידורים דינה להידחות. החובה לנהל פנקס חופש מונחת על כתפי הנתבעות. על פי יומן החופשה שניהלו הנתבעות לא ניצל התובע אף יום חופשה ובמועד ניתוק היחסים נותרו לתובע 26.32 ימי חופשה (תלוש שכר לחודש 11.2014).

מעבר לטענה הכללית שהתובע יצא מעת לעת לסידורים, טענה שלא הוכחשה על ידי התובע, לא נטען ולא פורט באילו ימים שהה התובע בחופשה, האם מדובר ביום חופשה או בחלק ממנו ולא בכמה ימים מדובר. נציין גם כי על פי הוראות חוק חופשה שנתית , תשי"א-1951, ב-28 חודשי עבודה זכאי העובד לקבל קרוב ל- 29 ימי חופשה ואילו התובע צבר כ-26 דבר המרמז על ניכוי ימי חופשה (או על רישום לא נכון בפנקס החופשה ).

37. לעניין קיזוז מאוחר של תשלום ששולם ביתר, בע"ע 1260/00 מרקוביץ אברהם נ' אקורד הנדסה בע"מ, פורסם בנבו, 05.08.2002) נקבע כי מעסיק רשאי לקזז משכר העובד תשלום שניתן ביתר אך הוא רשאי לעשות זאת תוך זמן סביר ולאחר שהודיע לעובד ששולם לו שכר ביתר. בענייננו, עד מועד התביעה לא הודיעו לתובע שלא נוכו מקצבת ימי החופשה ימים בשל חופשות ולא פעלו לנכות מצבר ימי החופשה את הימים שבהם שהה התובע בחופשה.

38. כבר דחינו את טענת הנתבעות בנוגע לרכיב ה"סוציאליות" וקבענו שהוא מהווה חלק מן השכר. למעלה מן הנחוץ נציין כי למרות שהנתבעות טענו שרכיב הסוציאליות כלל תגמול עבור ימי החופשה לא ניכו מצבר ימי החופשה אף לא יום אחד, כלומר אף לשיטתן ה"סוציאליות" אינן כוללות תגמול עבור ימי חופשה.

39. התובע עתר לסעד בסך 6,120 ₪ עבור 28.33 ימי חופשה, בהתאם לצו ההרחבה 12 יום בכל אחת משתי שנות העבודה הראשונות ו-13 בשנת העבודה השלישית. הנתבעות לא הציעו חישוב חלופי למעט הטענה הכללית שהתובע ניצל ימי חופשה. לפיכך מתקבלת תביעת התובע גם ברכיב זה.

הנתבעות ישלמו לתובע סך 6,120 ₪ עבור פדיון ימי חופשה.

הבראה
40. לטענת התובע לא שולמו לו דמי הבראה בכל תקופת עבודתו והוא עותר לסעד בסך 4,536 ₪ עבור 12 ימי הבראה.

לטענת הנתבעות, שנדחתה, רכיב " סוציאליות" ששולם בשכרו של התובע מהווה תגמול גם עבור דמי ההבראה להם זכאי התובע.
הנתבעות טוענות כי " בכפוף להתיישנות זכאות התובע לדמי הבראה עומדת לכל היותר על סך 4,536 ₪", זה הוא הסכום שתבע התובע בכפוף להתיישנות הזכות. מאחר ואין מחלוקת בנוגע לסכום ומאחר וקבענו כי לא שולמו לתובע דמי הבראה הרי שהנתבעות ישלמו לתובע את הסכום הנתבע.

הנתבעות ישלמו לתובע סך 4,536 ₪ עבור דמי הבראה.

דמי חגים
41. על פי האמור בסעיף 40 א לצו ההרחבה בענף הבנייה, עובד בענף זכאי לתשלום בעד תשעה ימי חג בשנה ובנוסף בעד יום בחירה בסה"כ עשרה ימים בשנה. הזכאות מותנת בוותק של שלושה חודשים לפחות וכן בכך שהעובד לא נעדר בלא רשות ביום שלפני ו/או אחרי החג ( סעיף 40 ב לצו). עוד על פי הצו, אין משלמים בעד יום חג הנופל על המנוחה השבועית של העובד ( סעיף 40 ה לצו).

42. התובע עתר לסעד בסך 3,024 ₪ תשלום עבור 14 ימי חג כמפורט בנספח ד' לכתב התביעה אולם לא פירט באיזה יום בשבוע חל החג.

43. לטענת הנתבעות התובע לא הוכיח תביעתו ברכיב זה, הוא לא עבד בכל יום שישי, זכאות לתשלום קמה רק לאחר 3 חודשי עבודה, התובע זכאי ל-9 ימי חג בשנה ולא עשרה כפי שתבע והוא לא הוכיח כי עבד יום לפני ויום אחרי חג. החברה שילמה " זכויות סוציאליות" בייתר וזהו תשלום עבור ימי חג בין שאר הזכויות.

44. בפסק הדין בע"ע ( ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' ארפצ'י זאקי ואח' ( פורסם בנבו, 01.11.2011), שם העובדים לא פירטו כנדרש את תביעתם לדמי חג נקבע: "תביעה לתשלום דמי חגים, כמו בתביעות של דמי הבראה ופדיון חופשה שנתית. מעבירה את הנטל לכתפי המעסיק להראות כי שילם את התוספת. ככל שהתוספת שולמה בחלקה או במלואה, על המעסיק להוכיח זאת, שאם לא כן יחויב בתשלום התוספת. מכאן שתביעה לדמי חגים אינה מעבירה את הנטל לכתפי העובד להראות מתי עבד או לא עבד לפני החג או אחריו, אלא על המעסיק שברשותו נמצא כל המידע בעניין נוכחות העובד במקום העבודה, להראות כי העובד לא הגיע יום לפני או יום אחרי. במקרה שלפנינו העובדים ציינו רק בסיכומיהם את מספר ימי החג בכל שנה אותו הם תובעים. מידע זה לא יכול היה להפתיע את החברה, מקום בו יכלה הייתה למצוא זאת בכוחות עצמה ולא להמתין לסיכומי העובדים" (פיסקה 10 לפסק הדין).

45. בענייננו, הכחשתן של הנתבעות כללית, הנתבעות לא סתרו את פירוט התובע המופיע בנספח ד' לכתב התביעה , לא טענו לגבי יום חג מסוים שהתובע לא זכאי לקבלו ולא הוכיחו כי הוא נעדר בלא רשות יום לפני או יום אחרי החג . בחודש 10.2012 וכך גם בחודש 04.2013 שולמו בשכרו של התובע 369.92 ₪ עבור שני ימי חג ( ארבעה ימי חג בכל תקופת העבודה) ולא ניתן הסבר מדוע שולמו " ימי חג" בנוסף ל"סוציאליות, לא ניתן הסבר כיצד חושב הסכום (חלוקת הסכום לשעות עבודה מובילה לשכר שעתי בסך 21.75 ₪ לשעה). הנתבעות לא הציגו פירוט עבור אילו ימי חג שילמו לתובע ועבור אילו ימים מאלו שתבע אין הוא זכאי לתשלום למעט התייחסותם לשני ימי חג בחודש 10.2012 אז טרם צבר התובע את הוותק הנדרש לקבלת התגמול.

46. מקובלת עלינו טענת הנתבעות שהתובע לא היה זכאי לתגמול עבור ימי חג שחלו ב 10.2012 אז עדיין לא צבר וותק של שלושה חודשים לפיכך, בהעדר גרסה מטעם הנתבעות בנוגע לימי החג עבורם קיבל תשלום אנו קובעים שהתובע זכאי לתשלום עבור 12 ימי חג. התעריף היומי על פי צו ההרחבה לענף הבניין עומד על סך 220 ₪ ובסה"כ 2,640 ₪.

47. גם כאן הנתבעות טוענות כי יש לקזז מהסכומים שייפסקו לטובת התובע את התשלום עבור ארבעה ימי חג בסך 740 ₪ ששולם לו וכנגד רכיב " הסוציאליות" בסך 8,120 ₪ ששולם לו. טענה זו נדחית, קבענו כבר כי תלושי השכר שנופקו לתובע אינם משקפים את ששולם לו וכי לתובע לא שולם עבור זכויות סוציאליות ולא עבור ימי חג על אף האמור בתלושי השכר ( סע' 24 וסע' 30 לעיל). על כן אין לקזז מן הסכום שנפסק לטובת התובע את רכיב דמי חגים בסך 740 ₪ המופיע בתלוש . למעלה מן הנחוץ יצוין כי הנתבעות כלל לא פרטו, אף לא בסיכומיהן איזה רכיב מה"סוציאליות" מהווה תשלום עבור דמי חגים.

הנתבעות ישלמו לתובע סך 2,640 ₪ עבור דמי חגים שלא שולמו לו.
הפרשות פנסיוניות
48. לטענת הנתבעות אין חובה להפריש הפרשות פנסיוניות לטובת עובדים שמעמדם בישראל לא הוגדר והוראות צו ההרחבה בכללי במשק לעניין הפנסיה לא חלות על התובע. לטענת הנתבעת החל ב- 01.01.2015 מועד חקיקת החוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים ועובדים זרים מישראל ( תיקוני חקיקה והוראת שעה), תשע"ה-2014. קבע המחוקק כי מסתננים אינם זכאים לכל תשלום שייקרא פנסיה. טענה זו נטענה בכלליות מבלי שהנתבעות הפנו לסעיפי החוק הרלוונטיים. הטענות הנוספות שהעלו הנתבעת בעניין נושאות אופי של ערעור כנגד החלטת בית הדין הארצי ולא כאן המקום לדון בהן.

49. נציין כי הסוגיה נדונה בהרחבה בבר"ע ( ארצי) 36959-06-15 Abdalla - - טלרן אחזקות וניקיון (2000) בע"מ ,( פורסם בנבו, 15.07.2015). הלכה היא כי יש להפריש עבור עובד, כל עובד, הפרשות פנסיוניות. בהעדר קרן פנסיה יש לתת לעובד פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בגובה ההפרשות שהיה על המעסיקה להפריש.

50. הנתבעות מפנות גם לפסק דינה של כב' השופטת גילצר-כץ ( ס"ע 26166-07-11) על פיה בהעדר הנחיות המחוקק אין חובה להפריש הפרשות פנסיוניות לעובדים שמעמדם בישראל לא מוסדר. אלא שקביעת בית הדין האזורי, בעניין הפרשות פנסיוניות לפליטים, בוטלה בהסכמת הצדדים בע"ע ( ארצי) 47441-09-14.
בפסיקה מאוחרת יותר ( בר"ע ( ארצי) 51823-10-14 י.ב. שיא משאבים בע"מ ואח' - Hitam Abaker ואח' (26.2.15)). בית הדין הארצי קבע כי ההלכה שנקבעה עוד בע"ע 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין (22.8.10) בעניין " ביצוע בקירוב" וחיוב המעסיק בפיצוי בגובה ההפרשות שהיה עליו לבצע, נוכח אי הקמתה של קרן אליה ניתן להפריש את הכספים המגיעים לעובד – חלה גם באשר להפרשות לפנסיה משכרם של נתינים זרים מבקשי מקלט.

51. לטענת הנתבעות מאחר ושחרור הכסף אותו תובע התובע ברכיב זה צריך להתבצע לאחר חקיקת התיקונים לחוק למניעת הסתננות ( קרי אחרי 01.01.2015) אין התובע זכאי לקבלו. דין טענה זו להידחות, הזכות להפרשות פנסיוניות קמה בתקופת העבודה ולא במועד פדיון הכסף.

52. למעלה מן הנחוץ נציין כי בכתב ההגנה טענו הנתבעות שרכיב ה"סוציאליות" בשכר התובע כולל תגמול עבור פנסיה, טענה העומדת בסתירה לטענה כי אין חובה להפריש הפרשות פנסיוניות לעובדים שמעמדם בישראל לא מוסדר.

53. הנתבעות צריכות היו להפריש עבור התובע כסף לקרן פנסיה על פי הוראות צו ההרחבה לענף הבניין. בהעדר קרן יש למסור לידי התובע פיצוי בגובה ההפרשות.

54. הצדדים חלוקים בנוגע לגובה ההפרשה שיש להפריש לטובת העובד לטענת העובד יש להפריש סך 8,385 ₪ (6% משכר המינימום הענפי) ואילו לטענת הנתבעות לכל היותר זכאי התובע ל- 5,426 ( ככל הנראה על פי שכר המינימום במשק וצו ההרחבה הכללי לפנסיה).
לאור קביעתנו לעיל כי הוראות צו ההרחבה בענף הבניין חלות על העסקת התובע הרי שעל הנתבעת היה לשלם לתובע שכר מינימום ענפי וממנו להפריש 6% לקרן. שכר המינימום בענף הבניין עמד החל מ-01.2012 על סך 5,000 ₪ בחודש. בחודשים 07.2012 ו-11.2014 עבד התובע חלק מן החודש. כלומר היה על הנתבעות להפריש 300 ש"ח * 27 חודשים בסה"כ 8,100 ₪ ובנוסף עבור חודש 07.12 סך 128 ₪ (79 שעות עבודה * 27 ₪ לשעה * 0.6) ועבור חודש 11.2014 סך 121 ₪ (75 שעות עבודה *27 ₪ לשעה * 0.6).
טענת הנתבעות לקיזוז אל מול רכיב ה"סוציאליות" נדחתה כאמור לעיל.

בסה"כ על הנתבעות לשלם לתובע סך 8,349 ₪ ברכיב זה.

נסיבות סיום ההעסקה, פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת
55. לטענת התובע במהלך 11-10.2014 נתבקש על ידי הנתבעות לחתום על הסכם עבודה. משהבין שבחוזה החדש יופחת שכרו מ 27 ₪ לשעה ל-23.12 ₪ לשעה סירב לחתום על ההסכם. לטענתו " בעקבות סירובי לחתום על ההסכם פוטרתי על ידי ז'אן שאמר לי לעזוב את המקום"

לטענת הנתבעות התובע נטש את עבודתו מבלי שמסר הודעה מוקדמת על כוונתו וגרם לנתבעת 1 נזקים. לטענתה יש לקזז מכל סכום שייפסק לטובת התובע, ככל שייפסק, פיצוי בגין אי מסירת הודעה מוקדמת על ידו.

56. על אף הכחשות הנתבעות, עיון בתלושי השכר מחזק את טענת התובע כי הנתבעות פעלו להפחתת שכרו - בתלוש השכר לחודש 11.2014 נכתב כי השכר השעתי הוא 23.12 ₪ וזאת למרות שבתלושים שקדמו לו עבור חודשים 06-10.2014 נכתב כי שכר השעה הוא 25 ₪.

הנתבעות גם לא הצליחו להסביר לשם מה צריך היה להחתים את התובע על חוזה חדש אם לא חל שינוי בתנאי ההעסקה ומדוע לא חתמו על החוזה ב 06.2014 כשהשכר הועלה לטענתן?

57. כבר נפסק כי מעסיק רשאי להביא חוזה עבודה לכדי סיום כאשר העובד אינו מסכים לשינוי תנאי מוסכם בחוזה העבודה (בג"צ 239/83 יהושוע מילפלדר ואחרים נ' בית הדין לעבודה, מא (2) 210, (מיום 01.04.1987)). במקרה זה יהיה העובד זכאי לקבל פיצויי פיטורין.

58. מעדויות הצדדים והראיות עולה שהנתבעות אכן פנו אל התובע בבקשה להפחית את שכרו, התובע סירב. בין הצדדים התקיים משא ומתן במהלך חודשים 10-11.2014, לבסוף הנתבעות פעלו באופן חד צדדי ושכרו של התובע הופחת - כתוצאה מכך התובע הפסיק לעבוד אצל הנתבעות.

59. בין אם הנתבעות הן שהביאו את יחסי העבודה לכדי סיום בכך שלאור סירובו להפחתת השכר הורו לו לעזוב ובין אם התובע התפטר עקב הרעה ושינוי חד צדדי של תנאי העבודה, מדובר בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים - התובע זכאי לקבל פיצויי פיטורים.
התובע עתר לסעד בגובה 11,718 ₪, הנתבעות לא הציעו חישוב חלופי אלא רק הכחשה של עצם הזכאות. לאור כך ששכרו של התובע צריך היה לעמוד על סך 5 ,000 ₪ לחודש והתובע עבד כ-28 חודשים הרי שעל הנתבעות לשלם לו פיצויי פיטורים בסך 11,666 ₪. (5000*28 חלקי 12)
הנתבעות ישלמו לתובע פיצויי פיטורים בסך 11,666 ₪.

60. דמי הודעה מוקדמת - התובע לא הוכיח שפוטר לאלתר כטענתו, מנגד הנתבעות לא הוכיחו כי התובע התפטר מבלי שמסר הודעה מוקדמת. בין הצדדים התקיים משך זמן מה משא ומתן בנוגע לשינוי בשכרו של התובע משהצדדים לא הגיעו להסכמה הסתיימו יחסי העבודה. התובע אינו זכאי לקבל דמי הודעה מוקדמת ומנגד, הנתבעות אינן זכאיות לקזז מחובן לתובע דמי הודעה מוקדמת מאחר וסירובו של התובע להפחתת שכר היה יד וע לנתבעות, לכל המאוחר חודש אוקטובר 2014.

61. פיצוי בגין אי עריכת שימוע: מעסיק רשאי לשנות את תנאי ההעסקה. כאשר הוא מבקש לשנות לרעה תנאי מוסכם, כדוגמת שכר, העובד רשאי לסרב לפגיעה וקמה לו הזכות להתפטר בדין מפוטר. בכתב התביעה ציין התובע כי פנו אליו בחודש 10-11.2014 בבקשה לחתום על החוזה החדש והוא סירב לעשות זאת. אין חולק שהתובע המשיך לעבוד עד 09.11.2014 ולאחר מכן נותקו יחסי העבודה. מנימוקים אלה נדחית גם התביעה לפיצוי בגין אי עריכת שימוע.

62. לטענת הנתבעות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני אינו חל על עובדים במעמדו של התובע לכן אין חובה להפריש לקרן פיצויי פיטורים מכוחו. לאור קביעתנו לעיל כי התובע זכאי לקבל פיצויי פיטורים לאור נסיבות סיום ההעסקה מתייתר הצורך לדון בטענה זו.

63. לסיכום פרק זה, יחסי העבודה הגיעו לכדי סיום לאחר שהצדדים ניהלו במשך כחודש מו"מ לשינוי תנאי מוסכם בחוזה העבודה והתובע לא הסכים לשינוי. סיום יחסי העבודה בנסיבות מקים לתובע זכות לקבל פיצויי פיטורים אולם אין למי מהצדדים זכות לקבל חלף הודעה מוקדמת. התובע גם אינו זכאי לקבל פיצוי בגין אי עריכת שימוע.

64. התביעה לפיצויי הלנה נדחית מאחר ובין הצדדים הייתה מחלוקת אמתית באשר לזכותו של התובע לקבל שכר על פי הוראות צו ההרחבה בענף הבנייה. גם התביעה לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים נדחית לאור המחלוקת הכנה ששררה בין הצדדים. הנתבעת תישא בתשלום הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (24.12.14 ) ועד מועד התשלום בפועל.

סיכום
65. הנתבעות ישלמו לתובע את הסכומים הבאים:
הנתבעות ישלמו לתובע סך 18,432 ₪ בגין הפרשי שכר בין השכר ששולם לו לשכר אותו היה עליהן לשלם על פי הוראות צו ההרחבה לענף הבניין.
הנתבעות ישלמו לתובע סך 21,080 ₪ בגין שכר עבור עבודה בשעות נוספות.
הנתבעות ישלמו לתובע סך 6,120 בגין דמי חופשה שלא שולמו.
הנתבעות ישלמו לתובע סך 4,536 ₪ בגין דמי הבראה שלא שולמו.
הנתבעות ישלמו לתובע סך 2,640 בגין דמי חגים שלא שולמו.
הנתבעות ישלמו לתובע סך 8,349 בגין הפרשות פנסיוניות שלא הופרשו.
הנתבעות ישלמו לתובע סך 5,000 ₪ בגין עריכת תלושי השכר שלא כדין.
הנתבעות ישלמו לתובע סך 11,666 ₪ פיצויי פיטורים.
כל הסכומים יישאו ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה (24.12.14 ) ועד מועד התשלום בפועל.

התביעה לפיצוי בגין אי עריכת שימוע נדחית.
התביעה לתשלום דמי הודעה מוקדמת נדחית.
התביעה לפיצויי הלנת פיצויים ופיצויי הלנת שכר נדחית.
נדחית גם טענת הנתבעות לקיזוז דמי הודעה מוקדמת שלא ניתנה על ידי התובע.

בסה"כ ישלמו הנתבעות לתובע סך 77,823 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (24.12.14 ) ועד מועד התשלום בפועל.

66. הנתבעות יישאו ביחד ולחוד בחיובים לפי פסק דין זה .

67 הנתבעות יישאו בהוצאות התובע בגין הליך זה בסך 8,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מהיום.

68. ערעור בזכות לבית הדין הארצי תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ג' אלול תשע"ו, (06 ספטמבר 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נ.צ. מר אהרון אזון

אירית הרמל, שופטת